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{'item': 'W131 2147173-2'}

RIS Dokument GerichtBVwG Entscheidungsdatum23.03.2017 GeschäftszahlW131 2147173-2 SpruchW131 2147173-2/48E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖ

Art 133

Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

  1. Die AG führt seit 2016 das im Entscheidungskopf bezeichnete Vergabeverfahren durch und hat die Vergabe in vier Lose aufgeteilt. Gegenständlich strittig ist die Vergabe des Loses 1 betreffend die Region Nord, von der AG als "Los 1 Nord" bezeichnet.
  2. Die AG schätzte gegenständlich einen Auftragswert iHv rund 650.000 Euro ohne Verlängerungsoptionen; und einen Auftragswert iHv rund 1.077.000 Euro mit Verlängerungsoptionen. Das offene Vergabeverfahren wird daher nach den Regeln des Oberschwellenbereichs (= OSB) durchgeführt.
  3. Drei Bieter legten Angebote. Während die ASt preislich vor dem Ausscheiden der zweitgereihten Bieterin drittgereiht mit einem Angebotspreis iHv rund 480.000 Euro (ohne Preise für die Verlängerungsoptionen) war, bot die von der AG für den Rahmenvereinbarungsabschluss ausgewählte Bietergemeinschaft (= MB) das Los 1 um rund 340.000 Euro (ohne Preise für die Verlängerungsoptionen) an.
  4. Die ASt verfasste gegen die für sie nachteilige Auswahlentscheidung der AG beim Los 1 einen Nachprüfungsantrag und erwirkte beim BVwG idZ eine den Rahmenvereinbarungsabschluss hindernde einstweilige Verfügung.
  5. Als Nachprüfungsthemen konkretisierte die ASt im Nachprüfungsantrag neben anderen Kritikpunkten auch den Angebotspreis der MB als vergaberechtswidrig.
  6. Die AG legte einen Vergabebericht vor, der gleichzeitig als Niederschrift über die Angebotsprüfung bezeichnet ist. Darin wird eine durchgeführte vertiefte Angebotsprüfung der AG bei der MB festgehalten.
  7. Die AG und die MB verteidigten die angefochtene Entscheidung. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
  8. Feststellungen: 1.
  9. Die AG hat nach dem Einlangen der Angebote eine Angebotsprüfung durchgeführt. Diese ist bezüglich der MB neben zwei Aufklärungsschreiben insb in einer Unterlage dokumentiert, die 26 Seiten umfasst und am Deckblatt als Niederschrift über die Prüfung der Angebote gemäß § 128 inkl Vergabevermerk gemäß § 136 BVergG bezeichnet ist.1.
  10. Die AG hat nach dem Einlangen der Angebote eine Angebotsprüfung durchgeführt. Diese ist bezüglich der MB neben zwei Aufklärungsschreiben insb in einer Unterlage dokumentiert, die 26 Seiten umfasst und am Deckblatt als Niederschrift über die Prüfung der Angebote gemäß Paragraph 128, inkl Vergabevermerk gemäß Paragraph 136, BVergG bezeichnet ist. 1.
  11. Rücksichtlich der im Verfahrensgang genannten Angebotspreise und des gleichfalls benannten von der AG zuvor geschätzten Auftragswerts hat die AG eine Preisprüfung bei der MB vorgenommen. Die Prüfung des Angebots der MB ist in dieser Unterlage auf den Seiten 8 bis 15 dokumentiert. 1.
  12. Nach einer ersten Aufklärungsaufforderung an die MB am 26.09.2016 verfasste die AG am 25.10.2016 ein zweites Aufklärungsverlangen an die MB. Darin wird einleitend darauf hingewiesen, dass die MB rücksichtlich der angegebenen Positionspreise einen sehr günstigen Gesamtangebotspreis angeboten habe, insb wenn man einen 20 % - igen Nachlass auf die Positionspreise berücksichtige. Die AG ersuchte die MB daher um Aufklärung dieses Umstands. Danach wurde um einen Erläuterung der Kalkulation im Detail betreffend einige Leistungsverzeichnispositionen (= LV – Positionen) ersucht, nämlich insb betreffend zwei von mehreren Probenahmepositionen des LV. 1.
