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{'item': 'W134 2147309-2'}

RIS Dokument GerichtBVwG Entscheidungsdatum16.03.2017 GeschäftszahlW134 2147309-2 SpruchW134 2147309-2/31E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber

Art 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig.

Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang: Mit Schreiben vom 13.02.2017, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, Akteneinsicht, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin. Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt: Ausgeschrieben sei die elektronische und maschinelle Sanierung des Tunnel Kaisermühlen mit der Auftragsbezeichnung "A22 Donauufer Autobahn, Kaisermühlentunnel, E&M-Sanierung". Angefochtene Entscheidung sei die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Bietergemeinschaft XXXX. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei aus mehreren Gründen auszuscheiden und die Zuschlagsentscheidung daher rechtswidrig. Zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung gab die Antragstellerin zusammengefasst folgendes an:Ausgeschrieben sei die elektronische und maschinelle Sanierung des Tunnel Kaisermühlen mit der Auftragsbezeichnung "A22 Donauufer Autobahn, Kaisermühlentunnel, E&M-Sanierung". Angefochtene Entscheidung sei die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Bietergemeinschaft römisch 40 . Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei aus mehreren Gründen auszuscheiden und die Zuschlagsentscheidung daher rechtswidrig. Zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung gab die Antragstellerin zusammengefasst folgendes an:

  1. In Bezug auf das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin namhaft gemachte Subunternehmen, die XXXX seien mehrere Mängel aufgetreten. Zum einen hätte die präsumtive Zuschlagsempfängerin zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung noch keine Verpflichtungserklärung der Subunternehmerin erhalten und somit zum Ende der Angebotsfrist noch nicht über die Mittel der Subunternehmerin verfügen können. Zum anderen sei der geforderte Eignungsnachweis der Subunternehmerin verspätet oder gar nicht vorgelegt worden. Weiter sei die in der Ausschreibung, auch für Subunternehmer geforderte Rückstandsbescheinigung von der XXXX nicht an die präsumtive Zuschlagsempfängerin übermittelt worden, da die XXXX einen erheblichen Steuerrückstand aufweise. Dieser Steuerrückstand sei ein Ausschlussgrund nach § 68 Abs 1 Z 6 BVergG und somit ein Ausscheidungsgrund nach § 129 Abs 1 Z 1 BVergG. Auch aufgrund des erheblichen Rückstandes auf dem Kontoauszug der Sozialversicherung der XXXX, sei das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden.
  2. In Bezug auf das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin namhaft gemachte Subunternehmen, die römisch 40 seien mehrere Mängel aufgetreten. Zum einen hätte die präsumtive Zuschlagsempfängerin zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung noch keine Verpflichtungserklärung der Subunternehmerin erhalten und somit zum Ende der Angebotsfrist noch nicht über die Mittel der Subunternehmerin verfügen können. Zum anderen sei der geforderte Eignungsnachweis der Subunternehmerin verspätet oder gar nicht vorgelegt worden. Weiter sei die in der Ausschreibung, auch für Subunternehmer geforderte Rückstandsbescheinigung von der römisch 40 nicht an die präsumtive Zuschlagsempfängerin übermittelt worden, da die römisch 40 einen erheblichen Steuerrückstand aufweise. Dieser Steuerrückstand sei ein Ausschlussgrund nach Paragraph 68, Absatz eins, Ziffer 6, BVergG und somit ein Ausscheidungsgrund nach Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG. Auch aufgrund des erheblichen Rückstandes auf dem Kontoauszug der Sozialversicherung der römisch 40 , sei das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden.
  3. Der Umstand, dass die XXXX namhaft gemacht wurde, ohne diese kontaktiert zu haben lege nahe, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit anderen Subunternehmern ähnlich verfahren sei und somit die in der Ausschreibung geforderten Unterlagen nicht vollständig, fristgerecht und inhaltlich mangelfrei vorgelegt hätte werden können.
  4. Der Umstand, dass die römisch 40 namhaft gemacht wurde, ohne diese kontaktiert zu haben lege nahe, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin mit anderen Subunternehmern ähnlich verfahren sei und somit die in der Ausschreibung geforderten Unterlagen nicht vollständig, fristgerecht und inhaltlich mangelfrei vorgelegt hätte werden können.
  5. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge über keine abfallrechtliche Befugnis zur Sammlung von Abfällen und habe auch nicht rechtzeitig einen Subunternehmer mit einer solchen Befugnis benannt.
  6. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge nicht über die in der Ausschreibung erforderliche Zertifizierung für alle Brandmeldeanlagen. Sie habe auch kein Subunternehmen mit einer solchen Zertifizierung benannt.
  7. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge nicht über die in der Ausschreibung geforderten Referenzen.
  8. Sollte die Auftraggeberin zur Vorlage von Strafregisterauszügen der in der Geschäftsführung tätigen Personen aufgefordert haben, jedoch hinsichtlich des Geschäftsführers XXXX(eingetragen im Firmenbuch am 2.2.2017) und des Prokuristen XXXX (eingetragen im Firmenbuch am 9.2.2017) keine Auszüge erhalten haben, wäre die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch aus diesem Grund auszuscheiden gewesen.
  9. Sollte die Auftraggeberin zur Vorlage von Strafregisterauszügen der in der Geschäftsführung tätigen Personen aufgefordert haben, jedoch hinsichtlich des Geschäftsführers XXXX(eingetragen im Firmenbuch am 2.2.2017) und des Prokuristen römisch 40 (eingetragen im Firmenbuch am 9.2.2017) keine Auszüge erhalten haben, wäre die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch aus diesem Grund auszuscheiden gewesen. Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 15.02.2017 gab diese bekannt, dass Auftraggeberin die Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG), vertreten durch die ASFINAG Baumanagement GmbH, sei. