RIS Dokument GerichtBVwG Entscheidungsdatum27.04.2017 GeschäftszahlW204 2121992-1 SpruchW204 2121992-1/7E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Esther Schneid

§ 1

Rz 17).Insbesondere wurden mit den verfahrensgegenständlichen Genussscheinen auch keine gesellschaftsrechtlichen Vermögensrechte verbrieft vergleiche Feststellungen unter römisch zwei.

1. zu Punkt 3.
2. der Genussrechtsbedingungen). Die entgegengenommenen fremden Gelder stellen somit auch keine Einlagen auf Gesellschaftsanteile sowie Genossenschaftsanteile oder Aktien dar, weshalb diese nicht bereits dem Grunde nach vom Einlagenbegriff des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, zweiter Fall BWG ausgenommen sind vergleiche Waldherr/Ressnik/

Paragraph eins, Rz 17). Einlagenbegriff Was als Einlage im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG zu verstehen ist, ist im BWG selbst nicht ausdrücklich geregelt.Was als Einlage im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, zweiter Fall BWG zu verstehen ist, ist im BWG selbst nicht ausdrücklich geregelt. Gemäß Judikatur des VwGH (VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242) kann jedoch aus dem besonderen Einlagenbegriff des § 31 Abs. 1 BWG auch für den allgemeinen Einlagenbegriff des § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG gewonnen werden, dass es sich in jedem Fall um die Entgegennahme fremder Gelder, die nicht dem Zahlungsverkehr, sondern der Anlage dienen, handelt. Keine Einlagen i.e.S. sind regelmäßig als synallagmatische Gegenleistung entgegengenommene Gelder (z. B. Anzahlungs- und Ratengeschäfte). Zur Begründung eines Einlagengeschäftes kommt es darauf an, dass sich mindestens zwei Vertragspartner gegenüberstehen, die einander fremd sind. Die Begründung eines Einlagengeschäftes mit sich selbst ist nicht möglich (vgl. Waldherr/Ressnik/

, Bankwesengesetz [2016] § 1 Rz 18). Einlagen iSd § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG liegen nur dann vor, wenn rückzahlbare Gelder des Publikums (der Öffentlichkeit), die der Anlage dienen, nicht bloß gelegentlich entgegengenommen werden. Auf die weitere Verwendung der entgegengenommenen Gelder kommt es hingegen nicht an, um von einer Einlage im Sinne der zitierten Bestimmung ausgehen zu können (VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242).Gemäß Judikatur des VwGH (VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242) kann jedoch aus dem besonderen Einlagenbegriff des Paragraph 31, Absatz eins, BWG auch für den allgemeinen Einlagenbegriff des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, zweiter Fall BWG gewonnen werden, dass es sich in jedem Fall um die Entgegennahme fremder Gelder, die nicht dem Zahlungsverkehr, sondern der Anlage dienen, handelt. Keine Einlagen i.e.S. sind regelmäßig als synallagmatische Gegenleistung entgegengenommene Gelder (z. B. Anzahlungs- und Ratengeschäfte). Zur Begründung eines Einlagengeschäftes kommt es darauf an, dass sich mindestens zwei Vertragspartner gegenüberstehen, die einander fremd sind. Die Begründung eines Einlagengeschäftes mit sich selbst ist nicht möglich vergleiche Waldherr/Ressnik/

, Bankwesengesetz [2016] Paragraph eins, Rz 18). Einlagen iSd Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, zweiter Fall BWG liegen nur dann vor, wenn rückzahlbare Gelder des Publikums (der Öffentlichkeit), die der Anlage dienen, nicht bloß gelegentlich entgegengenommen werden. Auf die weitere Verwendung der entgegengenommenen Gelder kommt es hingegen nicht an, um von einer Einlage im Sinne der zitierten Bestimmung ausgehen zu können (VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242). Von der durch Art. 5 zweiter Satz der Richtlinie 2006/48/EG geschaffenen Möglichkeit, für bestimmte ausdrücklich genannte Fälle gesetzliche Ausnahmen von der Konzessionspflicht im Falle der Entgegennahme solcher Einlagen vorzusehen, hat der österreichische Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht.Von der durch Artikel 5, zweiter Satz der Richtlinie 2006/48/EG geschaffenen Möglichkeit, für bestimmte ausdrücklich genannte Fälle gesetzliche Ausnahmen von der Konzessionspflicht im Falle der Entgegennahme solcher Einlagen vorzusehen, hat der österreichische Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht. Rückzahlungsanspruch: Obwohl in der Richtlinie 2013/36/EU (sowie auch in den Vorgängerrichtlinien) ausdrücklich auf die Rückzahlbarkeit der Gelder abgestellt wird, hat diese keinen Eingang in die Textierung des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG gefunden. In richtlinienkonformer Interpretation ist die Rückzahlbarkeit der Gelder freilich als Voraussetzung für die Begründung einer Einlage mitzulesen (vgl. Waldherr/Ressnik/

§ 1

Rz 22).Obwohl in der Richtlinie 2013/36/EU (sowie auch in den Vorgängerrichtlinien) ausdrücklich auf die Rückzahlbarkeit der Gelder abgestellt wird, hat diese keinen Eingang in die Textierung des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, BWG gefunden. In richtlinienkonformer Interpretation ist die Rückzahlbarkeit der Gelder freilich als Voraussetzung für die Begründung einer Einlage mitzulesen vergleiche Waldherr/Ressnik/

Paragraph eins, Rz 22). Ausschlaggebend ist, dass dem Geldgeber ein Anspruch auf Rückzahlung des eingesetzten Betrages nach Maßgabe der getroffenen Vereinbarung zusteht, dies unabhängig vom Eintritt eines zukünftigen, ungewissen Ereignisses (vgl. BVwG 22.03.2016, W107 2106585-1).Ausschlaggebend ist, dass dem Geldgeber ein Anspruch auf Rückzahlung des eingesetzten Betrages nach Maßgabe der getroffenen Vereinbarung zusteht, dies unabhängig vom Eintritt eines zukünftigen, ungewissen Ereignisses vergleiche BVwG 22.03.2016, W107 2106585-1). Wie der Beschwerdeführer selbst – mit Verweis auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 07.10.2010, 2006/17/0006; VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; VwGH 22.02.2006, 2005/17/0195) – ausführt, liegt ein Einlagengeschäft iSd § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG vor, wenn eine unbedingte Rückzahlungsverpflichtung gegeben ist. Auch nach der jüngeren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegen Einlagen iSd § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG dann vor, wenn rückzahlbare Gelder [ ] entgegengenommen werden (VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242). Danach spricht der Umstand, dass kein "unbedingter" Rückzahlungsanspruch eingeräumt wurde, für sich allein noch nicht gegen das Vorliegen von Bankgeschäften im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG, sondern es kommt auf die objektive Ausgestaltung des Vertrages zwischen der haftenden Gesellschaft und dem Geldgeber an (vgl. VwGH 20.06.2012, 2008/17/0226).Wie der Beschwerdeführer selbst – mit Verweis auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 07.10.2010, 2006/17/0006; VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; VwGH 22.02.2006, 2005/17/0195) – ausführt, liegt ein Einlagengeschäft iSd Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, zweiter Fall BWG vor, wenn eine unbedingte Rückzahlungsverpflichtung gegeben ist. Auch nach der jüngeren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegen Einlagen iSd Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, zweiter Fall BWG dann vor, wenn rückzahlbare Gelder [ ] entgegengenommen werden (VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242). Danach spricht der Umstand, dass kein "unbedingter" Rückzahlungsanspruch eingeräumt wurde, für sich allein noch nicht gegen das Vorliegen von Bankgeschäften im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, BWG, sondern es kommt auf die objektive Ausgestaltung des Vertrages zwischen der haftenden Gesellschaft und dem Geldgeber an vergleiche VwGH 20.06.2012, 2008/17/0226). Der Beschwerdeführer richtet sich mit seinem Vorbringen gegen die Ansicht der FMA, die mit Verweis auf Punkt 3.

