RIS Dokument GerichtBVwG Entscheidungsdatum11.04.2017 GeschäftszahlW207 2116765-1 SpruchW207 2116765-1/15E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael SCHWAR

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig.B)

Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang Der Dienstnehmer XXXX (in der Folge als Beschwerdeführer bezeichnet) ist Bediensteter der XXXXund zur Dienstleistung der XXXX (in der Folge als Dienstgeberin bezeichnet) zugewiesen. Er wurde am 05.08.1991 als Arbeiter (Straßenbahnfahrschüler) in den Dienst der Dienstgeberin aufgenommen und nach erfolgter Schulung ab 15.10.1991 als Straßenbahnfahrer verwendet. Vom 14.07.1998 bis 01.01.2006 wurde er als Arbeiter und seit 02.01.2006 als Bürohelfer in der Wagenrevision eingesetzt. Er wies im Laufe seiner Dienstzeit eine hohe Zahl an Krankenständen auf (2003: 54 Tage, 2004: 95 Tage, 2005: 116 Tage und 2006: 117 Tage). Vom 01.06.2006 bis 31.12.2007 wurde ihm Urlaub ohne Bezüge gewährt, von 01.01.2008 bis Mitte des Jahres 2012 war der Beschwerdeführer laufend im Krankenstand. Von März 2006 bis Dezember 2007 bezog der Beschwerdeführer befristet Invaliditätspension. Der Beschwerdeführer war in weiterer Folge im Jahr 2008 366 Tage, im Jahr 2009 365 Tage, im Jahr 2010 365 Tage, im Jahr 2011 365 Tage, im Jahr 2012 84Tage, im Jahr 2013 176 Tage, im Jahr 2014 145 Tage im Krankenstand. Die Zahl der Krankenstandstage im Jahr 2015 betrug 63 Kalendertage, im Jahr 2016 45 Kalendertage. Im Jahr 2017 war der Beschwerdeführer bis 04.04.2017 19 Kalendertage im Krankenstand.Der Dienstnehmer römisch 40 (in der Folge als Beschwerdeführer bezeichnet) ist Bediensteter der XXXXund zur Dienstleistung der römisch 40 (in der Folge als Dienstgeberin bezeichnet) zugewiesen. Er wurde am 05.08.1991 als Arbeiter (Straßenbahnfahrschüler) in den Dienst der Dienstgeberin aufgenommen und nach erfolgter Schulung ab 15.10.1991 als Straßenbahnfahrer verwendet. Vom 14.07.1998 bis 01.01.2006 wurde er als Arbeiter und seit 02.01.2006 als Bürohelfer in der Wagenrevision eingesetzt. Er wies im Laufe seiner Dienstzeit eine hohe Zahl an Krankenständen auf (2003: 54 Tage, 2004: 95 Tage, 2005: 116 Tage und 2006: 117 Tage). Vom 01.06.2006 bis 31.12.2007 wurde ihm Urlaub ohne Bezüge gewährt, von 01.01.2008 bis Mitte des Jahres 2012 war der Beschwerdeführer laufend im Krankenstand. Von März 2006 bis Dezember 2007 bezog der Beschwerdeführer befristet Invaliditätspension. Der Beschwerdeführer war in weiterer Folge im Jahr 2008 366 Tage, im Jahr 2009 365 Tage, im Jahr 2010 365 Tage, im Jahr 2011 365 Tage, im Jahr 2012 84Tage, im Jahr 2013 176 Tage, im Jahr 2014 145 Tage im Krankenstand. Die Zahl der Krankenstandstage im Jahr 2015 betrug 63 Kalendertage, im Jahr 2016 45 Kalendertage. Im Jahr 2017 war der Beschwerdeführer bis 04.04.2017 19 Kalendertage im Krankenstand. Mit Bescheid des Bundessozialamtes (nunmehr Sozialministeriumservice), Landesstelle Wien, vom 19.04.2004 wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 26.11.2003 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, dies auf Grundlage eines allgemeinmedizinischen Sachverständigengutachtens vom 20.02.

1. In diesem medizinischen Sachverständigengutachten wurde die Funktionseinschränkung "Diabetes mellitus Typ I", Positionsnummer 384 der Richtsatzverordnung, bewertet mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H., festgestellt. Mit Bescheid des Bundessozialamtes, Landesstelle Wien, vom 26.11.2008 wurde der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers von Amts wegen mit 60 v.H. festgesetzt. Mit Bescheid des Bundessozialamtes, Landesstelle Wien, vom 28.03.2011 wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 15.12.2010 auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung abgewiesen und festgestellt, dass der Grad der Behinderung nach wie vor
2. V.H. beträgt, dies auf Grundlage eines allgemeinmedizinischen Sachverständigengutachtens vom 17.02.
3. In diesem medizinischen Sachverständigengutachten wurden die Funktionseinschränkungen
4. "Somatoforme und Persönlichkeitsstörung", Positionsnummer 585 der Richtsatzverordnung, bewertet mit einem (Einzel)Grad der Behinderung von 50 v.H,
5. "Diabetes mellitus Typ I", Positionsnummer 384 der Richtsatzverordnung, bewertet mit einem (Einzel)Grad der Behinderung von 50 v.H.,
6. "Degenerative Wirbelsäulenveränderungen", Positionsnummer 190 der Richtsatzverordnung, bewertet mit einem (Einzel)Grad der Behinderung von 20 v.H.,., sowie
7. "Läsionen im Bereich des rechten Kniegelenks", Positionsnummer 418 der Richtsatzverordnung, bewertet mit einem (Einzel)Grad der Behinderung von 20 v.H., festgestellt. Die führende funktionelle Einschränkung werde erhöht durch die funktionelle Einschränkung laufende Nr. 2, und zwar um eine Stufe auf 60 v.H. Der Gesamtgrad der Behinderung bestehe als Dauerzustand. Im Sinne der Einschränkung durch § 2 Abs. 2 lit. d BEinstG sei der Beschwerdeführer infolge des Ausmaßes seiner funktionellen Einschränkungen zur Ausübungen einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb nicht geeignet.Mit Bescheid des Bundessozialamtes, Landesstelle Wien, vom 28.03.2011 wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 15.12.2010 auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung abgewiesen und festgestellt, dass der Grad der Behinderung nach wie vor
8. römisch fünf.H. beträgt, dies auf Grundlage eines allgemeinmedizinischen Sachverständigengutachtens vom 17.02.
9. In diesem medizinischen Sachverständigengutachten wurden die Funktionseinschränkungen
10. "Somatoforme und Persönlichkeitsstörung", Positionsnummer 585 der Richtsatzverordnung, bewertet mit einem (Einzel)Grad der Behinderung von 50 v.H,
11. "Diabetes mellitus Typ I", Positionsnummer 384 der Richtsatzverordnung, bewertet mit einem (Einzel)Grad der Behinderung von 50 v.H.,
12. "Degenerative Wirbelsäulenveränderungen", Positionsnummer 190 der Richtsatzverordnung, bewertet mit einem (Einzel)Grad der Behinderung von 20 v.H.,., sowie
13. "Läsionen im Bereich des rechten Kniegelenks", Positionsnummer 418 der Richtsatzverordnung, bewertet mit einem (Einzel)Grad der Behinderung von 20 v.H., festgestellt. Die führende funktionelle Einschränkung werde erhöht durch die funktionelle Einschränkung laufende Nr. 2, und zwar um eine Stufe auf 60 v.H. Der Gesamtgrad der Behinderung bestehe als Dauerzustand. Im Sinne der Einschränkung durch Paragraph 2, Absatz 2, Litera d, BEinstG sei der Beschwerdeführer infolge des Ausmaßes seiner funktionellen Einschränkungen zur Ausübungen einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb nicht geeignet. Die Dienstgeberin beantragte erstmals am 27.07.2011 die Zustimmung zu einer künftigen Kündigung des Beschwerdeführers. Mit Bescheid des Behindertenausschuss beim Bundessozialamt, Landesstelle Wien (in weiterer Folge auch als belangte Behörde bezeichnet) vom 16.05.2012 wurde dieser Antrag auf Zustimmung zur Kündigung abgewiesen, da der Behindertenausschuss auf Grundlage eines arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens vom 13.03.2012 im Ergebnis zu dem Schluss kam, der Beschwerdeführer sei an einem Ersatzarbeitsplatz als Bürohelfer bzw. als Portier einsetzbar und seien Krankenstände von mehr als insgesamt 7 Wochen jährlich nicht zu erwarten. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Kündigung werde nicht zugestimmt, weil das Auftreten mehrerer Behinderungen, die besonderen Arbeitsbedingungen bei der Dienstgeberin, die am Arbeitsmarkt herrschende Situation, die finanziellen Gegebenheiten und die Sorgepflicht des AG als Alleinerzieher eines minderjährigen Sohnes besonders gewichtet worden seien. Die besonderen Bedingungen, wie sie bei der Dienstgeberin vorherrschen würden - vor allem die möglichen weiteren Einsatzbereiche als auch die Größe des Betriebes – hätten vom Behindertenausschuss entsprechend gewürdigt werden müssen. Die von der Dienstgeberin behauptete dauernde Unfähigkeit der Arbeitsverrichtung sei sowohl durch die Prüfung der Arbeitsfähigkeit im Verfahren vor dem Arbeits- und Sozialgericht (ASG) - hier habe sich infolge Leidensbesserung letztlich herausgestellt, dass eine Berufsunfähigkeit nicht mehr gegeben ist und daraus resultierend die Ablehnung der Weitergewährung der befristet zuerkannten Invaliditätspension durch die VAEB - als auch durch das arbeitsmedizinische Sachverständigengutachten widerlegt. Zudem habe der Beschwerdeführer nachweislich mehrmals versucht, den Dienst in der zuletzt zugeteilten Position wieder anzutreten und sich mehrmals arbeitsfähig und arbeitsbereit erklärt, allenfalls auch auf anderen ähnlichen Beschäftigungsfeldem, etwa als Portier, was aber mehrmals von der Dienstgeberin abgelehnt worden sei. Das Behinderteneinstellungsgesetz verlange die Prüfung des Vorhandenseins eines Arbeitsplatzes beziehungsweise eines Ersatzarbeitsplatzes. Für das Nichtvorhandensein eines geeigneten Arbeitsplatzes oder Ersatzarbeitsplatzes habe die Dienstgeberin den vom Gesetz verlangten eindeutigen Nachweis