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{'item': 'W126 2016866-1'}

RIS Dokument GerichtBVwG Entscheidungsdatum13.04.2017 GeschäftszahlW126 2016866-1 SpruchW126 2016866-1/12E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Sabine FI

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig.

Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

  1. Mit Bescheid vom 22.03.2013, Zl. VA-VR XXXX/13-Mag.Rz, hat die Wiener Gebietskrankenkasse (im Folgenden WGKK) festgestellt, dass Herr XXXX (im Folgenden Mitbeteiligter), VSNR XXXX, aufgrund seiner Beschäftigung bei der Dienstgeberin XXXX Gesellschaft m.b.H. (im Folgenden Beschwerdeführerin), XXXX, in der Zeit vom 01.08.2006 bis 30.04.2012 der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-)versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliegt.
  2. Mit Bescheid vom 22.03.2013, Zl. VA-VR XXXX/13-Mag.Rz, hat die Wiener Gebietskrankenkasse (im Folgenden WGKK) festgestellt, dass Herr römisch 40 (im Folgenden Mitbeteiligter), VSNR römisch 40 , aufgrund seiner Beschäftigung bei der Dienstgeberin römisch 40 Gesellschaft m.b.H. (im Folgenden Beschwerdeführerin), römisch 40 , in der Zeit vom 01.08.2006 bis 30.04.2012 der Voll- (Kranken-, Unfall-, Pensions-)versicherungspflicht gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliegt. Zum Sachverhalt führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass bei der Beschwerdeführerin über den Prüfzeitraum 01.01.2006 bis 31.12.2010 eine Gemeinsame Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben (GPLA) durchgeführt worden sei. Im Zuge dieser Prüfung sei der Mitbeteiligte laut Lohnkonto in der Sozialversicherung und der Mitarbeitervorsorgekasse ab Prüfbeginn nachgemeldet worden. Der Steuerberater der Beschwerdeführerin habe mit Schreiben vom 19.09.2011 einen Bescheidantrag gemäß § 410 Abs. 1 Z 7 ASVG gestellt und ausgeführt, dass der Mitbeteiligte an der Beschwerdeführerin zu 20 % beteiligt, jedoch nicht als Geschäftsführer tätig sei. Mit Bescheid vom 07.11.1984 sei von der belangten Behörde ausgesprochen worden, dass der Mitbeteiligte in keinem die Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht begründetem Beschäftigungsverhältnis gestanden sei. Es stehe außer Zweifel, dass er in den ersten Jahren des Bestehens der GmbH intensiv im Betrieb mitgearbeitet habe und in dieser Zeit auch die Merkmale eines Dienstverhältnisses erfüllt habe, doch habe er sich vor etwa acht Jahren, als sein Sohn in den Betrieb eingestiegen sei, komplett aus der operativen Tätigkeit im Betrieb zurückgezogen und sich um die Verwaltung seiner Liegenschaften und die seines Sohnes gekümmert. Im verfahrensgegenständlichen Prüfungszeitraum sei er nicht mehr operativ im Betrieb tätig gewesen. Er sei an keine Weisungen und keine örtlichen oder zeitlichen Verpflichtungen gebunden gewesen. Es sei ein Fehler aus der Vergangenheit, dass ein Lohnkonto für ihn geführt worden sei. Darüber hinaus sei er über seine Hausbesorgertätigkeit sozialversichert und habe im Prüfungszeitraum keinerlei Leistungen aus der Kranken- und Pensionsversicherung, die aus der Beschwerdeführerin stammen sollte, in Anspruch genommen.Zum Sachverhalt führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass bei der Beschwerdeführerin über den Prüfzeitraum 01.01.2006 bis 31.12.2010 eine Gemeinsame Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben (GPLA) durchgeführt worden sei. Im Zuge dieser Prüfung sei der Mitbeteiligte laut Lohnkonto in der Sozialversicherung und der Mitarbeitervorsorgekasse ab Prüfbeginn nachgemeldet worden. Der Steuerberater der Beschwerdeführerin habe mit Schreiben vom 19.09.2011 einen Bescheidantrag gemäß Paragraph 410, Absatz eins, Ziffer 7, ASVG gestellt und ausgeführt, dass der Mitbeteiligte an der Beschwerdeführerin zu 20 % beteiligt, jedoch nicht als Geschäftsführer tätig sei. Mit Bescheid vom 07.11.1984 sei von der belangten Behörde ausgesprochen worden, dass der Mitbeteiligte in keinem die Voll- und Arbeitslosenversicherungspflicht begründetem Beschäftigungsverhältnis gestanden sei. Es stehe außer Zweifel, dass er in den ersten Jahren des Bestehens der GmbH intensiv im Betrieb mitgearbeitet habe und in dieser Zeit auch die Merkmale eines Dienstverhältnisses erfüllt habe, doch habe er sich vor etwa acht Jahren, als sein Sohn in den Betrieb eingestiegen sei, komplett aus der operativen Tätigkeit im Betrieb zurückgezogen und sich um die Verwaltung seiner Liegenschaften und die seines Sohnes gekümmert. Im verfahrensgegenständlichen Prüfungszeitraum sei er nicht mehr operativ im Betrieb tätig gewesen. Er sei an keine Weisungen und keine örtlichen oder zeitlichen Verpflichtungen gebunden gewesen. Es sei ein Fehler aus der Vergangenheit, dass ein Lohnkonto für ihn geführt worden sei. Darüber hinaus sei er über seine Hausbesorgertätigkeit sozialversichert und habe im Prüfungszeitraum keinerlei Leistungen aus der Kranken- und Pensionsversicherung, die aus der Beschwerdeführerin stammen sollte, in Anspruch genommen. In einer am 02.04.2012 mit dem Mitbeteiligten bei der belangten Behörde aufgenommenen Niederschrift gab dieser an, dass aufgrund einer Rücksprache seines Steuerberaters mit der SVA angeraten worden sei, sich wegen seiner ausgeübten Tätigkeiten (Umweltschutz des KFZ Betriebes, Verwertung, Management Tätigkeit, Geschäftsführertätigkeit, zuständig für die Überprüfung § 57a-"Pickerl") nach dem GSVG zu versichern. Die Änderung als gewerberechtlicher Geschäftsführer habe ab August 2011 stattgefunden. Er sei bis zirka 2001 im Betrieb als KFZ-Mechaniker tätig gewesen und habe von 2001 bis 2011 die genannten Tätigkeiten ausgeübt. Geschäftsführer in diesem Zeitraum seien (handelsrechtlich) seine Ehegattin und (gewerberechtlich für KFZ-Technik) Herr XXXX (in Folge als Zeuge Z1 bezeichnet) gewesen. Den Lohn habe er laut ausgewiesenen Lohnkonten erhalten. Da er seinerzeit die Geschäftsführertätigkeit weiterhin ausgeführt habe, obwohl die Firmenanteile/Beteiligung von 90/10 auf 20/80 neu aufgeteilt worden sei, sei seine Anmeldung, soweit erinnerlich, von der belangten Behörde bescheidmäßig abgelehnt worden. Wegen einer Vorstrafe hätten die Firmenanteile aufgeteilt werden müssen und er habe daher offiziell kein Geschäftsführer der Firma mehr sein dürfen.In einer am 02.04.2012 mit dem Mitbeteiligten bei der belangten Behörde aufgenommenen Niederschrift gab dieser an, dass aufgrund einer Rücksprache seines Steuerberaters mit der SVA angeraten worden sei, sich wegen seiner ausgeübten Tätigkeiten (Umweltschutz des KFZ Betriebes, Verwertung, Management Tätigkeit, Geschäftsführertätigkeit, zuständig für die Überprüfung Paragraph 57 a, -, P, i, c, k, e, r, l,) nach dem GSVG zu versichern. Die Änderung als gewerberechtlicher Geschäftsführer habe ab August 2011 stattgefunden. Er sei bis zirka 2001 im Betrieb als KFZ-Mechaniker tätig gewesen und habe von 2001 bis 2011 die genannten Tätigkeiten ausgeübt. Geschäftsführer in diesem Zeitraum seien (handelsrechtlich) seine Ehegattin und (gewerberechtlich für KFZ-Technik) Herr römisch 40 (in Folge als Zeuge Z1 bezeichnet) gewesen. Den Lohn habe er laut ausgewiesenen Lohnkonten erhalten. Da er seinerzeit die Geschäftsführertätigkeit weiterhin ausgeführt habe, obwohl die Firmenanteile/Beteiligung von 90/10 auf 20/80 neu aufgeteilt worden sei, sei seine Anmeldung, soweit erinnerlich, von der belangten Behörde bescheidmäßig abgelehnt worden. Wegen einer Vorstrafe hätten die Firmenanteile aufgeteilt werden müssen und er habe daher offiziell kein Geschäftsführer der Firma mehr sein dürfen. Der belangten Behörde würden die Lohnkontenzettel für die Jahre 2006, 2007, 2008, 2009 und 2010 vorliegen, wobei als Beruf Mechaniker sowie beim Dienstverhältnis vollversichert und 38,50 Wochenstunden angegeben sei. Auch die Lohnkontenzettel für die Jahre 2011 und 2012 würden vorliegen, wobei als Beruf Geschäftsführer sowie beim Dienstverhältnis vollversichert und 38,50 Wochenstunden angegeben worden sei. In ihrer rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde im Wesentlichen an, dass durch die niederschriftliche Angabe vom Mitbeteiligten und den vorliegenden Lohnkonten untermauert werde, dass er Tätigkeiten wie Verwertung und Umweltschutz des KFZ Betriebes sowie Managementtätigkeiten und Geschäftsführertätigkeiten ausgeübt habe und den Lohn in den ausgewiesenen Lohnkonten erhalten habe. Aufgrund dieser Umstände liege daher die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit des Mitbeteiligten gegenüber der Beschwerdeführerin vor. Er sei im verfahrensgegenständlichen Zeitraum mit 20 % an der Beschwerdeführerin beteiligt gewesen und habe keinen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft gehabt. Mit 19.01.2012 sei er handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin geworden. Das bereits rechtskräftig abgeschlossene Verfahren aus dem Jahr 1984 habe für dieses Verfahren keine Relevanz.
  3. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Einspruch und brachte zusammenfassend vor, dass der Mitbeteiligte an der Beschwerdeführerin im Zeitraum 01.08.2006 bis 26.04.2012 zu 20 % beteiligt, aber nicht als Geschäftsführer tätig gewesen sei. Seit 26.04.2012 sei er zu 30 % beteiligt und seit 19.01.2012 als Geschäftsführer tätig. Er habe in den ersten Jahren des Bestehens des Betriebes intensiv mitgearbeitet und vor dem Jahr 2001 als mittätiger Mechaniker die Merkmale eines Dienstverhältnisses erfüllt. Er wollte auch sozialversichert sein, sei aber mit Bescheid der belangten Behörde vom 07.11.1984 daran gehindert worden. Nach diesem ablehnenden Bescheid habe er auch versucht eine Pflichtversicherung bei der gewerblichen Sozialversicherung zu erlangen, sei aber auch abgewiesen worden. Letztlich habe er eine Pflichtversicherung aufgrund seiner Hausbesorgertätigkeit erlangt. Im Jahr 2001 sei sein Sohn in den Betrieb gekommen und sei mit der operativen Leitung des Geschäftes betraut worden. Er sei in den Jahren 2001 bis Ende 2011 mit den Agenden Kontrolle der Einhaltung von Umweltschutzauflagen, Überprüfen des § 57a-Pickerls, jedoch keine operative Überprüfung, Kontrolle des laufenden Betriebes und Überwachungstätigkeiten, betraut gewesen. Er habe unmittelbar neben dem Betrieb gewohnt und habe somit zwischendurch, ohne fixe Zeiten, durch den Betrieb gehen und damit den Mechanikern den Eindruck der Kontrolle geben können. Seine eigentliche Aufgabe in den Jahren 2001 bis 2011 sei es gewesen sich um die Instandsetzung und Verwaltung seiner Liegenschaften und die seines Sohnes zu kümmern. Es sei ein Fehler in der internen Lohnverrechnung gewesen, weiterhin ein Lohnkonto für ihn zu führen.Er sei in den Jahren 2001 bis Ende 2011 mit den Agenden Kontrolle der Einhaltung von Umweltschutzauflagen, Überprüfen des Paragraph 57 a, -, P, i, c, k, e, r, l, s,, jedoch keine operative Überprüfung, Kontrolle des laufenden Betriebes und Überwachungstätigkeiten, betraut gewesen. Er habe unmittelbar neben dem Betrieb gewohnt und habe somit zwischendurch, ohne fixe Zeiten, durch den Betrieb gehen und damit den Mechanikern den Eindruck der Kontrolle geben können. Seine eigentliche Aufgabe in den Jahren 2001 bis 2011 sei es gewesen sich um die Instandsetzung und Verwaltung seiner Liegenschaften und die seines Sohnes zu kümmern. Es sei ein Fehler in der internen Lohnverrechnung gewesen, weiterhin ein Lohnkonto für ihn zu führen. Jene Entscheidungskriterien, die für die persönliche Abhängigkeit maßgeblich seien, würden nicht vorliegen: Er sei in seiner Zeiteinteilung völlig frei und ungebunden gewesen, auch der Arbeitsort sei nicht bestimmt gewesen, da er am Nachbargrundstück zum Betrieb gewohnt habe und es daher auf der Hand gelegen sei, dass er sich tagsüber bei Bedarf auch am Betriebsgelände aufgehalten habe. Auch sei er hinsichtlich des arbeitsbezogenen Verhaltens völlig weisungsfrei gewesen und sei auch keiner wie immer gearteten innerbetrieblichen Kontrolle unterlegen. Er sei keinesfalls täglich, sondern nur sporadisch im Betrieb gewesen. Durch seine Konzentration auf die Sanierung und Vermietung der erworbenen Liegenschaften habe er seine Kontrolltätigkeiten im Betrieb sehr unregelmäßig vorgenommen. Dies sei aber ausreichend gewesen, da sein Sohn den Betrieb operativ geleitet und jeden Tag im Betrieb tätig gewesen sei. Es werde im gegenständlichen Bescheid die angebliche wirtschaftliche Abhängigkeit im relevanten Zeitraum sehr wenig begründet. Das Führen eines Lohnkontos sei ein Relikt aus der Vergangenheit, das aufgrund der langjährigen Übung auch nach dem Jahr 2001 beibehalten worden sei, obwohl sich die Tätigkeiten des Mitbeteiligten ab 2001 massiv verändert, nämlich reduziert hätten. Zudem habe der Mitbeteiligte im relevanten Zeitraum zusätzlich zum Entgelt von der Beschwerdeführerin Einkünfte aus einem Dienstverhältnis als Hausbesorger und Einkünfte aus der Vermietung der Liegenschaften gehabt.