  13. Bei den insoweit hinterfragten LV Positionen geht es bei der Position 020105 es um die Probenahmeleistung von 400m2 bzw bis zu 2.000t, bei der Position 020106 um die Probenahmeleistung größer 400m2 und bis 5.000m2 bzw größer 2.000t und bis 50.000t. Das LV war bei der Position 020105 derart gestaltet, dass im Angebot der Einheitspreis pro Stunde anzugeben war; als bewertungsrelevante Menge waren 500 Stunden Probenahme dieser Art ausgeschrieben; und war danach bieterseitig der Positionspreis anzugeben. In gleicher Weise waren bei der Position 020106 der Einheitspreis pro Stunde und der dort durch Multiplikation mit den dort ausgeschriebenen Stunden abgefragte weitere Positionspreis anzugeben. 1.
  14. Die MB antwortete insoweit bei der Preisaufklärung nach dem 25.10.2016 dahin, dass bei ihrer Detailkalkulation der Position 020105 vorerst 0,75 Stunden für den Probenehmer angesetzt worden wären, weitere 0,2 Stunden für die Baustellentätigeit des Projektleiters und zusätzliche 0,2 Stunden Bürotätigkeit des Projektleiters. Zusätzlich wäre in diese Position noch das Probegebinde einzurechnen. Mit den insoweit angegebenen Preiskomponenten für 0,4 Stunden Projektleiter und 0,75 Stunden für den Probenehmer stellte die MB danach zuzüglich der Kosten für das Probegebinde den im Angebot bei der Position 020105 ersichtlichen, von der AG hinterfragten Einheitspreis pro Stunde dar, rechnete also maW vor bzw leitete her, dass 1,15 Stunden Arbeitszeit (von Probenehmer und Projektleiter) zuzüglich Probegebindekosten den Einheitspreis für eine Stunde ergeben würden. Danach findet sich wörtlich folgender Satz: "Die Probenahmen bei 400 m2 bis 2.000 m2 ist mit der Pauschale im Durchschnitt erfahrungsgemäß abgedeckt." 1.
  15. Die Position 020106 wurde von der MB ähnlich aufgeklärt, wobei die MB dort mit mehr als 1,2 Stunden Zeitaufwand (von Projektleiter und Probenehmer, zuzüglich Probegebindekosten) für den im LV abgefragten Einheitspreis pro Stunde aufklärte. Wiederum sprach die MB abschließend davon, "dass die Probenahmen mit der Pauschale abgedeckt [ist]." 1.
  16. Für die weiteren Probenahme - Positionen 020107 und 020108 findet sich in den Vergabeunterlagen keine dokumentierte vertiefende Prüfung. 1.
  17. In der Verhandlung am 08.03.2017 und durch nachträglich eingebrachte Schriftsätze der Parteien haben sich keine Anhaltspunkte ergeben, dass die MB bei der Beantwortung der Aufklärungsanforderung vom 25.10.2016 etwas anderes ausgeführt hätte als eben die geschilderte Aufklärung bei der Position 020105, dass bei dieser Position eben 1,15 Stunden Arbeitszeit zuzüglich Probegebinde für den abgefragten Einheitspreis pro Stunde kalkuliert worden sind. 1.