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich der in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden solle. Die Bekanntmachung in Österreich sei am 22.09.2016, in der EU am 15.06.2016 erfolgt. Das Angebot der Antragstellerin sei mit E-Mail vom 03.02.2017 abgelehnt worden. Die Zuschlagsentscheidung sei ebenfalls mit E-Mail vom 03.02.2017 erfolgt. Mit einstweiliger Verfügung des BVwG vom 20.02.2017, W134 2147309-1/2E, wurde der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag zu erteilen. Mit Schreiben vom 22.2.2017 erhob die präsumtive Zuschlagsempfängerin begründete Einwendungen gegen die von der Antragstellerin begehrte Entscheidung. Sie brachte vor, dass die Subunternehmerin XXXX weder ein erforderlicher Subunternehmer sei noch ein Subunternehmer wesentlicher Leistungen. Ihr Angebot sei (aus den von der Antragstellerin genannten Gründen) jedenfalls nicht auszuscheiden.Mit Schreiben vom 22.2.2017 erhob die präsumtive Zuschlagsempfängerin begründete Einwendungen gegen die von der Antragstellerin begehrte Entscheidung. Sie brachte vor, dass die Subunternehmerin römisch 40 weder ein erforderlicher Subunternehmer sei noch ein Subunternehmer wesentlicher Leistungen. Ihr Angebot sei (aus den von der Antragstellerin genannten Gründen) jedenfalls nicht auszuscheiden. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 23.2.2017 brachte diese zusammengefasst vor, dass es sich bei dem Subunternehmer XXXX der präsumtiven Zuschlagsempfängerin um keinen erforderlichen Subunternehmer zum Nachweis der Eignung bzw. um keinen wesentlichen Subunternehmer handeln würde. Bei diesem Subunternehmer würde es sich um ein geeignetes bzw. zuverlässiges Unternehmen im Sinne des BVergG handeln. Weiters verfüge die präsumtive Zuschlagsempfängerin über die in der Ausschreibung geforderten Referenzen. Sämtliche erforderlichen Strafregisterauszüge würden vorliegen.Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 23.2.2017 brachte diese zusammengefasst vor, dass es sich bei dem Subunternehmer römisch 40 der präsumtiven Zuschlagsempfängerin um keinen erforderlichen Subunternehmer zum Nachweis der Eignung bzw. um keinen wesentlichen Subunternehmer handeln würde. Bei diesem Subunternehmer würde es sich um ein geeignetes bzw. zuverlässiges Unternehmen im Sinne des BVergG handeln. Weiters verfüge die präsumtive Zuschlagsempfängerin über die in der Ausschreibung geforderten Referenzen. Sämtliche erforderlichen Strafregisterauszüge würden vorliegen. Mit Schreiben der Antragstellerin vom 06.03.2017 brachte diese im Wesentlichen vor, dass der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine unzulässige Fristverlängerung für die Vorlage von Eignungsnachweisen gewährt worden sei. Diese einseitige dem Gleichbehandlungsgrundsatz widersprechende Fristverlängerung für die präsumtive Zuschlagsempfängerin sei rechtswidrig. Mit Schreiben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vom 06.03.2017 brachte diese im Wesentlichen vor, dass es der Antragstellerin wegen fehlender Befugnis an der Antragslegitimation mangeln würde. Mit Schreiben der Antragstellerin vom 08.03.2017 brachte diese im Wesentlichen vor, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin als Subunternehmer für die Leistungen Brandmeldeanlage und Video die XXXX benannt habe. Die XXXX sei erst nachträglich (nach dem 22.11.2016) kontaktiert worden, um von dieser eine Verpflichtungserklärung und verschiedene weitere Unterlagen zu erhalten. Damit sei der Verdacht bestätigt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin bei allen Subunternehmern so vorgegangen sei und daher zum Ende der Angebotsfrist noch keine Verpflichtungserklärungen gehabt hätte.Mit Schreiben der Antragstellerin vom 08.03.2017 brachte diese im Wesentlichen vor, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin als Subunternehmer für die Leistungen Brandmeldeanlage und Video die römisch 40 benannt habe. Die römisch 40 sei erst nachträglich (nach dem 22.11.2016) kontaktiert worden, um von dieser eine Verpflichtungserklärung und verschiedene weitere Unterlagen zu erhalten. Damit sei der Verdacht bestätigt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin bei allen Subunternehmern so vorgegangen sei und daher zum Ende der Angebotsfrist noch keine Verpflichtungserklärungen gehabt hätte. Am 9.3.2017 fand ihm BVwG darüber eine mündliche Verhandlung statt. Das Verhandlungsprotokoll lautet auszugsweise wie folgt: "XXXX legt vor, ein Schreiben der ASFINAG vom 08.03.2017 (Beilage ./1 zum VH-Protokoll) mit welchem die XXXX als Subunternehmer der präs. ZE abgelehnt wird. Das Schreiben wird der ASt zur Einsicht übergeben."XXXX legt vor, ein Schreiben der ASFINAG vom 08.03.2017 (Beilage ./1 zum VH-Protokoll) mit welchem die römisch 40 als Subunternehmer der präs. ZE abgelehnt wird. Das Schreiben wird der ASt zur Einsicht übergeben. [ ] XXXX: Die Namhaftmachung eines Subunternehmers ist ein wesentlicher Teil des Angebotes und insbesonders ist bei der Namhaftmachung der Subunternehmer eine nachträgliche Änderung nach der Rechtsprechung unzulässig. Ein gesetzliches Zustimmungs- oder Ablehnungsrecht gibt es allenfalls nach der Zuschlagserteilung. Zum Vorbringen wonach zwei Subunternehmen namhaft gemacht worden seien ist auszuführen, dass dies bedeutet, dass es dem Bieter frei stünde welchen Subunternehmer er einsetzt, sodass sämtliche genannten Subunternehmer geeignet sein müssen. XXXX: Die AG wird ersucht auf das Vorbringen der ASt vom 08.03.2017 letzter Absatz, betreffend XXXX, einzugehen.XXXX: Die AG wird ersucht auf das Vorbringen der ASt vom 08.03.2017 letzter Absatz, betreffend römisch 40 , einzugehen. XXXX: Aufgrund des vorliegenden Angebots der mitbeteiligten Partei wurde der Bieter XXXX ordnungsgemäß genannt (vgl. Ordner C Register 4/1-1). Zudem liegt im Vergabeakt eine Verpflichtungserklärung dieses Subunternehmers (Ordner D Register 4/1-7e) auf. Diese Verpflichtungserklärung wurde im Zuge der ersten Aufklärung fristgerecht nachgereicht und wird von Seiten der AG nicht beanstandet.XXXX: Aufgrund des vorliegenden Angebots der mitbeteiligten Partei wurde der Bieter römisch 40 ordnungsgemäß genannt vergleiche Ordner C Register 4/1-1). Zudem liegt im Vergabeakt eine Verpflichtungserklärung dieses Subunternehmers (Ordner D Register 4/1-7e) auf. Diese Verpflichtungserklärung wurde im Zuge der ersten Aufklärung fristgerecht nachgereicht und wird von Seiten der AG nicht beanstandet. XXXX: Wann wurde die präs. ZE aufgefordert diese Aufklärung vorzunehmen? Und mit welcher Frist? XXXX: Die erste Aufforderung zur Aufklärung erfolgte mit Schreiben vom 25.11.2016 (vgl. Akt C Register 4/1-5). Es wurde eine Frist bis 06.12.2016 vorgegeben. Mit Nachreichung vom 06.12.2016 (Akt C Register 4/1-6) wurden sämtliche Unterlagen bezüglich des Subunternehmers XXXX vorgelegt bzw. nachgereicht. Die nachgereichten Unterlagen finden sich im Ordner D Register 4/1-7a bis v, XXXX selbst findet sich unter e.XXXX: Die erste Aufforderung zur Aufklärung erfolgte mit Schreiben vom 25.11.2016 vergleiche Akt C Register 4/1-5). Es wurde eine Frist bis 06.12.2016 vorgegeben. Mit Nachreichung vom 06.12.2016 (Akt C Register 4/1-6) wurden sämtliche Unterlagen bezüglich des Subunternehmers römisch 40 vorgelegt bzw. nachgereicht. Die nachgereichten Unterlagen finden sich im Ordner D Register 4/1-7a bis v, römisch 40 selbst findet sich unter e. Der Senat überprüft die von der AG gemachten Angaben im vorgelegten Vergabeakt. XXXX: Wurden bezüglich dieses