  4. Mit Schreiben vom 24.04.2013 wurde der Einspruch samt Stellungnahme dem Landeshauptmann von Wien vorgelegt.
  5. Mit Bescheid vom 14.11.2013, Zl. MA 40 – SR XXXX/2013, hat der Landeshauptmann von Wien den angefochtenen Bescheid behoben und die Angelegenheit zur Ergänzung der Ermittlungen bzw. der Begründung und Erlassung eines neuen Bescheides an die WGKK zurückverwiesen. Begründend wurde darauf hingewiesen, dass es im gegenständlichen Fall verabsäumt wurde, zu erheben, ob die klassischen Dienstnehmereigenschaften – Bindung an Arbeitszeit und Arbeitsort, Kontrollunterworfenheit und Weisungsgebundenheit (durch wen?) vorliegen, zumal der Mitbeteiligte angegeben habe, sich nur sporadisch im Betrieb aufgehalten zu haben und selbst für die Kontrolle der Mitarbeiter zu sorgen. Diesbezüglich sollten der Mitbeteiligte sowie seine Ehegattin und sein Sohn, eventuell auch der im maßgeblichen Zeitraum tätige gewerberechtliche Geschäftsführer, befragt werden. Zudem sei bis zum 30.04.2012 das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis angenommen worden, obgleich der Mitbeteiligte offenbar seit 19.01.2012 als handelsrechtlicher Geschäftsführer im Firmenbuch eingetragen und ab 26.04.2012 wieder zu 30 % an der Gesellschaft beteiligt sei. In diesem Zusammenhang sei auch zu ermitteln, ob ihm ein wesentlicher Einfluss auf die Führung der Geschäfte zugekommen sei. Zu diesem Zweck könnte der Gesellschaftsvertrag zur Auslegung herangezogen bzw. die genannten Personen befragt werden.
  6. In einer am 14.03.2014 bei der belangten Behörde mit Zeuge Z1 aufgenommenen Niederschrift führte dieser an, dass er vom Mitbeteiligten im Jahr 2005 als gewerberechtlicher Geschäftsführer aufgenommen worden sei. Er habe ab August 2005 bis Jänner 2012 als KFZ Meister bei der Beschwerdeführerin gearbeitet. Er sei auch für die § 57a Überprüfungen gemeinsam mit dem Mitbeteiligten zuständig gewesen. Der Mitbeteiligte sei in den Jahren, in denen er im Betrieb tätig gewesen sei, zirka von 8 bis 17 Uhr anwesend gewesen. Er könne nicht sagen, ob das seine fixe Arbeitszeit gewesen sei, er sei jedoch immer zur genannten Zeit im Betrieb tätig gewesen. Er sei unter anderem für die Kontrolle der Mitarbeiter (gemeinsam mit ihm) sowie für die Aufnahme und etwaigen Kündigungen neuer Mitarbeiter zuständig gewesen. Sein Einsatzort sei immer der Betriebsort in der Breitenfurter Straße gewesen. Er sei quasi der Chef im Betrieb gewesen und habe auch keine Weisungen durch eine andere Person erhalten. Sein Sohn habe als KFZ- Mechaniker (Geselle) gearbeitet, der von ihm oder seinem Vater Arbeitsanweisungen erhalten habe. Die Aufgabe der Ehegattin des Mitbeteiligten sei die Kantine bzw. das Gasthaus gewesen. Sie habe auch das Mittagessen für die Mitarbeiter vorbereitet und Kaffee gekocht.
  7. In einer am 14.03.2014 bei der belangten Behörde mit Zeuge Z1 aufgenommenen Niederschrift führte dieser an, dass er vom Mitbeteiligten im Jahr 2005 als gewerberechtlicher Geschäftsführer aufgenommen worden sei. Er habe ab August 2005 bis Jänner 2012 als KFZ Meister bei der Beschwerdeführerin gearbeitet. Er sei auch für die Paragraph 57 a, Überprüfungen gemeinsam mit dem Mitbeteiligten zuständig gewesen. Der Mitbeteiligte sei in den Jahren, in denen er im Betrieb tätig gewesen sei, zirka von 8 bis 17 Uhr anwesend gewesen. Er könne nicht sagen, ob das seine fixe Arbeitszeit gewesen sei, er sei jedoch immer zur genannten Zeit im Betrieb tätig gewesen. Er sei unter anderem für die Kontrolle der Mitarbeiter (gemeinsam mit ihm) sowie für die Aufnahme und etwaigen Kündigungen neuer Mitarbeiter zuständig gewesen. Sein Einsatzort sei immer der Betriebsort in der Breitenfurter Straße gewesen. Er sei quasi der Chef im Betrieb gewesen und habe auch keine Weisungen durch eine andere Person erhalten. Sein Sohn habe als KFZ- Mechaniker (Geselle) gearbeitet, der von ihm oder seinem Vater Arbeitsanweisungen erhalten habe. Die Aufgabe der Ehegattin des Mitbeteiligten sei die Kantine bzw. das Gasthaus gewesen. Sie habe auch das Mittagessen für die Mitarbeiter vorbereitet und Kaffee gekocht. In einer am 24.04.2014 bei der belangten Behörde mit dem Mitbeteiligten aufgenommenen Niederschrift sagte dieser aus, dass er sich seine Arbeitszeit frei einteilen habe können bzw. wählen und keine Vorgaben hinsichtlich der Arbeitszeit erhalten habe. Er sei immer nach Bedarf in der Firma zur Stelle gewesen, da sich sein privater Wohnsitz am Nachbargrundstück befunden habe bzw. befindet. Arbeitsort sei immer Wien 23, Breitenfurter Straße 349, gewesen. Er habe sein Entgelt für die Kontrolle bezüglich Umweltschutz des KFZ Betriebes, die Verwertung, Managementtätigkeit, Geschäftsführertätigkeit und für die § 57a "Pickerln" (gemeinsam mit dem gewerberechtlichen Geschäftsführer) erhalten. Er habe sich weiters um bestehende bzw. um neue Kunden gekümmert. Er sei nur in den Fällen der § 57a Pickerl einer Kontrolle bzw. Weisungsgebundenheit unterworfen gewesen. Bei Unklarheiten habe ihn der gewerberechtliche Geschäftsführer zu Rate gezogen und sie hätten dann gemeinsam im Sinne der Gesetze entschieden. Es gebe auch keinen schriftlichen Gesellschaftsvertrag sowie Treuhandvertrag.In einer am 24.04.2014 bei der belangten Behörde mit dem Mitbeteiligten aufgenommenen Niederschrift sagte dieser aus, dass er sich seine Arbeitszeit frei einteilen habe können bzw. wählen und keine Vorgaben hinsichtlich der Arbeitszeit erhalten habe. Er sei immer nach Bedarf in der Firma zur Stelle gewesen, da sich sein privater Wohnsitz am Nachbargrundstück befunden habe bzw. befindet. Arbeitsort sei immer Wien 23, Breitenfurter Straße 349, gewesen. Er habe sein Entgelt für die Kontrolle bezüglich Umweltschutz des KFZ Betriebes, die Verwertung, Managementtätigkeit, Geschäftsführertätigkeit und für die Paragraph 57 a, "Pickerln" (gemeinsam mit dem gewerberechtlichen Geschäftsführer) erhalten. Er habe sich weiters um bestehende bzw. um neue Kunden gekümmert. Er sei nur in den Fällen der Paragraph 57 a, Pickerl einer Kontrolle bzw. Weisungsgebundenheit unterworfen gewesen. Bei Unklarheiten habe ihn der gewerberechtliche Geschäftsführer zu Rate gezogen und sie hätten dann gemeinsam im Sinne der Gesetze entschieden. Es gebe auch keinen schriftlichen Gesellschaftsvertrag sowie Treuhandvertrag. In einer am 24.04.2014 bei der belangten Behörde mit dem Sohn und der Ehegattin des Mitbeteiligten jeweils aufgenommenen Niederschrift bestätigten beide die Angaben des Mitbeteiligten in der Niederschrift vom selbigen Tag. Mit Schreiben vom 24.10.2014 teilte die Beschwerdeführerin zur mit Zeuge Z1 aufgenommenen Niederschrift mit, dass seine Angaben hinsichtlich der Arbeitszeit des Mitbeteiligten nicht der Realität entsprechen würden und von diesem gar nicht beurteilt werden könnte, da dieser im genannten Zeitraum nur teilzeitbeschäftigt gewesen sei. Der Mitbeteiligte habe im relevanten Zeitraum im Nachbarhaus gewohnt und sei daher auf Abruf verfügbar gewesen, wenn seine Anwesenheit erforderlich gewesen sei. Außerdem sei er regelmäßig über das Werksgelände gegangen, weil er am Arbeitsfortschritt und am Geschehen insgesamt interessiert gewesen sei. Er sei keineswegs täglich von 8 bis 17 Uhr im Betrieb anwesend gewesen.
  8. Mit dem vorliegend angefochtenen Bescheid vom 06.11.2014, Zl. VA-VRXXXX/14-Mag.Ha, hat die WGKK erneut festgestellt, dass der Mitbeteiligte aufgrund seiner Beschäftigung bei der Beschwerdeführerin in der Zeit vom 01.08.2006 bis 30.04.2012 der Voll-(Kranken-, Unfall-, Pensions-)versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG unterliege.