  18. Die AG beschränkte sich in der Niederschrift über die Angebotsprüfung im Wesentlichen darauf, dass sie ausführte, dass die Preise/Aufklärungen der MB nachvollziehbar wären. Es war nicht erweislich, dass die AG über die vorgelegte Prüfniederschrift hinaus Prüfungen des Preises der MB vorgenommen und niederschriftlich dokumentiert hätte; und sind insoweit insb keine Niederschriften der AG bekannt, warum die AG das Angebot der MB nicht als ausschreibungswidrig iSv § 129 Abs 1 Z 7 BVergG beurteilt, wenn die MB in der Preisaufklärung in Beantwortung der Anfrage der AG vom 25.10.2017 offen legt, dass sie hinsichtlich des abgefragten Einheitspreises pro Stunde bei der Position 020105 insgesamt offenbar 1,15 Stunden Arbeitszeit angesetzt hat;und sind insoweit insb keine Niederschriften der AG bekannt, warum die AG das Angebot der MB nicht als ausschreibungswidrig iSv Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG beurteilt, wenn die MB in der Preisaufklärung in Beantwortung der Anfrage der AG vom 25.10.2017 offen legt, dass sie hinsichtlich des abgefragten Einheitspreises pro Stunde bei der Position 020105 insgesamt offenbar 1,15 Stunden Arbeitszeit angesetzt hat; bzw warum die AG den Preis der MB als plausibel iSd § 129 Abs 1 Z 3 BVergG ansieht, wenn die MB eben bei der Position 020105 an Stelle eines Einheitspreises von einer Stunde einen solchen von 1,15 Stunden angibt;bzw warum die AG den Preis der MB als plausibel iSd Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG ansieht, wenn die MB eben bei der Position 020105 an Stelle eines Einheitspreises von einer Stunde einen solchen von 1,15 Stunden angibt; bzw warum die MB rücksichtlich des § 129 Abs 1 Z 2 BVergG als zuverlässig beurteilt wird, wenn sie pro Stunde abgefragte Einheitspreise bei der Position 020105 vorerst auspreist und nachträglich bei der Preisaufklärung offen legt, dass man bei der Position 020105 insgesamt 1,15 Stunden Arbeitszeit von Projektleiter und Probenehmer "hineingerechnet" hätte, zumal die MB iZm dieser Einheitspreisposition mit der Einheit Stunde aufklärend offenbar davon spricht, dass die leistungsgegenständlichen Probenamen erfahrungsgemäß mit einer Pauschale abgedeckt wären.bzw warum die MB rücksichtlich des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG als zuverlässig beurteilt wird, wenn sie pro Stunde abgefragte Einheitspreise bei der Position 020105 vorerst auspreist und nachträglich bei der Preisaufklärung offen legt, dass man bei der Position 020105 insgesamt 1,15 Stunden Arbeitszeit von Projektleiter und Probenehmer "hineingerechnet" hätte, zumal die MB iZm dieser Einheitspreisposition mit der Einheit Stunde aufklärend offenbar davon spricht, dass die leistungsgegenständlichen Probenamen erfahrungsgemäß mit einer Pauschale abgedeckt wären.
  19. Beweiswürdigung: Der Verfahrensgang und sonstige Sachverhalt ergeben sich aus dem vorgelegten Vergabeakt, dem Gerichtsakt und insb den Tatsachenergebnissen der mündlichen Verhandlung vom 08.03.
  20. Insb bestätigte auch der Rechtsvertreter der MB, dass seitens der MB 1,15 Stunden Arbeitszeit iZm dem bei der LV – Postion 020105 abgefragten Einheitspreis pro Stunde angesetzt worden wären, wenn man die für diese Position erforderlichen Tätigkeiten vom Zeiterfordernis her addieren würde.
  21. Rechtliche Beurteilung: 3.
  22. Gemäß §§ 3 Abs 1 und 291 BVergG ist das BVwG zur Vergabekontrolle im Bundesvollzugskompetenzbereich gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG und sohin unstrittig auch hier zuständig.3.
  23. Gemäß Paragraphen 3, Absatz eins und 291 BVergG ist das BVwG zur Vergabekontrolle im Bundesvollzugskompetenzbereich gemäß Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG und sohin unstrittig auch hier zuständig. Gemäß § 6 BVwGG iVm § 292 BVergG idF BGBl I 2016/7 entscheidet das BVwG gegenständlich in Senatsbesetzung und wendet dabei abseits von Sonderverfahrensvorschriften des BVergG gemäß § 311 BVergG das Verfahrensrecht des VwGVG und subsidiär des AVG an, wobei der Senat mit den erstgereihten FLR in der GAbt W131 zusammengestellt wurde.Gemäß Paragraph 6, BVwGG in Verbindung mit Paragraph 292, BVergG in der Fassung BGBl römisch eins 2016/7 entscheidet das BVwG gegenständlich in Senatsbesetzung und wendet dabei abseits von Sonderverfahrensvorschriften des BVergG gemäß Paragraph 311, BVergG das Verfahrensrecht des VwGVG und subsidiär des AVG an, wobei der Senat mit den erstgereihten FLR in der GAbt W131 zusammengestellt wurde. Zu A) 3.
  24. Zur Nichtigerklärung 3.2.
  25. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Nachprüfungsantrag liegen unstrittig vor. 3.2.