Subunternehmers oder eines anderen Subunternehmers oder der präs. ZE selbst irgendwelche Nachweise erst nach dem 06.12.2016 vorgelegt? XXXX: Bezüglich des Subunternehmers XXXX wurden keine Unterlagen nach dem 06.12.2016 nachgereicht. Lediglich für die XXXX wurde die Frist aufgrund eines Fristerstreckungsantrages vom 06.12.2016 auf 13.12.2016 erstreckt. Aufgrund der Fristerstreckung wurden diverse Unterlagen für die XXXX am 12.12.2016 nachgereicht. Dieses Fristerstreckung findet sich im Ordner D Register 4/1-7v.XXXX: Bezüglich des Subunternehmers römisch 40 wurden keine Unterlagen nach dem 06.12.2016 nachgereicht. Lediglich für die römisch 40 wurde die Frist aufgrund eines Fristerstreckungsantrages vom 06.12.2016 auf 13.12.2016 erstreckt. Aufgrund der Fristerstreckung wurden diverse Unterlagen für die römisch 40 am 12.12.2016 nachgereicht. Dieses Fristerstreckung findet sich im Ordner D Register 4/1-7v. XXXX: Wurde diese Fristerstreckung auch gegenüber anderen Bietern vorgenommen? XXXX: Es wurde lediglich von der mitbeteiligten Partei ein Fristerstreckungsantrag an die AG herangetragen, kein anderer Bieter hat um eine Fristerstreckung ersucht. Hätte aber ein anderer Bieter um Fristerstreckung gebeten, wäre diese im Sinne der Gleichbehandlung auch zuerkannt worden. XXXX: Zu der eben gemachten Aussage halte ich vor: den Punkt B 1.1.26.1 der Ausschreibung, wonach Eignungsnachweise auf Verlangen des AG unverzüglich, spätestens jedoch binnen 7 Tagen vorzulegen sind. Inwiefern entspricht unter Berücksichtigung dieser Festlegung die ursprüngliche Frist und die verlängerte Frist der Ausschreibung? XXXX: Entsprechend der Bestimmung Punkt B 1.1.26.1 werden Eignungsnachweise hinsichtlich des Bieters gefordert. Eine Fristverlängerung hinsichtlich nachzureichender Unterlagen des Subunternehmers XXXX widerspricht dieser Bestimmung nicht, zumal der Subunternehmer nicht eignungsrelevant ist. Wenn man die Wortfolge "auf Verlangen des AG" dem objektiver Erklärungswert nach interpretiert, spricht auch die Festlegung von 7 Tagen nicht gegen eine Fristerstreckung, zumal der AG die 7 Tage ein weiteres Mal "verlangen" könnte.XXXX: Entsprechend der Bestimmung Punkt B 1.1.26.1 werden Eignungsnachweise hinsichtlich des Bieters gefordert. Eine Fristverlängerung hinsichtlich nachzureichender Unterlagen des Subunternehmers römisch 40 widerspricht dieser Bestimmung nicht, zumal der Subunternehmer nicht eignungsrelevant ist. Wenn man die Wortfolge "auf Verlangen des AG" dem objektiver Erklärungswert nach interpretiert, spricht auch die Festlegung von 7 Tagen nicht gegen eine Fristerstreckung, zumal der AG die 7 Tage ein weiteres Mal "verlangen" könnte. XXXX: Wurde der Subunternehmer XXXX für die Errichtung der Brandmeldeanlange genannt?XXXX: Wurde der Subunternehmer römisch 40 für die Errichtung der Brandmeldeanlange genannt? XXXX: Entsprechend des Angebotsdeckblattes der mitbeteiligten Partei wurde der Subunternehmer XXXX unter anderem für die Systeme zur Branderkennung namhaft gemacht.XXXX: Entsprechend des Angebotsdeckblattes der mitbeteiligten Partei wurde der Subunternehmer römisch 40 unter anderem für die Systeme zur Branderkennung namhaft gemacht. XXXX: Ich halte vor, dass Sie in der Stellungnahme vom 23.02.2017 ausgeführt haben, dass die präs. ZE die Brandmeldeanlage als Eigenleistung genannt hat. XXXX: Die Ausführungen in der Stellungnahme der AG vom 23.02.2017 zur Brandmeldeanlage wurden aufgrund eines banalen Übertragungsfehlers fälschlicherweise als Eigenleistungen der mitbeteiligten Partei genannt. Richtig ist, und dem Vergabeakt auch eindeutig zu entnehmen ist, dass der Subunternehmer XXXX für die Leistungsgruppe 21 (Systeme zur Branderkennung) genannt wurde. Es ist im Akt evident (Ordner C Register 4/1-1, Seite 8 Subunternehmerverzeichnis).XXXX: Die Ausführungen in der Stellungnahme der AG vom 23.02.2017 zur Brandmeldeanlage wurden aufgrund eines banalen Übertragungsfehlers fälschlicherweise als Eigenleistungen der mitbeteiligten Partei genannt. Richtig ist, und dem Vergabeakt auch eindeutig zu entnehmen ist, dass der Subunternehmer römisch 40 für die Leistungsgruppe 21 (Systeme zur Branderkennung) genannt wurde. Es ist im Akt evident (Ordner C Register 4/1-1, Seite 8 Subunternehmerverzeichnis). Der Senat überprüft die von der AG gemachten Angaben im vorgelegten Vergabeakt. XXXX fragt die mitbeteiligte Partei: Wann haben Sie die XXXX zum ersten Mal im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Ausschreibung kontaktiert.römisch 40 fragt die mitbeteiligte Partei: Wann haben Sie die römisch 40 zum ersten Mal im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Ausschreibung kontaktiert. XXXX: Dies war bereits im Zuge der ersten Ausschreibung im Herbst
  10. XXXX: Wurde bei der Verpflichtungserklärung vom 14.11.2016 der XXXX das Datum der Verpflichtungserklärung rückdatiert?XXXX: Wurde bei der Verpflichtungserklärung vom 14.11.2016 der römisch 40 das Datum der Verpflichtungserklärung rückdatiert? XXXX: Eine solche Rückdatierung hat nicht stattgefunden. XXXX: Gilt das Gleiche auch für die XXXX? XXXX: Diese Verpflichtungserklärung Subunternehmen der XXXX wurde nicht rückdatiert, sondern wurde im Zuge der Angebotsphase vorbereitet und dann bei Aufforderung durch die AG die Verpflichtungserklärungen für den Subunternehmer zu übermitteln, an die XXXX versendet und wurde unterfertigt retourgesendet. Diese Beantwortung gilt nur für die in der Frage genannte XXXX.XXXX: Diese Verpflichtungserklärung Subunternehmen der römisch 40 wurde nicht rückdatiert, sondern wurde im Zuge der Angebotsphase vorbereitet und dann bei Aufforderung durch die AG die Verpflichtungserklärungen für den Subunternehmer zu übermitteln, an die römisch 40 versendet und wurde unterfertigt retourgesendet. Diese Beantwortung gilt nur für die in der Frage genannte römisch 40 . XXXX: Ich beantrage die Einvernahme der Frau XXXX als Zeugin.XXXX: Ich beantrage die Einvernahme der Frau römisch 40 als Zeugin. XXXX: Sie werden als Zeugin in diesem Verfahren vernommen. Falsche Angaben wären strafbar. XXXX: Ich heiße XXXX, geboren am XXXX, wohnhaft in XXXX. Ich bin Spartenleiterin der Verkehrs- und Beleuchtungstechnik bei der Fa. XXXX.XXXX: Ich heiße römisch 40 , geboren am römisch 40 , wohnhaft in römisch 40 . Ich bin Spartenleiterin der Verkehrs- und Beleuchtungstechnik bei der Fa. römisch 40 . XXXX: Wie sind Sie bei der Beiziehung des Subunternehmers XXXX vorgegangen?XXXX: Wie sind Sie bei der Beiziehung des Subunternehmers römisch 40 vorgegangen? XXXX: Vor Angebotsabgabe wurde mit der XXXX telefonisch Kontakt aufgenommen. Es ist um das Projekt gegangen und ob die XXXX uns als Subunternehmer zur Verfügung steht. Die XXXX hat dies am Telefon bejaht. Die Fa. XXXX gab uns die Zusage für das Projekt Kaisermühlentunnel zur Verfügung stehen. Dann erfolgte die Angebotsabgabe am 22.11.