  9. Mit dem vorliegend angefochtenen Bescheid vom 06.11.2014, Zl. VA-VRXXXX/14-Mag.Ha, hat die WGKK erneut festgestellt, dass der Mitbeteiligte aufgrund seiner Beschäftigung bei der Beschwerdeführerin in der Zeit vom 01.08.2006 bis 30.04.2012 der Voll-(Kranken-, Unfall-, Pensions-)versicherungspflicht gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliege. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass der Mitbeteiligte Tätigkeiten wie Kontrollen bezüglich der Einhaltung von Umweltschutzauflagen des KFZ-Betriebes, Verwertung, Managementtätigkeiten (u.a. Aufnahme und etwaiger Kündigung von Mitarbeitern), Geschäftsführertätigkeiten, Zuständigkeiten für die § 57a-Überprüfung und Kundenberatung (Bestands- und Neukunden) ausgeübt habe. Er habe für seine Arbeitsleistung Entgelt entsprechend den ausgewiesenen Lohnkonten erhalten. Dies werde durch seine Aussagen und durch das Vorliegen entsprechender Lohnkonten untermauert. Dass der Bestand der Lohnkonten bloß auf einen internen Fehler der Lohnverrechnung fuße, müsse wohl als Schutzbehauptung eingestuft werden. Es sei nur von untergeordneter Bedeutung, ob er sich regelmäßig von 8 bis 17 Uhr im Betrieb aufgehalten habe oder nur, wie von ihm angegeben, bei Bedarf, da auch der Bedarf eines solchen Unternehmens sich nach allgemeiner Lebenserfahrung nach den Kundenwünschen bzw. nach den innerbetrieblich organisatorischen Erforderlichkeiten ergeben habe. Daraus müsse geschlossen werden, dass er über seine Arbeitszeit nicht frei verfügen habe können, sondern seine Arbeitszeiten an den Bedarf der Beschwerdeführerin anpassen habe müssen, sodass eine Gebundenheit an den Arbeitsort und an die Arbeitszeit wohl gegeben gewesen sei. Er habe auch keine eigenen Betriebsmittel verwendet. Er habe zwar aufgrund seiner Stellung im Betrieb tatsächlich nur in sehr eingeschränktem Rahmen Weisungen erhalten, aber sei er im Sinne einer stillen Autorität zumindest in Teilen seines Aufgabenbereiches dem Weisungsrecht der diversen handels- bzw. gewerberechtlichen Geschäftsführer unterstellt gewesen. Aufgrund seiner Stellung im Betrieb sei wohl davon auszugehen, dass eine Vertretung durch betriebsfremde Personen nicht möglich gewesen sei. Ein Vertretungsrecht sei im Rahmen des Verfahrens aber auch nicht behauptet worden und liege keine schriftliche Vereinbarung vor. Er sei im verfahrensgegenständlichen Zeitraum mit 20 % an der Beschwerdeführerin beteiligt gewesen und habe keinen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft gehabt. Mit 19.01.2012 sei er handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin geworden.Begründend führte die belangte Behörde aus, dass der Mitbeteiligte Tätigkeiten wie Kontrollen bezüglich der Einhaltung von Umweltschutzauflagen des KFZ-Betriebes, Verwertung, Managementtätigkeiten (u.a. Aufnahme und etwaiger Kündigung von Mitarbeitern), Geschäftsführertätigkeiten, Zuständigkeiten für die Paragraph 57 a, -, Ü, b, e, r, p, r, ü, f, u, n, g und Kundenberatung (Bestands- und Neukunden) ausgeübt habe. Er habe für seine Arbeitsleistung Entgelt entsprechend den ausgewiesenen Lohnkonten erhalten. Dies werde durch seine Aussagen und durch das Vorliegen entsprechender Lohnkonten untermauert. Dass der Bestand der Lohnkonten bloß auf einen internen Fehler der Lohnverrechnung fuße, müsse wohl als Schutzbehauptung eingestuft werden. Es sei nur von untergeordneter Bedeutung, ob er sich regelmäßig von 8 bis 17 Uhr im Betrieb aufgehalten habe oder nur, wie von ihm angegeben, bei Bedarf, da auch der Bedarf eines solchen Unternehmens sich nach allgemeiner Lebenserfahrung nach den Kundenwünschen bzw. nach den innerbetrieblich organisatorischen Erforderlichkeiten ergeben habe. Daraus müsse geschlossen werden, dass er über seine Arbeitszeit nicht frei verfügen habe können, sondern seine Arbeitszeiten an den Bedarf der Beschwerdeführerin anpassen habe müssen, sodass eine Gebundenheit an den Arbeitsort und an die Arbeitszeit wohl gegeben gewesen sei. Er habe auch keine eigenen Betriebsmittel verwendet. Er habe zwar aufgrund seiner Stellung im Betrieb tatsächlich nur in sehr eingeschränktem Rahmen Weisungen erhalten, aber sei er im Sinne einer stillen Autorität zumindest in Teilen seines Aufgabenbereiches dem Weisungsrecht der diversen handels- bzw. gewerberechtlichen Geschäftsführer unterstellt gewesen. Aufgrund seiner Stellung im Betrieb sei wohl davon auszugehen, dass eine Vertretung durch betriebsfremde Personen nicht möglich gewesen sei. Ein Vertretungsrecht sei im Rahmen des Verfahrens aber auch nicht behauptet worden und liege keine schriftliche Vereinbarung vor. Er sei im verfahrensgegenständlichen Zeitraum mit 20 % an der Beschwerdeführerin beteiligt gewesen und habe keinen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft gehabt. Mit 19.01.2012 sei er handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin geworden.
  10. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde und machte im Wesentlichen ergänzend zu ihren Angaben im Einspruch gegen den Bescheid vom 22.03.2013 geltend, dass die Angaben des Zeugen Z1 in der Niederschrift vom 14.03.2013 nicht der Realität entsprechen würden und dies von ihm gar nicht beurteilt werden könne, da dieser im genannten Zeitraum nur teilzeitbeschäftigt gewesen sei. Er sei keineswegs täglich von 8 bis 17 Uhr im Betrieb anwesend gewesen. Er habe in diesen Jahren mit dem Betrieb nur mehr am Rande zu tun gehabt. Dass es sich bei der Aussage, wonach es ein Fehler in der internen Lohnverrechnung gewesen sei, dass ein Lohnkonto für den Mitbeteiligten weiterhin geführt worden sei, um eine Schutzbehauptung handle, könne nicht gefolgt werden. Die Lohnverrechnung sei im relevanten Zeitraum von der Tochter des Mitbeteiligten geführt worden, die die rein technische Abwicklung der Lohnverrechnung durchgeführt habe, allerdings nicht mit den relevanten sozialversicherungsrechtlichen Pflichtversicherungsthemen vertraut gewesen sei. Sie habe die Lohnverrechnung sozusagen so geführt, wie sie immer geführt worden sei. Der Mitbeteiligte sei im relevanten Zeitraum an keine Weisungen gebunden gewesen und habe er vielmehr als "Seniorchef" die stille Autorität gegenüber allen im Betrieb beschäftigten Mitarbeitern und auch gegenüber den handels- und gewerberechtlichen Geschäftsführern gehabt. Er sei keinesfalls täglich, sondern nur sporadisch im Betrieb gewesen. Der Beschwerde beiliegend brachte die Beschwerdeführerin eine neue Aussage des Zeugen Z1 in Vorlage, in der dieser erklärte, dass er bei der Beschwerdeführerin Teilzeit beschäftigt gewesen sei, meistens vormittags von zirka acht bis 12 Uhr. Er könne daher nicht genau sagen, dass der Mitbeteiligte immer von 8 bis 17 Uhr anwesend und im Betrieb tätig gewesen sei. Er sei während seiner Abwesenheit telefonisch kontaktiert worden. Er sei der Chef im Betrieb gewesen und habe keine Anweisungen durch andere Personen erhalten. Die Anweisungen seien vom Mitbeteiligten erteilt worden und er habe keine KFZ-Reparaturen in der Werkstatt durchgeführt, dies habe sein Sohn gemacht. Er habe die Aufsicht und Kontrolle von und im Betrieb inne gehabt. Die erste Niederschrift habe er nicht vollständig durchgelesen.
  11. Am 10.05.2016 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt und wurde wie folgt Beweis erhoben: 8.
  12. Der Mitbeteiligte gab an, dass er bis zum 26.04.2012 eine 20%-ige Beteiligung und ab 26.04.2012 eine 30%-ige Beteiligung gehabt habe sowie seit 19.01.2012 handelsrechtlicher und ab 01.02.2012 gewerberechtlicher Geschäftsführer sei. Die gewerberechtliche Geschäftsführung beziehe sich auf den KFZ-Bereich und auf die Verwertung (Autoverwertung, Ersatzteile), wobei er für die Verwertung schon wesentlich längere Zeit tätig gewesen sei. Er habe den Gewerbeschein für den Autohandel seit 1984 und seit ca. 2005 den Gewerbeschein für die KFZ-Reparatur nachträglich erhalten. Er habe wegen seiner Vorstrafe die Geschäftsführung und Anteile abtreten müssen. Die GmbH sei seit 1983 Mitglied der Wirtschaftskammer. Seit ca. drei Jahren sei er für seine Firmentätigkeit bei der SVA versichert. Er sei seit 1998 als Hausbesorger in einem Angestelltenverhältnis tätig und habe über diese Tätigkeit eine Versicherung. Er habe auch Liegenschaften und Zinshäuser, um die er sich gekümmert habe. Das Kaffeehaus befinde sich auf dem Betriebsgelände und gehöre zur GmbH, es sei eine Gaststätte und jeder könne dorthin kommen. Der Betrieb habe am Anfang den Autohandel umfasst, dann sei die Autoverwertung (Autoersatzteile) hinzugekommen und später auf das Gastgewerbe erweitert worden. Darüber hinaus sei im Jahr 2005 die KFZ-Reparatur mit Spenglerarbeiten hinzugekommen. Er habe im Autohandel keine Funktionen gehabt, außer wenn ein Problem aufgetaucht sei, etwa Entscheidungen im Rahmen von Gewährleistungen oder Garantien oder ein Autoankauf, der nicht ganz unbedenklich sei. Er habe im verfahrensgegenständlichen Zeitraum keine operative Arbeit ausgeführt. Sein Sohn habe die Arbeit im Betrieb ca. 2001 oder 2002 angetreten und sei bevollmächtigt als Werkstättenleiter bzw. Geschäftsleiter die Firma zu betreiben. Er habe, wenn er in der Firma anwesend gewesen sei, mit seinem Sohn besprochen, was zu machen sei. Es sei seine Aufgabe gewesen die Betriebsstätte zu besichtigen und darauf zu achten, dass die Umweltauflagen eingehalten werden. Bei einem entstandenen Unfall oder einer Gefahr hätte er das der Behörde melden müssen. Er sei nicht jeden Tag dort gewesen und habe weder fixe Arbeitszeiten noch einen fixen Arbeitsplatz gehabt. Er sei durchschnittlich jeden zweiten Tag im Betrieb gewesen. Die Mitarbeiter hätten nicht gewusst, wann er komme. Er habe aber mitgeteilt, wenn er für längere Zeit abwesend gewesen sei. Er habe gemacht, was angefallen sei und für notwendige Arbeiten jemanden eingeteilt. Er habe von niemandem Anweisungen oder Aufträge erhalten. Es habe auch keine Tätigkeit gegeben, die er unbedingt machen habe müssen. Es sei für die Arbeiten entweder sein Sohn oder Zeuge Z1 zuständig gewesen. Es habe ihm niemand Aufträge erteilt, er sei selbst in den Betrieb gegangen und habe, wenn er gesehen habe, dass etwas zu tun sei, das dann gemacht. Es habe keine Vorgabe gegeben, dass er auf Abruf erreichbar sein habe müssen. Er sei in vielen Fällen auch nicht erreichbar gewesen. Wenn es etwas Ernstes gewesen sei und er nicht gefunden oder keine Zeit gehabt habe, habe er es meistens später gemacht. Er habe das aber nicht aufgrund einer Verpflichtung, sondern im Interesse der Firma gemacht. Er hätte ohne Konsequenzen die Übernahme einer Tätigkeit ablehnen können. Dann habe sein Sohn entschieden. Zu seinen Tätigkeiten habe auch die Kundenberatung bzw. -betreuung gehört. Die Kundenbetreuung bedeute nicht, dass er die Kunden laufend betreue, sondern nur in Spezialfällen, zB wenn sich sein Sohn mit einem Kunden nicht einigen habe können. Sie hätten sehr viele Stammkunden, die schon bevor sein Sohn das Geschäft geführt habe, zu ihnen gekommen seien. Diese Kunden hätten dann gefragt, wo er sei und ob sie das mit ihm besprechen könnten. Es sei über Preise und Reklamationen gesprochen worden, etwa ob eine Reparatur rentabel sei oder nicht. Er sei auch für Managementtätigkeiten wie Mitarbeiteraufnahme und Entlassung zuständig gewesen. Er habe besprochen, wer aufgenommen werde und welche Kenntnisse und Voraussetzungen dieser haben solle. Hinsichtlich der Geschäftsführungstätigkeiten habe er Entscheidungen getroffen, etwa finanzielle Entscheidungen, Investitionen, Veränderung im Betrieb, Ankauf von Geräten. Er habe von Anfang an immer das Gleiche gemacht, wobei er am Anfang mehr gemacht habe. Er habe Geschäftsführungstätigkeiten durchgeführt, auch wenn er nicht als Geschäftsführer eingetragen gewesen sei. Von 2006 bis 2012 sei seine Ehegattin als handelsrechtliche Geschäftsführerin eingetragen gewesen. Zeuge Z1 sei gewerberechtlicher Geschäftsführer gewesen, der für KFZ-Angelegenheiten wie Reparatur zuständig gewesen sei, aber Ende 2011/Jänner 2012 ausgetreten sei. Seit August 2011 sei Herr XXXX (im Folgenden Zeuge Z2) Geschäftsführer. Es sei mit Zeugen Z2 vereinbart, dass er mit seinem Sohn gemeinsam die Werkstatt, den Betrieb und die Verwertung führe.Hinsichtlich der Geschäftsführungstätigkeiten habe er Entscheidungen getroffen, etwa finanzielle Entscheidungen, Investitionen, Veränderung im Betrieb, Ankauf von Geräten. Er habe von Anfang an immer das Gleiche gemacht, wobei er am Anfang mehr gemacht habe. Er habe Geschäftsführungstätigkeiten durchgeführt, auch wenn er nicht als Geschäftsführer eingetragen gewesen sei. Von 2006 bis 2012 sei seine Ehegattin als handelsrechtliche Geschäftsführerin eingetragen gewesen. Zeuge Z1 sei gewerberechtlicher Geschäftsführer gewesen, der für KFZ-Angelegenheiten wie Reparatur zuständig gewesen sei, aber Ende 2011/Jänner 2012 ausgetreten sei. Seit August 2011 sei Herr römisch 40 (im Folgenden Zeuge Z2) Geschäftsführer. Es sei mit Zeugen Z2 vereinbart, dass er mit seinem Sohn gemeinsam die Werkstatt, den Betrieb und die Verwertung führe. Der Aufgabenbereich, mit dem nur er betraut sei, sei der Umweltschutz, wobei seine Gattin unterschriftsberechtigt gewesen sei. Die Entscheidungen habe vorwiegend er in Absprache mit seiner Ehegattin getroffen. In der Arbeit habe auch sein Sohn entschieden. Die Büroeinteilung und die Arbeitseinteilung hätten sein Sohn und seine Tochter gemacht. Er habe zwei Töchter, die beide im Büro tätig seien. Ihm seien keine Aufgaben zugeteilt worden. Er habe für seine Tätigkeit ein monatliches Entgelt in der Höhe von EUR 2000,- bekommen. Das Gehalt, das er bekomme habe, habe er als eine Art Geschäftsführerbezug erhalten. Es sei am Anfang weniger gewesen und habe sich in letzter Zeit verändert. Das geführte Lohnkonto sei im Zuge der GPLA-Prüfung aufgelöst worden. Die Lohnverrechnung sei immer von seiner Tochter gemacht worden, wobei betriebsintern nie gefragt worden sei, ob das korrekt abgerechnet worden sei. Er habe die GmbH mit seiner Ehegattin gegründet. Aufgrund seiner Vorstrafe wegen grob fahrlässiger Verursachung eines Brandes in der Firma im Jahre 1983 habe er nicht Geschäftsführer sein können und sei von der SVA gekündigt worden. Auch die WGKK habe ihn abgelehnt aufgrund seiner Angaben, dass er weiterhin Geschäftsführer sei. Aufgrund des Abkommens zwischen seiner Ehegattin und ihm, dass er die Geschäftsführung innehabe, habe er diesbezüglich zwischenzeitlich keine Änderung vorgenommen. Die Entscheidungen in der GmbH habe er getroffen, aber seine Ehegattin habe immer mitgestimmt. Seine Ehegattin habe hinsichtlich des Betriebes keine Entscheidungen alleine getroffen. Er und seine Ehegattin seien selbst zeichnungsberechtigt, mit Zeugen Z2 gemeinsam. Seine Ehegattin und er hätten das meistens mündlich abgeklärt. Es habe keinen Fall gegeben, in dem jemand mit seiner Entscheidung nicht einverstanden gewesen sei. Sie hätten zwei Mal im Jahr Gesellschafterversammlungen, in denen sie über das Geschäft reden. Darüber gebe es keine Protokolle, es sei nur mündlich besprochen worden. Es habe sich hinsichtlich des Ablaufes und der Willensbildung nichts geändert, nachdem er wieder Geschäftsführer geworden sei. Es seien keine Entscheidungen getroffen worden, in die er nicht eingebunden gewesen sei bzw. die nicht er selbst getroffen habe. 8.