1. der Genussrechtsbedingungen feststellt, dass für Genussscheinzeichner ein schuldrechtlicher, von Verlusten der Emittentin unabhängiger Anspruch auf Rückzahlung des zur Verfügung gestellten Genussrechtskapitals samt fixer und variabler Verzinsung bestehe (vgl. auch Feststellungen unter II.1.). Der Beschwerdeführer betont, dass im vorliegenden Fall für die Genusszeichner vielmehr kein unbedingter Rückzahlungsanspruch gegen die haftende Gesellschaft vorliege. Aufgrund der Ausführungen unter Punkt 3.
2. der Genussrechtsbedingungen (Nachrangigkeit gegenüber Verbindlichkeiten von Kreditinstituten) sei nämlich nicht von einem unbedingten Rückzahlungsanspruch, sondern lediglich von einem bedingten, nachrangigen auszugehen. Diese (einfache) Nachrangigkeit schließe bereits das Vorliegen eines unbedingten Rückzahlungsanspruches und somit das Vorliegen eines Einlagengeschäfts iSd § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG aus.Der Beschwerdeführer richtet sich mit seinem Vorbringen gegen die Ansicht der FMA, die mit Verweis auf Punkt 3.
3. der Genussrechtsbedingungen feststellt, dass für Genussscheinzeichner ein schuldrechtlicher, von Verlusten der Emittentin unabhängiger Anspruch auf Rückzahlung des zur Verfügung gestellten Genussrechtskapitals samt fixer und variabler Verzinsung bestehe vergleiche auch Feststellungen unter römisch zwei.1.). Der Beschwerdeführer betont, dass im vorliegenden Fall für die Genusszeichner vielmehr kein unbedingter Rückzahlungsanspruch gegen die haftende Gesellschaft vorliege. Aufgrund der Ausführungen unter Punkt 3.
4. der Genussrechtsbedingungen (Nachrangigkeit gegenüber Verbindlichkeiten von Kreditinstituten) sei nämlich nicht von einem unbedingten Rückzahlungsanspruch, sondern lediglich von einem bedingten, nachrangigen auszugehen. Diese (einfache) Nachrangigkeit schließe bereits das Vorliegen eines unbedingten Rückzahlungsanspruches und somit das Vorliegen eines Einlagengeschäfts iSd Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, zweiter Fall BWG aus. Diesen Ausführungen des Beschwerdeführers (die der Sache nach erkennbar darauf abzielen, das strittige Rechtsgeschäft als eine Beteiligungsform darzustellen, bei der die Teilnahme am unternehmerischen Erfolg bzw. Risiko überwog, im Gegensatz zu einem Rechtsgeschäft, bei dem der Rückzahlungsanspruch sowie eine Verzinsung im Vordergrund stehen) ist entgegenzuhalten, dass bereits die Textierung des Genussscheines einen schuldrechtlichen, von Verlusten der belangten Gesellschaft unabhängigen Anspruch jedes Genussrechtsinhabers auf Rückzahlung des zur Verfügung gestellten Genussrechtskapitals samt fixer und variabler Verzinsung festschreibt. Aus der in Punkt 3.
5. der Genussrechtsbedingungen festgelegten Nachrangigkeit im Falle aushaftender Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten ergibt sich überdies nicht, dass der in Punkt 3.
6. festgelegte schuldrechtliche Anspruch auf Rückforderung der geleisteten Beträge nicht mehr besteht. Das mögliche Schicksal einer Forderung im Insolvenz- oder Exekutionsfall ist für die Zuordnung des ihr zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts zum Typus des Einlagengeschäfts auch nicht allein ausschlaggebend. Die Tatbestände des § 1 BWG sind auf bestimmte Geschäftstypen (und nicht auf Risiken) zugeschnitten (so zur – ähnlichen – deutschen Rechtslage auch dt.BVerwG 27.02.2008, 6 C 11.07). Darüber hinaus gilt die im vorliegenden Fall geltend gemachte Nachrangigkeit lediglich gegenüber dem kreditgewährenden Kreditinstitut und bestand ansonsten Gleichrangigkeit gegenüber anderen Gläubigern. Wie die FMA ausgeführt hat, würde der den Genussscheinzeichnern (in Punkt 3.1.) gewährte schuldrechtliche Anspruch auf Rückforderung ihrer Auffassung nach beispielsweise dann untergehen, wenn den Genussrechtsbedingungen zu entnehmen wäre, dass ein Anspruch auf Rückforderung nur solange besteht, soweit eine solche nicht die Insolvenz der haftenden Gesellschaft zu Folge hat, bzw. dass die Genussscheinzeichner im Falle einer Insolvenz oder Liquidation lediglich nachrangig befriedigt werden würden. Dies war im durch den angefochtenen Bescheid begrenzten Tatzeitraum nicht der Fall. Es bestand damit – im Vergleich zu den anderen Gläubigern – kein nachrangiger Anspruch. Dieser bestand einzig zum bestehenden (Hypothekar-)Kredit des Kreditinstituts. Folglich lag kein in der Weise bedingter Rückzahlungsanspruch vor, dass die Annahme des Einlagengeschäfts ausgeschlossen wäre.Das mögliche Schicksal einer Forderung im Insolvenz- oder Exekutionsfall ist für die Zuordnung des ihr zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts zum Typus des Einlagengeschäfts auch nicht allein ausschlaggebend. Die Tatbestände des Paragraph eins, BWG sind auf bestimmte Geschäftstypen (und nicht auf Risiken) zugeschnitten (so zur – ähnlichen – deutschen Rechtslage auch dt.BVerwG 27.02.2008, 6 C 11.07). Darüber hinaus gilt die im vorliegenden Fall geltend gemachte Nachrangigkeit lediglich gegenüber dem kreditgewährenden Kreditinstitut und bestand ansonsten Gleichrangigkeit gegenüber anderen Gläubigern. Wie die FMA ausgeführt hat, würde der den Genussscheinzeichnern (in Punkt 3.1.) gewährte schuldrechtliche Anspruch auf Rückforderung ihrer Auffassung nach beispielsweise dann untergehen, wenn den Genussrechtsbedingungen zu entnehmen wäre, dass ein Anspruch auf Rückforderung nur solange besteht, soweit eine solche nicht die Insolvenz der haftenden Gesellschaft zu Folge hat, bzw. dass die Genussscheinzeichner im Falle einer Insolvenz oder Liquidation lediglich nachrangig befriedigt werden würden. Dies war im durch den angefochtenen Bescheid begrenzten Tatzeitraum nicht der Fall. Es bestand damit – im Vergleich zu den anderen Gläubigern – kein nachrangiger Anspruch. Dieser bestand einzig zum bestehenden (Hypothekar-)Kredit des Kreditinstituts. Folglich lag kein in der Weise bedingter Rückzahlungsanspruch vor, dass die Annahme des Einlagengeschäfts ausgeschlossen wäre. Somit ist der Ansicht der FMA, wonach die bis 15.02.2015 in den Genussrechtsbedingungen festgehaltene Nachrangigkeit gegenüber aushaftenden Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten nicht ausreicht, um einen unbedingten Rückzahlungsanspruch der Genussscheinzeichner gegen die haftende Gesellschaft auszuschließen, zu folgen und das Vorliegen eines tatbestandsmäßigen Geschäfts im vorliegenden Fall zu bejahen. Die Ansicht, dass aufgrund der festgelegten Nachrangigkeit gegenüber Verbindlichkeiten von Kreditinstituten im gegenständlichen Fall das Vorliegen eines unbedingten Rückzahlungsanspruches nicht zu negieren ist, findet in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Deckung, wenn dieser – im Hinblick auf den Verbraucherschutz – keine restriktive Auslegung des Begriffs der rückzahlbaren Gelder vertritt (vgl. EuGH 11.02.1999, C-366/97, Romanelli). Auch der Verwaltungsgerichtshof hat sich gegen eine enge Auslegung dieses Begriffes ausgesprochen (vgl. VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; VwSlg 17.513 A/2008), was zum Schutz der Verbraucher vor Schäden, die diese durch Geldgeschäfte erleiden können, auch gerechtfertigt erscheint.Die Ansicht, dass aufgrund der festgelegten Nachrangigkeit gegenüber Verbindlichkeiten von Kreditinstituten im gegenständlichen Fall das Vorliegen eines unbedingten Rückzahlungsanspruches nicht zu negieren ist, findet in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Deckung, wenn dieser – im Hinblick auf den Verbraucherschutz – keine restriktive Auslegung des Begriffs der rückzahlbaren Gelder vertritt vergleiche EuGH 11.02.1999, C-366/97, Romanelli). Auch der Verwaltungsgerichtshof hat sich gegen eine enge Auslegung dieses Begriffes ausgesprochen vergleiche VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; VwSlg 17.513 A/2008), was zum Schutz der Verbraucher vor Schäden, die diese durch Geldgeschäfte erleiden können, auch gerechtfertigt erscheint. Der gewählte Passus, der im vorliegenden Fall eine Nachrangigkeit gegenüber Verbindlichkeiten von Kreditinstituten vorsieht (Punkt 3.3.), steht – wie bereits ausgeführt – Punkt 3.
7. der Genussrechtsbedingungen, der für die Investoren einen schuldrechtlichen, von Verlusten der Emittentin unabhängigen Anspruch auf Rückzahlung des zur Verfügung gestellten Genussrechtskapitals samt fixer und variabler Verzinsung vorsieht, dem Grunde nach nicht entgegen. Mit Punkt 3.
8. der Genussrechtsbedingungen geht der schuldrechtliche Anspruch auf Rückzahlung der einbezahlten Gelder nicht verloren, weshalb im vorliegenden Fall von einer unbedingten Rückzahlbarkeit der Gelder auszugehen ist. Publikum: In der bereits oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242) wird unter Rückgriff auf das Unionsrecht (Art. 5 der RL 2006/48/EG) für die Erfüllung des Einlagenbegriffes iSd § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG auf die Entgegennahme von Geldern des Publikums (der Öffentlichkeit) abgestellt. Das Erfordernis dieses Kriteriums wird seitens des Beschwerdeführers auch nicht in Abrede gestellt, jedoch vorgebracht, dass er sich mit dem verfahrensgegenständlichen Finanzierungsprojekt nicht an die "anonyme Öffentlichkeit", sondern vielmehr an einen kleinen Kreis ihm persönlich bekannter Freunde gewandt habe.In der bereits oben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242) wird unter Rückgriff auf das Unionsrecht (Artikel 5, der RL 2006/48/EG) für die Erfüllung des Einlagenbegriffes iSd Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, zweiter Fall BWG auf die Entgegennahme von Geldern des Publikums (der Öffentlichkeit) abgestellt. Das Erfordernis dieses Kriteriums wird seitens des Beschwerdeführers auch nicht in Abrede gestellt, jedoch vorgebracht, dass er sich mit dem verfahrensgegenständlichen Finanzierungsprojekt nicht an die "anonyme Öffentlichkeit", sondern vielmehr an einen kleinen Kreis ihm persönlich bekannter Freunde gewandt habe. Zu diesen Ausführungen ist im Allgemeinen anzumerken, dass eine freundschaftliche Verbundenheit mit den Organen einer Gesellschaft die Gewerblichkeit der Entgegennahme durch die jeweilige Gesellschaft nicht ausschließt und auch Freunde, Bekannte sowie Arbeitnehmer zum "Publikum" zu zählen sind (vgl. Waldherr/Ressnik/