  11. Die AG hat uns mit Schreiben vom 25.11.2016 aufgefordert bis zum 06.12.2016 unter anderem Unterlagen für Subunternehmer vorzulegen. Irgendwann in dem Zeitraum zwischen der ersten telefonischen Kontaktaufnahme mit der XXXX und dem 25.11.2016 habe ich Verpflichtungserklärung der XXXX erhalten. Ich kann mich nicht genau erinnern, wann ich diese Verpflichtungserklärung erhalten habe.XXXX: Vor Angebotsabgabe wurde mit der römisch 40 telefonisch Kontakt aufgenommen. Es ist um das Projekt gegangen und ob die römisch 40 uns als Subunternehmer zur Verfügung steht. Die römisch 40 hat dies am Telefon bejaht. Die Fa. römisch 40 gab uns die Zusage für das Projekt Kaisermühlentunnel zur Verfügung stehen. Dann erfolgte die Angebotsabgabe am 22.11.
  12. Die AG hat uns mit Schreiben vom 25.11.2016 aufgefordert bis zum 06.12.2016 unter anderem Unterlagen für Subunternehmer vorzulegen. Irgendwann in dem Zeitraum zwischen der ersten telefonischen Kontaktaufnahme mit der römisch 40 und dem 25.11.2016 habe ich Verpflichtungserklärung der römisch 40 erhalten. Ich kann mich nicht genau erinnern, wann ich diese Verpflichtungserklärung erhalten habe. XXXX: Wissen Sie, wann Sie diese Verpflichtungserklärung an die XXXX übermittelt haben?XXXX: Wissen Sie, wann Sie diese Verpflichtungserklärung an die römisch 40 übermittelt haben? XXXX: Nein. XXXX: Wissen Sie, ob Sie vor oder nach dem 22.11.2016 das Verpflichtungsformular an die XXXX übermittelt haben?XXXX: Wissen Sie, ob Sie vor oder nach dem 22.11.2016 das Verpflichtungsformular an die römisch 40 übermittelt haben? XXXX: Wie vorher gesagt, bei der ersten Kontaktaufnahme vor Angebotsabgabe. XXXX: Wie sind Sie bei anderen Subunternehmen (außer XXXX und XXXX) vorgegangen?XXXX: Wie sind Sie bei anderen Subunternehmen (außer römisch 40 und römisch 40 ) vorgegangen? XXXX: Die Subunternehmerverpflichtungserklärungen wurden im Anfang November (genau Daten weiß ich nicht mehr) bis Ende November übermittelt. XXXX: Wann haben Sie die Erklärungen zurückbekommen? XXXX: Ich weiß es nicht mehr genau. Ich bekomme ca. 100 Mails pro Tag. XXXX: Haben Sie die XXXX vor dem 22.11.2016 kontaktiert und vor dem 22.11.2016 eine Verpflichtungserklärung erhalten?XXXX: Haben Sie die römisch 40 vor dem 22.11.2016 kontaktiert und vor dem 22.11.2016 eine Verpflichtungserklärung erhalten? XXXX: Fragen zur XXXX sind für die Sachverhaltsermittlung nicht mehr von Relevanz.XXXX: Fragen zur römisch 40 sind für die Sachverhaltsermittlung nicht mehr von Relevanz. Die zeugenschaftliche Einvernahme wird beendet. XXXX: Die weitere Anwesenheit von Frau XXXX ist für mich kein Problem.XXXX: Die weitere Anwesenheit von Frau römisch 40 ist für mich kein Problem. XXXX: Ich beantrage zum Beweis dafür, dass die präs. ZE bei mehreren Subunternehmern, insbesondere die Verpflichtungserklärungen, erst nach dem 22.11.2016 erhalten hat, obwohl es sich um erforderliche Subunternehmer handelt, die Einvernahme der Zeugen XXXX, Geschäftsführer der XXXX, XXXX und XXXX, pA. XXXX, XXXX.XXXX: Ich beantrage zum Beweis dafür, dass die präs. ZE bei mehreren Subunternehmern, insbesondere die Verpflichtungserklärungen, erst nach dem 22.11.2016 erhalten hat, obwohl es sich um erforderliche Subunternehmer handelt, die Einvernahme der Zeugen römisch 40 , Geschäftsführer der römisch 40 , römisch 40 und römisch 40 , pA. römisch 40 , römisch 40 . XXXX: Wir kommen jetzt zu Punkt 1.3 des Nachprüfungsantrages: Mangelnde Befugnis zur Sammlung. XXXX: Dieses Vorbringen wird zurückgezogen. XXXX: Wir kommen jetzt zu Punkt 1.4: mangelnde Befugnis Brandmeldeanlage. XXXX: Wie bereits ausgeführt, ist mein Vorbringen im Schreiben vom 23.02.2017 falsch. Vielmehr hat die mitbeteiligte Partei einen Subunternehmer (die XXXX) für die Leistungsgruppe 21 (Systeme zur Branderkennung, darin ist auch die Brandmeldeanlage enthalten) namhaft gemacht; vgl. Angebot der präs. ZE Ordner C 4/1-
  13. Dieser Subunternehmer ist geeignet. Insbesondere verfügt er über die entsprechenden Zertifizierungen gemäß TRVB (vgl. Auszug VB-Cert, Ordner H 8) demnach wurde die Brandmeldeanlage ausschreibungskonform angeboten.XXXX: Wie bereits ausgeführt, ist mein Vorbringen im Schreiben vom 23.02.2017 falsch. Vielmehr hat die mitbeteiligte Partei einen Subunternehmer (die römisch 40 ) für die Leistungsgruppe 21 (Systeme zur Branderkennung, darin ist auch die Brandmeldeanlage enthalten) namhaft gemacht; vergleiche Angebot der präs. ZE Ordner C 4/1-
  14. Dieser Subunternehmer ist geeignet. Insbesondere verfügt er über die entsprechenden Zertifizierungen gemäß TRVB vergleiche Auszug VB-Cert, Ordner H 8) demnach wurde die Brandmeldeanlage ausschreibungskonform angeboten. XXXX: Wurde die präs. ZE dahingehend befragt, welches Brandmeldesystem sie ausführen wird? XXXX: Im Zuge des ersten Aufklärungsgespräches (Ordner E 4/1-8) wurde die präs. ZE hinsichtlich des Produktes der Brandmeldeanlage befragt und dazu eine Antwort erteilt. Der Senat überprüft die von der AG gemachten Angaben im vorgelegten Vergabeakt. XXXX: Betrifft das jetzt die Brandmeldeanlage und nicht die Linienbrandmeldeanlage? XXXX: Es wurde die Linienbrandmeldeanlage hinterfragt. XXXX: Nicht aber die Brandmeldeanlage? XXXX: Ja, diese wurde nicht hinterfragt, weil sie im Gesamtkontext eine Kleinigkeit (ca. 10.000,- Euro) ausmacht. XXXX: Für die Brandmeldeanlage ist gemäß TRVB S 123, die laut Ausschreibungsposition 02.21.95.02 des Leistungsverzeichnisses gilt, in Verbindung mit der ÖNORM F3070 eine zertifizierte Fachfirma für die Brandmeldeanlage erforderlich, wobei die zertifizierte Fachfirma für die konkret auszuführende Brandmeldeanlage zertifiziert sein muss, sodass es für die Beurteilung der Befugnis entscheidend ist, welche konkrete Brandmeldeanlage ausgeführt werden soll. Dies hat die AG nach den eigenen Ausführungen bezüglich der Brandmeldeanlage nicht getan, sodass die Angebotsprüfung nicht abgeschlossen ist. XXXX: Wie dem Angebot der präs. ZE zu entnehmen ist, kommen die Systeme zur Branderkennung von der Fa. XXXX, das heißt, es werden XXXX verbaut werden. Entsprechend der voreben zitierten VB-Cert handelt es sich bei der Fa. XXXX um eine zertifizierte Fachfirma und stehen mehrere geeignete Produkte zur Auswahl.XXXX: Wie dem Angebot der