nicht erbringen können. Ein geeigneter Arbeitsplatz als Bürohelfer sei nach glaubhaften Hinweisen vorhanden. Wenn auch die dauerhafte Betrauung einer Person mit einer dieser Positionen seitens der Dienstgeberin nicht vorgesehen ist, so sei diese Position dennoch als Arbeitsplatz existent und könnte der Beschwerdeführer dort auch länger verwendet werden. Auch ein Ersatzarbeitsplatz als Portier sei laut nachvollziehbarer näher bezeichneter Mitteilung an einer näher bezeichneten Dienststelle ebenfalls im Bereich des Möglichen gestanden. Da zwar eine höhere Anzahl an Kranktagen, jedoch nicht über 7 Wochen, zu erwarten sei, eine Dienstunfähigkeit nicht vorliege und der Beschwerdeführer sowohl als Bürohelfer als auch als Portier auf vorhandenen Posten eingesetzt werden könne, wobei die Dienstgeberin aber den Dienstantritt mehrmals nicht zugelassen hatte, habe der Behindertenausschuss in diesem Fall das Bestandsinteresse des Beschwerdeführers höher bewerten müssen als die Interessen der Dienstgeberin, eine Kündigung vorzunehmen. Der Behindertenausschuss sei überzeugt, dass ein intensives Personalmanagement den Fortbestand des Dienstverhältnisses, auch unter Berücksichtigung der besonderen gesundheitlichen Umstände beim Beschwerdeführer, noch längere Zeit sichern und damit den öffentlichen Interessen im Sinne des BEinstG besser entsprechen könnte. Gerade Dienstgeberlnnen der Größenordnung der Dienstgeberin hätten - nicht zuletzt ob ihrer Vorbildwirkung - alternative Beschäftigungsmöglichkeiten besonders sorgfältig zu prüfen und gegebenenfalls unter Beachtung der im BEinstG aufgetragenen Sorgfaltspflichten zu besetzen. Dieser Bescheid wurde nicht angefochten und erwuchs in Rechtskraft. Mit Schriftsatz vom 09.05.2014 beantragte die Dienstgeberin neuerlich die Zustimmung zur Kündigung des Beschwerdeführers. Begründend wurde im Wesentlichen folgendes – hier in anonymisierter Form wiedergegeben - ausgeführt: "Hr. R., geboren am XX.XX.XXXX, wurde am 05.08.1991 als Straßenbahnfahrer in den Dienst der XXXX aufgenommen. Vom 14.07.1998 bis 01.01.2006 wurde er als Arbeiter und ab 02.01.2006 als Bürohelfer in einer Wagenrevisionswerkstätte eingesetzt. Der Bedienstete hatte in den Jahren 2010 bis 2013 durchschnittlich 247,5 Krankenstandstage (2010 1 Krankenfall mit 365 Krankentagen, 2011 1 Krankenfall mit 365 Krankentagen, 2012 5 Krankenfälle mit insgesamt 84 Krankentagen und 2013 8 Krankenfälle mit insgesamt 176 Krankentagen). Im Jahr 2014 weist er 2 Krankenfälle mit 53 Krankentagen auf und ist seit 05.05.2014 bis dato neuerlich im Krankenstand. Laut Bescheid des Bundessozialamtes vom 19.04.2004 gehört der Bedienstete ab 26.11.2003 dem Kreis der begünstigten Behinderten an (Grad der Behinderung 50%, zuletzt auf 60% erhöht). Am 27.07.2011 wurde bereits ein Antrag auf Zustimmung zur Kündigung gestellt, welcher seitens des Behindertenausschusses mit Bescheid"Hr. R., geboren am römisch zwanzig.XX.XXXX, wurde am 05.08.1991 als Straßenbahnfahrer in den Dienst der römisch 40 aufgenommen. Vom 14.07.1998 bis 01.01.2006 wurde er als Arbeiter und ab 02.01.2006 als Bürohelfer in einer Wagenrevisionswerkstätte eingesetzt. Der Bedienstete hatte in den Jahren 2010 bis 2013 durchschnittlich 247,5 Krankenstandstage (2010 1 Krankenfall mit 365 Krankentagen, 2011 1 Krankenfall mit 365 Krankentagen, 2012 5 Krankenfälle mit insgesamt 84 Krankentagen und 2013 8 Krankenfälle mit insgesamt 176 Krankentagen). Im Jahr 2014 weist er 2 Krankenfälle mit 53 Krankentagen auf und ist seit 05.05.2014 bis dato neuerlich im Krankenstand. Laut Bescheid des Bundessozialamtes vom 19.04.2004 gehört der Bedienstete ab 26.11.2003 dem Kreis der begünstigten Behinderten an (Grad der Behinderung 50%, zuletzt auf 60% erhöht). Am 27.07.2011 wurde bereits ein Antrag auf Zustimmung zur Kündigung gestellt, welcher seitens des Behindertenausschusses mit Bescheid vom 16.05.2012 abgewiesen wurde. . Diese Anzahl von Krankenständen behindert den Dienstbetrieb wesentlich und führt zu einer Mehrbelastung der anderen Arbeitnehmerinnen, da diese die Fehltage permanent ausgleichen müssen. Weiters führt dies auch zu einer deutlichen Belastung des Arbeitsklimas. Weder das betriebliche Gesundheitsmanagement noch eine Möglichkeit der Eingliederung in eine andere Tätigkeit kann greifen, wenn der/die Mitarbeiterin fast andauernd abwesend ist. . ." Zur Feststellung des Sachverhalts fand am 22.08.2014 vor der belangten Behörde eine mündliche Verhandlung statt. Die Dienstgeberin legte eine Aufstellung der Krankenstandszeiten vor. Der Beschwerdeführer sei im Jahr 2008 366 Tage, 2009 365 Tage, 2010 365 Tage, 2011 365 Tage, 2012 84Tage, 2013 176 Tage und 2014 bis zur Verhandlung 119 Tage krank gewesen. Es wurde von der Dienstgeberin ausgeführt, der Beschwerdeführer sei aufgrund seiner Einschränkungen für den Werkstättendienst nicht und selbst für den Bürohilfsdienst nur mit Einschränkungen einsetzbar. Ersatzarbeitsplätze für MitarbeiterInnen mit einer Restarbeitsfähigkeit, wie sie der Beschwerdeführer aufweise, seien nur in geringer Anzahl vorhanden und seien bereits mit ebenfalls gesundheitlich eingeschränkten Kolleginnen besetzt. Da der Beschwerdeführer derzeit wenige und extrem leichte Arbeiten zu verrichten habe und trotzdem viele Krankenstände angefallen seien, bestehe keine Hoffnung, dass eine Versetzung eine Besserung der Situation bringen werde. Es sei bereits im Jahr 2011 ein Antrag auf Zustimmung zur Kündigung eingebracht worden, welche mit Bescheid vom 15.05.2012 abgewiesen worden sei. Der Beschwerdeführer gab zu Protokoll, er sei während der vergangenen Jahre auf einem Arbeitsplatz eingesetzt gewesen, auf welchem er de facto nichts zu tun gehabt habe. Die Unterforderung habe dazu geführt, dass er viel im Krankenstand gewesen sei. Er fühle sich gesundheitlich in der Lage eine Bürotätigkeit auszuüben und sei bereit, eine Weiterbildung zu machen, um im Kanzleidienst eingesetzt zu werden. Seitens der belangten Behörde wurden zur Objektivierung ob bzw. zur Klärung der Frage, wann mit einer Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Dienstnehmers gerechnet werden könne, ein chirurgisches und ein arbeitsmedizinisches Gutachten eingeholt, denen unter anderem auch die erhobenen Krankenstandsdiagnosen zu Grunde gelegt wurden. Der Facharzt für Chirurgie kam in seinem Gutachten vom 04.12.2014 zusammengefasst zu dem Schluss, dass die Dauer der vergangenen Krankenstände nicht ganz nachvollziehbar sei. Es lägen keine relevanten orthopädischen Leiden vor, die einen längeren Krankenstand rechtfertigen würden. Rein fachspezifisch seien dem Beschwerdeführer leichte und mittelschwere Arbeiten in wechselnder Arbeitshaltung zumutbar. Ununterbrochenes Stehen und Gehen sei nicht möglich. Überdurchschnittlichen Krankenstandszeiten seien aus seiner Sicht nicht zu erwarten. Der arbeitsmedizinische Sachverständige kam in seinem Gutachten vom 02.01.2015 zu dem Ergebnis, dass die Krankenstände in der Vergangenheit nur teilweise durch das psychische Leiden erklärt werden könnten. Unterlagen über Behandlungen, welche zu einer Besserung der Leiden geführt haben könnten, lägen nicht vor. Aus arbeitsmedizinischer Sicht könnten dem Antragsgegner leichte und mittelschwere körperliche Beanspruchung zugemutet werden. Möglich seien leichte Hebe- und Trageleistungen bis 5 kg, halbzeitig - also während der Hälfte der Arbeitszeit - sei Heben und Tragen bis 10 kg möglich. Ein Büroarbeitsplatz mit häufigem Wechsel der Sitzposition sei möglich. Tätigkeiten, bei denen Eigen- oder Fremdgefährdung besteht, sowie das Lenken eines KFZ seien ausgeschlossen. In Anbetracht des psychischen Leidens seien gering über das durchschnittliche Maß hinausgehende Krankenstände, jedoch deutlich unter 10 Wochen, zu erwarten Am 01.07.2015 fand eine weitere Verhandlung vor der belangten Behörde statt, um die eingeholten Sachverständigengutachten zu erörtern. Die Dienstgeberin legte im Zuge dieses Verhandlungstermins eine weitere Krankenstandsaufzeichnung vor, aus welcher hervorgeht, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2014 145 Tage und im Jahr 2015 bis 12.6.2015 59 Tage krank war. Seitens der Dienstgeberin wurde ausgeführt, dass aufgrund der seit der letzten Verhandlung angefallenen Krankenstände nicht davon ausgegangen werde, dass sich die Krankenstände in Zukunft in einem zufriedenstellenden Ausmaß reduzieren würden. Auf dem derzeitigen Arbeitsplatz werde der Beschwerdeführer unter dem Anforderungsprofil beschäftigt, trotzdem seien überdurchschnittlich viele Krankenstände aufgetreten. Eine Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz sei auch in Zukunft ausgeschlossen, da kein anderer Arbeitsplatz für den Dienstnehmer mit stark eingeschränktem Leistungskalkül zur Verfügung stehe. Der Beschwerdeführer führte aus, er habe in den letzten Jahren unter der konfliktgeladenen Stimmung am Arbeitsplatz sowie der Unterbeschäftigung gelitten, was zu Frustration und Depression geführt habe. Seit etwa 1,5 Jahren habe sich die Situation am Arbeitsplatz gebessert. Zudem besuche der Beschwerdeführer eine Schmerztherapie zur Linderung seiner orthopädischen Leiden, die zu einer Reduzierung der Krankenstände geführt habe. Der Beschwerdeführer habe sich um eine Veränderung seiner Arbeitsplatzsituation bemüht und es sei davon auszugehen, dass sich die Krankenstände weiter reduzieren würden, sollte ihm eine zufriedenstellende Tätigkeit zugewiesen werden. Die Personalvertretung und die Behindertenvertrauensperson appellierten, dem Kündigungsantrag nicht zuzustimmen, da sich die Krankenstände reduziert hätten und sie es für möglich hielten, dass es Tätigkeiten gebe, die der Beschwerdeführer trotz seiner Einschränkungen ausüben könne. Zu seiner sozialen Situation befragt, gab der Beschwerdeführer an, er sei ledig, sorgepflichtig für ein 15-jähriges Kind und verdiene aus dem Dienstverhältnis monatlich ca € 1.150,