§ 1Rz 21, mw

N).Zu diesen Ausführungen ist im Allgemeinen anzumerken, dass eine freundschaftliche Verbundenheit mit den Organen einer Gesellschaft die Gewerblichkeit der Entgegennahme durch die jeweilige Gesellschaft nicht ausschließt und auch Freunde, Bekannte sowie Arbeitnehmer zum "Publikum" zu zählen sind vergleiche Waldherr/Ressnik/

Paragraph eins, Rz 21, mwN). Den Angaben des Beschwerdeführers, dass man sich im vorliegenden Fall nicht an die Öffentlichkeit gewandt habe, ist zunächst Punkt 1.3. der vorliegenden Genussrechtsbedingungen entgegenzuhalten, in denen eine Inanspruchnahme der Ausnahme gemäß § 3 Abs. 1 Z 9 KMG von der Prospektpflicht (§ 2 KMG) festgeschrieben ist. Obwohl die Konzessionspflicht nach § 1 Abs. 1 Z 1 BWG im Gegensatz zur Prospektpflicht nach § 2 Abs. 1 KMG zwar kein Angebot an das Publikum voraussetzt (vgl. Waldherr/Ressnik/

§ 1

Rz 21), kann aus der Entscheidung, den gewählten Passus in die Genussrechtsbedingungen aufgenommen zu haben, bereits auf das Vorliegen eines öffentlichen Angebots geschlossen werden.1.3. der vorliegenden Genussrechtsbedingungen entgegenzuhalten, in denen eine Inanspruchnahme der Ausnahme gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 9, KMG von der Prospektpflicht (Paragraph 2, KMG) festgeschrieben ist. Obwohl die Konzessionspflicht nach Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, BWG im Gegensatz zur Prospektpflicht nach Paragraph 2, Absatz eins, KMG zwar kein Angebot an das Publikum voraussetzt vergleiche Waldherr/Ressnik/

Paragraph eins, Rz 21), kann aus der Entscheidung, den gewählten Passus in die Genussrechtsbedingungen aufgenommen zu haben, bereits auf das Vorliegen eines öffentlichen Angebots geschlossen werden. Zudem kann selbst die Entgegennahme von Publikumsgeldern ohne vorherige Ansprache der Öffentlichkeit den Tatbestand des Einlagengeschäfts erfüllen, wenn Gelder aufgrund von Empfehlungen entgegengenommen werden (vgl. Waldherr/Ressnik/

§ 1Rz 21).

Der Beschwerdeführer hat hierbei ausgeführt, dass jedenfalls die 40 Mitarbeiter am Standort Zugang zu den Unterlagen hatten und diese auch an Freunde und Bekannte weitergaben. Die Auflage eines 19-seitigen "Investmentmemorandum für das öffentliche Angebot von Genussrechten" spricht überdies bereits aufgrund des gewählten Titels für das Vorliegen eines öffentlichen Angebots. Im vorliegenden Fall findet sich unter den Genussscheinzeichnern auch eine dem Beschwerdeführer nicht persönlich bekannte Person. Unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beschwerdeführers war die Zeichnung durch weitere dem Beschwerdeführer nicht persönlich bekannte Personen nicht ausgeschlossen (vgl. im Übrigen – vor dem Hintergrund der ähnlichen deutschen Rechtslage – dazu, dass es nicht darauf ankommt, ob die Vertragspartner zum "Freundes- oder Bekanntenkreis" des Konzessionspflichtigen gehören, dt.BVerwG 15.12.2010, 8 C 37.09). Der Umstand, dass sich das Angebot an ca. 40 Mitarbeiter und deren Freunde, Verwandte und Bekannte gerichtet hat, erhöhte zum einen die Wahrscheinlichkeit, weitere (unbekannte) Investoren "auf Empfehlung" zu gewinnen und widerspricht zum anderen den Angaben des Beschwerdeführers, dass er lediglich "einige Freunde" zur Unterstützung des Projekts habe bewegen wollen.Zudem kann selbst die Entgegennahme von Publikumsgeldern ohne vorherige Ansprache der Öffentlichkeit den Tatbestand des Einlagengeschäfts erfüllen, wenn Gelder aufgrund von Empfehlungen entgegengenommen werden vergleiche Waldherr/Ressnik/