  26. Festzuhalten ist vorerst in generalis, dass Vergabeunterlagen und insb Ausschreibungsunterlagen nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen sind (stRsp, zB VwGH
  28. 2015, Ra 2015/04/0017). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzes-konform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (stRsp zB VwGH
  30. 2015, Ra 2014/04/0036). Gleiches gilt für die Willenserklärungen der Bieter (stRsp, zB VwGH
  32. 2011, 2006/04/0024;
  34. 2014, 2012/04/0066). 3.2.1.
  35. Entsprechend dieser Auslegungsmaxime ist festzuhalten, dass bei einem Leistungsverzeichnis, in dem der Bieter den Einheitspreis pro Stunde iZm abfallwirtschaftlichen Probenahmen anzugeben hat, mangels anderweitiger speziellerer Ausschreibungsfestlegungen als Einheitspreis jener Betrag auszufüllen war, den der Bieter insoweit für jeweils eine Stunde Arbeitszeit seiner in diesem Bereich eingesetzten Mitarbeiter an den AG verrechnen will. Eine in einem LV abgefragte Einheitspreisangabe pro Stunde kann keinesfalls dahin verstanden werden, dass ein Bieter – bei der hier strittigen Vergabe – einen Preis angeben darf, der sich daraus ergeben soll, dass zwar zwei teilweise parallel bei der Probenahme arbeitende Mitarbeiter pro Probenahme in Addition der Arbeitszeiten dieser beiden Mitarbeiter zwar 1,15 Stunden Arbeitszeit für die Probenahme benötigen, aber - weil die beiden Mitarbeiter teilweise gleichzeitig arbeiten und die Probenahme eine Leistungszeit von durchschnittlich nur einer Stunde erforderlich wird - insoweit ein Stückkostenpreis pro Probenahme in das Leerfeld geschrieben wird, in dem (scil: Leerfeld) der Preis der Arbeitszeit (inkl allenfalls Probegebinde) als Einheitspreis pro Stunde abgefragt wird. Hätte die AG einen Stückkostenpreis für eine Probenahme abfragen wollen, hätte sich iSd gebotenen objektiven Ausschreibungsauslegung das LV derart gestalten müssen, dass als Einheit nicht die Stunde, sondern eine einzige Probenahme festzulegen gewesen wäre; und hätte die AG objektiv redlich als Menge nicht 500 Stunden bei der Position 020105 ausschreiben dürfen, sondern die Menge von 500 Stück Probenahmen. 3.2.1.
  36. Entsprechend der oben aufgezeigten Auslegungsmaxime gemäß der VwGH - Rsp war die Aufklärung der MB auf das Aufklärungsersuchen der AG vom 25.10.2016 objektiv redlich dahin zu verstehen, dass die MB iZm der Position 020105 rücksichtlich des abgefragten Einheitspreises pro Stunde die AG dahin aufklärte, dass sie in den angegebenen Einheitspreis pro Stunde bei der Position 020105 in Wahrheit jedenfalls einmal 1,15 Stunden Arbeitszeit ihrer Mitarbeiter einkalkuliert gehabt hatte. 3.2.
  37. Zu den Aufgaben der AG in Abgrenzung zu denjenigen der Vergabekontrolle hat der VwGH zB zu den Zlen 2007/04/0095 und 2007/04/0102 klargestellt, dass die AG die Angebotsprüfung gemäß den §§ 122 ff zu machen hat, zu welcher auch die Erstellung einer Niederschrift über die Angebotsprüfung gehört.3.2.
  38. Zu den Aufgaben der AG in Abgrenzung zu denjenigen der Vergabekontrolle hat der VwGH zB zu den Zlen 2007/04/0095 und 2007/04/0102 klargestellt, dass die AG die Angebotsprüfung gemäß den Paragraphen 122, ff zu machen hat, zu welcher auch die Erstellung einer Niederschrift über die Angebotsprüfung gehört. 3.2.2.
  39. § 128 BVergG lautet insoweit in den hier interessierenden Teilen:3.2.2.
  40. Paragraph 128, BVergG lautet insoweit in den hier interessierenden Teilen:

(1)Über die Prüfung der Angebote und ihr Ergebnis ist eine Niederschrift zu verfassen, in welcher alle für die Beurteilung der Angebote wesentlichen Umstände festzuhalten sind.