14. Er habe jedoch außergewöhnliche Belastungen in Höhe von € 400,0 monatlich zu bestreiten. Mit Bescheid vom 07.09.2015 wurde vom Behindertenausschuss beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien (in weiterer Folge auch als belangte Behörde bezeichnet), dem Antrag der Dienstgeberin auf Zustimmung zur Kündigung des begünstigten behinderten Beschwerdeführers stattgegeben und der beabsichtigten Kündigung des Beschwerdeführers die Zustimmung erteilt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer habe in den vergangenen 10 Jahren massive krankheitsbedingte, jedoch nur zum Teil durch die vorliegenden Leiden erklärbare Abwesenheiten verzeichnet und es sei in Verbindung mit fehlender Motivation und Arbeitszufriedenheit auch zukünftig mit weit überdurchschnittlich hohen Krankenständen zu rechnen. In diesem Zusammenhang dürfe nicht außer Acht gelassen werden, dass dem Dienstnehmer, der ursprünglich als Straßenbahnfahrer eingestellt wurde, bereits ein Ersatzarbeitsplatz mit geringen Anforderungen bzw. Belastungen zur Verfügung gestellt worden sei. Ein im Jahr 2011 eingebrachter Antrag auf Zustimmung zur Kündigung sei damals mit der Begründung abgewiesen worden, für den Beschwerdeführer sei ein geeigneter Arbeitsplatz als Bürohelfer vorhanden und es werde mit Krankenständen von insgesamt maximal 7 Wochen gerechnet. Wesentlich für die nunmehrige Entscheidung sei, dass sich die Krankenstände des Beschwerdeführers zu keinem Zeitpunkt auf das prognostizierte Ausmaß reduziert hätten und aufgrund der unveränderten gesundheitlichen wie auch betrieblichen Situation auch nicht mit einer relevanten Verbesserung der Krankenstandzeiten zu rechnen sei. Bei der Abwägung, ob dem Dienstnehmer der Verlust des Arbeitsplatzes zugemutet werden könne, sei auch auf seine finanzielle und familiäre Situation Bedacht genommen worden. Aufgrund der erheblichen Leistungseinschränkung müsse angenommen werden, dass der Dienstnehmer auf dem freien Arbeitsmarkt nur schwer vermittelt werden könne. Trotz der wirtschaftlich angespannten Situation des Beschwerdeführers überwiege das Interesse der Dienstgeberin, das Dienstverhältnis mit einem Dienstnehmer, der aufgrund der häufigen Abwesenheiten nicht ausreichend verfügbar sei, zu beenden. Gegen diesen Bescheid vom 07.09.2015 erhob der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 22.10.2015 fristgerecht die gegenständliche Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 04.04.2017 zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes eine öffentliche mündliche Verhandlung unter Teilnahme der Parteien des Verfahrens durch. Die Niederschrift dieser Verhandlung sei hier in den wesentlichen Passagen wiedergegeben (VR=Vorsitzender Richter; LR=fachkundiger Laienrichter; BF=Beschwerdeführer; BFV=Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers; mbP=mitbeteiligte Partei [Dienstgeberin]; BehV=Vertreterin der belangten Behörde): "VR an BF: Herr XXXX, sind Sie derzeit aktiv im Dienststand oder wie ist Ihr derzeitiger dienstrechtlicher Status?"VR an BF: Herr römisch 40 , sind Sie derzeit aktiv im Dienststand oder wie ist Ihr derzeitiger dienstrechtlicher Status? BF: Ja, ich bin im Dienststand und derzeit nicht im Krankenstand. VR: Gab es zwischenzeitliche seit der Entscheidung des Behindertenausschusses vom 07.09.2015 weitere Krankenstände in den Jahren 2015 und 2016 bzw. 2017? BF: Ja. 15.09.2015-18.09.2015, 29.03.2016-08.04.2016, 04.07.2016-25.07.2016, 24.08.2016-26.08.2016, 19.10.2016-28.10.2016 und 06.02.2017-24.02.
15. mbP: Die stimmen fast, der eine Krankenstand hat aber bereits am 23.08.2016 begonnen. VR an BF: Bevor wir ins Detail gehen, einige grundsätzliche Dinge zur Beurteilung des gegenständlichen Falles: Sie haben in Ihrem Verfahren nach dem Behinderteneinstellungsgesetz, das auf Grundlage eines Antrages von Ihnen zur Neufestsetzung des Grades der Behinderung einen GdB von 60 v.H. ergeben hat, eine Bestätigung über eine therapeutischen Behandlung bei einer Psychotherapeutin vom 13.12.2010 vorgelegt, in der Folgendes ausgeführt wird: "Nachdem Herr XXXX sich aufgrund seiner derzeitigen körperlichen (chronischer Schmerzpatient) und psychischen Situation (mangelndes Selbstwertgefühl, Antriebslosigkeit, schwere depressive Episoden) nicht in der Lage sieht, einer Arbeit nachzugehen, strebt er an, pensioniert zu werden. Für Herrn XXXX ist es im Moment undenkbar, einer erwerbstätigen Arbeit nachzugehen, weswegen die Pensionierung für ihn der einzig gangbare Weg ist. Die Tatsache, dass ein Pensionsantrag immer wieder abgelehnt wird, stellt eine massive Belastung für ihn dar, er sieht die eigene Existenz sowie die seines Sohnes gefährdet. Aus therapeutischer Sicht wäre eine Pensionierung von Herrn XXXX wünschenswert, da der Konflikt zwischen eigenem inneren Erleben (sich arbeitsunfähig zu fühlen) und dem äußeren Druck (Gutachten, die eine Arbeitsfähigkeit bestätigen) massiv ist und eine Verbesserung der psychischen Erkrankung deutlich erschwert. ". Was sagen Sie zu diesem von Ihnen im damaligen Verfahren vorgelegten Befund, der zum Ausdruck bringt, dass Ihr eigentliches Ziel eine Pensionierung ist?VR an BF: Bevor wir ins Detail gehen, einige grundsätzliche Dinge zur Beurteilung des gegenständlichen Falles: Sie haben in Ihrem Verfahren nach dem Behinderteneinstellungsgesetz, das auf Grundlage eines Antrages von Ihnen zur Neufestsetzung des Grades der Behinderung einen GdB von 60 v.H. ergeben hat, eine Bestätigung über eine therapeutischen Behandlung bei einer Psychotherapeutin vom 13.12.2010 vorgelegt, in der Folgendes ausgeführt wird: "Nachdem Herr römisch 40 sich aufgrund seiner derzeitigen körperlichen (chronischer Schmerzpatient) und psychischen Situation (mangelndes Selbstwertgefühl, Antriebslosigkeit, schwere depressive Episoden) nicht in der Lage sieht, einer Arbeit nachzugehen, strebt er an, pensioniert zu werden. Für Herrn römisch 40 ist es im Moment undenkbar, einer erwerbstätigen Arbeit nachzugehen, weswegen die Pensionierung für ihn der einzig gangbare Weg ist. Die Tatsache, dass ein Pensionsantrag immer wieder abgelehnt wird, stellt eine massive Belastung für ihn dar, er sieht die eigene Existenz sowie die seines Sohnes gefährdet. Aus therapeutischer Sicht wäre eine Pensionierung von Herrn römisch 40 wünschenswert, da der Konflikt zwischen eigenem inneren Erleben (sich arbeitsunfähig zu fühlen) und dem äußeren Druck (Gutachten, die eine Arbeitsfähigkeit bestätigen) massiv ist und eine Verbesserung der psychischen Erkrankung deutlich erschwert. ". Was sagen Sie zu diesem von Ihnen im damaligen Verfahren vorgelegten Befund, der zum Ausdruck bringt, dass Ihr eigentliches Ziel eine Pensionierung ist? BF: Das Problem ist, dass die Ärzte nicht wissen was ich habe. Ich habe ein neurologisches Problem, das der Orthopäde lösen kann. Die Behandlungszeiträume haben sich ungefähr auf eine Woche herabgesetzt und die Schmerzen sind besser geworden. Das Gehirn bildet, wenn so viele Schmerzreize kommen, einen Merkschmerz aus, das kann man sich nicht vorstellen wenn man es nicht selbst gehabt hat. VR: Und Sie gehen davon aus, dass diese Schmerzzustände sich gebessert haben? BF: Ja, zum damaligen Zeitpunkt war es so, dass der Schmerz im Kreuz so groß war, dass sich das Gehirn in erster Linien diesen Schmerz gemerkt hat. VR an BF: Im damaligen Verfahren nach dem Behinderteneinstellungsgesetz, das zur Einschätzung des Grades der Behinderung von 60 v.H. geführt hat, ist ein medizinisches Sachverständigengutachten vom 17.02.2011 eingeholt worden, das zu dem Schluss gelangte, dass Sie im Sinne der bei Ihnen vorliegenden Einschränkungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb nicht geeignet sind. Wieso glauben Sie, dass Sie unter diesen Voraussetzungen für eine Tätigkeit im allgemeinen, "normalen" Erwerbsleben geeignet sind? BF: Weil das die Arbeit ist die ich vorher gemacht habe. Es ist ja eigentlich so, ich muss nur das Telefon bewachen. VR an BF: Es gab bereits eine rechtskräftige Entscheidung des Behindertenausschusses mit Bescheid vom 16.05.2012, damals wurde der beantragten Kündigung nicht zugestimmt. Die Dienstgeberin, die