Paragraph eins, Rz 21). Der Beschwerdeführer hat hierbei ausgeführt, dass jedenfalls die 40 Mitarbeiter am Standort Zugang zu den Unterlagen hatten und diese auch an Freunde und Bekannte weitergaben. Die Auflage eines 19-seitigen "Investmentmemorandum für das öffentliche Angebot von Genussrechten" spricht überdies bereits aufgrund des gewählten Titels für das Vorliegen eines öffentlichen Angebots. Im vorliegenden Fall findet sich unter den Genussscheinzeichnern auch eine dem Beschwerdeführer nicht persönlich bekannte Person. Unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beschwerdeführers war die Zeichnung durch weitere dem Beschwerdeführer nicht persönlich bekannte Personen nicht ausgeschlossen vergleiche im Übrigen – vor dem Hintergrund der ähnlichen deutschen Rechtslage – dazu, dass es nicht darauf ankommt, ob die Vertragspartner zum "Freundes- oder Bekanntenkreis" des Konzessionspflichtigen gehören, dt.BVerwG 15.12.2010, 8 C 37.09). Der Umstand, dass sich das Angebot an ca. 40 Mitarbeiter und deren Freunde, Verwandte und Bekannte gerichtet hat, erhöhte zum einen die Wahrscheinlichkeit, weitere (unbekannte) Investoren "auf Empfehlung" zu gewinnen und widerspricht zum anderen den Angaben des Beschwerdeführers, dass er lediglich "einige Freunde" zur Unterstützung des Projekts habe bewegen wollen. Zuletzt stellt – wie die FMA bereits ausgeführt hat – der Umstand, dass sämtliche verwendeten Genussscheinverträge gleich ausgestaltet waren und somit "gleichartige, standardisierte Verträge" dargestellt haben, einen weiteren Aspekt dar, der für die Entgegennahme von Publikumsgeldern spricht (vgl. erneut Waldherr/Ressnik/

§ 1

Rz 21).Zuletzt stellt – wie die FMA bereits ausgeführt hat – der Umstand, dass sämtliche verwendeten Genussscheinverträge gleich ausgestaltet waren und somit "gleichartige, standardisierte Verträge" dargestellt haben, einen weiteren Aspekt dar, der für die Entgegennahme von Publikumsgeldern spricht vergleiche erneut Waldherr/Ressnik/

Paragraph eins, Rz 21). Im vorliegenden Fall ist somit von der Stellung eines öffentlichen Angebots bzw. der Entgegennahme von Geldern des Publikums (der Öffentlichkeit) auszugehen. Gewerblichkeit: Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung umfasst § 1 Abs. 1 BWG nur jene Bankgeschäfte, die gewerblich durchgeführt werden. Dem BWG liegt nach den Materialien zur Stammfassung des BWG (RV 1130 BlgNR

1. GP, 113) entgegen den Ausführungen in der Beschwerde der Gewerblichkeitsbegriff des § 2 Abs. 1 UStG zu Grunde.Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung umfasst Paragraph eins, Absatz eins, BWG nur jene Bankgeschäfte, die gewerblich durchgeführt werden. Dem BWG liegt nach den Materialien zur Stammfassung des BWG Regierungsvorlage 1130 BlgNR
2. GP, 113) entgegen den Ausführungen in der Beschwerde der Gewerblichkeitsbegriff des Paragraph 2, Absatz eins, UStG zu Grunde. § 2 Abs. 1 UStG, BGBl 663/1994 idgF BGBl 201/1996, lautet:Paragraph 2, Absatz eins, UStG, Bundesgesetzblatt 663 aus 1994, idgF Bundesgesetzblatt 201 aus 1996,, lautet: "§ 2.

§ 1

Rz 79).Die Notwendigkeit einer (selbstständigen) Tätigkeit ist zwar nicht Teil des Begriffs der Gewerblichkeit, diesem jedoch inhärent. Es muss sich in diesem Zusammenhang um eine Leistung im wirtschaftlichen – also unternehmerischen – Sinn handeln, worunter bereits das in eine Rechtsbeziehung mit Anderen Treten zu verstehen ist. Weiters muss sich die Tätigkeit nach außen, also an Dritte wenden vergleiche Waldherr/Ressnik/

Paragraph eins, Rz 79). Mit der Entgegennahme der Gelder der Genussscheinzeichner zur Finanzierung eines bestimmten Projektvorhabens übte die haftende Gesellschaft eine Leistung im wirtschaftlichen/unternehmerischen Sinn aus. Sie wandte sich mit ihren Leistungen (gegenständlich die Verschaffung einer Beteiligung in Form von verbrieften Genussrechten am Genussrechtskapital mit dem Anspruch auf Rückzahlung des zur Verfügung gestellten Genussrechtskapitals samt fixer und variabler Verzinsung) mit der Auflage von Genussscheinen auch unbestritten an Dritte. Sie trat mit Zeichnung der Genussscheine auf Grundlage der Genussrechtsbedingungen, die wiederum auf das "Investmentmemorandum für das öffentliche Angebot von Genussrechten" verweisen, mit Anderen (konkret: den Genussscheinzeichnern) in eine Rechtsbeziehung. Dass die haftende Gesellschaft – wie bereits die FMA ausgeführt hat – in eigenem Namen aufgetreten und die Gelder in eigenem Namen angenommen hat, ist unzweifelhaft den in Rede stehenden Genussscheinen zu entnehmen, womit eine (selbstständige) Tätigkeit zu bejahen ist. Die Nachhaltigkeit ist das Kennzeichen jeder wirtschaftlichen Tätigkeit. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Judikat vom 29.11.2013, 2013/17/0242, festgehalten: "Tätigkeiten werden nachhaltig ausgeführt, wenn sie wiederholt unter Ausnützung derselben Gelegenheit und desselben dauernden Verhältnisses ausgeübt werden. Den Gegensatz zur nachhaltigen Tätigkeit bildet die einmalige oder gelegentliche Tätigkeit. Eine solche liegt vor, wenn sie nur fallweise (sobald sich von außen die Gelegenheit bietet) ausgeführt wird, nicht jedoch, wenn jemand selbst darauf hinwirkt, die Voraussetzungen für sein Tätigwerden herbeizuführen. Aber auch eine (zunächst) einmalige Tätigkeit kann nachhaltig sein, wenn an Hand objektiver Umstände auf die Absicht, sie zu wiederholen, geschlossen werden kann (vgl. die bei Ruppe/Achatz, Umsatzsteuergesetz 19942, Tz 49f zu § 2 angeführte hg. Rechtsprechung).""Tätigkeiten werden nachhaltig ausgeführt, wenn sie wiederholt unter Ausnützung derselben Gelegenheit und desselben dauernden Verhältnisses ausgeübt werden. Den Gegensatz zur nachhaltigen Tätigkeit bildet die einmalige oder gelegentliche Tätigkeit. Eine solche liegt vor, wenn sie nur fallweise (sobald sich von außen die Gelegenheit bietet) ausgeführt wird, nicht jedoch, wenn jemand selbst darauf hinwirkt, die Voraussetzungen für sein Tätigwerden herbeizuführen. Aber auch eine (zunächst) einmalige Tätigkeit kann nachhaltig sein, wenn an Hand objektiver Umstände auf die Absicht, sie zu wiederholen, geschlossen werden kann vergleiche die bei Ruppe/Achatz, Umsatzsteuergesetz 19942, Tz 49f zu Paragraph 2, angeführte hg. Rechtsprechung)." Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die haftende Gesellschaft im Zeitraum vom 01.06.2012 bis 15.12.2012 die in Rede stehenden Genussscheine mit der Absicht aufgelegt hat bzw. selbst darauf hingewirkt hat, einen unbestimmten Personenkreis zur Zeichnung zu gewinnen, kann im vorliegenden Fall jedenfalls eine einmalige oder gelegentliche Tätigkeit ausgeschlossen werden. Zwar legt die Judikatur des VwGH keinen quantitativen Umfang fest, ab dem eine nachhaltige und nicht mehr bloß eine gelegentliche Tätigkeit vorliegt (vgl. Waldherr/Ressnik/