  13. Der Zeuge Z1 gab zusammenfassend an, er kenne den Mitbeteiligten schon lange und habe ihn bei einem Seminar zur § 57a Prüfung wiedergetroffen. Er sei 2005 als KFZ-Meister bei der Beschwerdeführerin aufgenommen worden und sei bis 2012 im Betrieb gewesen. Der Mitbeteiligte habe ihn aufgenommen, sei der Chef gewesen und habe von niemandem Aufträge oder Anweisungen erhalten. Der Mitbeteiligte sei manchmal in der Firma gewesen und manchmal sei er nicht da gewesen. Er selbst sei immer nur bis 12 Uhr da gewesen. Er habe die Anweisungen immer von ihm oder seinem Sohn erhalten. Meistens sei der Mitbeteiligte jeden Tag anwesend gewesen, manchmal aber auch zwei bis drei Tage nicht; es sei unterschiedlich gewesen, wann er gekommen sei. Manchmal habe jemand mit dem Chef sprechen wollen, dann habe er das weitergegeben. Er habe mit seiner Aussage vor der WGKK, dass der Mitbeteiligte immer von 8 bis 17 Uhr anwesend gewesen sei, nicht jeden Tag gemeint. Er habe sich gedacht, es könne sein, dass er in dieser Zeit anwesend gewesen sei, er selbst sei aber nur bis 12 Uhr anwesend gewesen. Dessen Sohn sei außer im Fall von Krankheit oder Urlaub immer anwesend gewesen.8.
  14. Der Zeuge Z1 gab zusammenfassend an, er kenne den Mitbeteiligten schon lange und habe ihn bei einem Seminar zur Paragraph 57 a, Prüfung wiedergetroffen. Er sei 2005 als KFZ-Meister bei der Beschwerdeführerin aufgenommen worden und sei bis 2012 im Betrieb gewesen. Der Mitbeteiligte habe ihn aufgenommen, sei der Chef gewesen und habe von niemandem Aufträge oder Anweisungen erhalten. Der Mitbeteiligte sei manchmal in der Firma gewesen und manchmal sei er nicht da gewesen. Er selbst sei immer nur bis 12 Uhr da gewesen. Er habe die Anweisungen immer von ihm oder seinem Sohn erhalten. Meistens sei der Mitbeteiligte jeden Tag anwesend gewesen, manchmal aber auch zwei bis drei Tage nicht; es sei unterschiedlich gewesen, wann er gekommen sei. Manchmal habe jemand mit dem Chef sprechen wollen, dann habe er das weitergegeben. Er habe mit seiner Aussage vor der WGKK, dass der Mitbeteiligte immer von 8 bis 17 Uhr anwesend gewesen sei, nicht jeden Tag gemeint. Er habe sich gedacht, es könne sein, dass er in dieser Zeit anwesend gewesen sei, er selbst sei aber nur bis 12 Uhr anwesend gewesen. Dessen Sohn sei außer im Fall von Krankheit oder Urlaub immer anwesend gewesen. 8.
  15. Der Zeuge Z2 führte zusammenfassend aus, er sei seit 2011 Geschäftsführer und Gesellschafter. Er arbeite mit dem Sohn des Mitbeteiligten zusammen, wobei der Sohn mehr im Büro und er mehr in der Werkstatt sei. Er wisse nicht, für welche Sachen der Mitbeteiligte zuständig sei. Er sehe ihn in der Früh, ab und zu bleibe er in der Firma oder gehe weg. Der Mitbeteiligte sei der Chef. Wenn jemand Fragen oder Probleme habe, frage er ihn. Er sei von Anfang an handelsrechtlicher Geschäftsführer gewesen und nur für die Werkstatt zuständig. Er habe die Entscheidungen mit dem Mitbeteiligten getroffen. Er gebe dem Mitbeteiligten weder Anweisungen noch habe er ihn bei seinen Tätigkeiten kontrolliert. Wenn dieser nicht erreichbar sei, werde auf ihn gewartet und treffe bis dahin niemand die Entscheidung. 8.
  16. Der Zeuge XXXX und Sohn des Mitbeteiligten sagte zusammenfassend aus, er sei seit 1999/2000 für die GmbH tätig. Er mache in der Regel alles, er sei für die Annahme, Preisregelung, Übergabe, Arbeitseinteilung, Autoverkauf und Ersatzteile sowie Telefon, zuständig. Er teile sich die Aufträge selbst ein. Sein Vater sei der Gründer und wenn ein Problem auftauche oder er bestimmte Fragen habe, wende er sich an ihn. Sein Vater sei nicht immer, sondern sporadisch im Betrieb. Er rufe ihn an, wenn es ein Problem gebe und er ihn brauche, wobei er nicht kommen müsse. Es erteile niemand seinem Vater Anweisungen oder kontrolliere ihn. Es habe sich in der Führung des Betriebes und im Aufgabenbereich seines Vaters zwischen der Gegenwart und dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht viel verändert.8.
  17. Der Zeuge römisch 40 und Sohn des Mitbeteiligten sagte zusammenfassend aus, er sei seit 1999 aus 2000, für die GmbH tätig. Er mache in der Regel alles, er sei für die Annahme, Preisregelung, Übergabe, Arbeitseinteilung, Autoverkauf und Ersatzteile sowie Telefon, zuständig. Er teile sich die Aufträge selbst ein. Sein Vater sei der Gründer und wenn ein Problem auftauche oder er bestimmte Fragen habe, wende er sich an ihn. Sein Vater sei nicht immer, sondern sporadisch im Betrieb. Er rufe ihn an, wenn es ein Problem gebe und er ihn brauche, wobei er nicht kommen müsse. Es erteile niemand seinem Vater Anweisungen oder kontrolliere ihn. Es habe sich in der Führung des Betriebes und im Aufgabenbereich seines Vaters zwischen der Gegenwart und dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht viel verändert. 8.
  18. Die Zeugin XXXX und Ehefrau des Mitbeteiligten führte zusammenfassend an, dass sie seit Beginn im Jahr 1983 in der GmbH tätig und Geschäftsführerin gewesen sei. Sie sei vor allem für das Cafe zuständig, das Unternehmen sei ein Familienbetrieb. Ihr Ehegatte sei der Chef der Firma und nicht jeden Tag in der Firma. Er komme und gehe, wann er wolle. Sie habe die Entscheidungen immer gemeinsam mit ihrem Ehegatten getroffen. Es sei richtig, dass sie eine Zeit lang Alleingeschäftsführerin gewesen sei. Sie habe ihren Ehegatten weder kontrolliert noch ihm Anweisungen gegeben. Wenn sowohl sie als auch ihr Ehegatte nicht anwesend gewesen seien, habe ihr Sohn die Firma geleitet.8.
  19. Die Zeugin römisch 40 und Ehefrau des Mitbeteiligten führte zusammenfassend an, dass sie seit Beginn im Jahr 1983 in der GmbH tätig und Geschäftsführerin gewesen sei. Sie sei vor allem für das Cafe zuständig, das Unternehmen sei ein Familienbetrieb. Ihr Ehegatte sei der Chef der Firma und nicht jeden Tag in der Firma. Er komme und gehe, wann er wolle. Sie habe die Entscheidungen immer gemeinsam mit ihrem Ehegatten getroffen. Es sei richtig, dass sie eine Zeit lang Alleingeschäftsführerin gewesen sei. Sie habe ihren Ehegatten weder kontrolliert noch ihm Anweisungen gegeben. Wenn sowohl sie als auch ihr Ehegatte nicht anwesend gewesen seien, habe ihr Sohn die Firma geleitet.
  20. Am 20.05.2016 legte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin auf Aufforderung dem Bundesverwaltungsgericht eine Kopie des Gesellschaftsvertrages der Beschwerdeführerin vom 14.02.1983 vor. Weitere Unterlagen beziehungsweise Verträge wurden nicht vorgelegt. Im Rahmen des Parteiengehörs wurde dieser der WGKK übermittelt, welche in einer Stellungnahme vom 31.05.2016 dazu vorbrachte, dass sich aus dem Inhalt des Vertrages nur wenig gewinnen lasse, da sich ihrer Einschätzung nach sowohl die Beteiligungsverhältnisse am Unternehmen als auch die Stellung /Tätigkeit des Mitbeteiligten im Unternehmen seit Errichtung des Vertrages wesentlich geändert hätten und der Vertrag offenbar nicht an die geänderten Gegebenheiten angepasst worden sei. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
  21. Feststellungen: Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Wien. Der Betrieb der Beschwerdeführerin umfasst im verfahrensrelevanten Zeitraum im Wesentlichen den Autohandel, die Autoverwertung, die KFZ-Reparatur und das Gastgewerbe. Die Beschwerdeführerin wurde vom Mitbeteiligten gemeinsam mit seiner Ehegattin im Jahr 1983 mit einer Beteiligung von je 50% gegründet. Mit 18.12.1983 erfolgte die Streichung des Mitbeteiligten als Geschäftsführer im Handelsregister und mit 29.12.1983 die Abtretung seiner Gesellschaftsanteile in der Höhe von 30 % an seine Ehegattin. Die Beschwerdeführerin ist seit 1983 Mitglied der Kammer der gewerblichen Wirtschaft. Der Mitbeteiligte war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum bis zum 26.04.2012 mit 20% an der Beschwerdeführerin beteiligt, seit 26.04.2012 besteht eine Beteiligung von 30%. Seit 19.01.2012 ist der Mitbeteiligte handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin. Die Antragstellung auf Eintragung des Geschäftsführers in das Firmenbuch erfolgte am 19.01.