mitbeteiligte Partei (mbP), hat Ihnen nach dieser rechtskräftigen Entscheidung offenkundig einen Ersatzarbeitsplatz zugewiesen. Welche konkrete Tätigkeit üben Sie seit diesem Bescheid des Behindertenausschusses vom 16.05.2012 aus? Was machen Sie derzeit konkret? BF: Keine. Ich sitze im Raucherraum und warte 8 Stunden bis der Tag vergeht. VR an BF: Schildern Sie uns bitte einen durchschnittlichen Tagesablauf. Was haben Sie an einem durchschnittlichen Arbeitstag konkret zu tun? BF: Nichts. VR an mbP: Was macht der BF aus Ihrer Sicht konkret? mbP: Herr XXXX ist eingesetzt als Bürohelfer in einer Wagenrevisionswerkstatt. Es ist vorgesehen, dass er dort für Bürohilfstätigkeiten herangezogen wird, wobei die dort nur in einem äußerst geringen Ausmaß anfallen.mbP: Herr römisch 40 ist eingesetzt als Bürohelfer in einer Wagenrevisionswerkstatt. Es ist vorgesehen, dass er dort für Bürohilfstätigkeiten herangezogen wird, wobei die dort nur in einem äußerst geringen Ausmaß anfallen. VR an mbP: Was macht Herr XXXX da konkret?VR an mbP: Was macht Herr römisch 40 da konkret? mbP: Wie der Herr XXXX schon gesagt hat, fallen dort kaum Tätigkeiten an, weil das dort ein Werkstättenbetrieb ist. Er ist dort eingesetzt, weil es keine andere Verwendungsart gab. Ich kann nicht konkret angeben, was er eigentlich tatsächlich macht.mbP: Wie der Herr römisch 40 schon gesagt hat, fallen dort kaum Tätigkeiten an, weil das dort ein Werkstättenbetrieb ist. Er ist dort eingesetzt, weil es keine andere Verwendungsart gab. Ich kann nicht konkret angeben, was er eigentlich tatsächlich macht. VR an BF: Es ist aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes grundsätzlich davon auszugehen, dass Sie im Rahmen Ihrer Tätigkeit für die Dienstgeberin im Laufe der Jahre aufgrund des herabgesetzten Leistungskalküls nicht mehr in der Lage waren, die von Ihnen ursprünglich ausgeübte vertragliche Tätigkeit zu leisten und dass Ihnen schließlich im Jahr 2012 ein Ersatzarbeitsplatz zugewiesen wurde. Kann man aus Ihrer Sicht sagen, dass Ihnen nach dem Bescheid des Behindertenausschusses vom 16.05.2012, mit dem damals Ihrer Kündigung nicht zugestimmt wurde, von der Dienstgeberin für Sie ein Ersatzarbeitsplatz entsprechend Ihrem herabgesetzten Leistungskalkül zur Verfügung gestellt wurde? BF: Nein, im Gegenteil. Es wurde mein Vorschlag wieder auf einen Telefonschichtdienst in Kagran zu gehen, abgelehnt. Ich hätte mich auch dafür für das Wochenende eingelassen, das wurde abgelehnt mit der Begründung die anderen seien auch krank und somit sei keine Schicht möglich. VR an mbP: Was sagen Sie zu diesem Vorbringen? mbP: Also mir ist jetzt nicht bekannt, ob Herr XXXX dieses Interesse bekundet hat und ich weiß auch nicht ob oder wer das dann schlussendlich abgelehnt hat.mbP: Also mir ist jetzt nicht bekannt, ob Herr römisch 40 dieses Interesse bekundet hat und ich weiß auch nicht ob oder wer das dann schlussendlich abgelehnt hat. VR an BF: Sie bringen in der Beschwerde zum Ausdruck, dass Sie sich dadurch von der Dienstgeberin benachteiligt fühlen, dass man Sie seit der letzten Entscheidung des Behindertenausschusses aus dem Jahr 2012 keine von Ihnen als sinnvoll empfundene Tätigkeit ausführen lässt? Ist das zutreffend? BF: Ja. VR an BF: Welche Tätigkeit könnten Sie Ihrer Ansicht nach konkret bei der Dienstgeberin verrichten? Welcher konkrete Arbeitsplatz schwebt Ihnen vor, auf dem Sie entsprechend Ihrem stark herabgesetzten Leistungskalkül und mit der doch sehr erheblichen Zahl an Krankenstandtagen für Sie und für die Dienstgeberin effizient und sinnvoll beschäftigt werden könnten? BF: Als Einteilung beim Verschub. VR: Was hätten Sie da konkret zu tun? BF: Die Aufstellung, wie die Wägen in der Halle zu stehen haben. Damit die Straßenbahnen auch in der richtigen Reihenfolge wieder hinausfahren und wieder einziehen können. Der Verschub hat so viel zu tun, weil so viel Arbeit dazugegeben wurde, am Verschubplatz ist selbst dann keiner mehr. mbP: Diese Verwendung erscheint aufgrund des Restkalküls ausgeschlossen. VR: Warum konkret? mbP: Ich höre von dieser Verwendung auch das erste Mal. Erstens ist eine diesbezügliche Bewerbung nicht bekannt. Außerdem wäre damit ein Aufenthalt in der Halle verbunden, wie ich denke. Und das erscheint aufgrund der Einschränkungen nicht möglich. BF: Das würde nicht so sein. Wenn ich einteile brauche ich nicht draußen bei den Zügen in der Halle herumgehen. VR: Handelt es sich bei dieser Tätigkeit um eine reine Bürotätigkeit aus Ihrer Sicht? BF: Ja. mbP: Ich gehe davon aus, dass die Vorgesetzten der Dienststelle sehr wohl geprüft haben für welche Tätigkeiten der Herr XXXX mit seinen Einschränkungen einsetzbar ist. Und wenn diese Verwendung in Betracht gezogen worden wäre, dann hätten wir ihn sicher dafür eingesetzt.mbP: Ich gehe davon aus, dass die Vorgesetzten der Dienststelle sehr wohl geprüft haben für welche Tätigkeiten der Herr römisch 40 mit seinen Einschränkungen einsetzbar ist. Und wenn diese Verwendung in Betracht gezogen worden wäre, dann hätten wir ihn sicher dafür eingesetzt. VR: Sie können aber nicht genau angeben, ob es sich bei dieser Tätigkeit um eine reine Bürotätigkeit handelt? mbP: Nein, das kann ich nicht. Außerdem gehe ich davon aus, dass diese Verwendung auch aus dem Grund nicht möglich ist, weil Herr XXXX Einschränkungen in der Arbeitszeit hat, es sind Arbeitszeiten zwischen 07-17 Uhr möglich. Und es ist auch keine Nachtarbeit oder Schichtdienst möglich.mbP: Nein, das kann ich nicht. Außerdem gehe ich davon aus, dass diese Verwendung auch aus dem Grund nicht möglich ist, weil Herr römisch 40 Einschränkungen in der Arbeitszeit hat, es sind Arbeitszeiten zwischen 07-17 Uhr möglich. Und es ist auch keine Nachtarbeit oder Schichtdienst möglich. VR: Und bei dieser Tätigkeit wäre Nachtarbeit oder Schichtdienst erforderlich? mbP: Ja, Schichtdienst zumindest. BF: Der "Einserverschub" (Leiter des Verschubdienstes) hat nur Dienst von 07-15 Uhr. VR: Das heißt Sie wollen Leiter des Verschubdienstes sein? BF: Nein, da würde ich ja nicht alleine sein, es wären noch zwei Verschieber da die sich noch in der Halle aufhalten können. LR3 an mbP: Sie haben gesagt, Aufgrund des Restkalküls ist diese Tätigkeit ausgeschlossen, ich hätte das gerne konkreter, was schließt diese Tätigkeit aus? mbP: Eben, dass man sich in dieser Tätigkeit in der Halle aufhalten muss, was Herr XXXX selbst gesagt hat, dass nämlich das die Verschieber draußen in der Halle sind. Und ich denke auch, dass auch die Einschränkung, was die Arbeitszeit betrifft, der Grund ist.mbP: Eben, dass man sich in dieser Tätigkeit in der Halle aufhalten muss, was Herr römisch 40 selbst gesagt hat, dass nämlich das die Verschieber draußen in der Halle sind. Und ich denke auch, dass auch die Einschränkung, was die Arbeitszeit betrifft, der Grund ist. BF: Ja. Man lässt den Bahnhof alleine mit dem halben Fuhrpark und gibt mir den Telefondienst nicht. VR an BF: In der Beschwerde wird zum Ausdruck gebracht, durch eine Änderung des bestehenden Arbeitsplatzes in Form der Zuweisung einer zufriedenstellenderen Tätigkeit könnten Ihre Krankenstände möglicherweise reduziert werden. Warum sollten sich die Krankenstände Ihrer Ansicht nach reduzieren, wenn Sie auf einem von Ihnen gewünschten Arbeitsplatz arbeiten würden? BF: Meine Krankenstände haben sich verringert aufgrund der besseren Behandlung. Aber es würde ja noch eine Arbeit geben. VR: Und welche? BF. Magazin und den Etagendienst in XXXX.BF. Magazin und den Etagendienst in römisch 40 . mbP: Das Thema Magazin, zu dem kann ich jetzt nichts sagen, weil ich nicht weiß, welches Magazin gemeint ist bzw. welche Tätigkeiten dort auszuführen sind. Und außerdem hat Herr XXXX selbst in der Verhandlung beim Sozialminsteriumservice angegeben, dass er sich nur in der Lage fühlt Bürotätigkeiten auszuführen. Und zu dem Ersatzarbeitsplatz im Etagendienst wäre zu sagen, dass diese Verwendungsmöglichkeit seinerzeit geprüft wurde, es dort aber nur dort sehr wenige Arbeitsplätze gibt. Und auch dort ein Einsatz aufgrund seiner massiven Einschränkungen nicht möglich ist.mbP: Das Thema Magazin, zu dem kann ich jetzt nichts sagen, weil ich nicht weiß, welches Magazin gemeint ist bzw. welche Tätigkeiten dort auszuführen sind. Und außerdem hat Herr römisch 40 selbst in der Verhandlung beim Sozialminsteriumservice angegeben, dass er sich nur in der Lage fühlt Bürotätigkeiten auszuführen. Und zu dem Ersatzarbeitsplatz im Etagendienst wäre zu sagen, dass diese Verwendungsmöglichkeit seinerzeit geprüft wurde, es dort aber nur dort sehr wenige Arbeitsplätze gibt. Und auch dort ein Einsatz aufgrund seiner massiven Einschränkungen nicht möglich ist. VR: Herr XXXX, wer macht denn die Tätigkeit des "Einserverschiebers" derzeit?VR: Herr römisch 40 , wer macht denn die Tätigkeit des "Einserverschiebers" derzeit? BF: Auch ein anderer begünstigter Behinderter. VR: Und was sollte der machen, wenn Sie seine Arbeit machen? BF: Der sitzt ja auf der ganz anderen Seite, er teilt