§ 1

Rz 8 f), im vorliegenden Fall ist mit Abschluss der neun Genussscheinverträge über 80 Stück à Nominale von je EUR 50.000,-- jedoch jedenfalls von einer nachhaltigen Tätigkeit auszugehen. Auch die Option in einer geplanten zweiten Tranche B weiteres Kapital durch die Auflage von Genussscheinen zu lukrieren, spricht für eine nachhaltige Tätigkeit im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die haftende Gesellschaft im Zeitraum vom 01.06.2012 bis 15.12.2012 die in Rede stehenden Genussscheine mit der Absicht aufgelegt hat bzw. selbst darauf hingewirkt hat, einen unbestimmten Personenkreis zur Zeichnung zu gewinnen, kann im vorliegenden Fall jedenfalls eine einmalige oder gelegentliche Tätigkeit ausgeschlossen werden. Zwar legt die Judikatur des VwGH keinen quantitativen Umfang fest, ab dem eine nachhaltige und nicht mehr bloß eine gelegentliche Tätigkeit vorliegt vergleiche Waldherr/Ressnik/

Paragraph eins, Rz 8 f), im vorliegenden Fall ist mit Abschluss der neun Genussscheinverträge über 80 Stück à Nominale von je EUR 50.000,-- jedoch jedenfalls von einer nachhaltigen Tätigkeit auszugehen. Auch die Option in einer geplanten zweiten Tranche B weiteres Kapital durch die Auflage von Genussscheinen zu lukrieren, spricht für eine nachhaltige Tätigkeit im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Da im vorliegenden Fall im Mittelpunkt die Finanzierung eines Projektvorhabens steht, im Zuge dessen eine Büroimmobilie neu gestaltet, Eigentumswohnungen eingerichtet und diese anschließend verkauft werden sollen, ist gegenständlich jedenfalls auch (mindestens) von einer Einnahmenerzielungsabsicht der haftenden Gesellschaft auszugehen. Auf eine Gewinnerzielungsabsicht kommt es in diesem Zusammenhang jedenfalls nicht an (vgl. Waldherr/Ressnik/

§ 1

Rz 10).Da im vorliegenden Fall im Mittelpunkt die Finanzierung eines Projektvorhabens steht, im Zuge dessen eine Büroimmobilie neu gestaltet, Eigentumswohnungen eingerichtet und diese anschließend verkauft werden sollen, ist gegenständlich jedenfalls auch (mindestens) von einer Einnahmenerzielungsabsicht der haftenden Gesellschaft auszugehen. Auf eine Gewinnerzielungsabsicht kommt es in diesem Zusammenhang jedenfalls nicht an vergleiche Waldherr/Ressnik/

Paragraph eins, Rz 10). Unter Berücksichtigung dieser Umstände, ist festzuhalten, dass die haftende Gesellschaft im vorliegenden Fall eine nachhaltige gewerbliche Tätigkeit mit Einnahmenerzielungsabsicht durchgeführt hat. Der nach den Materialien (RV 1130 BlgNR 18.GP, 113) dem BWG zu Grunde zu legende Gewerblichkeitsbegriff des § 2 Abs. 1 UStG ist somit jedenfalls als erfüllt anzusehen.Unter Berücksichtigung dieser Umstände, ist festzuhalten, dass die haftende Gesellschaft im vorliegenden Fall eine nachhaltige gewerbliche Tätigkeit mit Einnahmenerzielungsabsicht durchgeführt hat. Der nach den Materialien Regierungsvorlage 1130 BlgNR 18.GP, 113) dem BWG zu Grunde zu legende Gewerblichkeitsbegriff des Paragraph 2, Absatz eins, UStG ist somit jedenfalls als erfüllt anzusehen. Wenn der Beschwerdeführer ausführt, dass eine Gewerblichkeit im gegenständlich Fall bereits deshalb nicht vorliege, weil es sich bei der gegenständlichen Finanzierung für sämtliche Genussscheinzeichner um einen "Freundschaftsdienst" bzw. es sich Großteils um eine konzerninterne Querfinanzierung gehandelt habe, ist auf Punkt 5.