(2)Über die Gesamtpreise, die sich nach Prüfung der Angebote ergeben – bei Teilvergabe auch über die betreffenden Teilgesamtpreise –, ist jedem Bieter, der berechtigt war, an der Angebotsöffnung teilzunehmen, Auskunft zu geben. Jeder Bieter kann in sein allenfalls berichtigtes Angebot oder in die Durchrechnung seines Angebotes Einsicht nehmen.
(3)Der Bieter kann in den sein Angebot betreffenden Teil der Niederschrift Einsicht [ ] Aus dem eindeutigen Wortlaut des § 128 Abs 1 BVergG ergibt sich damit, dass die AG gegenständlich alle für die Beurteilung des Angebots der MB wesentlichen Umstände nachprüfbar für das BVwG festzuhalten gehabt hätte.Aus dem eindeutigen Wortlaut des Paragraph 128, Absatz eins, BVergG ergibt sich damit, dass die AG gegenständlich alle für die Beurteilung des Angebots der MB wesentlichen Umstände nachprüfbar für das BVwG festzuhalten gehabt hätte. Wenn § 151 Abs 3 BVergG parallel dazu vorschreibt, dass die Gründe für die Bewertung in nachvollziehbarer Form festzuhalten sind und § 2 Z 16 lit a sublit ii das Ausscheiden im offenen Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung als gesondert anfechtbar definiert, ist gleichheitskonform betrachtet klar, dass die AG im Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung in gleicher Weise wie bei der Vergabe eines Leistungsvertrags transparent und nachprüfbar vorzugehen hat, zumal dies unionsrechtskonform bereits primärrechtlich bzw sekundärrechtlich gemäß Art 2 RL 2004/18/EG bzw gemäß Art 18 RL 2014/24/EU aus Transparenzgründen geboten erscheint.Wenn Paragraph 151, Absatz 3, BVergG parallel dazu vorschreibt, dass die Gründe für die Bewertung in nachvollziehbarer Form festzuhalten sind und Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, i, i, das Ausscheiden im offenen Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung als gesondert anfechtbar definiert, ist gleichheitskonform betrachtet klar, dass die AG im Vergabeverfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung in gleicher Weise wie bei der Vergabe eines Leistungsvertrags transparent und nachprüfbar vorzugehen hat, zumal dies unionsrechtskonform bereits primärrechtlich bzw sekundärrechtlich gemäß Artikel 2, RL 2004/18/EG bzw gemäß Artikel 18, RL 2014/24/EU aus Transparenzgründen geboten erscheint. Da das Ausscheiden insb im offenen Vergabeverfahren in § 129 BVergG geregelt ist und auf der Angebotsprüfung gemäß den §§ 122ff BVerG 2006 aufbaut, erscheint damit auch § 128 BVergG gegenständlich anwendbar; und wurde diese Bestimmung auch von der AG selbst als Grundlage für deren 26 – seitiges Angebotsprüfdokument genannt.Da das Ausscheiden insb im offenen Vergabeverfahren in Paragraph 129, BVergG geregelt ist und auf der Angebotsprüfung gemäß den Paragraphen 122 f, f, BVerG 2006 aufbaut, erscheint damit auch Paragraph 128, BVergG gegenständlich anwendbar; und wurde diese Bestimmung auch von der AG selbst als Grundlage für deren 26 – seitiges Angebotsprüfdokument genannt. 3.2.2.