präs. ZE zu entnehmen ist, kommen die Systeme zur Branderkennung von der Fa. römisch 40 , das heißt, es werden römisch 40 verbaut werden. Entsprechend der voreben zitierten VB-Cert handelt es sich bei der Fa. römisch 40 um eine zertifizierte Fachfirma und stehen mehrere geeignete Produkte zur Auswahl. XXXX: fragt die präs. ZE: ist dies richtig? XXXX: Es ist richtig, dass wir Produkte der Fa. XXXX für die Brandmeldeanlage eingesetzt werden, welche zertifiziert sind und auch die dazu entsprechenden Leistungen.XXXX: Es ist richtig, dass wir Produkte der Fa. römisch 40 für die Brandmeldeanlage eingesetzt werden, welche zertifiziert sind und auch die dazu entsprechenden Leistungen. XXXX: Wir kommen zu Punkt 1.5: fehlende technische Leistungsfähigkeit, fehlende Referenzen. XXXX: Die präs. ZE hat mit dem Angebot Referenzen genannt, insbesondere wurden Bestätigungen der Referenzauftraggeber (Ordner D Register 4/1-7t) vorgelegt. Die Referenzauftraggeberbestätigung wurde ordnungsgemäß ausgefüllt und unterfertigt. Zudem ist die Referenz bei der AG notorisch. XXXX: Ich ersuche XXXX dem Senat im Akt zu zeigen, welche Referenzprojekte gemeint sind.XXXX: Ich ersuche römisch 40 dem Senat im Akt zu zeigen, welche Referenzprojekte gemeint sind. Dem Senat wird das entsprechende Tunnelprojekt gezeigt. XXXX: Voraussetzung für diesen Tunnel sind laut Ausschreibungsbestimmung B 5.01.00.B1.04K Referenzen gefordert. Demnach werden Referenzen dann gewertet, wenn entweder zwei Projekte mit Tunnellängen 500 m bis 3.000 m und mindestens 0,65 Mio. Euro Auftragswert oder ein Projekt mit einer Tunnellänge größer 3.000 m und einem Auftragswert größer 3,6 Mio. Euro umgesetzt wurden. Das von der präs. ZE vorgelegte Referenzprojekt erfüllt die genannten Mindestanforderungen laut Ausschreibung. XXXX: Wurde dabei auch geprüft, ob bei der Tunnelläge 500 m bis 3.000 m jeweils drei von sechs Hauptgruppen gemäß Position 01.00.B1.01A, des Leistungsverzeichnisses, erfüllt sind? XXXX: Im Zuge der Angebotsprüfung wurden die vorgehaltenen Punkte überprüft und im Vergabebericht im Ordner F Register 5/1, Seite 82 dokumentiert, vgl. insbesonders die Prüfmatrix in der Mitte der Seite.XXXX: Im Zuge der Angebotsprüfung wurden die vorgehaltenen Punkte überprüft und im Vergabebericht im Ordner F Register 5/1, Seite 82 dokumentiert, vergleiche insbesonders die Prüfmatrix in der Mitte der Seite. Der Senat überprüft die von der AG gemachten Angaben im vorgelegten Vergabeakt. XXXX: Geht aus den Referenzen selbst hervor, dass diese Punkte erfüllt sind? XXXX: Ja. XXXX: Steht in dem Referenzblatt jeweils zumindest der Projektinhalt von drei Hauptgruppen laut Position 01.00.B1.01A? XXXX: In der im Akt aufliegenden Auftraggeberbestätigung wurden derartige Anlagen genannt und dementsprechend bestätigt. XXXX: Ich ersuche die AG dem Senat zu erläutern, in wie weit die Referenzbestätigung vom Referenzauftraggeber in der Ausschreibungsposition 01.00.B1.01A Deckung findet. Der Senat stellt fest, dass zumindestens drei der sechs Hauptgruppen erfüllt sind. XXXX: Soweit hier Referenzen betreffend die A5 genannt sind, handelt es sich nach Kenntnis der ASt um Leistungen, die die präs. ZE nicht selbst erbracht hat, sondern zur Gänze an Subunternehmer weitergegeben hat. XXXX: Im Zuge der Auftraggeberreferenzbestätigung ist dieser Vorhalt nicht erfüllt. XXXX: Es ist richtig, dass die Fa. XXXX mit der Bauüberwachung beschäftigt waren. Ich kann bestätigen, dass die FA. XXXX Leistungen an Subunternehmer weitergegeben hat. Ich kann die Aussage, wonach die Arbeiten zur Gänze an Subunternehmer weitergegeben wurden, nicht bestätigen.XXXX: Es ist richtig, dass die Fa. römisch 40 mit der Bauüberwachung beschäftigt waren. Ich kann bestätigen, dass die FA. römisch 40 Leistungen an Subunternehmer weitergegeben hat. Ich kann die Aussage, wonach die Arbeiten zur Gänze an Subunternehmer weitergegeben wurden, nicht bestätigen. XXXX: Entgegen dem Vorbringen der ASt wurde in dem genannten Referenzprojekt nicht sämtliche Leistungen an Subunternehmer weitergegeben, sondern der Großteil selbst erbracht. XXXX: Hat die präs. ZE bzw. ihre Rechtsvorgängerin die wesentlichen Hauptgruppen selbst erbracht? XXXX: In der Referenzauftraggeberbestätigung wurden Teile der in Punkt 00.01.00.B1.01A geforderten Hauptgruppen beschrieben und wurde von dem Referenzauftraggeber der ausgeführte Eigenleistungsanteil von 30 Prozent angegeben und bestätigt. XXXX: Wir kommen zum letzten Punkt 1.6: mangelnder Nachweis der Zuverlässigkeit, speziell Strafregisterauszüge. XXXX: Verwiesen wird auf die Ausführungen im Schreiben vom 23.02.2017 (siehe Ordner D Register 4/1a)." II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
  15. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel) Die Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG), vertreten durch die ASFINAG Baumanagement GmbH schrieb einen Bauauftrag im Wege eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich aus. Die Bekanntmachung in Österreich erfolgte am 22.09.2016, in der EU am 15.06.
  16. Die Angebotsöffnung erfolgte am 22.11.
  17. (Schreiben der Auftraggeberin vom 15.02.2017). Am 3.2.2017 erfolgte die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung zugunsten der Bietergemeinschaft XXXX. (Schreiben der Auftraggeberin vom 15.02.2017).Am 3.2.2017 erfolgte die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung zugunsten der Bietergemeinschaft römisch 40 . (Schreiben der Auftraggeberin vom 15.02.2017). Die Auftraggeberin stellte mit Schreiben vom 8.3.2017 an die Bietergemeinschaft XXXX fest, dass die Eignung des Subunternehmers XXXX im gegenständlichen Verfahren nicht im erforderlichen Umfang gegeben sei. Die Auftraggeberin lehnte daher die Subunternehmerin XXXX ab. (Beilage ./1 zum Verhandlungsprotokoll)Die Auftraggeberin stellte mit Schreiben vom 8.3.2017 an die Bietergemeinschaft römisch 40 fest, dass die Eignung des Subunternehmers römisch 40 im gegenständlichen Verfahren nicht im erforderlichen Umfang gegeben sei. Die Auftraggeberin lehnte daher die Subunternehmerin römisch 40 ab. (Beilage ./1 zum Verhandlungsprotokoll)
  18. Beweiswürdigung: Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren Echtheit und Richtigkeit außer Zweifel steht.