1. des Investmentmemorandums hinzuweisen, wonach die Genussrechte im Zeitraum 01.06.2012 bis 15.10.2012 öffentlich in Österreich zur Zeichnung angeboten wurden. Bereits daraus geht hervor, dass sich das Finanzierungsprojekt nicht nur an Freunde gerichtet bzw. auf eine konzerninterne Querfinanzierung ausgerichtet war und eine Gewerblichkeit somit nicht bereits von Vornherein auszuschließen gewesen war. Abgesehen davon, dass – unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen – im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des Gewerblichkeitsbegriff des § 2 Abs. 1 UStG (der nach den Materialien [RV 1130 BlgNR 18.GP, 113] dem BWG zu Grunde zu legen ist) als erfüllt anzusehen sind, schließt die Teilnahme von "Freunden" an derartigen Finanzierungsprojekten das Vorliegen eines konzessionspflichtigen Bankgeschäfts nicht aus.Wenn der Beschwerdeführer ausführt, dass eine Gewerblichkeit im gegenständlich Fall bereits deshalb nicht vorliege, weil es sich bei der gegenständlichen Finanzierung für sämtliche Genussscheinzeichner um einen "Freundschaftsdienst" bzw. es sich Großteils um eine konzerninterne Querfinanzierung gehandelt habe, ist auf Punkt 5.
2. des Investmentmemorandums hinzuweisen, wonach die Genussrechte im Zeitraum 01.06.2012 bis 15.10.2012 öffentlich in Österreich zur Zeichnung angeboten wurden. Bereits daraus geht hervor, dass sich das Finanzierungsprojekt nicht nur an Freunde gerichtet bzw. auf eine konzerninterne Querfinanzierung ausgerichtet war und eine Gewerblichkeit somit nicht bereits von Vornherein auszuschließen gewesen war. Abgesehen davon, dass – unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen – im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des Gewerblichkeitsbegriff des Paragraph 2, Absatz eins, UStG (der nach den Materialien [RV 1130 BlgNR 18.GP, 113] dem BWG zu Grunde zu legen ist) als erfüllt anzusehen sind, schließt die Teilnahme von "Freunden" an derartigen Finanzierungsprojekten das Vorliegen eines konzessionspflichtigen Bankgeschäfts nicht aus. Der Verwaltungsgerichtshof hat überdies festgehalten, dass das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit in Art. 5 der Richtlinie 2006/48/EG (Art. 3 der Zweiten Richtlinie 89/646/EWG) dahingehend zu verstehen ist, dass das Verbot erst dann greifen soll, wenn die Entgegennahme der Publikumsgelder ein bestimmtes Ausmaß erreicht, das die Geringfügigkeitsgrenze jedenfalls überschreitet bzw. über das gelegentliche Maß hinausgeht. Dies entspreche auch dem Erfordernis der Gewerblichkeit in § 1 Abs. 1 BWG (VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242). Mit einer Gesamtsumme von EUR 4.000.000,-- in Genussscheinen an 9 Personen bzw. EUR 1.000.000,-- an natürliche Personen sowie einer geplanten Tranche B ist eine solche Grenze jedenfalls überschritten und kann nicht von einem gelegentlichen Maß gesprochen werden.Der Verwaltungsgerichtshof hat überdies festgehalten, dass das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit in Artikel 5, der Richtlinie 2006/48/EG (Artikel 3, der Zweiten Richtlinie 89/646/EWG) dahingehend zu verstehen ist, dass das Verbot erst dann greifen soll, wenn die Entgegennahme der Publikumsgelder ein bestimmtes Ausmaß erreicht, das die Geringfügigkeitsgrenze jedenfalls überschreitet bzw. über das gelegentliche Maß hinausgeht. Dies entspreche auch dem Erfordernis der Gewerblichkeit in Paragraph eins, Absatz eins, BWG (VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242). Mit einer Gesamtsumme von EUR 4.000.000,-- in Genussscheinen an 9 Personen bzw. EUR 1.000.000,-- an natürliche Personen sowie einer geplanten Tranche B ist eine solche Grenze jedenfalls überschritten und kann nicht von einem gelegentlichen Maß gesprochen werden. Fazit: Im vorliegenden Fall wurden (im Rahmen der Ausgabe von Genussrechten) mit der Einzahlung der Gelder der in den Feststellungen näher bezeichneten Personen auf Konten der haftenden Gesellschaft gewerblich fremde Gelder als Einlage entgegengenommen und liegt somit ein Bankgeschäft iSd § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG vor, dessen Betrieb gemäßIm vorliegenden Fall wurden (im Rahmen der Ausgabe von Genussrechten) mit der Einzahlung der Gelder der in den Feststellungen näher bezeichneten Personen auf Konten der haftenden Gesellschaft gewerblich fremde Gelder als Einlage entgegengenommen und liegt somit ein Bankgeschäft iSd Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, zweiter Fall BWG vor, dessen Betrieb gemäß § 4 Abs. 1 BWG einer Konzession der FMA bedarf.Paragraph 4, Absatz eins, BWG einer Konzession der FMA bedarf. Da die haftende Gesellschaft im vorgeworfenen Tatzeitraum ohne erforderliche Konzession und damit ohne die notwendige behördliche Berechtigung das in Rede stehende Bankgeschäft ausgeübt hat, beging sie die vorgeworfene Verwaltungsübertretung nach § 98 Abs. 1a BWG.Da die haftende Gesellschaft im vorgeworfenen Tatzeitraum ohne erforderliche Konzession und damit ohne die notwendige behördliche Berechtigung das in Rede stehende Bankgeschäft ausgeübt hat, beging sie die vorgeworfene Verwaltungsübertretung nach Paragraph 98, Absatz eins a, BWG. II.3.2.
3. Ende Tatzeitraumrömisch zwei.3.2.
4. Ende Tatzeitraum Gemäß ständiger Judikatur ist der Tatbestand des Einlagengeschäfts des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG nicht in dem Zeitpunkt beendet, in dem die fremden Gelder auf dem Konto eingelangt sind. Auch das daran anschließende Halten dieser Gelder (als Genussrechtskapital) stellt einen Teil des deliktischen Verhaltens nach § 1 Abs. 1 Z 1 BWG dar, das solange andauert, solange die Gelder den Gläubigern nicht zurückgezahlt worden sind (vgl. VwGH 28.03.2014, 2014/02/0004; 24.04.2014, 2014/02/0014). Es handelt sich hierbei um ein Dauerdelikt. Die Verjährungsfrist beginnt bei diesen erst mit der Aufhebung des rechtswidrigen Zustandes zu laufen (VwGH 21.05.2011, 2000/17/0134).Gemäß ständiger Judikatur ist der Tatbestand des Einlagengeschäfts des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, BWG nicht in dem Zeitpunkt beendet, in dem die fremden Gelder auf dem Konto eingelangt sind. Auch das daran anschließende Halten dieser Gelder (als Genussrechtskapital) stellt einen Teil des deliktischen Verhaltens nach Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, BWG dar, das solange andauert, solange die Gelder den Gläubigern nicht zurückgezahlt worden sind vergleiche VwGH 28.03.2014, 2014/02/0004; 24.04.2014, 2014/02/0014). Es handelt sich hierbei um ein Dauerdelikt. Die Verjährungsfrist beginnt bei diesen erst mit der Aufhebung des rechtswidrigen Zustandes zu laufen (VwGH 21.05.2011, 2000/17/0134). Im vorliegenden Fall begann der Tatzeitraum mit dem Einlangen der Gelder der Genusszeichner auf dem Konto der haftenden Gesellschaft (frühestens 01.06.2012; Beginn der Zeichnungsfrist) und dauerte aufgrund des mangels Konzession unrechtmäßigen Haltens der Gelder als Einlage jedenfalls bis zur Adaptierung der Genussrechtsbedingungen mit 16.02.2015 an. Das Ende des Tatzeitraumes wurde seitens der belangten Behörde mit diesem Datum festgesetzt. Verjährung ist nicht eingetreten. II.3.2.
5. Zur Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers:römisch zwei.3.2.