  22. Die Ehegattin des Mitbeteiligten ist seit der Gründung der Beschwerdeführerin Geschäftsführerin und vertritt selbständig und ist insbesondere für den Bereich des Gastgewerbes zuständig. Sie verfügte bis 2011 über 80% der Geschäftsanteile, bis Ende April 2012 über 55%. Zeuge Z1 war im Zeitraum 2005 bis 2012 bei der Beschwerdeführerin als KFZ-Meister und gewerberechtlicher Geschäftsführer tätig. Zeuge Z2 ist seit 2011 Gesellschafter und handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und vertritt gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer. Bis 2011 war die Ehefrau des Mitbeteiligten alleinige Geschäftsführerin. Der Sohn des Mitbeteiligten ist seit 1999/2000 für die Beschwerdeführerin tätig, er ist weder Geschäftsführer noch Gesellschafter. Zeuge Z2 führt gemeinsam mit dem Sohn des Mitbeteiligten die Werkstatt, den Betrieb und die Verwertung. Auch die beiden Töchter des Mitbeteiligten sind bei der Beschwerdeführerin beschäftigt und führen Bürotätigkeiten aus.Zeuge Z1 war im Zeitraum 2005 bis 2012 bei der Beschwerdeführerin als KFZ-Meister und gewerberechtlicher Geschäftsführer tätig. Zeuge Z2 ist seit 2011 Gesellschafter und handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und vertritt gemeinsam mit einem weiteren Geschäftsführer. Bis 2011 war die Ehefrau des Mitbeteiligten alleinige Geschäftsführerin. Der Sohn des Mitbeteiligten ist seit 1999 aus 2000, für die Beschwerdeführerin tätig, er ist weder Geschäftsführer noch Gesellschafter. Zeuge Z2 führt gemeinsam mit dem Sohn des Mitbeteiligten die Werkstatt, den Betrieb und die Verwertung. Auch die beiden Töchter des Mitbeteiligten sind bei der Beschwerdeführerin beschäftigt und führen Bürotätigkeiten aus. Neben seiner Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin arbeitet der Mitbeteiligte seit 01.09.1998 als Hausbesorger und kümmert sich zudem um die Verwaltung von erworbenen Liegenschaften. Der Mitbeteiligte war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum im Betrieb der Beschwerdeführerin mit der Beaufsichtigung der Einhaltung von Umweltauflagen, der Überprüfung der §57a-Begutachtung, Kundenberatung und -betreuung in speziellen Fällen sowie Managementtätigkeiten betraut. Er war in die wesentlichen Entscheidungen den Betrieb betreffend eingebunden. Als Geschäftsführer hat er in der Regel in Absprache mit seiner Gattin als weitere Geschäftsführerin die wesentlichen Entscheidungen das Unternehmen betreffend im Hinblick auf Finanzen, Investitionen, betriebliche Veränderungen, Ankauf von Geräten etc. getroffen. Die von ihm durchgeführten Tätigkeiten erfolgten innerhalb des Betriebes der Beschwerdeführerin bzw. am Sitz der Beschwerdeführerin. Er verwendete dabei keine eigenen Betriebsmittel. Er hat für seine Tätigkeit eine monatliche Entlohnung bekommen. Der Mitbeteiligte war nicht jeden Tag im Betrieb der Beschwerdeführerin anwesend. Er hat keine zeitlichen Vorgaben erhalten, nicht als Geschäftsführer und nicht hinsichtlich seiner sonstigen Tätigkeiten; auch war kein bestimmtes Zeitausmaß festgelegt. Ob und an welchen Tagen der Mitbeteiligte tätig wurde, konnte er grundsätzlich selbst entscheiden. Er hat seine Tätigkeiten im Wesentlichen selbst erbracht. Er hat von niemandem Anweisungen hinsichtlich der Gestaltung des Arbeitsablaufes und der Arbeitserfolge erhalten und bestand kein Berichts- oder Kontrollwesen zur Kontrolle seiner Tätigkeiten. Auch als Geschäftsführer unterlag er keinen (persönlichen beziehungsweise arbeitsrechtlichen) Weisungen über die Ausübung dieser Beschäftigung, also hinsichtlich des Arbeitsortes, der Arbeitszeit und des arbeitsbezogenen Verhaltens.
  23. Beweiswürdigung: Die Gründung der Beschwerdeführerin sowie die bestandenen und nunmehr bestehenden Beteiligungsverhältnisse sowie die Besetzung der Geschäftsführerpositionen und die Mitgliedschaft zur Wirtschaftskammer ergeben sich aus den im Verwaltungs- und Gerichtsakt aufliegenden Unterlagen, insbesondere dem Gesellschaftsvertrag vom 14.02.1983, dem Auszug aus dem Gewerbeinformationssystem Austria vom 10.05.2016, dem amtswegig eingeholten Firmenbuchauszug vom 21.03.2016 sowie der Bestätigung der Wirtschaftskammer Wien und den Angaben des Mitbeteiligten und der einvernommenen Zeugen im Rahmen der mündlichen Verhandlung. Auch der Umfang der von den befragten Zeugen zugewiesenen Aufgabenbereiche innerhalb des Betriebes der Beschwerdeführerin geht aus ihren übereinstimmenden Schilderungen in der mündlichen Verhandlung hervor. Die Feststellungen zur Art und zum Inhalt der Tätigkeit des Mitbeteiligten für die Beschwerdeführerin ergeben sich aus den Angaben im Verwaltungsverfahren sowie aus den übereinstimmenden Aussagen in der mündlichen Verhandlung. Darüber hinaus wurde der festgestellte Tätigkeitsbereich auch seitens der belangten Behörde nicht bestritten. Dass der Mitbeteiligte neben seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin als Hausbesorger tätig ist und sich um die Verwaltung von Liegenschaften kümmert, ergibt sich auch aus seinen eigenen Angaben im gesamten Verfahren und wird hinsichtlich der Beschäftigung als Hausbesorger durch die Daten im Versicherungsdatenauszug der Österreichischen Sozialversicherung vom 10.05.2016 bestätigt. Sowohl der Mitbeteiligte als auch die einvernommenen Zeugen vermittelten im Rahmen der mündlichen Verhandlung einen glaubwürdigen Eindruck und sind für das erkennende Gericht keine relevanten Widersprüche hervorgekommen, wonach der Mitbeteiligte entgegen den getroffenen Feststellungen in irgendeiner Form in seiner Tätigkeit Weisungen unterworfen oder nicht in seiner Zeiteinteilung frei gewesen wäre. Zwar gab der Zeuge Z1 in seiner am 14.03.2014 bei der belangten Behörde aufgenommenen Niederschrift an, dass der Mitbeteiligte täglich von 8 bis 17 Uhr im Betrieb anwesend gewesen sei, legte aber in der mündlichen Verhandlung glaubhaft dar, dass er mit seiner Aussage nicht jeden Tag gemeint habe und der Mitbeteiligte auch manchmal zwei bis drei Tage nicht anwesend gewesen sei. Darüber hinaus ist es ihm nach seinen eigenen Angaben aufgrund des Umstandes, dass er selbst lediglich immer bis 12 Uhr anwesend war, auch nicht möglich, tatsächlich zu beurteilen, wie lange der Mitbeteiligte nach 12 Uhr anwesend war. Die Feststellung betreffend den Ort der Tätigkeit und der verwendeten Betriebsmittel geht aus den Angaben des Mitbeteiligten im gesamten Verfahren, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, hervor. Zwar stand dem Mitbeteiligten nach seinen eigenen Angaben kein Büro zur Verfügung, dennoch erfolgte die Tätigkeit ausschließlich am Betriebssitz der Beschwerdeführerin. Zudem wurde zu keinem Zeitpunkt des Verfahrens vorgebracht, dass der Mitbeteiligte entgegen des festgestellten Sachverhaltes eigene Betriebsmittel verwendete. Dass der Mitbeteiligte ein Entgelt entsprechend der ausgewiesenen Lohnkonten erhalten hat, wird von ihm nicht bestritten. Er bringt zwar einerseits vor, dass es ein Fehler gewesen sei, dass weiterhin für ihn ein Lohnkonto geführt wurde, bestätigte aber andererseits, dass er das in den Lohnkonten ausgewiesene Entgelt tatsächlich auch erhalten hat.
  24. Rechtliche Beurteilung: Zu A) Zum Vorliegen eines Dienstverhältnisses im Zeitraum 01.08.2006 bis 18.01.2012: 3.
  25. Zu der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen dem Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung Dienstnehmereigenschaft im Sinne des § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG zukommen kann, hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung stets dahin differenziert, ob es sich (überdies) um einen Geschäftsführer handelt oder ob (nur) eine sonstige Beschäftigung in der Gesellschaft vorliegt:3.
  26. Zu der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen dem Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung Dienstnehmereigenschaft im Sinne des Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG zukommen kann, hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung stets dahin differenziert, ob es sich (überdies) um einen Geschäftsführer handelt oder ob (nur) eine sonstige Beschäftigung in der Gesellschaft vorliegt: Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum vom 01.08.2006 bis 18.01.2012 war der Mitbeteiligte lediglich Gesellschafter und nicht Geschäftsführer. Völlig zweifelsfrei kann ein Gesellschafter einer GmbH auch Dienstnehmer der Gesellschaft sein (vgl schon VwGH 1234/53, VwSlg 4.189 A). Dies ist erst dann ausgeschlossen, wenn er aufgrund seines beherrschenden Einflusses die Ausübung der dem Geschäftsführer als Vertreter der GmbH zukommenden Weisungsbefugnis gegenüber dem Beschäftigten (also ihm selbst gegenüber) bestimmen kann. Nach Auffassung des VwGH ist dies erst bei einer Mehrheitsbeteiligung der Fall (VwGH 90/08/0092; 2003/08/0131, ARD 5629/9/2005). Kann durch einen 50%-Anteil bzw eine Sperrminorität ein Beschluss der anderen Gesellschafter blockiert werden, besteht trotzdem noch die Möglichkeit von Weisungen des Geschäftsführers gegenüber dem beschäftigten Gesellschafter (VwGH 83/08/0200, VwSlg 12.325 A; 96/08/0171, VwSlg 15.081 A). (Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Kommentar, Stand: 01.03.2015, § 4 ASVG, Rz 144)Völlig zweifelsfrei kann ein Gesellschafter einer GmbH auch Dienstnehmer der Gesellschaft sein vergleiche schon VwGH 1234/53, VwSlg 4.189 A). Dies ist erst dann ausgeschlossen, wenn er aufgrund seines beherrschenden Einflusses die Ausübung der dem Geschäftsführer als Vertreter der GmbH zukommenden Weisungsbefugnis gegenüber dem Beschäftigten (also ihm selbst gegenüber) bestimmen kann. Nach Auffassung des VwGH ist dies erst bei einer Mehrheitsbeteiligung der Fall (VwGH 90/08/0092; 2003/08/0131, ARD 5629/9/2005). Kann durch einen 50%-Anteil bzw eine Sperrminorität ein Beschluss der anderen Gesellschafter blockiert werden, besteht trotzdem noch die Möglichkeit von Weisungen des Geschäftsführers gegenüber dem beschäftigten Gesellschafter (VwGH 83/08/0200, VwSlg 12.325 A; 96/08/0171, VwSlg 15.081 A). (Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Kommentar, Stand: 01.03.2015, Paragraph 4, ASVG, Rz 144) Im vorliegenden Fall ist der Mitbeteiligte im Zeitraum vom 01.08.2006 bis 18.01.2012 im Besitz von 20 % der Gesellschaftsanteile gewesen, sodass keine Mehrheitsbeteiligung vorlag und kein beherrschender Einfluss des Mitbeteiligten auf die Beschwerdeführerin im hier rechtlich relevanten Sinn angenommen werden konnte. 3.
  27. Im Falle der Verneinung eines solchen beherrschenden Einflusses ist die Frage der Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG einer Prüfung der Merkmale der persönlichen Abhängigkeit gemäß § 4 Abs. 2 ASVG zu unterziehen:3.
  28. Im Falle der Verneinung eines solchen beherrschenden Einflusses ist die Frage der Versicherungspflicht nach Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Absatz 2, ASVG einer Prüfung der Merkmale der persönlichen Abhängigkeit gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG zu unterziehen: Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Dienstverhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.Nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Dienstverhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. 3.2.