  19. Rechtliche Beurteilung: Die Ausschreibungsunterlagen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024). Allfällige Rechtswidrigkeiten einer bestandsfesten Entscheidung dürfen von der Vergabekontrollbehörde im Rahmen der Nachprüfung einer späteren Auftraggeberentscheidung nicht aufgegriffen werden (VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029). Zweifel an der Befugnis der Antragstellerin und somit an ihrer Antragslegitimation sind nicht hervorgekommen.
  20. a) Zur Subunternehmerin XXXX: Die Antragstellerin brachte vor, dass der Subunternehmerin XXXX der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Eignung fehlen würde.Die Antragstellerin brachte vor, dass der Subunternehmerin römisch 40 der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Eignung fehlen würde. Die Auftraggeberin stellte mit Schreiben vom 8.3.2017 an die Bietergemeinschaft XXXX fest, dass die Eignung des Subunternehmers XXXX im gegenständlichen Verfahren nicht im erforderlichen Umfang gegeben sei. Die Auftraggeberin lehnte daher die Subunternehmerin XXXX ab.Die Auftraggeberin stellte mit Schreiben vom 8.3.2017 an die Bietergemeinschaft römisch 40 fest, dass die Eignung des Subunternehmers römisch 40 im gegenständlichen Verfahren nicht im erforderlichen Umfang gegeben sei. Die Auftraggeberin lehnte daher die Subunternehmerin römisch 40 ab. Die Erläuterungen 776 der Beilagen XXV. GP, 8ff lauten auszugsweise (Hervorhebungen durch das BVwG):Die Erläuterungen 776 der Beilagen römisch 25 . GP, 8ff lauten auszugsweise (Hervorhebungen durch das BVwG): "Im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage folgt die Verpflichtung zur Bekanntgabe aller Subunternehmer bereits unmittelbar aus dem Gesetz und nicht mehr aus einer im Gesetz vorgeschriebenen Festlegung in der Ausschreibung. Betroffen von der Verpflichtung sind sowohl erforderliche Subunternehmer (das sind Unternehmer, die für die Eignung des Bieters zwingend erforderlich sind) wie auch nicht erforderliche Subunternehmer (deren Eignung für den Bieter nicht unerlässlich ist). Damit soll dem Auftraggeber ein umfassendes Bild gegeben werden, welche Unternehmen im Rahmen der Ausführung des Auftrages zum Einsatz kommen sollen. Aus diesem System folgt (vgl. dazu auch § 108 Abs. 1 Z 2), dass der Bieter im Angebot hinsichtlich aller Subunternehmer zu spezifizieren hat, hinsichtlich welcher Leistungsteile die namhaft gemachten Subunternehmer eingesetzt werden sollen. Während die Unterlassung der Bekanntgabe von erforderlichen Subunternehmern wie bisher das Ausscheiden des betroffenen Angebotes zur Folge hat (vgl. § 129 Abs. 1 Z 2 bzw. § 269 Abs. 1 Z 2), führt die Unterlassung der Nennung von nicht erforderlichen Subunternehmern im Angebot dazu, dass deren Einsatz dem Regime des § 83 Abs. 5 bzw. des § 240 Abs. 5 unterliegt. Des Weiteren folgt aus dem neuen System, dass der Auftraggeber auch die nicht erforderlichen, im Angebot genannten Subunternehmer zu prüfen hat. Diese Prüfung erstreckt sich (wie auch bei den notwendigen Subunternehmern) neben der Zuverlässigkeitsprüfung darauf, ob der Bieter (im Falle einer Subunternehmerkette zumindest mittelbar im Wege seiner direkten Subunternehmer) über deren Kapazitäten tatsächlich verfügt und in einer Gesamtbetrachtung der Auftraggeber letztlich die zur Durchführung des Gesamtauftrages notwendigen Sicherheiten über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hat. Anders als bei erforderlichen Subunternehmern führt jedoch das Misslingen dieses Nachweises (gegebenenfalls im Rahmen einer Aufklärung) bei nicht erforderlichen Subunternehmern nicht zum Ausscheiden des Angebotes des Bieters, sondern dazu, dass der Auftraggeber den betroffenen Subunternehmer ablehnen muss, das Angebot als solches jedoch weiterhin im Vergabeverfahren verbleibt. Da das Angebot nach Ablauf der Angebotsfrist bzw. nach Abschluss der Verhandlungen nicht mehr geändert werden kann (und daher ab diesem Zeitpunkt auch kein anderer nicht erforderlicher Subunternehmer mehr genannt werden kann), kann die Hinzuziehung eines anderen nicht erforderlichen Subunternehmers durch den erfolgreichen Bieter nur nach dem Regime des Abs. 5 (nach Zuschlagserteilung) erfolgen. Die Eigenerklärung bzw. die Nachweise über die Eignung der Subunternehmer sind – wie bisher – dem Auftraggeber im Wege des Bieters vorzulegen.""Im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage folgt die Verpflichtung zur Bekanntgabe aller Subunternehmer bereits unmittelbar aus dem Gesetz und nicht mehr aus einer im Gesetz vorgeschriebenen Festlegung in der Ausschreibung. Betroffen von der Verpflichtung sind sowohl erforderliche Subunternehmer (das sind Unternehmer, die für die Eignung des Bieters zwingend erforderlich sind) wie auch nicht erforderliche Subunternehmer (deren Eignung für den Bieter nicht unerlässlich ist). Damit soll dem Auftraggeber ein umfassendes Bild gegeben werden, welche Unternehmen im Rahmen der Ausführung des Auftrages zum Einsatz kommen sollen. Aus diesem System folgt vergleiche dazu auch Paragraph 108, Absatz eins, Ziffer 2,), dass der Bieter im Angebot hinsichtlich aller Subunternehmer zu spezifizieren hat, hinsichtlich welcher Leistungsteile die namhaft gemachten Subunternehmer eingesetzt werden sollen. Während die Unterlassung der Bekanntgabe von erforderlichen Subunternehmern wie bisher das Ausscheiden des betroffenen Angebotes zur Folge hat vergleiche Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2, bzw. Paragraph 269, Absatz eins, Ziffer 2,), führt die Unterlassung der Nennung von nicht erforderlichen Subunternehmern im Angebot dazu, dass deren Einsatz dem Regime des Paragraph 83, Absatz 5, bzw. des Paragraph 240, Absatz 5, unterliegt. Des Weiteren folgt aus dem neuen System, dass der Auftraggeber auch die nicht erforderlichen, im Angebot genannten Subunternehmer zu prüfen hat. Diese Prüfung erstreckt sich (wie auch bei den notwendigen Subunternehmern) neben der Zuverlässigkeitsprüfung darauf, ob der Bieter (im Falle einer Subunternehmerkette zumindest mittelbar im Wege seiner direkten Subunternehmer) über deren Kapazitäten tatsächlich verfügt und in einer Gesamtbetrachtung der Auftraggeber letztlich die zur Durchführung des Gesamtauftrages notwendigen Sicherheiten über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit hat. Anders als bei erforderlichen Subunternehmern führt jedoch das Misslingen dieses Nachweises (gegebenenfalls im Rahmen einer Aufklärung) bei nicht erforderlichen Subunternehmern nicht zum Ausscheiden des Angebotes des Bieters, sondern dazu, dass der Auftraggeber den betroffenen Subunternehmer ablehnen muss, das Angebot als solches jedoch weiterhin im Vergabeverfahren verbleibt. Da das Angebot nach Ablauf der Angebotsfrist bzw. nach Abschluss der Verhandlungen nicht mehr geändert werden kann (und daher ab diesem Zeitpunkt auch kein anderer nicht erforderlicher Subunternehmer mehr genannt werden kann), kann die Hinzuziehung eines anderen nicht erforderlichen Subunternehmers durch den erfolgreichen Bieter nur nach dem Regime des Absatz 5, (nach Zuschlagserteilung) erfolgen. Die Eigenerklärung bzw. die Nachweise über die Eignung der Subunternehmer sind – wie bisher – dem Auftraggeber im Wege des Bieters vorzulegen." Wenn die Antragstellerin meint, dass "bei der Namhaftmachung der Subunternehmer eine nachträgliche Änderung nach der Rechtsprechung unzulässig" sei und sie somit davon ausgehe, dass die Ablehnung eines