6. Zur Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers: Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen befugt ist. Weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde oder mündlichen Verhandlung wurde behauptet, dass im Falle der haftenden Gesellschaft ein Verantwortlicher nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt wurde, auch sonst bestimmtGemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen befugt ist. Weder im Verfahren vor der belangten Behörde noch in der Beschwerde oder mündlichen Verhandlung wurde behauptet, dass im Falle der haftenden Gesellschaft ein Verantwortlicher nach Paragraph 9, Absatz 2, VStG bestellt wurde, auch sonst bestimmt § 98 Abs. 1a BWG zur Verantwortlichkeit nichts Näheres. Der Beschwerdeführer war im angegebenen Tatzeitraum Geschäftsführer der XXXX. Diese war ihrerseits Komplementärin der haftenden Gesellschaft. Damit war der Beschwerdeführer zur Vertretung der haftenden Gesellschaft nach außen berufen und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG für deren Verwaltungsübertretungen verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Dies wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten.Paragraph 98, Absatz eins a, BWG zur Verantwortlichkeit nichts Näheres. Der Beschwerdeführer war im angegebenen Tatzeitraum Geschäftsführer der römisch 40 . Diese war ihrerseits Komplementärin der haftenden Gesellschaft. Damit war der Beschwerdeführer zur Vertretung der haftenden Gesellschaft nach außen berufen und somit gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG für deren Verwaltungsübertretungen verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Dies wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. § 9 Abs. 1 VStG ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des Beschuldigten, nunmehr des Beschwerdeführers, liegt und dieser darzulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. Erkenntnisse des VwGH 19.09.1990, 90/03/0148, und 19.09.1989, 89/08/0221).Paragraph 9, Absatz eins, VStG ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens des Beschuldigten, nunmehr des Beschwerdeführers, liegt und dieser darzulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war vergleiche Erkenntnisse des VwGH 19.09.1990, 90/03/0148, und 19.09.1989, 89/08/0221). Zur subjektiven Tatseite ist festzuhalten, dass Verstöße gegen § 98 Abs. 1a BWG als Ungehorsamsdelikte zu qualifizieren sind. Bei Ungehorsamsdelikten wird nicht der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, sondern das Tatbild erschöpft sich im bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in der Nichtbefolgung eines Gebotes. Sofern eine Verwaltungsübertretung – wie eben § 98 Abs. 1 BWG – über das Verschulden nichts Näheres bestimmt, genügt gemäß § 5 Abs. 1 VStG auf der subjektiven Tatseite fahrlässiges Verhalten, um eine Strafbarkeit zu begründen (VwGH 18.06.1990, 89/10/0221; VwSlg 17.067 A/2006; vgl. Wessely in Raschauer/Wessely, Verwaltungsstrafgesetz² [2016] § 5 Rz 1). Da bei Ungehorsamsdelikten das Vorliegen von Fahrlässigkeit folglich gesetzlich vermutet wird, muss der Beschuldigte glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet (vgl. ständige Rspr des VwGH, ua 14.10.1976, 1497/75, und 19.01.1994, 93/03/0220; Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsstrafgesetz² [2013] § 5 Rz 9ff).Zur subjektiven Tatseite ist festzuhalten, dass Verstöße gegen Paragraph 98, Absatz eins a, BWG als Ungehorsamsdelikte zu qualifizieren sind. Bei Ungehorsamsdelikten wird nicht der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, sondern das Tatbild erschöpft sich im bloßen Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder in der Nichtbefolgung eines Gebotes. Sofern eine Verwaltungsübertretung – wie eben Paragraph 98, Absatz eins, BWG – über das Verschulden nichts Näheres bestimmt, genügt gemäß Paragraph 5, Absatz eins, VStG auf der subjektiven Tatseite fahrlässiges Verhalten, um eine Strafbarkeit zu begründen (VwGH 18.06.1990, 89/10/0221; VwSlg 17.067 A/2006; vergleiche Wessely in Raschauer/Wessely, Verwaltungsstrafgesetz² [2016] Paragraph 5, Rz 1). Da bei Ungehorsamsdelikten das Vorliegen von Fahrlässigkeit folglich gesetzlich vermutet wird, muss der Beschuldigte glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, das es entlastet vergleiche ständige Rspr des VwGH, ua 14.10.1976, 1497/75, und 19.01.1994, 93/03/0220; Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsstrafgesetz² [2013] Paragraph 5, Rz 9ff). Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die vom Beschwerdeführer gesetzten Maßnahmen müssen dazu begründet die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen trifft, hat es für die [...] eintretende Tatbestandsverwirklichung nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni § 9 Rz 6).Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu Paragraph 5, Absatz eins, VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die vom Beschwerdeführer gesetzten Maßnahmen müssen dazu begründet die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die "vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen trifft, hat es für die [...] eintretende Tatbestandsverwirklichung nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni Paragraph 9, Rz 6). Der Beschwerdeführer hätte somit zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und nachzuweisen, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich war, die Verpflichtungen des BWG einzuhalten. Gegenständlich führt der Beschwerdeführer aus, dass – unter Berücksichtigung der Literaturmeinungen – im Zeichnungszeitraum davon ausgegangen werden konnte, dass der Tatbestand des Einlagengeschäfts nicht erfüllt sei. Zudem habe er im Rahmen der Erstellung der Genussscheinbedingungen einen Rechtsanwalt mit Spezialisierung im Wirtschaftsrecht herangezogen und könne ihm ein allfälliger Gesetzesverstoß daher nicht vorgeworfen werden. Die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift ist gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend. Nach der Rechtsprechung des VwGH entschuldigt gemäß § 5 Abs. 2 VStG die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Die Unkenntnis des Gesetzes, wie auch die irrige Gesetzesauslegung, müssen somit unverschuldet sein (VwGH 27.06.2017, 2002/03/0275, 31.07.2009, 2008/09/0086, 27.01.2011, 2010/03/0179, 06.03.2014, 2013/11/0110, 12.08.2014, 2013/10/0203).Die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift ist gemäß Paragraph 5, Absatz 2, VStG nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend. Nach der Rechtsprechung des VwGH entschuldigt gemäß Paragraph 5, Absatz 2, VStG die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Die Unkenntnis des Gesetzes, wie auch die irrige Gesetzesauslegung, müssen somit unverschuldet sein (VwGH 27.06.2017, 2002/03/0275, 31.07.2009, 2008/09/0086, 27.01.2011, 2010/03/0179, 06.03.2014, 2013/11/0110, 12.08.2014, 2013/10/0203). Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 5 Abs. 2 VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen in solchen Fällen eine Erkundigungspflicht (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni § 5 Rz 18). Werden derartige Erkundigungen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen (vgl. VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, § 5 Rz 19). Auch wird ein hoher Maßstab an derartige Auskünfte gelegt, so müssen sich diese an der höchstgerichtlichen Judikatur bzw. an der Meinung der zuständigen Behörde orientieren (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, § 5 Rz 19). Wird in derartigen Fällen gerade eine Konstruktion entwickelt, mit der etwa eine Konzessionspflicht nach dem BWG gerade noch vermieden werden sollte, so ist an diese Erkundigungspflicht ein besonders strenger Maßstab anzulegen (VwGH 27.01.2014, 2011/17/0073 mwN). Insbesondere hat eine Erkundigung dann zu geschehen, wenn die Existenz einschlägiger Regeln für eine bestimmte Tätigkeit erkennbar ist (VwGH 14.01.2010, 2008/09/0175).Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu Paragraph 5, Absatz 2, VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen in solchen Fällen eine Erkundigungspflicht (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni Paragraph 5, Rz 18). Werden derartige Erkundigungen bei der Behörde oder aber bei einem berufsmäßigen Parteienvertreter unterlassen vergleiche VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, Paragraph 5, Rz 19). Auch wird ein hoher Maßstab an derartige Auskünfte gelegt, so müssen sich diese an der höchstgerichtlichen Judikatur bzw. an der Meinung der zuständigen Behörde orientieren (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, Paragraph 5, Rz 19). Wird in derartigen Fällen gerade eine Konstruktion entwickelt, mit der etwa eine Konzessionspflicht nach dem BWG gerade noch vermieden werden sollte, so ist an diese Erkundigungspflicht ein besonders strenger Maßstab anzulegen (VwGH 27.01.2014, 2011/17/0073 mwN). Insbesondere hat eine Erkundigung dann zu geschehen, wenn die Existenz einschlägiger Regeln für eine bestimmte Tätigkeit erkennbar ist (VwGH 14.01.2010, 2008/09/0175). Obwohl für den Beschwerdeführer, wie er in der mündlichen Verhandlung selbst ausführte, schon aufgrund seiner Erfahrungen – so habe er Rechtswissenschaften studiert, zahlreiche Tests bei der FMA bestanden und über eine große Wertpapierkonzession verfügt – zumindest hätte erkennbar sein müssen, dass im vorliegenden Fall eine Konzession der FMA von Nöten sein könnte, hat er es dennoch unterlassen, bei der belangten Behörde entsprechende Auskünfte einzuholen. Jedoch