  1. IdZ hat zB das BVA zu N/0109-BVA/08/2011-51 iZm einer Ausscheidensentscheidung ausgeführt wie folgt: Die Unterlassung der Anfertigung einer entsprechenden Niederschrift über die Angebotsprüfung, in welcher die vorausgezeigt fehlenden wesentlichen Tatsachen rücksichtlich der Ausscheidensfrage betreffend das Angebot der Antragstellerin enthalten gewesen wären, führt gleichfalls zu einer ergebnisrelevanten Vergaberechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung, da sie iSd Wertungen aus zB VwGH 2009/04/0081 der § 128 Abs 1 und 3 - ident zur Wertung bei der fehlenden Entscheidungsbegründung - gleichfalls die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrags wesentlich behindert und erschwert, werden doch dadurch die dem Bieter über das Transparenzgebot des Art 2 RL 2004/18/EG geschuldete wesentliche Informationen über sein weiteres Schicksal im Vergabeverfahren vorenthalten, auf die er gemäß § 128 Abs 3 BVergG 2006 Anspruch hätte. [ ].Die Unterlassung der Anfertigung einer entsprechenden Niederschrift über die Angebotsprüfung, in welcher die vorausgezeigt fehlenden wesentlichen Tatsachen rücksichtlich der Ausscheidensfrage betreffend das Angebot der Antragstellerin enthalten gewesen wären, führt gleichfalls zu einer ergebnisrelevanten Vergaberechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung, da sie iSd Wertungen aus zB VwGH 2009/04/0081 der Paragraph 128, Absatz eins und 3 - ident zur Wertung bei der fehlenden Entscheidungsbegründung - gleichfalls die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrags wesentlich behindert und erschwert, werden doch dadurch die dem Bieter über das Transparenzgebot des Artikel 2, RL 2004/18/EG geschuldete wesentliche Informationen über sein weiteres Schicksal im Vergabeverfahren vorenthalten, auf die er gemäß Paragraph 128, Absatz 3, BVergG 2006 Anspruch hätte. [ ]. 3.2.
  2. Hier vorrangig iZm den Rechtsfolgen der verbindlichen schriftlichen Preisaufklärung interessierend judiziert der VwGH entsprechend seiner in Zl 2007/04/0102 grundgelegten Rsp – Linie zur Aufgabenverteilung zwischen AG und Vergabekontrolle wie folgt Soweit die Beschwerdeführerin aber meint, sie habe den niedrigen Einheitspreis - allerdings erst im Vergabekontrollverfahren - mit dem Bezug von [ ]erklärt, so ist ihr zu entgegnen, dass die Vergabekontrollbehörde nach der zitierten Judikatur zwar ebenso wie der Auftraggeber die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit zu prüfen hat, dies aber unter Berücksichtigung der dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen. Die belangte Behörde hatte daher im Nachprüfungsverfahren die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit des Einheitspreises für die [ ] auf der Grundlage der im Vergabeverfahren gegenüber der Auftraggeberin abgegebenen Erklärungen der Beschwerdeführerin zu beurteilen (somit auch auf der Grundlage des Prüfberichts, wonach [ ]) und damit auf neue, im Nachprüfungsverfahren erstmals vorgebrachte Erklärungen betreffend die Plausibilität des Preises nicht Bedacht zu nehmen. Dies ergibt sich abgesehen von der zitierten Judikatur auch aus § 125 Abs. 5 BVergG 2006, wonach im Zuge der vertieften Angebotsprüfung der Auftraggeber eine verbindliche Erklärung zu verlangen hat und der Auftraggeber anschließend eingegangene Erläuterungen und Nachweise des Bieters bei der Prüfung der Erklär- und Nachvollziehbarkeit des Preises zu berücksichtigen hat. Dieser Bestimmung stünde es entgegen, wenn der Bieter die tatsächliche Erklärung für die Nachvollziehbarkeit des konkret überprüften Preises im Vergabeverfahren verschweigen und erst im Zuge eines allfälligen Nachprüfungsverfahrens vor der belangten Behörde preisgeben könnte, weil es dann dem Bieter überlassen bliebe, ob er eine vertiefte Angebotsprüfung schon vor dem Auftraggeber oder erst vor der Behörde ermöglicht, er also das in § 125 Abs. 5 BVergG 2006 umschriebene Verfahren vom Auftraggeber auf die Behörde überwälzt. Daher hat es der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom
  3. Juni 2011, Zl. 2011/04/0011, in einem Fall, in dem der Auftraggeber eine vertiefte Angebotsprüfung hätte durchführen müssen, dies aber unterlassen hat, für rechtmäßig angesehen, dass die Behörde die Zuschlagsentscheidung für nichtig erklärte, weil es Aufgabe des Auftraggebers (und nicht der Behörde) sei, die vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen.Soweit die Beschwerdeführerin aber meint, sie habe den niedrigen Einheitspreis - allerdings erst im Vergabekontrollverfahren - mit dem Bezug von [ ]erklärt, so ist ihr zu entgegnen, dass die Vergabekontrollbehörde nach der zitierten Judikatur zwar ebenso wie der Auftraggeber die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit zu prüfen hat, dies aber unter Berücksichtigung der dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen. Die belangte Behörde hatte daher im Nachprüfungsverfahren die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit des Einheitspreises für die [ ] auf der Grundlage der im Vergabeverfahren gegenüber der Auftraggeberin abgegebenen Erklärungen der Beschwerdeführerin zu beurteilen (somit auch auf der Grundlage des Prüfberichts, wonach [ ]) und damit auf neue, im Nachprüfungsverfahren erstmals vorgebrachte Erklärungen betreffend die Plausibilität des Preises nicht Bedacht zu nehmen. Dies ergibt sich abgesehen von der zitierten Judikatur auch aus Paragraph 125, Absatz 5, BVergG 2006, wonach im Zuge der vertieften Angebotsprüfung der Auftraggeber eine verbindliche Erklärung zu verlangen hat und der Auftraggeber anschließend eingegangene Erläuterungen und Nachweise des Bieters bei der Prüfung der Erklär- und Nachvollziehbarkeit des Preises zu berücksichtigen hat. Dieser Bestimmung stünde es entgegen, wenn der Bieter die tatsächliche Erklärung für die Nachvollziehbarkeit des konkret überprüften Preises im Vergabeverfahren verschweigen und erst im Zuge eines allfälligen Nachprüfungsverfahrens vor der belangten Behörde preisgeben könnte, weil es dann dem Bieter überlassen bliebe, ob er eine vertiefte Angebotsprüfung schon vor dem Auftraggeber oder erst vor der Behörde ermöglicht, er also das in Paragraph 125, Absatz 5, BVergG 2006 umschriebene Verfahren vom Auftraggeber auf die Behörde überwälzt. Daher hat es der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom
  4. Juni 2011, Zl. 2011/04/0011, in einem Fall, in dem der Auftraggeber eine vertiefte Angebotsprüfung hätte durchführen müssen, dies aber unterlassen hat, für rechtmäßig angesehen, dass die Behörde die Zuschlagsentscheidung für nichtig erklärte, weil es Aufgabe des Auftraggebers (und nicht der Behörde) sei, die vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen. 3.2.
  5. Entsprechend der gerade zitierten VwGH – Rsp ist daher für den hier zu entscheidenden Fall festzuhalten, dass die von der MB zur Anfrage vom 25.10.2016 abgegebene Preisaufklärung zur LV – Position 020105 unverrückbar jene Rechtfertigung ist, die die AG bzw das BVwG heranzuziehen haben, um zu beurteilen, inwieweit der Positionspreis der MB in der LV – Position 020105 vergaberechtskonform ist. Ein Nachschieben weiterer Preisrechtfertigungen im Nachprüfungsverfahren ist unzulässig. 3.2.
  6. In gleicher Weise wie § 125 Abs 5 BVergG (iZm der Preisprüfung) sieht § 126 Abs 1 BVergG eine vom Auftraggeber durchzuführende verbindliche schriftliche Aufklärung des Bieters bei Unklarheiten iZm dessen Angebot vor.3.2.
  7. In gleicher Weise wie Paragraph 125, Absatz 5, BVergG (iZm der Preisprüfung) sieht Paragraph 126, Absatz eins, BVergG eine vom Auftraggeber durchzuführende verbindliche schriftliche Aufklärung des Bieters bei Unklarheiten iZm dessen Angebot vor. 3.2.