ein, Reinigungen, Dienstpläne, das hat mit der Verschubtätigkeit nichts zu tun. VR: Das heißt Sie würden gerne die Tätigkeit der anderen beiden Verschieber ausführen? BF: Unterstützen. VR: Herr XXXX, kommt eine Unterstützung der Verschieber durch den BF in Betracht?VR: Herr römisch 40 , kommt eine Unterstützung der Verschieber durch den BF in Betracht? mbP: Wenn das in Betracht gekommen wäre, hätten wir das sehr wohl auch umgesetzt. Ein Problem war auch die immer wieder auftretenden überhöhten Krankenstände, sodass mit einer Arbeitsleistung Herrn XXXX nicht wirklich gerechnet werden konnte.mbP: Wenn das in Betracht gekommen wäre, hätten wir das sehr wohl auch umgesetzt. Ein Problem war auch die immer wieder auftretenden überhöhten Krankenstände, sodass mit einer Arbeitsleistung Herrn römisch 40 nicht wirklich gerechnet werden konnte. VR: Herr XXXX Sie wollten vorhin zuerst etwas sagen?VR: Herr römisch 40 Sie wollten vorhin zuerst etwas sagen? BF: Es war nur, ich habe die Magazintätigkeit fünf Tage ausgeübt dann ist ein Anruf von oben gekommen und ich habe es nicht mehr machen können. VR: Wann ist das gewesen ungefähr? BF: Vor ca. vier Jahren. mbP: Das ist mir gänzlich unbekannt. VR: Müsste es ihnen bekannt sein, wenn es tatschlich stattgefunden hätte? Ich gehe davon aus, dass Ihnen nicht alle Entscheidungen des Unternehmens bekannt sein werden. mbP: Das ist richtig. VR: Müsste das Ihnen bekannt sein? mbP: Solche Angelegenheiten dringen in der Regel nicht bis zur Dienstbehörde. VR: Herr XXXX, welche Tätigkeit üben Sie aus bei der Dienstgeberin?VR: Herr römisch 40 , welche Tätigkeit üben Sie aus bei der Dienstgeberin? mbP: Ich bin zuständig für Auflösungen von Dienstverhältnissen, für das den Stadtwerken zugewiesene Personal und für Disziplinarangelegenheiten. Und für den Personaleinsatz ist eigentlich ausschließlich das Unternehmen zuständig. BF: Das war auch ziemlich schwierig, einen Arbeitsplatz zu bekommen, weil man mich nicht mehr wollte, ich bin drei Wochen bei der Personalabteilung gesessen, um einen Arbeitsplatz zu bekommen. Ich sollte zwangsweise wieder in den Krankenstand geschickt werden. Mir wurde nahegelegt, zum Arzt zu gehen und wieder krank zu werden. Das konnte dann nur durch die Intervention der Gebietskrankenkasse abgewendet werden. Ich habe eine Bestätigung der Gebietskrankenkasse gehabt, gesund zu sein. Die Betriebskrankenkasse wollte mich aber wieder krankschreiben. Nach dem die Gebietskrankenkasse aber ab den ersten Arbeitstag wieder zuständig war, ist das abgewendet worden. VR: Wann wäre das gewesen? BF: Ganz am Anfang. Ich glaube schätzungsweise 2014, ich korrigiere, 2012 bzw. ich korrigiere noch früher es war als ich wieder angefangen habe zu arbeiten, es war 2012 nachdem meine Pensionierung vom ASG abgelehnt worden ist. mbP: Zu diesen Abläufen kann ich Ihnen keine Angaben machen. BF: Das ganze kam von Ihrem Büro. mbP: Das ist nicht zutreffend. VR an BF: Welche konkreten Maßnahmen bzw. Behandlungen, welche zu einer Besserung Ihrer Leiden führen könnten, haben Sie in den letzten Jahren konkret durchgeführt bzw. führen Sie aktuell konkret durch? BF: Ich habe jetzt einen sehr guten Orthopäden, einen sehr guten Augenarzt und Gott sei Dank kann ich auf den Neurologen verzichten. Einmal in der Woche habe ich Gesprächstherapie bei der Frau Mag. XXXX, einer Psychologin und die Infiltration und Infusion einmal in der Woche beim Orthopäden.BF: Ich habe jetzt einen sehr guten Orthopäden, einen sehr guten Augenarzt und Gott sei Dank kann ich auf den Neurologen verzichten. Einmal in der Woche habe ich Gesprächstherapie bei der Frau Mag. römisch 40 , einer Psychologin und die Infiltration und Infusion einmal in der Woche beim Orthopäden. VR an BF: Haben Sie diesbezüglich Unterlagen? BF: Ja. BF legt vor ein Konvolut mit einer Auflistung diverser Behandlungen, dieses wird als Beilage I zum Akt genommen.BF legt vor ein Konvolut mit einer Auflistung diverser Behandlungen, dieses wird als Beilage römisch eins zum Akt genommen. VR: Von wem wurde diese Auflistung zusammengestellt? BF: Von meinem Orthopäden. Dr. XXXX und Dr. XXXX, das sind die Leiter des Institutes bei denen ich in Behandlung bin.BF: Von meinem Orthopäden. Dr. römisch 40 und Dr. römisch 40 , das sind die Leiter des Institutes bei denen ich in Behandlung bin. VR: Herr XXXX, was halten sie für den BF seit der letzten Entscheidung des Behindertenausschusses im Jahr 2012 konkret vor?VR: Herr römisch 40 , was halten sie für den BF seit der letzten Entscheidung des Behindertenausschusses im Jahr 2012 konkret vor? mbP: Die weiterhin massiv überhöhten Krankenstände. Falls der Herr XXXX eine andere Verwendung in Betracht gezogen hätte, mangelt es offenbar an einer offiziellen Bewerbung. Das bedeutet eigentlich, dass sich sein Engagement an einer weiter Beschäftigung in Grenzen hält.mbP: Die weiterhin massiv überhöhten Krankenstände. Falls der Herr römisch 40 eine andere Verwendung in Betracht gezogen hätte, mangelt es offenbar an einer offiziellen Bewerbung. Das bedeutet eigentlich, dass sich sein Engagement an einer weiter Beschäftigung in Grenzen hält. BF: Wie gesagt, ich hätte alles gemacht, um eine Arbeit zu bekommen. VR: Bewirbt man sich in Ihrem Unternehmen um eine konkrete Tätigkeit? BF: Schon auch ja, aber am Bahnhof, war es egal womit ich gekommen bin, es wurde immer abgelehnt. mbP: Es gibt bei den XXXX als auch bei den XXXX, ein transparentes Bewerbungssystem, die offenen Stellenangebote werden im Intranet veröffentlicht, unterteilt einerseits in interne Stellenangebote derXXXX und andererseits die konzernweiten Stellenangebote, hier kann man sowohl auch von Zuhause einsteigen und Stellenangebote, die einem interessant erscheinen, durchforsten. Zudem gibt es bei den XXXX eine Abteilung für Recruiting, die für Auskünfte und Unterstützung im Rahmen des Bewerbungsprozesses zur Verfügung steht.mbP: Es gibt bei den römisch 40 als auch bei den römisch 40 , ein transparentes Bewerbungssystem, die offenen Stellenangebote werden im Intranet veröffentlicht, unterteilt einerseits in interne Stellenangebote derXXXX und andererseits die konzernweiten Stellenangebote, hier kann man sowohl auch von Zuhause einsteigen und Stellenangebote, die einem interessant erscheinen, durchforsten. Zudem gibt es bei den römisch 40 eine Abteilung für Recruiting, die für Auskünfte und Unterstützung im Rahmen des Bewerbungsprozesses zur Verfügung steht. mbP legt vor ein Konvolut über das Internet Portal des Stellenangebotes der XXXX, dieses wird als Beilage 1 zum Akt genommen.mbP legt vor ein Konvolut über das Internet Portal des Stellenangebotes der römisch 40 , dieses wird als Beilage 1 zum Akt genommen. LR4: Bei der Stadt Wien gibt es für Menschen mit Behinderung gibt extra Sozialarbeiter, die eben Ansprechpersonen sind und Menschen die sich bewerben wollen unterstützen, haben sie sich an diese Personen gewandt? BF: Nein, nachdem der Herr XXXX nach der letzten Entscheidung des Behindertenausschusses gesagt hat, ich könne mich bewerben wo ich will und würde keine Stelle bekommen, habe ich das Verfahren hier abgewartet.BF: Nein, nachdem der Herr römisch 40 nach der letzten Entscheidung des Behindertenausschusses gesagt hat, ich könne mich bewerben wo ich will und würde keine Stelle bekommen, habe ich das Verfahren hier abgewartet. mbP: Das habe ich ganz sicher nicht gesagt, weil ich eben für den Personaleinsatz nicht zuständig bin. VR: Herr XXXX, an wen haben Sie sich gewandt um eine andere Tätigkeit zur Verfügung gestellt zu bekommen?VR: Herr römisch 40 , an wen haben Sie sich gewandt um eine andere Tätigkeit zur Verfügung gestellt zu bekommen? BF: An den Obermeister Bahnhof XXXX und an den Herrn XXXX.BF: An den Obermeister Bahnhof römisch 40 und an den Herrn römisch 40 . VR. Wer ist der Herr XXXX? BF: Behindertenvertrauensperson bei den XXXX.BF: Behindertenvertrauensperson bei den römisch 40 . VR: Herr XXXX, einen offiziellen Dienstweg haben Sie nie eingehalten, um einen Arbeitsplatz zu bekommen?VR: Herr römisch 40 , einen offiziellen Dienstweg haben Sie nie eingehalten, um einen Arbeitsplatz zu bekommen? BF: Ich kann nur zum Obermeister gehen, das ist der Dienstweg. Es wurde ja der Antrag, den Telefondienst in XXXX zu bekommen vom Dienstgeber angelehnt.BF: Ich kann nur zum Obermeister gehen, das ist der Dienstweg. Es wurde ja der Antrag, den Telefondienst in römisch 40 zu bekommen vom Dienstgeber angelehnt. VR: An wen haben sie diesen Antrag gestellt? BF: An den Obermeister. VR: Wofür ist der Obermeister zuständig? BF: Alle Belange die am Bahnhof anfallen. mbP: Mir ist von einem solchen Antrag nichts bekannt. VR: Wenn der Antrag bei dem Obermeister gestellt worden wäre, wäre erstens dieser Antrag dort zuständiger Weise gestellt und zweitens hätten sie dann von diesem Antrag Kenntnis erlangt? mbP: Zur Dienstbehörde gelangen diese Anträge nicht. Wenn es einen offiziellen schriftlichen Antrag gibt, muss der auf der Dienststelle protokolliert werden und muss dann zuständigkeitshalber an die