  29. Zur Frage der persönlichen Arbeitspflicht des Mitbeteiligten: Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann (vgl. VwGH 17.11.2004, 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen einer unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient (vgl. VwGH 26.05.2014, 2012/08/0233, 25.06.2013, 2013/08/0093).Die persönliche Arbeitspflicht fehlt einerseits dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein "generelles Vertretungsrecht" zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte überbinden kann vergleiche VwGH 17.11.2004, 2001/08/0131). Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen einer unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient vergleiche VwGH 26.05.2014, 2012/08/0233, 25.06.2013, 2013/08/0093). Wenn der zur Leistung Verpflichtete nach seiner Entscheidungsbefugnis beliebige Teile seiner Verpflichtung Dritten überbinden kann oder von vornherein die Leistungserbringung durch Dritte erfolgen darf, dann liegt keine persönliche Abhängigkeit vor. Voraussetzung ist aber jedenfalls, dass eine generelle, d.h. nicht auf bestimmte Arbeiten oder Ereignisse wie Krankheit oder Urlaub beschränkte, Befugnis zur Vertretung vorliegt (vgl. VwGH 20.02.2008, 2007/08/0053, mwN). Auch bei Einschränkungen des Vertretungsrechts dahingehend, dass die Person des Vertreters der Zustimmung des Beschäftigers bedarf, kann nicht mehr von einer eigenmächtigen, jederzeitigen Vertretungsmöglichkeit der Arbeitskräfte durch beliebige Personen ihres Vertrauens gesprochen werden (vgl. VwGH 19.05.1992, 87/08/0271).Wenn der zur Leistung Verpflichtete nach seiner Entscheidungsbefugnis beliebige Teile seiner Verpflichtung Dritten überbinden kann oder von vornherein die Leistungserbringung durch Dritte erfolgen darf, dann liegt keine persönliche Abhängigkeit vor. Voraussetzung ist aber jedenfalls, dass eine generelle, d.h. nicht auf bestimmte Arbeiten oder Ereignisse wie Krankheit oder Urlaub beschränkte, Befugnis zur Vertretung vorliegt vergleiche VwGH 20.02.2008, 2007/08/0053, mwN). Auch bei Einschränkungen des Vertretungsrechts dahingehend, dass die Person des Vertreters der Zustimmung des Beschäftigers bedarf, kann nicht mehr von einer eigenmächtigen, jederzeitigen Vertretungsmöglichkeit der Arbeitskräfte durch beliebige Personen ihres Vertrauens gesprochen werden vergleiche VwGH 19.05.1992, 87/08/0271). Selbst die Vereinbarung eines Vertretungsrechts kann – unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) – die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde (vgl. VwGH 17.10.2012, 2010/08/0256, mwN sowie VwGH 26.05.2014, 2012/08/0233).Selbst die Vereinbarung eines Vertretungsrechts kann – unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (Paragraph 539 a, ASVG) – die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde vergleiche VwGH 17.10.2012, 2010/08/0256, mwN sowie VwGH 26.05.2014, 2012/08/0233). Andererseits fehlt die persönliche Arbeitspflicht auch dann, wenn einem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung stehen werde. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen (vgl. VwGH 04.07.2007, 2006/08/0193, 14.02.2013, 2012/08/0268, 26.05.2014, 2012/08/0233 sowie 26.08.2014, 2012/08/0100)Andererseits fehlt die persönliche Arbeitspflicht auch dann, wenn einem Beschäftigten ein "sanktionsloses Ablehnungsrecht" zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung stehen werde. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen vergleiche VwGH 04.07.2007, 2006/08/0193, 14.02.2013, 2012/08/0268, 26.05.2014, 2012/08/0233 sowie 26.08.2014, 2012/08/0100) Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Befugnis des Beschäftigten, zugesagte Arbeitseinsätze jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu können, stünde ebenfalls im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre (vgl. §§ 539 und 539a ASVG) (vgl. VwGH 26.08.2014, 2012/08/0100).Selbst eine ausdrücklich vereinbarte Befugnis des Beschäftigten, zugesagte Arbeitseinsätze jederzeit nach Gutdünken sanktionslos ablehnen zu können, stünde ebenfalls im Verdacht, ein "Scheingeschäft" zu sein, wenn eine solche Vereinbarung mit den objektiven Anforderungen der Unternehmensorganisation nicht in Einklang zu bringen wäre vergleiche Paragraphen 539 und 539 a ASVG) vergleiche VwGH 26.08.2014, 2012/08/0100). Im konkreten Fall wurde im Rahmen des Verfahrens weder ein generelles Vertretungsrecht behauptet, noch liegt eine schriftliche Vereinbarung vor. So hat der Mitbeteiligte angegeben, dass bei seiner Abwesenheit oder Verhinderung in der Regel eine Vertretung durch seinen Sohn oder seine Ehegattin erfolgte. Die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer mit der Beschwerdeführerin im Vertragsverhältnis stehenden Personen stellt jedoch ebenso wenig eine generelle Vertretungsbefugnis dar (vgl. VwGH 19.10.2015, 2013/08/0185).Im konkreten Fall wurde im Rahmen des Verfahrens weder ein generelles Vertretungsrecht behauptet, noch liegt eine schriftliche Vereinbarung vor. So hat der Mitbeteiligte angegeben, dass bei seiner Abwesenheit oder Verhinderung in der Regel eine Vertretung durch seinen Sohn oder seine Ehegattin erfolgte. Die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer mit der Beschwerdeführerin im Vertragsverhältnis stehenden Personen stellt jedoch ebenso wenig eine generelle Vertretungsbefugnis dar vergleiche VwGH 19.10.2015, 2013/08/0185). Hinzu kommt, dass die Verpflichtung zur Geheimhaltung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen des Auftraggebers ein generelles Vertretungsrecht ausschließt (vgl. VwGH 17.10.2012, 2009/08/0188).Hinzu kommt, dass die Verpflichtung zur Geheimhaltung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen des Auftraggebers ein generelles Vertretungsrecht ausschließt vergleiche VwGH 17.10.2012, 2009/08/0188). Es ist der belangten Behörde daher insofern zuzustimmen, als dass aufgrund der Stellung des Mitbeteiligten im Betrieb der Beschwerdeführerin nicht davon auszugehen ist, dass eine Vertretung durch betriebsfremde Personen möglich gewesen ist und wurde dies auch von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. Schließlich kann ein generelles Vertretungsrecht die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Ermächtigung tatsächlich gelebt wird oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht wird. Davon kann im vorliegenden Fall jedoch nicht ausgegangen werden, da sich der Mitbeteiligte in der Zeit seiner Tätigkeit grundsätzlich nicht vertreten hat lassen bzw. im Ausnahmefall, etwa bei Urlaub, nur von seinem Sohn oder seiner Ehegattin vertreten wurde oder wenn er eine Tätigkeit abgelehnt hätte, dies sein Sohn übernommen beziehungsweise entschieden hätte. Es kann daher keinesfalls davon gesprochen werden, dass der Mitbeteiligte irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der übernommenen Arbeitspflicht herangezogen hat. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes ist – wie bereits aufgezeigt – nicht von einem generellen Vertretungsrecht im Sinne der dargelegten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auszugehen. Die persönliche Arbeitspflicht des Mitbeteiligten ist damit gegeben. 3.2.
  30. Zur Frage der persönlichen Abhängigkeit des Mitbeteiligten: Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Absatz 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (zB aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist (vgl. VwGH 31.07.2014, 2013/08/0247 mit Verweis auf das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10.12.1986, Slg. Nr. 12.325/A). Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Bei der Beurteilung der Weisungsunterworfenheit ist zwischen sachlichen Weisungen, die das Arbeitsverfahren betreffen und die auch bei Werkverträgen oder Dauerschuldverhältnissen ohne echten Arbeitsvertragscharakter vorkommen, und persönlichen Weisungen, die das arbeitsbezogene Verhalten bzw. die persönliche Gestaltung der Dienstleistung zum Gegenstand haben, zu unterscheiden. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (§ 49 ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Absatz 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein (vgl. VwGH 11.07.2012, 2010/08/0204).Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (zB aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist vergleiche VwGH 31.07.2014, 2013/08/0247 mit Verweis auf das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10.12.1986, Slg. Nr. 12.325/A). Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit sind nur die Bindungen des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z.B. die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Bei der Beurteilung der Weisungsunterworfenheit ist zwischen sachlichen Weisungen, die das Arbeitsverfahren betreffen und die auch bei Werkverträgen oder Dauerschuldverhältnissen ohne echten Arbeitsvertragscharakter vorkommen, und persönlichen Weisungen, die das arbeitsbezogene Verhalten bzw. die persönliche Gestaltung der Dienstleistung zum Gegenstand haben, zu unterscheiden. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (Paragraph 49, ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach Paragraph 4, Absatz 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgeblicher Bedeutung sein vergleiche VwGH 11.07.2012, 2010/08/0204). Die Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag hat nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung und den oben genannten Kriterien nach der Methode des "beweglichen Systems" zu erfolgen. Bei der Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag ist grundsätzlich von der vertraglichen Vereinbarung auszugehen, weil diese die rechtlichen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar macht und daher als Deutungsschema für die tatsächlichen Verhältnisse dient. Der Vertrag hat die Vermutung der Richtigkeit für sich. Diese müsste durch den Nachweis, dass die tatsächlichen Verhältnisse von den vertraglichen Vereinbarungen über das Vorliegen eines freien Dienstvertrages abweichen, entkräftet werden. Eine solche vertragliche Vereinbarung liegt jedoch nicht vor. Die Abgrenzung hat sohin nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung zu erfolgen. Zum Kriterium der Bindung an Arbeitszeit und Arbeitsort: Der Mitbeteiligte war wie festgestellt und beweiswürdigend ausgeführt hinsichtlich der zeitlichen Einteilung seiner Aufgaben völlig frei. Er hatte keine fixen Arbeitszeiten und war auch an keine bestimmten Zeiten gebunden, zu denen er im Betrieb der Beschwerdeführerin anwesend sein musste. Er hatte zwar die Arbeiten am Sitz der Beschwerdeführerin durchzuführen. Da die Ausübung der von ihm übernommenen Tätigkeiten an der festen Betriebsstätte der Beschwerdeführerin erforderlich waren und somit der Arbeitsort durch die Natur der Sache bestimmt wurde, handelt es sich bei der Bindung an den Arbeitsort nicht um ein unterscheidungskräftiges Kriterium (vgl. VwGH 14.03.2013, 2010/08/0229).Er hatte zwar die Arbeiten am Sitz der Beschwerdeführerin durchzuführen. Da die Ausübung der von ihm übernommenen Tätigkeiten an der festen Betriebsstätte der Beschwerdeführerin erforderlich waren und somit der Arbeitsort durch die Natur der Sache bestimmt wurde, handelt es sich bei der Bindung an den Arbeitsort nicht um ein unterscheidungskräftiges Kriterium vergleiche VwGH 14.03.2013, 2010/08/0229). Zum arbeitsbezogenen Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse: Ein zusätzliches Kriterium für die Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft stellen, wie oben bereits angeführt, die Weisungsgebundenheit und Kontrollunterworfenheit des Dienstnehmers dar (vgl. VwGH 12.09.2012, 2009/08/0141).Ein zusätzliches Kriterium für die Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft stellen, wie oben bereits angeführt, die Weisungsgebundenheit und Kontrollunterworfenheit des Dienstnehmers dar vergleiche VwGH 12.09.2012, 2009/08/0141). Nach der Rechtsprechung kommt die Erteilung