  8. Dadurch, dass die AG gegenständlich nach der Antwort der MB auf das Aufklärungsersuchen vom 25.10.2016 iZm der LV – Position 020105, die MB hätte 1,15 Stunden Arbeitszeit in den im LV pro Stunde abgefragten Einheitspreis einfließen lassen, nicht zum Anlass genommen hat, entsprechend schlüssig nachvollziehbar deduktiv in einer Niederschrift über die Angebotsprüfung darzulegen, warum die MB nach einer solchen Preiserklärung nicht wegen Ausschreibungswidrigkeit auszuscheiden ist, bzw warum die MB, die an Stelle eines Einheitspreises pro Stunde einen Preis für 1,15 Stunden Arbeitszeit angegeben hat, trotz unterlassener Beantwortung der Fragen der AG im LV, wo eben ein Preis pro Stunde abgefragt wurde, weiterhin als zuverlässig bewertet wird; bzw warum der Angebotspreis unter Berücksichtigung dieser Antwort nicht unplausibel zusammengesetzt bzw nicht spekulativ ist, hat die AG ihre in den §§ 122 bis 128 strukturierte Pflicht zur Angebotsprüfung (samt diesbezüglich geforderter Dokumentation nicht erfüllt und damit die Angebotsprüfung noch nicht abgeschlossen.hat die AG ihre in den Paragraphen 122 bis 128 strukturierte Pflicht zur Angebotsprüfung (samt diesbezüglich geforderter Dokumentation nicht erfüllt und damit die Angebotsprüfung noch nicht abgeschlossen. 3.2.
  9. Da es bei gehöriger Angebotsprüfung einschließlich damit einhergehender Dokumentation dieser Prüfung in einer Niederschrift zumindest möglich erscheint, dass die AG allenfalls zum Ergebnis kommen könnte, dass die MB aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden ist, lag gegenständlich auch die Nichtigerklärungsvoraussetzung gemäß § 325 Abs 1 Z 2 BVergG vor, siehe dazu zB VwGH Zl Ra 2015/04/0012 mit Hinweis auf Zl 2010/04/0037.3.2.
  10. Da es bei gehöriger Angebotsprüfung einschließlich damit einhergehender Dokumentation dieser Prüfung in einer Niederschrift zumindest möglich erscheint, dass die AG allenfalls zum Ergebnis kommen könnte, dass die MB aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden ist, lag gegenständlich auch die Nichtigerklärungsvoraussetzung gemäß Paragraph 325, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG vor, siehe dazu zB VwGH Zl Ra 2015/04/0012 mit Hinweis auf Zl 2010/04/
  11. 3.2.
  12. Die von der ASt bekämpfte Auswahlentscheidung zu Gunsten der MB war daher iSd von der RL 89/665/EWG idgF geforderten Aufhebung nichtig zu erklären, ohne dass gegenständlich gemäß § 39 AVG weitere Erörterungen iZm den sonstigen von der ASt vorgebrachten Rechtswidrigkeitsbehauptungen, wie zB iZm diversen ausschreibungsmäßig geforderten Nachweisen der MB als einer Bieterin, erforderlich waren; bzw ohne dass hier weitere Ermittlungen getätigt werden mussten, ob gegenständlich – jedenfalls einmal denkmöglich - zB solche Bieterspekulationen vorliegen, wie zB bei zB Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 Rz 1594 dargestellt.3.2.
  13. Die von der ASt bekämpfte Auswahlentscheidung zu Gunsten der MB war daher iSd von der RL 89/665/EWG idgF geforderten Aufhebung nichtig zu erklären, ohne dass gegenständlich gemäß Paragraph 39, AVG weitere Erörterungen iZm den sonstigen von der ASt vorgebrachten Rechtswidrigkeitsbehauptungen, wie zB iZm diversen ausschreibungsmäßig geforderten Nachweisen der MB als einer Bieterin, erforderlich waren; bzw ohne dass hier weitere Ermittlungen getätigt werden mussten, ob gegenständlich – jedenfalls einmal denkmöglich - zB solche Bieterspekulationen vorliegen, wie zB bei zB Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4 Rz 1594 dargestellt. Zu B) Unzulässigkeit der Revision: Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Art 133Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Angebotsprüfung nach den Vorgaben des BVerg

G – inklusive der Erstellung einer gehörigen Niederschrift über die Angebotsprüfung entsprechend der Rsp des VwGH nicht Aufgabe der Vergabekontrolle ist, sondern erstmalig gehörig vom AG durchzuführen ist, siehe dazu nur VwGH Zl 2007/04/0095 als Leitentscheidung.

Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Angebotsprüfung nach den Vorgaben des BVerg

G – inklusive der Erstellung einer gehörigen Niederschrift über die Angebotsprüfung entsprechend der Rsp des VwGH nicht Aufgabe der Vergabekontrolle ist, sondern erstmalig gehörig vom AG durchzuführen ist, siehe dazu nur VwGH Zl 2007/04/0095 als Leitentscheidung. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2017:W131.2147173.2.00

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