Personalabteilung zum Recruiting weitergeleitet werden. VR: Herr XXXX, haben Sie einen schriftlichen Antrag gestellt?VR: Herr römisch 40 , haben Sie einen schriftlichen Antrag gestellt? BF: Nein, nur mündlich. VR: Wieso haben Sie nie einen schriftlichen Antrag auf Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz gestellt? BF: Weil eigentlich ununterbrochen auf der Arbeit mir das Leben schwer gemacht worden ist. VR: Aber selbst, wenn ununterbrochen die Arbeit schwer gemacht wird, wird doch Zeit sein einen schriftlichen Antrag zu stellen. BF: Wenn ich bereits mündlich einen Antrag gemacht habe und ablehnt wurde, brauche ich keinen schriftlichen zu machen. mbP: Die XXXX haben eine eigene Abteilung, die sich mit vorgebrachten Mobbingfällen oder allgemeinen Wünschen und Beschwerden, es handelt sich dabei um einer Ombudsstelle, bei der sich zwei Mitarbeiter mit solchen Dingen auseinandersetzten.mbP: Die römisch 40 haben eine eigene Abteilung, die sich mit vorgebrachten Mobbingfällen oder allgemeinen Wünschen und Beschwerden, es handelt sich dabei um einer Ombudsstelle, bei der sich zwei Mitarbeiter mit solchen Dingen auseinandersetzten. VR. Herr XXXX, haben Sie sich an diese Stelle gewandt?VR. Herr römisch 40 , haben Sie sich an diese Stelle gewandt? BF: Die Mobbingfälle sind beim Obermeister aufgelegen, aber es niemand zu mir gekommen. VR: An die Mobbingstelle selbst haben Sie sich nicht gewandt? BF: Jein, die Behindertenvertrauensperson hat mir gesagt, sie habe das an die Mobbingstelle weitergeleitet. mbP an BF: An welchen Zeitraum bewegen wir uns jetzt? Wann hätte der Herr XXXX , das weitergeleitet?mbP an BF: An welchen Zeitraum bewegen wir uns jetzt? Wann hätte der Herr römisch 40 , das weitergeleitet? BF: Beginn
16. mbP: Führungskräfte sind dazu verpflichtet Mobbingvorwürfe weiterzuleiten, Betroffene können sich auch selbst an die Stelle wenden, zur Behindertenvertrauensperson kann ich nichts sagen. VR: Sie wollen damit sagen, dass Sie das ausschließen können, dass das nicht weitergeleitet worden ist? mbP: Ausschließen kann ich es nicht aber wir haben einen Leitfaden, wie Führungskräfte in solchen Fällen vorzugehen haben, die Führungskräfte haben schließlich auch selbst Interesse vorgebrachtes Mobbing weiterzuleiten und diesbezüglich Unterstützung zu bekommen. LR3: Die gleiche Frage haben wir dem Dienstnehmer gestellt, jetzt auch an den Dienstgeber die Frage: Welches Engagement haben Sie betrieben, um dem BF einen adäquaten Arbeitsplatz zuzuweisen? mbP: Natürlich hat man geprüft wie man den Herrn XXXX mit seinen Einschränkungen sinnvoll einsetzten kann.mbP: Natürlich hat man geprüft wie man den Herrn römisch 40 mit seinen Einschränkungen sinnvoll einsetzten kann. LR3: Wer ist "man" konkret? mbP: Diese Prüfung erfolgt seitens des Unternehmens, das zuständig ist für den Personaleinsatz. LR3: Wissen Sie, wer das konkret war, der das geprüft hat? mbP: Es besteht ja die Verpflichtung einem begünstigten Behinderten einen Ersatzarbeitsplatz zu suchen. Die Person weiß ich nicht. LR3: Aus dem Umstand, dass die Verpflichtung besteht, ist ja nicht zwingend zu schließen, dass es tatsächlich passiert ist? mbP: Dazu kann ich keine konkreten Angaben machen. Ich bin der Vertreter der Dienstbehörde aber es wird von der Dienstbehörde auch nur dann ein Kündigungsverfahren eingeleitet, wenn die Möglichkeit eines Ersatzarbeitsplatzes auch geprüft wurde. Diese Prüfung erfolgt eben auch durch die Personalabteilung des Unternehmens. Im Einvernehmen auch mit der jeweiligen Dienststelle. BFV: Ich möchte dazu auszuführen, dass bereits bei der ersten Verhandlung vor der belangten Behörde in August 2014 von Herrn XXXX angegeben wurde, dass es Ersatzarbeitsplätze gibt, dies wurde auch von der Personalvertretung und der Behindertenvertrauensperson bestätigt. Die Dienstgebervertretung (hat damals auch ausdrücklich betont, dass sie Herrn XXXX kein Ersatzarbeitsplatz zur Verfügung stellen wollen bzw. das Leistungskalkül überschritten werden würde. Herr XXXX hat immer wieder zur Ausdruck gebracht während des ganzen Verfahrens, dass er z.B. im Etagendienst gerne arbeiten möchte und kann und somit auch nicht daran dachte sich im Internet zu bewerben.BFV: Ich möchte dazu auszuführen, dass bereits bei der ersten Verhandlung vor der belangten Behörde in August 2014 von Herrn römisch 40 angegeben wurde, dass es Ersatzarbeitsplätze gibt, dies wurde auch von der Personalvertretung und der Behindertenvertrauensperson bestätigt. Die Dienstgebervertretung (hat damals auch ausdrücklich betont, dass sie Herrn römisch 40 kein Ersatzarbeitsplatz zur Verfügung stellen wollen bzw. das Leistungskalkül überschritten werden würde. Herr römisch 40 hat immer wieder zur Ausdruck gebracht während des ganzen Verfahrens, dass er z.B. im Etagendienst gerne arbeiten möchte und kann und somit auch nicht daran dachte sich im Internet zu bewerben. mbP: Der Herr XXXX hat wie ich bereits erwähnt habe in der Verhandlung im August 2014 ausgeführt, dass für ihn nur eine Bürotätigkeit in Frage kommt. Dass die Personalvertretung bestätigt hat, dass es andere Beschäftigungsmöglichkeiten gibt, ist nicht richtig. Sondern die Vertreter haben lediglich angegeben, dass geprüft wird, dass Herr XXXX aufgrund seines Leistungskalküls an einem anderen Arbeitsplatz beschäftigt werden kann. Die Verwendungsmöglichkeit im Etagendienst wurde ebenfalls geprüft, musste aber aufgrund seiner massiven Einschränkungen ausgeschlossen werden und abgesehen davon, dass dort nur sehr wenige freie Dienstposten zur Verfügung stehen. Diese freien Dienstposten sind alle schon besetzt.mbP: Der Herr römisch 40 hat wie ich bereits erwähnt habe in der Verhandlung im August 2014 ausgeführt, dass für ihn nur eine Bürotätigkeit in Frage kommt. Dass die Personalvertretung bestätigt hat, dass es andere Beschäftigungsmöglichkeiten gibt, ist nicht richtig. Sondern die Vertreter haben lediglich angegeben, dass geprüft wird, dass Herr römisch 40 aufgrund seines Leistungskalküls an einem anderen Arbeitsplatz beschäftigt werden kann. Die Verwendungsmöglichkeit im Etagendienst wurde ebenfalls geprüft, musste aber aufgrund seiner massiven Einschränkungen ausgeschlossen werden und abgesehen davon, dass dort nur sehr wenige freie Dienstposten zur Verfügung stehen. Diese freien Dienstposten sind alle schon besetzt. VR: Was steht einer Beschäftigung im Etagendienst konkret entgegen? mbP: Erstens, dass keine freien Dienstposten zur Verfügung stehen und eben diese Einschränkungen in einem Ausmaß vorhanden sind, die diese Tätigkeit ausschließen. VR: Das ist mir jetzt zu unkonkret. mbP: Es geht in die Richtung, dass ein ununterbrochenes Gehen und Stehen nicht möglich ist. VR: Was ist im Etagendienst konkret zu verrichten? mbP: Es sind beispielsweise Botengänge zu verrichten, Postwege, leichte Bürotätigkeiten. VR: Ist die Tätigkeit im Etagendienst mit der Tätigkeit des Bürohelfers gleich zusetzten? mbP: Ja, das ist gleich zu setzten. VR hält fest, dass die Tätigkeit in einer schriftlichen Eingabe der Dienstgeberin vom 28.11.2011 definiert wird (ABL 41 des Aktes der belangten Behörde). VR: Was konkret von diesen Tätigkeiten kann der BF aufgrund seines Leistungskalküls nicht erledigen Ihrer Ansicht nach? mbP: Auf keinen Fall Botengänge und Postwege. VR: Warum nicht? mbP: Naja, der Herr XXXX ist eingeschränkt in seiner Bewegung und mit einer Gehhilfe unterwegs, dass lässt sich schwer vereinbaren, Stiegen steigen ist auch eingeschränkt.mbP: Naja, der Herr römisch 40 ist eingeschränkt in seiner Bewegung und mit einer Gehhilfe unterwegs, dass lässt sich schwer vereinbaren, Stiegen steigen ist auch eingeschränkt. BF: Dieser Raucherraum in dem ich mich befinde, ist im ersten Stock, da gehe ich rauf und runter mind. Einmal täglich, ich habe einmal einen Botengang von XXXX nach XXXX gemacht, das war möglich.BF: Dieser Raucherraum in dem ich mich befinde, ist im ersten Stock, da gehe ich rauf und runter mind. Einmal täglich, ich habe einmal einen Botengang von römisch 40 nach römisch 40 gemacht, das war möglich. VR: Was machen Sie wenn Sie ein schweres Paket transportieren müssten? BF: Eine Rodel nehmen und nachziehen. Die Verhandlung wird für eine Pause um 11:38 bis 11:55 unterbrochen. VR an BF: Sie haben in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am 01.07.2015 gegen Sie geübtes Mobbing angedeutet, das sich allerdings nach Meldung an die Dienstgeberin gebessert habe. Worin hat dieses Mobbing konkret bestanden? BF: Naja, es ist einfach die Türe aufgegangen, es sind Nüsse hineingeworfen worden. Dann ist mir auch gesagt worden, warum ich Sozialschmarotzer hier sitze. Dass ich anständig gehen soll und den Stock wegschmeißen soll. VR: Wer hat das konkret gemacht? BF: Ein Mitarbeiter namens: XXXX (Nachname).BF: Ein Mitarbeiter namens: römisch 40 (Nachname). VR: Was hat der für eine Funktion? BF: Schlosser. Seine Frau ist in der Personalabteilung. VR: Gab es weitere konkretere Vorfälle? BF: Schimpfereien halt. Das hat sich dann gebessert, als die