von Weisungen an den Dienstnehmer im Zusammenhang mit einem Beschäftigungsverhältnis im Wesentlichen in zwei (voneinander nicht immer scharf zu trennenden) Spielarten in Betracht, nämlich in Bezug auf das Arbeitsverfahren einerseits und das arbeitsbezogene Verhalten andererseits (vgl. VwGH 25.04.2007, 2005/08/0137). Weisungen über das arbeitsbezogene Verhalten betreffen in erster Linie die Gestaltung des Arbeitsablaufes und der Arbeitserfolge sowie die damit im Zusammenhang stehenden organisatorischen Maßnahmen.Nach der Rechtsprechung kommt die Erteilung von Weisungen an den Dienstnehmer im Zusammenhang mit einem Beschäftigungsverhältnis im Wesentlichen in zwei (voneinander nicht immer scharf zu trennenden) Spielarten in Betracht, nämlich in Bezug auf das Arbeitsverfahren einerseits und das arbeitsbezogene Verhalten andererseits vergleiche VwGH 25.04.2007, 2005/08/0137). Weisungen über das arbeitsbezogene Verhalten betreffen in erster Linie die Gestaltung des Arbeitsablaufes und der Arbeitserfolge sowie die damit im Zusammenhang stehenden organisatorischen Maßnahmen. Von besonderer Aussagekraft ist in diesem Zusammenhang, ob der Beschäftigte in einer Weise in die betriebliche Organisation des Beschäftigers eingebunden ist, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert werden (vgl. VwGH 15.05.2013, 2013/08/0051; 25.06.2013, 2013/08/0093, jeweils mwN). Eine Eingliederung der Dienstnehmer in die vom Dienstgeber bestimmte Ablauforganisation am Ort der Arbeitserbringung würde wiederum eine persönliche Abhängigkeit indizieren (vgl. VwGH 15.12.1992, 91/08/0077), weil sie in der Regel bedeuten würde, dass der Dienstnehmer nicht die Möglichkeit hat, den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit jederzeit selbst zu regeln und auch zu ändern, wie es für den freien Dienstvertrag typisch ist (vgl. VwGH 17.01.1995, 93/08/0092; VwGH 27.04.2011, 2009/08/0123).Von besonderer Aussagekraft ist in diesem Zusammenhang, ob der Beschäftigte in einer Weise in die betriebliche Organisation des Beschäftigers eingebunden ist, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert werden vergleiche VwGH 15.05.2013, 2013/08/0051; 25.06.2013, 2013/08/0093, jeweils mwN). Eine Eingliederung der Dienstnehmer in die vom Dienstgeber bestimmte Ablauforganisation am Ort der Arbeitserbringung würde wiederum eine persönliche Abhängigkeit indizieren vergleiche VwGH 15.12.1992, 91/08/0077), weil sie in der Regel bedeuten würde, dass der Dienstnehmer nicht die Möglichkeit hat, den insoweit vorgegebenen Ablauf der Arbeit jederzeit selbst zu regeln und auch zu ändern, wie es für den freien Dienstvertrag typisch ist vergleiche VwGH 17.01.1995, 93/08/0092; VwGH 27.04.2011, 2009/08/0123). Weiters spielt die Qualifikation des Dienstnehmers bzw. der von ihm ausgeübten Tätigkeit eine Rolle, weil sich – unabhängig vom Vorliegen konkreter sachlicher Weisungen (die in der Realität des Arbeitsverhältnisses nicht immer erwartet werden können) – mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw. sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert. Qualifizierte sachliche Entscheidungsbefugnisse können einen gewissen Spielraum für eine eigenständige (unter Umständen auch unternehmerische) Gestaltung der Tätigkeiten eröffnen. Derartige Dispositionsmöglichkeiten stärken - insbesondere bei Fehlen der Einbindung in eine Betriebsorganisation - die Sphäre persönlicher Ungebundenheit und sprechen für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses (vgl. VwGH 25.06.2013, 2013/08/0079).Weiters spielt die Qualifikation des Dienstnehmers bzw. der von ihm ausgeübten Tätigkeit eine Rolle, weil sich – unabhängig vom Vorliegen konkreter sachlicher Weisungen (die in der Realität des Arbeitsverhältnisses nicht immer erwartet werden können) – mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw. sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert. Qualifizierte sachliche Entscheidungsbefugnisse können einen gewissen Spielraum für eine eigenständige (unter Umständen auch unternehmerische) Gestaltung der Tätigkeiten eröffnen. Derartige Dispositionsmöglichkeiten stärken - insbesondere bei Fehlen der Einbindung in eine Betriebsorganisation - die Sphäre persönlicher Ungebundenheit und sprechen für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses vergleiche VwGH 25.06.2013, 2013/08/0079). Gerade solche Dispositionsmöglichkeiten standen dem Mitbeteiligten im konkreten Fall zu. Der Mitbeteiligte war in die Betriebsorganisation der Beschwerdeführerin im hier rechtlich relevanten Sinn nicht eingebunden. Es bestanden weder Arbeitszeitvorschriften noch Richtlinien oder Vorgaben, die sein arbeitsbezogenes Verhalten in bestimmter Weise geregelt und dazugehörige Kontrollmaßnahmen vorgesehen hätten. Der Mitbeteiligte war nicht weisungsgebunden, er erhielt weder Weisungen über die Gestaltung des Arbeitsablaufes noch des Arbeitserfolges. Dafür, dass der Beschwerdeführerin Kontrollrechte gegenüber dem Mitbeteiligten zugestanden wären, oder dass eine Berichtspflicht bestanden hätte, gibt es keine Anhaltspunkte. Eine Abwägung ergibt somit, dass bei der Tätigkeit des Mitbeteiligten im Zeitraum 01.08.2006 bis 18.01.2012 nach dem Gesamtbild die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit nicht überwiegen und eine Versicherungspflicht nach § 4 Abs. 2 ASVG daher nicht gegeben ist.Eine Abwägung ergibt somit, dass bei der Tätigkeit des Mitbeteiligten im Zeitraum 01.08.2006 bis 18.01.2012 nach dem Gesamtbild die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit nicht überwiegen und eine Versicherungspflicht nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG daher nicht gegeben ist. 3.
  31. Zum Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses nach § 4 Abs. 43.
  32. Zum Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses nach Paragraph 4, Absatz 4 ASVG: Gemäß § 4 Abs. 4 lit. a ASVG kommt eine Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer nach §°4 Abs. 4 ASVG nicht in Frage, sofern auf Grund dieser Tätigkeit bereits eine Versicherungspflicht gemäß § 2 Abs. 1 Z. 3 GSVG vorliegt.Gemäß Paragraph 4, Absatz 4, Litera a, ASVG kommt eine Pflichtversicherung als freier Dienstnehmer nach §°4 Absatz 4, ASVG nicht in Frage, sofern auf Grund dieser Tätigkeit bereits eine Versicherungspflicht gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 3, GSVG vorliegt. Nach § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG sind auf Grund dieses Bundesgesetzes, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen die zu Geschäftsführern bestellten Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung pflichtversichert, sofern diese Gesellschaft Mitglied einer der in Z 1 bezeichneten Kammern ist und diese Personen nicht bereits aufgrund ihrer Beschäftigung (§ 4 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes) als Geschäftsführer der Teilversicherung in der Unfallversicherung oder der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz unterliegen oder aufgrund dieser Pflichtversicherung Anspruch auf Kranken- oder Wochengeld aus der Krankenversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz haben . .Nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 3, GSVG sind auf Grund dieses Bundesgesetzes, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen die zu Geschäftsführern bestellten Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung pflichtversichert, sofern diese Gesellschaft Mitglied einer der in Ziffer eins, bezeichneten Kammern ist und diese Personen nicht bereits aufgrund ihrer Beschäftigung (Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz 2, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes) als Geschäftsführer der Teilversicherung in der Unfallversicherung oder der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz unterliegen oder aufgrund dieser Pflichtversicherung Anspruch auf Kranken- oder Wochengeld aus der Krankenversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz haben . . Im verfahrensrelevanten Zeitraum vor dem 19.01.2012 war der Mitbeteiligte nicht ein zum Geschäftsführer bestellter Gesellschafter der Beschwerdeführerin, weshalb eine Versicherungspflicht nach § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG vor diesem Zeitpunkt nicht gegeben sein kann.Im verfahrensrelevanten Zeitraum vor dem 19.01.2012 war der Mitbeteiligte nicht ein zum Geschäftsführer bestellter Gesellschafter der Beschwerdeführerin, weshalb eine Versicherungspflicht nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 3, GSVG vor diesem Zeitpunkt nicht gegeben sein kann. Eine wesentliche Voraussetzung für die Bejahung eines freien Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG ist, dass der potentielle freie Dienstnehmer über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügt.Eine wesentliche Voraussetzung für die Bejahung eines freien Dienstverhältnisses im Sinne des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG ist, dass der potentielle freie Dienstnehmer über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügt. Ein eigenes Betriebsmittel ist grundsätzlich dann für die (dadurch als unternehmerisch zu beurteilende) Tätigkeit wesentlich im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und der damit einhergehenden steuerlichen Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist (vgl. VwGH vom 19.10.2015, 2013/08/0185).Ein eigenes Betriebsmittel ist grundsätzlich dann für die (dadurch als unternehmerisch zu beurteilende) Tätigkeit wesentlich im Sinne des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG, wenn es sich nicht bloß um ein geringwertiges Wirtschaftsgut handelt und wenn es der freie Dienstnehmer entweder durch Aufnahme in das Betriebsvermögen (und der damit einhergehenden steuerlichen Verwertung als Betriebsmittel) der Schaffung einer unternehmerischen Struktur gewidmet hat oder wenn es seiner Art nach von vornherein in erster Linie der in Rede stehenden betrieblichen Tätigkeit zu dienen bestimmt ist vergleiche VwGH vom 19.10.2015, 2013/08/0185). Die eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten zählen nicht zu den Betriebsmitteln, weil ihre Verwendung im Wesen des Einsatzes der persönlichen Arbeitskraft liegt (vgl. VwGH 21.02.2007, 2003/08/0232).Die eigenen Kenntnisse und Fähigkeiten zählen nicht zu den Betriebsmitteln, weil ihre Verwendung im Wesen des Einsatzes der persönlichen Arbeitskraft liegt vergleiche VwGH 21.02.2007, 2003/08/0232). Der Mitbeteiligte hat seine Tätigkeit in den Betriebsräumlichkeiten der Beschwerdeführerin ausgeübt und keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel eingesetzt. Eine für die Durchführung der Tätigkeiten des Mitbeteiligten eigene unternehmerische Struktur mit beträchtlichen Betriebsmitteln lag beim Mitbeteiligten nicht vor. Außerdem ist die Entgeltlichkeit der Beschäftigung des Mitbeteiligten unbestritten geblieben. Da somit in einer Gesamtbetrachtung – auch unter Berücksichtigung der obigen unter 3.
  33. getätigten Ausführungen zur persönlichen Arbeitspflicht und zur mangelnden persönlichen Abhängigkeit - die Voraussetzungen für eine Versicherungspflicht als freier Dienstnehmer erfüllt sind, unterlag der Mitbeteiligte im Zeitraum 01.08.2006 bis 18.01.2012 der Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 4Da somit in einer Gesamtbetrachtung – auch unter Berücksichtigung der obigen unter 3.
  34. getätigten Ausführungen zur persönlichen Arbeitspflicht und zur mangelnden persönlichen Abhängigkeit - die Voraussetzungen für eine Versicherungspflicht als freier Dienstnehmer erfüllt sind, unterlag der Mitbeteiligte im Zeitraum 01.08.2006 bis 18.01.2012 der Versicherungspflicht gemäß Paragraph 4, Absatz 4 ASVG. Zum Vorliegen eines Dienstverhältnisses im Zeitraum ab 19.01.2012: Wie festgestellt ist der Mitbeteiligte seit 19.01.2012 handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführerin. Die Antragstellung auf Eintragung des Geschäftsführers in das Firmenbuch erfolgte am 19.01.