Subunternehmers vor Zuschlagserteilung eine unzulässige nachträgliche Änderung des Angebotes sei, ist sie auf § 83 BVergG i. V.m. den oben genannten Erläuterungen zu verweisen, in welchen ein solches Ablehnungsrecht des Auftraggebers vor Zuschlagserteilung vorgesehen ist. Dabei wird ausdrücklich auch erwähnt, dass das Angebot nach Ablauf der Angebotsfrist nicht mehr geändert werden kann. Somit wird davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber diese Problematik bereits bedacht und entsprechend berücksichtigt hat. Die diesbezüglichen Ausführungen der Antragstellerin gehen daher ins Leere. Die Auftraggeberin hat insbesondere in ihrem Schreiben vom 23.02.2017, Punkt 3.1 schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass es sich bei der Subunternehmerin XXXX um eine nicht erforderliche Subunternehmerin handelt. Dies ergibt sich auch aus dem Vergabeakt (Vergabeakt Ordner C, 4/1-1). Im Übrigen hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch einen zweiten Subunternehmer für die gleichen Leistungen namhaft gemacht. Da die nicht erforderliche Subunternehmerin XXXX somit von der Auftraggeberin abgelehnt wurde, erübrigt sich ein weiteres Eingehen auf das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin. Das Angebot als solches verbleibt weiterhin im Vergabeverfahren. Die etwaige Hinzuziehung eines anderen nicht erforderlichen Subunternehmers durch den erfolgreichen Bieter kann nach dem Regime des § 83 Abs. 5 BVergG (nach Zuschlagserteilung) erfolgen.Wenn die Antragstellerin meint, dass "bei der Namhaftmachung der Subunternehmer eine nachträgliche Änderung nach der Rechtsprechung unzulässig" sei und sie somit davon ausgehe, dass die Ablehnung eines Subunternehmers vor Zuschlagserteilung eine unzulässige nachträgliche Änderung des Angebotes sei, ist sie auf Paragraph 83, BVergG i. römisch fünf.m. den oben genannten Erläuterungen zu verweisen, in welchen ein solches Ablehnungsrecht des Auftraggebers vor Zuschlagserteilung vorgesehen ist. Dabei wird ausdrücklich auch erwähnt, dass das Angebot nach Ablauf der Angebotsfrist nicht mehr geändert werden kann. Somit wird davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber diese Problematik bereits bedacht und entsprechend berücksichtigt hat. Die diesbezüglichen Ausführungen der Antragstellerin gehen daher ins Leere. Die Auftraggeberin hat insbesondere in ihrem Schreiben vom 23.02.2017, Punkt 3.1 schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass es sich bei der Subunternehmerin römisch 40 um eine nicht erforderliche Subunternehmerin handelt. Dies ergibt sich auch aus dem Vergabeakt (Vergabeakt Ordner C, 4/1-1). Im Übrigen hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch einen zweiten Subunternehmer für die gleichen Leistungen namhaft gemacht. Da die nicht erforderliche Subunternehmerin römisch 40 somit von der Auftraggeberin abgelehnt wurde, erübrigt sich ein weiteres Eingehen auf das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin. Das Angebot als solches verbleibt weiterhin im Vergabeverfahren. Die etwaige Hinzuziehung eines anderen nicht erforderlichen Subunternehmers durch den erfolgreichen Bieter kann nach dem Regime des Paragraph 83, Absatz 5, BVergG (nach Zuschlagserteilung) erfolgen. Aufgrund der Ablehnung der Subunternehmerin XXXX erübrigt sich auch die von der Antragstellerin beantragte Einvernahme eines Geschäftsführers dieser Subunternehmerin. Aus dem gleichen Grund erübrigt es sich auch auf die Frage näher einzugehen, ob von der Auftraggeberin bezüglich der Subunternehmerin XXXX eine Fristerstreckung zur Vorlage von Unterlagen gewährt wurde. Im Übrigen widerspräche eine Fristerstreckung auch nicht den Ausschreibungsunterlagen, sofern der Grundsatz der Gleichbehandlung dabei nicht verletzt wird. Eine solche Verletzung ist nicht ersichtlich.Aufgrund der Ablehnung der Subunternehmerin römisch 40 erübrigt sich auch die von der Antragstellerin beantragte Einvernahme eines Geschäftsführers dieser Subunternehmerin. Aus dem gleichen Grund erübrigt es sich auch auf die Frage näher einzugehen, ob von der Auftraggeberin bezüglich der Subunternehmerin römisch 40 eine Fristerstreckung zur Vorlage von Unterlagen gewährt wurde. Im Übrigen widerspräche eine Fristerstreckung auch nicht den Ausschreibungsunterlagen, sofern der Grundsatz der Gleichbehandlung dabei nicht verletzt wird. Eine solche Verletzung ist nicht ersichtlich.
  21. b) Zur Subunternehmerin XXXX: Von der Antragstellerin wurde vorgebracht, dass die XXXX von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als Subunternehmer für die Leistungen Brandmeldeanlage und Video benannt worden sei. Die XXXX sei von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erst nach Angebotsöffnung kontaktiert worden, um von dieser eine Verpflichtungserklärung zu erhalten.Von der Antragstellerin wurde vorgebracht, dass die römisch 40 von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als Subunternehmer für die Leistungen Brandmeldeanlage und Video benannt worden sei. Die römisch 40 sei von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erst nach Angebotsöffnung kontaktiert worden, um von dieser eine Verpflichtungserklärung zu erhalten. Dazu gab die Zeugin XXXX glaubwürdig in der mündlichen Verhandlung an, dass sie bei der ersten Kontaktaufnahme vor Angebotsabgabe das Verpflichtungserklärungsformular an die XXXX übermittelte. Sie konnte sich nicht mehr genau erinnern, wann sie diese Verpflichtungserklärung zurückerhielt. Die Verpflichtungserklärung datiert jedenfalls vom 14.11.2016 (Vergabeakt Ordner D, 4/1-73). Eine Rechtswidrigkeit kann diesbezüglich nicht erkannt werden, insbesondere auch dann nicht, falls die Verpflichtungserklärung erst nach Angebotsöffnung bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eingegangen sein sollte (siehe Ausschreibungsunterlagen Punkt B.1Dazu gab die Zeugin römisch 40 glaubwürdig in der mündlichen Verhandlung an, dass sie bei der ersten Kontaktaufnahme vor Angebotsabgabe das Verpflichtungserklärungsformular an die römisch 40 übermittelte. Sie konnte sich nicht mehr genau erinnern, wann sie diese Verpflichtungserklärung zurückerhielt. Die Verpflichtungserklärung datiert jedenfalls vom 14.11.2016 (Vergabeakt Ordner D, 4/1-73). Eine Rechtswidrigkeit kann diesbezüglich nicht erkannt werden, insbesondere auch dann nicht, falls die Verpflichtungserklärung erst nach Angebotsöffnung bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eingegangen sein sollte (siehe Ausschreibungsunterlagen Punkt B.1 1.1.12 iVm dem Angebotsdeckblatt (verlangt diesbezüglich nur das Subunternehmerverzeichnis nicht aber das Formblatt "Verpflichtungserklärung des Subunternehmers", dieses ist eine "nachforderbare Unterlage" iSd Punkt B.1 1.1.12 iVm Punkt B.1 1.1.25.1)).1.1.12 in Verbindung mit dem Angebotsdeckblatt (verlangt diesbezüglich nur das Subunternehmerverzeichnis nicht aber das Formblatt "Verpflichtungserklärung des Subunternehmers", dieses ist eine "nachforderbare Unterlage" iSd Punkt B.1 1.1.12 in Verbindung mit Punkt B.1 1.1.25.1)). Aufgrund der Einvernahme der Zeugin XXXX und ihrer glaubwürdigen Angaben erübrigt sich auch die von der Antragstellerin beantragte Einvernahme eines Geschäftsführers der XXXX zu dem gleichen Thema.Aufgrund der Einvernahme der Zeugin römisch 40 und ihrer glaubwürdigen Angaben erübrigt sich auch die von der Antragstellerin beantragte Einvernahme eines Geschäftsführers der römisch 40 zu dem gleichen Thema.