Mitarbeiter gemerkt haben, dass ich um meinen Arbeitsplatz kämpfe und deshalb da bin. VR: Aktuell würden Sie sich nicht als Mobbingopfer bezeichnen? BF: Nein. VR an BF: Sie haben in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am 01.07.2015 vorgebracht, in den letzten Jahren hätten Sie unter der konfliktgeladenen Stimmung am Arbeitsplatz und auch darunter gelitten, dass Sie keine Beschäftigung hätten und in einem kleinen Raum sitzen müssten, der sich im Sommer auf ca. 45-50° aufheize. Die schlechte Stimmung und die Unterbeschäftigung hätten zu Frustration geführt, die auch zu Depressionen geführt hätte. Sie haben also vorgebracht, dass Sie auf einem Arbeitsplatz eingesetzt gewesen seien, auf dem Sie de facto nichts zu tun hätten. Die Unterforderung habe dazu geführt, dass Sie viel im Krankenstand gewesen seien. BF: Ja, es ist eine Kombination aus dieser Geschichte. Bei mir wirkt die Infiltration, die ich am Donnerstag bekomme bis Sonntag. Dann von Sonntag weg bis Mittwoch wird es immer schlechter, es ist wie eingeschlafene Füße. Der Schmerz geht nur durch die Infiltration weg, ich habe auch fünf Jahre gebraucht um diesen Merkschmerz aus meinem Kopf zu bekommen. VR: Was hat es mit der Unterforderung zu tun? BF: In diesem Zimmer hat es im Sommer bis zu 40 Grad, das sitzt man dann mit Schmerzen und hat nicht einmal was zu tun. Ärgerlich an der Sache ist dann, dass in XXXX der Bahnhof, der Fuhrpark teilweise allein gelassen wird, während ich nichts zu tun habe.BF: In diesem Zimmer hat es im Sommer bis zu 40 Grad, das sitzt man dann mit Schmerzen und hat nicht einmal was zu tun. Ärgerlich an der Sache ist dann, dass in römisch 40 der Bahnhof, der Fuhrpark teilweise allein gelassen wird, während ich nichts zu tun habe. LR1: Ich möchte gerne wissen wie ihr Arbeitsplatz konkret ausschaut. BF: Zwei Tische, eine breite Fensterfront, bis 16 Uhr scheint die Sonne rein. LR1: Welche Arbeitsmittel haben Sie zu Verfügung? BF: Ich habe keinen Spind, keinen Schreibtischsessel, es stehen nur Holzsessel drinnen. Es ist nichts anderes als ein Raucherraum. Es gibt auch kein Telefon. mbP: Wie der Arbeitsplatz ausschaut kann ich nicht sagen. Mehr kann man dazu nicht sagen, der Herr XXXX hätte sich einen Ventilator beantragen könne, wenn es zu heiß wird.mbP: Wie der Arbeitsplatz ausschaut kann ich nicht sagen. Mehr kann man dazu nicht sagen, der Herr römisch 40 hätte sich einen Ventilator beantragen könne, wenn es zu heiß wird. BF: Im EG auf derselben Seite ist die Kanzlei, die haben fünf Klimaanlagen, dennoch bekommen sie die Hitze nicht raus, davor standen fünf Kastanien, die sind aufgrund der vom Blechhaus abstrahlenden Hitze kaputt. Der Vorteil von der Kanzlei ist, dass sie es am Vormittag schattig haben, in meinem Zimmer ist es nicht so. Im Sommer nutzt die Belegschaft diese Räume nicht, weil es zu heiß ist, ich bin da in der Regel ganz allein. LR3: Das heißt der Raucherraum ist nach wie vor als Raucherraum in Betrieb? BF: Ja. LR3: Das heißt da kommen Leute einfach rauchen? BF: Ja, Gott sei Dank sonst wäre ich ja ganz alleine. mbP: Ich würde gerne von Ihnen wissen, woher Sie wissen, dass in XXXX der Fuhrpark allein ist?mbP: Ich würde gerne von Ihnen wissen, woher Sie wissen, dass in römisch 40 der Fuhrpark allein ist? BF: Am Samstag und Sonntag ist im Verschub nur einer Alleine eingeteilt, da ist im Verschub im Falle eines Tauschzuges keiner da. mbP: Keine Angaben. BF: Im SAP würde das auch stehen. mbP: Das alleine, wenn das einige Male passiert wäre keine Rechtfertigung, Herrn XXXX dort einzusetzen, sollten die Informationen stimmen, was wir aber nicht angeben können.mbP: Das alleine, wenn das einige Male passiert wäre keine Rechtfertigung, Herrn römisch 40 dort einzusetzen, sollten die Informationen stimmen, was wir aber nicht angeben können. VR an die belangte Behörde: Wollen Sie etwas dazu sagen? Bel. Behörde: Nein. BF: Zum Thema Mobbing möchte ich noch angeben, dass ich im Jahr 2014 ein Ausweis der XXXX bekomme der bereits 1997 abgelaufen ist.BF: Zum Thema Mobbing möchte ich noch angeben, dass ich im Jahr 2014 ein Ausweis der römisch 40 bekomme der bereits 1997 abgelaufen ist. BF legt vor zwei Dienstausweis, einer gültig bis Jahr 04/1997, einen weiteres gültig bis 05/2018 versehen mit der Dienstnummer: XXXX.BF legt vor zwei Dienstausweis, einer gültig bis Jahr 04 aus 1997,, einen weiteres gültig bis 05 aus 2018, versehen mit der Dienstnummer: römisch 40 . BF erklärt, dass er den Ausweis bis 1997 gültigen Ausweis 2014 bekommen habe als belegt führt er an, zuvor eine andere Dienstnummer, nämlich XXXX gehabt zu haben.BF erklärt, dass er den Ausweis bis 1997 gültigen Ausweis 2014 bekommen habe als belegt führt er an, zuvor eine andere Dienstnummer, nämlich römisch 40 gehabt zu haben. VR: Selbst wenn dies so sein sollte, kann es nicht auch sein, dass eine Unachtsamkeit bzw. ein Fehler des Dienstgebers der Ausstellung des Dienstausweises mit der Gültigkeit bis 04/1997 zu Grunde liegen kann.VR: Selbst wenn dies so sein sollte, kann es nicht auch sein, dass eine Unachtsamkeit bzw. ein Fehler des Dienstgebers der Ausstellung des Dienstausweises mit der Gültigkeit bis 04 aus 1997, zu Grunde liegen kann. BF: Wenn es nur ein Fehler und nicht Absicht gewesen wäre, würde meiner Ansicht nach auf dem bis 1997 gültigen Dienstausweis auch die alte Dienstnummer stehen. mbP: Es kann sich nur um einen Fehler handeln, es steckt sicher keine böse Absicht dahinter. Es gibt ca. 8.000 Mitarbeiter der XXXX, dementsprechend ist auch ein gewisser Aufwand bei der Verlängerung der Dienstausweise, da besteht kein Kontakt persönlich zu Herrn XXXX. Es ist wahrscheinlich ein Eingabe Fehler.Es gibt ca. 8.000 Mitarbeiter der römisch 40 , dementsprechend ist auch ein gewisser Aufwand bei der Verlängerung der Dienstausweise, da besteht kein Kontakt persönlich zu Herrn römisch 40 . Es ist wahrscheinlich ein Eingabe Fehler. BFV: Er hat ein Jahr gewartet für die Ausstellung des neuen Ausweises, er hat sich bei jemand bei der Kanzlei beschwert. mbP an BF: Seit wann ist der neue Orthopäde im Einsatz bei Ihnen? BF: Seit
17. Schluss des Beweisverfahrens. Schluss der Verhandlung. ." Nach Schluss der Verhandlung wurde nach Senatsberatung das gegenständliche Erkenntnis beschlossen. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat nach Beschlussfassung am 04.04.2017 erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat nach Beschlussfassung am 04.04.2017 erwogen:
18. Feststellungen: Festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer seit 26.11.2003 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, dies ursprünglich mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H. Mit Bescheid des Bundessozialamtes, Landesstelle Wien, vom 26.11.2008 wurde der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers von Amts wegen neu mit 60 v.H. festgesetzt. Mit Bescheid des Bundessozialamtes, Landesstelle Wien, vom 28.03.2011 wurde der Antrag des Beschwerdeführers vom 15.12.2010 auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung abgewiesen und festgestellt, dass der Grad der Behinderung nach wie vor
19. v.H. beträgt, dies auf Grundlage eines allgemeinmedizinischen Sachverständigengutachtens vom 17.02.2011, in dem die Funktionseinschränkungen
20. "Somatoforme und Persönlichkeitsstörung", Positionsnummer 585 der Richtsatzverordnung, bewertet mit einem (Einzel)Grad der Behinderung von 50 v.H,
21. "Diabetes mellitus Typ I", Positionsnummer 384 der Richtsatzverordnung, bewertet mit einem (Einzel)Grad der Behinderung von 50 v.H.,
22. "Degenerative Wirbelsäulenveränderungen", Positionsnummer 190 der Richtsatzverordnung, bewertet mit einem (Einzel)Grad der Behinderung von 20 v.H.,., sowie