  35. Obwohl bei einer GmbH, die als juristische Person ihre Funktionen nicht selbst, sondern nur durch ihre Organe wahrnehmen kann, der Geschäftsführer der Gesellschaft als ein solches Organ grundsätzlich ihre Dienstgeberfunktion auszuüben hat (§ 18 GmbHG), kann er nach ständiger Rechtsprechung - unabhängig davon, ob er gleichzeitig auch Gesellschafter ist und es sich daher bei ihm um einen Gesellschafter-Geschäftsführer oder einen Fremd-Geschäftsführer handelt - Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG sein. Ein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG kommt von vornherein dann nicht in Betracht, wenn dem Geschäftsführer kraft Gesellschafterstellung ein maßgebender Einfluss auf die Gestion des Unternehmens im hier maßgeblichen Sinne zukommt; dies ist dann der Fall, wenn er kraft Gesetzes (z.B. als Mehrheitsgesellschafter) oder kraft Gesellschaftsvertrages (kraft Minderheitsrechtes in diesen Belangen) bestimmte Weisungen an die Geschäftsführung herbeiführen oder zumindest persönliche Weisungen der Generalversammlung an ihn verhindern kann (vgl. VwGH 19.02.1991, 90/08/0092, mit zahlreichen Hinweisen auf die Vorjudikatur), aber auch dann, wenn der geschäftsführende Gesellschafter faktisch mehr Rechte in Anspruch nimmt als ihm nach dem Gesellschaftsvertrag und Geschäftsführervertrag zustehen (VwGH 90/08/0092;Obwohl bei einer GmbH, die als juristische Person ihre Funktionen nicht selbst, sondern nur durch ihre Organe wahrnehmen kann, der Geschäftsführer der Gesellschaft als ein solches Organ grundsätzlich ihre Dienstgeberfunktion auszuüben hat (Paragraph 18, GmbHG), kann er nach ständiger Rechtsprechung - unabhängig davon, ob er gleichzeitig auch Gesellschafter ist und es sich daher bei ihm um einen Gesellschafter-Geschäftsführer oder einen Fremd-Geschäftsführer handelt - Dienstnehmer im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG sein. Ein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG kommt von vornherein dann nicht in Betracht, wenn dem Geschäftsführer kraft Gesellschafterstellung ein maßgebender Einfluss auf die Gestion des Unternehmens im hier maßgeblichen Sinne zukommt; dies ist dann der Fall, wenn er kraft Gesetzes (z.B. als Mehrheitsgesellschafter) oder kraft Gesellschaftsvertrages (kraft Minderheitsrechtes in diesen Belangen) bestimmte Weisungen an die Geschäftsführung herbeiführen oder zumindest persönliche Weisungen der Generalversammlung an ihn verhindern kann vergleiche VwGH 19.02.1991, 90/08/0092, mit zahlreichen Hinweisen auf die Vorjudikatur), aber auch dann, wenn der geschäftsführende Gesellschafter faktisch mehr Rechte in Anspruch nimmt als ihm nach dem Gesellschaftsvertrag und Geschäftsführervertrag zustehen (VwGH 90/08/0092; Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Kommentar, Stand: 01.03.2015, § 4 ASVG, Rz 147).Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Kommentar, Stand: 01.03.2015, Paragraph 4, ASVG, Rz 147). Es ist für die Frage der persönlichen Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG unerheblich, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer in der Lage ist, Beschlüsse der Generalversammlung über die Abänderung des Gesellschaftsvertrages, die Beteiligung an anderen Unternehmen, die Auflösung der Gesellschaft zu verhindern. Entscheidend ist vielmehr, ob es dem Mitbeteiligten möglich war zu verhindern, dass ihm in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer Weisungen über die Ausübung dieser Beschäftigung, also hinsichtlich des Arbeitsortes, der Arbeitszeit und des arbeitsbezogenen Verhaltens, erteilt werden (vgl. VwGH 07.07.1992, 88/08/0127).Es ist für die Frage der persönlichen Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG unerheblich, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer in der Lage ist, Beschlüsse der Generalversammlung über die Abänderung des Gesellschaftsvertrages, die Beteiligung an anderen Unternehmen, die Auflösung der Gesellschaft zu verhindern. Entscheidend ist vielmehr, ob es dem Mitbeteiligten möglich war zu verhindern, dass ihm in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer Weisungen über die Ausübung dieser Beschäftigung, also hinsichtlich des Arbeitsortes, der Arbeitszeit und des arbeitsbezogenen Verhaltens, erteilt werden vergleiche VwGH 07.07.1992, 88/08/0127). Liegt kein beherrschender Einfluss des Geschäftsführers vor, wenn also weder rechtlich noch faktisch Beschlüsse der anderen Gesellschafter im Hinblick auf arbeitsrechtliche Weisungen verhindert werden können (zB bei einer Beteiligung von 26% ohne zusätzlichen Einfluss aufgrund rechtlicher oder faktischer Gegebenheiten; VwGH 2005/080051), kommt es auf die persönliche Abhängigkeit des Geschäftsführers iSd Abs 2 an (dies ist die nachgelagerte Fragestellung, die Prüfung hat also in dieser Reihenfolge zu geschehen – VwGH 90/08/0092; 92/08/0084, ZfVB 1994/1071; 92/08/0189, VwSlg 13.805 A). (Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Kommentar, Stand: 01.03.2015, § 4 ASVG, Rz 148)Liegt kein beherrschender Einfluss des Geschäftsführers vor, wenn also weder rechtlich noch faktisch Beschlüsse der anderen Gesellschafter im Hinblick auf arbeitsrechtliche Weisungen verhindert werden können (zB bei einer Beteiligung von 26% ohne zusätzlichen Einfluss aufgrund rechtlicher oder faktischer Gegebenheiten; VwGH 2005/080051), kommt es auf die persönliche Abhängigkeit des Geschäftsführers iSd Absatz 2, an (dies ist die nachgelagerte Fragestellung, die Prüfung hat also in dieser Reihenfolge zu geschehen – VwGH 90/08/0092; 92/08/0084, ZfVB 1994/1071; 92/08/0189, VwSlg 13.805 A). (Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Kommentar, Stand: 01.03.2015, Paragraph 4, ASVG, Rz 148) Im gegenständlichen Fall hätte der Mitbeteiligte als Gesellschafter-Geschäftsführer zwar unbestritten allein wegen seines Anteiles am Stammkapital der Beschwerdeführerin keinen beherrschenden Einfluss auf diese Gesellschaft ausüben und keine persönliche Weisungen der Generalversammlung an ihn verhindern können, er hat aber, wie sich aus einer Zusammenschau der Aussagen in der mündlichen Verhandlung ableiten lässt, faktisch mehr Rechte in Anspruch genommen, als ihm vertraglich zugekommen wären und es war ihm somit faktisch möglich zu verhindern, dass ihm in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer Weisungen über die Ausübung dieser Beschäftigung, also hinsichtlich des Arbeitsortes, der Arbeitszeit und des arbeitsbezogenen Verhaltens, erteilt werden. Insgesamt ist davon auszugehen, dass es eine Berechtigung der Beschwerdeführerin zur Erteilung persönlicher Weisungen an den Mitbeteiligten tatsächlich nicht gegeben hat, demnach gegenständlich ein beherrschender Einfluss des Mitbeteiligten als Geschäftsführer vorliegt, sodass ab dem Zeitpunkt der Bestellung als Geschäftsführer mit 19.01.2012 jedenfalls ein Dienstverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG ausgeschlossen ist.Insgesamt ist davon auszugehen, dass es eine Berechtigung der Beschwerdeführerin zur Erteilung persönlicher Weisungen an den Mitbeteiligten tatsächlich nicht gegeben hat, demnach gegenständlich ein beherrschender Einfluss des Mitbeteiligten als Geschäftsführer vorliegt, sodass ab dem Zeitpunkt der Bestellung als Geschäftsführer mit 19.01.2012 jedenfalls ein Dienstverhältnis nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ausgeschlossen ist. Auch wenn man das Vorliegen eines beherrschenden Einflusses des Mitbeteiligten als Geschäftsführer (aufgrund faktischer Gegebenheiten) ab dem 19.01.2012 nicht als gegeben annehmen würde, käme man nicht zu einer Versicherungspflicht nach dem ASVG, dies aus folgenden Gründen: Wie unter 3.
  36. dargelegt bestand beim Mitbeteiligten keine persönliche Abhängigkeit und damit kein Dienstverhältnis nach § 4 Abs. 2 ASVG. Dafür, dass sich im Hinblick auf die Ausübung der Geschäftsführungstätigkeiten bezüglich Arbeitszeit, Weisungsgebundenheit und Kontrollunterworfenheit etwas geändert haben könnte, haben sich auf Basis der Aussagen in der Verhandlung keine Hinweise ergeben, vielmehr lässt sich diesen entnehmen, dass der Mitbeteiligte auch hinsichtlich seiner Aufgaben beziehungsweise in seiner Funktion als Geschäftsführer an keine bestimmte Arbeitszeit gebunden war und keinen Vorgaben über das arbeitsbezogene Verhalten und keinen arbeitsrechtlichen Weisungen unterworfen war.Wie unter 3.
  37. dargelegt bestand beim Mitbeteiligten keine persönliche Abhängigkeit und damit kein Dienstverhältnis nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG. Dafür, dass sich im Hinblick auf die Ausübung der Geschäftsführungstätigkeiten bezüglich Arbeitszeit, Weisungsgebundenheit und Kontrollunterworfenheit etwas geändert haben könnte, haben sich auf Basis der Aussagen in der Verhandlung keine Hinweise ergeben, vielmehr lässt sich diesen entnehmen, dass der Mitbeteiligte auch hinsichtlich seiner Aufgaben beziehungsweise in seiner Funktion als Geschäftsführer an keine bestimmte Arbeitszeit gebunden war und keinen Vorgaben über das arbeitsbezogene Verhalten und keinen arbeitsrechtlichen Weisungen unterworfen war. Für den Fall, dass eine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem ASVG nicht vorliegt, sind die Voraussetzungen für die Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 3 GSVG erfüllt, wenn der Versicherte ein zum Geschäftsführer bestellter Gesellschafter einer GmbH ist, welche Mitglied einer Kammer der gewerblichen Wirtschaft ist. Eine Beteiligung an der Gesellschaft zu einem bestimmten, 25% übersteigenden Prozentsatz, ist keine Voraussetzung einer solchen Pflichtversicherung.Für den Fall, dass eine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung nach dem ASVG nicht vorliegt, sind die Voraussetzungen für die Pflichtversicherung nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 3, GSVG erfüllt, wenn der Versicherte ein zum Geschäftsführer bestellter Gesellschafter einer GmbH ist, welche Mitglied einer Kammer der gewerblichen Wirtschaft ist. Eine Beteiligung an der Gesellschaft zu einem bestimmten, 25% übersteigenden Prozentsatz, ist keine Voraussetzung einer solchen Pflichtversicherung. (Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Kommentar, Stand: 01.03.2015, § 4 , Rz 151, § 2 GSVG, Rz 14 ff).(Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Kommentar, Stand: 01.03.2015, Paragraph 4, , Rz 151, Paragraph 2, GSVG, Rz 14 ff). Dies wäre im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 4 lit. a ASVG (vgl. oben Pkt. 3.3) erfüllt. Der Mitbeteiligte ist ab 19.01.2012 ein zum Geschäftsführer bestellter Gesellschafter einer GmbH, welche Mitglied einer Kammer der gewerblichen Wirtschaft ist mit einem Gesellschaftsanteil von 20% beziehungsweise 30%.Dies wäre im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung von Paragraph 4, Absatz 4, Litera a, ASVG vergleiche oben Pkt. 3.3) erfüllt. Der Mitbeteiligte ist ab 19.01.2012 ein zum Geschäftsführer bestellter Gesellschafter einer GmbH, welche Mitglied einer Kammer der gewerblichen Wirtschaft ist mit einem Gesellschaftsanteil von 20% beziehungsweise 30%. Somit wäre ab dem Zeitpunkt der Bestellung als Geschäftsführer mit 19.01.2012 aufgrund der Subsidiarität der Bestimmung des § 4 Abs. 4 ASVG und der Geschäftsführerstellung des Mitbeteiligten sowie der Zugehörigkeit der Beschwerdeführerin zur Wirtschaftskammer bis 30.04.2012 eine Versicherungspflicht des Mitbeteiligten nach § 2 Abs. 1 Z 3 GSVG indiziert.Somit wäre ab dem Zeitpunkt der Bestellung als Geschäftsführer mit 19.01.2012 aufgrund der Subsidiarität der Bestimmung des Paragraph 4, Absatz 4, ASVG und der Geschäftsführerstellung des Mitbeteiligten sowie der Zugehörigkeit der Beschwerdeführerin zur Wirtschaftskammer bis 30.04.2012 eine Versicherungspflicht des Mitbeteiligten nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 3, GSVG indiziert. Im Ergebnis ist aufgrund vorstehender Erwägungen ein Dienstverhältnis nach dem ASVG – sowohl gemäß § 4 Abs. 2 ASVG als auch gemäß § 4 Abs. 4 ASVG - für den Zeitraum 19.01.2012 bis 30.04.2012 jedenfalls ausgeschlossen.Im Ergebnis ist aufgrund vorstehender Erwägungen ein Dienstverhältnis nach dem ASVG – sowohl gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG als auch gemäß Paragraph 4, Absatz 4, ASVG - für den Zeitraum 19.01.2012 bis 30.04.2012 jedenfalls ausgeschlossen. Zu B) Unzulässigkeit der Revision: Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Art 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Artikel 133

, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Die Entscheidungsfindung im gegenständlichen Fall war nicht von der Lösung einer Rechtsfrage von über den konkreten Einzelfall hinausgehender Bedeutung abhängig (vgl. VwGH 24.04.2014, Ra 2014/01/0010), sondern von der einzelfallbezogenen Würdigung der Umstände des konkreten Falles und erging in Anlehnung an die unter Punkt

  1. der Erwägungen zu Spruchpunkt A) dargelegte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 4 ASVG. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich auf eine klare Rechtslage stützen.Die Entscheidungsfindung im gegenständlichen Fall war nicht von der Lösung einer Rechtsfrage von über den konkreten Einzelfall hinausgehender Bedeutung abhängig vergleiche VwGH 24.04.2014, Ra 2014/01/0010), sondern von der einzelfallbezogenen Würdigung der Umstände des konkreten Falles und erging in Anlehnung an die unter Punkt
  2. der Erwägungen zu Spruchpunkt A) dargelegte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Paragraph 4, ASVG. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich auf eine klare Rechtslage stützen. Es war somit insgesamt spruchgemäß zu entscheiden. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2017:W126.2016866.1.00

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