  22. c) Zur behaupteten mangelnden abfallrechtlichen Befugnis zur Sammlung: Dieses Vorbringen wurde von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung zurückgezogen (Verhandlungsschrift Seite 9 oben).
  23. d) Zur behaupteten mangelnden Befugnis bezüglich der Brandmeldeanlage: Die Antragstellerin brachte vor, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht über die geforderte Befugnis für die Brandmeldeanlage verfüge. Wie die Auftraggeberin schlüssig und im Vergabeakt nachvollziehbar dazu angegeben hat hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin die XXXX als Subunternehmerin für die Leistungsgruppe 21 (Systeme zur Branderkennung, darin ist auch die Brandmeldeanlage enthalten) namhaft gemacht (Vergabeakt Ordner C, 4/1-1). Diese Subunternehmerin verfügt über die entsprechende Zertifizierung gemäß TRVB (Vergabeakt Ordner H, 8). Daher wurde die Brandmeldeanlage von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausschreibungskonform angeboten. Aufgrund des objektiven Erklärungswertes der bestandfesten Ausschreibungsunterlagen (siehe insbesondere die von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung genannte Pos. 02.21.95.02 des Leistungsverzeichnisses, aber auch die Pos. 02.21.95.02A und 02.21.05.01A) ergibt sich auch keine Pflicht der Auftraggeberin die konkret angebotene Brandmeldeanlage abzufragen. Die Beurteilung der Befugnis der präsumtive Zuschlagsempfängerin wurde somit, entgegen den Behauptungen der Antragstellerin, zu Recht auch ohne Kenntnis der konkret angebotenen Brandmeldeanlage vorgenommen.Wie die Auftraggeberin schlüssig und im Vergabeakt nachvollziehbar dazu angegeben hat hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin die römisch 40 als Subunternehmerin für die Leistungsgruppe 21 (Systeme zur Branderkennung, darin ist auch die Brandmeldeanlage enthalten) namhaft gemacht (Vergabeakt Ordner C, 4/1-1). Diese Subunternehmerin verfügt über die entsprechende Zertifizierung gemäß TRVB (Vergabeakt Ordner H, 8). Daher wurde die Brandmeldeanlage von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausschreibungskonform angeboten. Aufgrund des objektiven Erklärungswertes der bestandfesten Ausschreibungsunterlagen (siehe insbesondere die von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung genannte Pos. 02.21.95.02 des Leistungsverzeichnisses, aber auch die Pos. 02.21.95.02A und 02.21.05.01A) ergibt sich auch keine Pflicht der Auftraggeberin die konkret angebotene Brandmeldeanlage abzufragen. Die Beurteilung der Befugnis der präsumtive Zuschlagsempfängerin wurde somit, entgegen den Behauptungen der Antragstellerin, zu Recht auch ohne Kenntnis der konkret angebotenen Brandmeldeanlage vorgenommen.
  24. e) Zu den behaupteten fehlenden Referenzen: Die Antragstellerin brachte vor, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht über die in der Ausschreibung geforderten Referenzen verfüge. Die geforderten Referenzen sind im Leistungsverzeichnis in der Position 01.00.B1.04K geregelt. Der Senat prüfte in der mündlichen Verhandlung im Detail das Vorliegen der geforderten Referenzen. Der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zurechenbar wurde jedenfalls ein Tunnelprojekt mit einem Auftragswert größer € 3,6 Millionen und mit einer Tunnellänge größer 3000 m nachgewiesen, wobei betreffend den Projektinhalt zumindest drei von sechs Hauptgruppen gemäß Positionsnummer 01.00.B1.04H erfüllt sind (siehe Referenzauftraggeberbestätigung: Vergabeakt Ordner D, 4/1-7t). Gemäß der Referenzauftraggeberbestätigung wurde dabei eine Eigenleistung von 30 % erbracht. Entsprechend dem objektiven Erklärungswert der Ausschreibungsunterlagen für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt widerspricht dies nicht den Ausschreibungsunterlagen. Dass bei großen Tunnelprojekten regelmäßig eine Eigenleistung einzelner Unternehmen von (deutlich) unter 100 % vorliegt entspricht auch der Lebenserfahrung, wonach bei derartigen Tunnelprojekten oft mehrere Unternehmen arbeitsteilig beschäftigt sind.
  25. f) Zu den behaupteten fehlenden Strafregisterauszügen: Die Antragstellerin brachte vor, dass die Auftraggeberin möglicherweise übersehen habe, Strafregisterauszüge der in der Geschäftsführung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin tätigen Personen anzufordern. Wie die Auftraggeberin schlüssig und nachvollziehbar in ihrem Schreiben vom 23.02.2017 angegeben hat, zeigt die umfangreich durchgeführte und dokumentierte Angebotsprüfung, dass sämtliche erforderlichen Strafregisterauszüge eingefordert und vorgelegt bzw. mittels ANKÖ nachgewiesen wurden. Insbesondere liegen entgegen der Vermutung der Antragstellerin die Strafregisterauszüge von XXXX und XXXX vor.Wie die Auftraggeberin schlüssig und nachvollziehbar in ihrem Schreiben vom 23.02.2017 angegeben hat, zeigt die umfangreich durchgeführte und dokumentierte Angebotsprüfung, dass sämtliche erforderlichen Strafregisterauszüge eingefordert und vorgelegt bzw. mittels ANKÖ nachgewiesen wurden. Insbesondere liegen entgegen der Vermutung der Antragstellerin die Strafregisterauszüge von römisch 40 und römisch 40 vor. Zusammenfassend kann gesagt werden, dass es sich bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin um einen geeigneten Bieter handelt. Es liegt kein Grund für die Nichtigerklärung der gegenständlichen Zuschlagsentscheidung vor. Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden.
  26. Revision: Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Art 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu die im Erkenntnis genannten Erkenntnisse des VwGH) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Rechtsfragen iZm. der Ablehnung eines Subunternehmers sind klar in § 83 BVergG i.V.m. den Erläuterungen geregelt.

Artikel 133

, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche dazu die im Erkenntnis genannten Erkenntnisse des VwGH) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Rechtsfragen iZm. der Ablehnung eines Subunternehmers sind klar in Paragraph 83, BVergG in Verbindung mit den Erläuterungen geregelt. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2017:W134.2147309.2.00

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KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.