23. "Läsionen im Bereich des rechten Kniegelenks", Positionsnummer 418 der Richtsatzverordnung, bewertet mit einem (Einzel)Grad der Behinderung von 20 v.H., festgestellt wurden. Die führende funktionelle Einschränkung wird erhöht durch die funktionelle Einschränkung Nr. 2, und zwar um eine Stufe auf 60 v.H. Der Beschwerdeführer ist Bediensteter der XXXX und zur Dienstleistung der XXXX zugewiesen. Er wurde am 05.08.1991 als Arbeiter (Straßenbahnfahrschüler) in den Dienst der Dienstgeberin aufgenommen und nach erfolgter Schulung ab 15.10.1991 als Straßenbahnfahrer verwendet. Vom 14.07.1998 bis 01.01.2006 wurde er als Arbeiter und seit 02.01.2006 als Bürohelfer in der Wagenrevision eingesetzt. Er wies im Laufe seiner Dienstzeit eine hohe Zahl an Krankenständen auf (2003: 54 Tage, 2004: 95 Tage, 2005: 116 Tage und 2006: 117 Tage). Vom 01.06.2006 bis 31.12.2007 wurde ihm Urlaub ohne Bezüge gewährt, von 01.01.2008 bis Mitte des Jahres 2012 war der Beschwerdeführer laufend im Krankenstand. Von März 2006 bis Dezember 2007 bezog der Beschwerdeführer befristet Invaliditätspension. Der Beschwerdeführer war in weiterer Folge im Jahr 2008 366 Tage, im Jahr 2009 365 Tage, im Jahr 2010 365 Tage, im Jahr 2011 365 Tage, im Jahr 2012 84Tage, im Jahr 2013 176 Tage, im Jahr 2014 145 Tage im Krankenstand.Der Beschwerdeführer ist Bediensteter der römisch 40 und zur Dienstleistung der römisch 40 zugewiesen. Er wurde am 05.08.1991 als Arbeiter (Straßenbahnfahrschüler) in den Dienst der Dienstgeberin aufgenommen und nach erfolgter Schulung ab 15.10.1991 als Straßenbahnfahrer verwendet. Vom 14.07.1998 bis 01.01.2006 wurde er als Arbeiter und seit 02.01.2006 als Bürohelfer in der Wagenrevision eingesetzt. Er wies im Laufe seiner Dienstzeit eine hohe Zahl an Krankenständen auf (2003: 54 Tage, 2004: 95 Tage, 2005: 116 Tage und 2006: 117 Tage). Vom 01.06.2006 bis 31.12.2007 wurde ihm Urlaub ohne Bezüge gewährt, von 01.01.2008 bis Mitte des Jahres 2012 war der Beschwerdeführer laufend im Krankenstand. Von März 2006 bis Dezember 2007 bezog der Beschwerdeführer befristet Invaliditätspension. Der Beschwerdeführer war in weiterer Folge im Jahr 2008 366 Tage, im Jahr 2009 365 Tage, im Jahr 2010 365 Tage, im Jahr 2011 365 Tage, im Jahr 2012 84Tage, im Jahr 2013 176 Tage, im Jahr 2014 145 Tage im Krankenstand. Mit Schriftsatz vom 09.05.2014 beantragte die Dienstgeberin die Zustimmung zur Kündigung des Beschwerdeführers. Begründet wurde dieser Antrag im Wesentlichen mit den erheblichen Krankenständen des Beschwerdeführers, die den Dienstbetrieb wesentlich behindern und zu einer Mehrbelastung der anderen ArbeitnehmerInnen führen würden, da diese die Fehltage permanent ausgleichen müssten. Festgestellt wird, dass entsprechend dem von der belangten Behörde eingeholten unfallchirurgischen Sachverständigengutachten vom 04.12.2014 dem Beschwerdeführer leichte und mittelschwere Arbeiten in wechselnder Arbeitshaltung zumutbar sind. Ununterbrochenes Stehen und Gehen ist nicht möglich. Überdurchschnittliche Krankenstandzeiten sind aus Sicht dieses medizinischen Sachverständigengutachtens nicht zu erwarten. Festgestellt wird, dass entsprechend dem von der belangten Behörde eingeholten arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten vom 02.01.2015 dem Beschwerdeführer leichte und mittelschwere körperliche Beanspruchung zugemutet werden können. Möglich sind leichte Hebe- und Trageleistungen bis 5 kg, halbzeitig, also während der Hälfte der Arbeitszeit, ist Heben und Tragen bis 10 kg möglich. Ein Büroarbeitsplatz mit häufigem Wechsel der Sitzposition ist möglich. Tätigkeiten, bei denen Eigen- oder Fremdgefährdung besteht, sowie das Lenken eines KFZ sind ausgeschlossen. In Anbetracht des psychischen Leidens sind aus Sicht dieses medizinischen Sachverständigengutachtens gering über das durchschnittliche Maß hinausgehende Krankenstände, jedoch deutlich unter 10 Wochen, zu erwarten. Festgestellt wird, dass die Zahl der Krankenstandstage im Jahr 2015 63 Kalendertage betrug, im Jahr 2016 45 Kalendertage. Im Jahr 2017 war der Beschwerdeführer bis 04.04.2017 19 Kalendertage im Krankenstand. Festgestellt wird in diesem Zusammenhang, dass die Zahl der Krankenstandstage in den Jahren 2015 bis nunmehr 2017 im Vergleich zu den Vorjahren eine stark rückläufige Tendenz aufweist und sich - entsprechend den Prognosen in den von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten – nunmehr im Bereich von nicht mehr als sieben Wochen pro Jahr einzupendeln beginnt. Festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer durch kontinuierliche orthopädische Therapieformen und wöchentliche Gesprächstherapie bei einer Psychologin seine gesundheitlichen Beschwerden, insbesondere seine Schmerzzustände, und damit seine Funktionseinschränkungen verringern und dadurch auch die Zahl seiner Krankenstandstage erheblich verringern konnte. Festgestellt wird darüber hinaus, dass es der Dienstgeberin nicht gelungen ist, nachzuweisen, dass der begünstigte behinderte Beschwerdeführer an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann. Festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer ledig ist, sorgepflichtig für ein nunmehr 17-jähriges Kind ist und aus dem Dienstverhältnis monatlich ca € 1.150,00 verdient. Er hat außergewöhnliche Belastungen in Höhe von € 400,0 monatlich zu bestreiten.
24. Beweiswürdigung: Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer ab 26.11.2003 dem Kreis der begünstigten Behinderten – aktuell mit einem Grad der Behinderung von 60 v.H. - angehört, gründet sich auf den Bescheid des Bundessozialamtes vom 19.04.2004, mit dem festgestellt wurde, dass der Beschwerdeführer ab 26.11.2003 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, in Verbindung mit dem Bescheid des Bundessozialamtes, Landesstelle Wien, vom 28.03.2011, mit dem auf Grundlage eines Antrages des Beschwerdeführers vom 15.12.2010 auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung der Grad der Behinderung letztmalig mit 60 v.H. festgestellt wurde; der diesbezügliche Verwaltungsakt des Sozialministeriumservice wurde vom Bundesverwaltungsgericht beigeschafft und es wurde Einsicht genommen. Die Feststellung über die Beschäftigung des Beschwerdeführers bei der Dienstgeberin gründet sich auf die diesbezüglich übereinstimmenden Angaben des Beschwerdeführers und der Dienstgeberin und ist unstrittig. Die Feststellung zum Antrag der Dienstgeberin auf Zustimmung zur Kündigung des begünstigten behinderten Beschwerdeführers gründet sich auf den Akteninhalt. Die Feststellungen zum Leistungskalkül gründen sich auf die diesbezüglichen Ausführungen im oben im Ergebnis wiedergegebenen, von der belangten Behörde eingeholten unfallchirurgischen Sachverständigengutachten vom 04.12.2014 und im arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten vom 02.01.2015; das Leistungskalkül blieb von den Parteien des Verfahrens unbestritten. Auch seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen in Bezug auf das Leistungskalkül keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit dieser medizinischen Sachverständigengutachten. Die Feststellungen zur Anzahl der Krankenstandstage in den letzten Jahren gründen sich auf die Angaben der Dienstgeberin, die vom Beschwerdeführer unbestritten blieben. Damit im Zusammenhang steht die Feststellung, dass die Zahl der Krankenstandstage in den Jahren 2015 – insbesondere auch seit der Entscheidung der belangten Behörde - bis nunmehr 2017 im Vergleich zu den Vorjahren eine stark rückläufige Tendenz aufweist und eine Fortsetzung dieser sich bessernden Tendenz auf künftig nicht mehr als sieben Wochen Krankenstand pro Jahr erwartet werde kann; letztere Prognose gründet sich auf die Prognosen in den von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten im Zusammenhang mit der objektivierten Tatsache der bereits erheblich reduzierten Krankenstände sowie weiters auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 04.04.2017 durch seine Angaben, unterstützt durch das von ihm im Rahmen der Verhandlung vorgelegte Konvolut an Behandlungsbelegen, protokolliert als Beilage I, glaubhaft machen konnte, dass er selbst durch in den letzten Jahren intensivierte Therapiemaßnahmen seine gesundheitlichen Probleme nunmehr weitgehend erfolgreich zu reduzieren sucht.Die Feststellungen zur Anzahl der Krankenstandstage in den letzten Jahren gründen sich auf die Angaben der Dienstgeberin, die vom Beschwerdeführer unbestritten blieben. Damit im Zusammenhang steht die Feststellung, dass die Zahl der Krankenstandstage in den Jahren 2015 – insbesondere auch seit der Entscheidung der belangten Behörde - bis nunmehr 2017 im Vergleich zu den Vorjahren eine stark rückläufige Tendenz aufweist und eine Fortsetzung dieser sich bessernden Tendenz auf künftig nicht mehr als sieben Wochen Krankenstand pro Jahr erwartet werde kann; letztere Prognose gründet sich auf die Prognosen in den von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten im Zusammenhang mit der objektivierten Tatsache der bereits erheblich reduzierten Krankenstände sowie weiters auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 04.04.2017 durch seine Angaben, unterstützt durch das von ihm im Rahmen der Verhandlung vorgelegte Konvolut an Behandlungsbelegen, protokolliert als Beilage römisch eins, glaubhaft machen konnte, dass er selbst durch in den letzten Jahren intensivierte Therapiemaßnahmen seine gesundheitlichen Probleme nunmehr weitgehend erfolgreich zu reduzieren sucht. Die Feststellungen über die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers, sein Einkommen und seine Unterhaltspflichten gründen sich auf die Angaben des Beschwerdeführers selbst, die unbestritten blieben. Bezüglich der Feststellung, dass es der Dienstgeberin nicht gelungen ist, nachzuweisen, dass der begünstigte behinderte Beschwerdeführer an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann, wird auf die nachfolgenden rechtlichen Ausführungen verwiesen.
25. Rechtliche Beurteilung: Zu Spruchteil A) § 8 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) lautet:Paragraph 8, Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) lautet: Kündigung § 8.

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Artikel 133

, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2017:W207.2116765.1.00