selbst wenn der Beschwerdeführer eine Auskunft bei der FMA eingeholt hätte, wäre darauf hinzuweisen, dass nur Mitteilungen der Behörde aufgrund einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung entschuldigend wirken können (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, § 5 Rz 21). Solange jedoch weder eine Auskunft der zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Rechtsunterworfene sich auch nicht auf einen Schuldausschließungsgrund im Hinblick auf fehlende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berufen (vgl. VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; 07.10.2013, 2013/17/0592). Gleiches muss für fehlende Rundschreiben und Richtlinien der FMA gelten.Obwohl für den Beschwerdeführer, wie er in der mündlichen Verhandlung selbst ausführte, schon aufgrund seiner Erfahrungen – so habe er Rechtswissenschaften studiert, zahlreiche Tests bei der FMA bestanden und über eine große Wertpapierkonzession verfügt – zumindest hätte erkennbar sein müssen, dass im vorliegenden Fall eine Konzession der FMA von Nöten sein könnte, hat er es dennoch unterlassen, bei der belangten Behörde entsprechende Auskünfte einzuholen. Jedoch selbst wenn der Beschwerdeführer eine Auskunft bei der FMA eingeholt hätte, wäre darauf hinzuweisen, dass nur Mitteilungen der Behörde aufgrund einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung entschuldigend wirken können (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, Paragraph 5, Rz 21). Solange jedoch weder eine Auskunft der zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Rechtsunterworfene sich auch nicht auf einen Schuldausschließungsgrund im Hinblick auf fehlende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes berufen vergleiche VwGH 04.09.2008, 2008/17/0034; 07.10.2013, 2013/17/0592). Gleiches muss für fehlende Rundschreiben und Richtlinien der FMA gelten. Gemäß ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vermag auch eine irrige Gesetzesauslegung einen Beschuldigten, der es unterlassen hat, Erkundigungen einzuholen, ob die von ihm vertretene Rechtsansicht zutrifft, nicht zu entschuldigen. Das Risiko des Rechtsirrtums trägt der, der es verabsäumt, sich an geeigneter Stelle zu erkundigen (vgl. VwGH 19.12.2001, 2001/13/0064). Solche Erkundigungen haben an der geeigneten Stelle zu erfolgen, worunter im Zweifelsfall die zur Entscheidung der Rechtsfrage zuständige Behörde zu verstehen ist.Gemäß ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vermag auch eine irrige Gesetzesauslegung einen Beschuldigten, der es unterlassen hat, Erkundigungen einzuholen, ob die von ihm vertretene Rechtsansicht zutrifft, nicht zu entschuldigen. Das Risiko des Rechtsirrtums trägt der, der es verabsäumt, sich an geeigneter Stelle zu erkundigen vergleiche VwGH 19.12.2001, 2001/13/0064). Solche Erkundigungen haben an der geeigneten Stelle zu erfolgen, worunter im Zweifelsfall die zur Entscheidung der Rechtsfrage zuständige Behörde zu verstehen ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung Erkundigungen bei einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung berechtigten Person grundsätzlich zwar auch als ausreichend zur Erfüllung der an den Teilnehmer im Wirtschaftsleben zu stellenden Sorgfaltsanforderungen erachtet, jedoch nur soweit, als nicht begründete Zweifel an der erteilten Auskunft bestehen mussten bzw. die Auskunft die Annahme der Gesetzeskonformität für den konkreten Sachverhalt nicht begründen konnte (vgl. etwa VwGH 24.06.2014, 2013/17/0507; 12.08.2014, 2013/10/0203).Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung Erkundigungen bei einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung berechtigten Person grundsätzlich zwar auch als ausreichend zur Erfüllung der an den Teilnehmer im Wirtschaftsleben zu stellenden Sorgfaltsanforderungen erachtet, jedoch nur soweit, als nicht begründete Zweifel an der erteilten Auskunft bestehen mussten bzw. die Auskunft die Annahme der Gesetzeskonformität für den konkreten Sachverhalt nicht begründen konnte vergleiche etwa VwGH 24.06.2014, 2013/17/0507; 12.08.2014, 2013/10/0203). Im vorliegenden Fall wurde das Genussrechtskonstrukt gewählt, um steuerliche Vorteile zu erlangen (vgl. Niederschrift der Beschwerdeverhandlung, S 8). Die Verbotsbestimmung fand zudem bereits Eingang in die Zweite Richtlinie 89/646/EWG des Rates vom
7. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG, ABl. L 386, S. 1 (in der Folge: Zweite Richtlinie), die zur Zeit der Schaffung des BWG in Geltung stand. Sie definierte die Kreditinstitute als Unternehmen, deren Tätigkeit darin besteht, Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegenzunehmen und Kredite für eigene Rechnung zu gewähren (Art. 1). Die "Entgegennahme von Einlagen und anderen rückzahlbaren Geldern" findet sich auch in Z 1 der "Liste der Tätigkeiten, für die die gegenseitige Anerkennung gilt". Nach Art. 3 der Zweiten Richtlinie 89/646/EWG untersagen die Mitgliedstaaten Personen oder Gesellschaften, die keine Kreditinstitute sind, die Tätigkeit der Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern des Publikums gewerbsmäßig zu betreiben (siehe VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242).Im vorliegenden Fall wurde das Genussrechtskonstrukt gewählt, um steuerliche Vorteile zu erlangen vergleiche Niederschrift der Beschwerdeverhandlung, S 8). Die Verbotsbestimmung fand zudem bereits Eingang in die Zweite Richtlinie 89/646/EWG des Rates vom
8. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG, Amtsblatt L 386, S. 1 (in der Folge: Zweite Richtlinie), die zur Zeit der Schaffung des BWG in Geltung stand. Sie definierte die Kreditinstitute als Unternehmen, deren Tätigkeit darin besteht, Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegenzunehmen und Kredite für eigene Rechnung zu gewähren (Artikel eins,). Die "Entgegennahme von Einlagen und anderen rückzahlbaren Geldern" findet sich auch in Ziffer eins, der "Liste der Tätigkeiten, für die die gegenseitige Anerkennung gilt". Nach Artikel 3, der Zweiten Richtlinie 89/646/EWG untersagen die Mitgliedstaaten Personen oder Gesellschaften, die keine Kreditinstitute sind, die Tätigkeit der Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern des Publikums gewerbsmäßig zu betreiben (siehe VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242). Dem Beschwerdeführer ist folglich vorzuhalten, dass er trotz seiner Kenntnisse und beruflichen Erfahrung das Abwicklungsmodell durch die Rechtsanwaltskanzlei und Steuerberatungsgesellschaft aufgrund des Steuervorteils wählen ließ, ohne selbst adäquate Maßnahmen – etwa die gewissenhafte Auseinandersetzung mit der behaupteten Rechtsansicht des Rechtsanwaltes entsprechend der dem Beschwerdeführer als im Wirtschaftsleben tätigen Geschäftsmann obliegenden und zu erwartenden Sorgfalt – zu setzen. Festzuhalten ist, dass weder der genaue Inhalt der an die Rechtsanwalts- und Steuerberatungsunternehmen herangetragenen Sachverhaltselemente und/oder Fragestellungen noch der genaue Inhalt der von diesen in Auslegung der geltenden bankenaufsichtsrechtlichen Bestimmungen dazu mitgeteilten Expertise und Handlungsempfehlungen im Verfahren näher dargetan worden sind. Gemäß § 5 VStG wäre dies zur eigenen Entlastung die Obliegenheit des Beschwerdeführers gewesen.Dem Beschwerdeführer ist folglich vorzuhalten, dass er trotz seiner Kenntnisse und beruflichen Erfahrung das Abwicklungsmodell durch die Rechtsanwaltskanzlei und Steuerberatungsgesellschaft aufgrund des Steuervorteils wählen ließ, ohne selbst adäquate Maßnahmen – etwa die gewissenhafte Auseinandersetzung mit der behaupteten Rechtsansicht des Rechtsanwaltes entsprechend der dem Beschwerdeführer als im Wirtschaftsleben tätigen Geschäftsmann obliegenden und zu erwartenden Sorgfalt – zu setzen. Festzuhalten ist, dass weder der genaue Inhalt der an die Rechtsanwalts- und Steuerberatungsunternehmen herangetragenen Sachverhaltselemente und/oder Fragestellungen noch der genaue Inhalt der von diesen in Auslegung der geltenden bankenaufsichtsrechtlichen Bestimmungen dazu mitgeteilten Expertise und Handlungsempfehlungen im Verfahren näher dargetan worden sind. Gemäß Paragraph 5, VStG wäre dies zur eigenen Entlastung die Obliegenheit des Beschwerdeführers gewesen. Ihm wäre durchaus zuzumuten gewesen, sich selbst oder im Wege seines Rechtsanwaltes zur Abklärung mit der FMA in Verbindung zu setzen. Dies umso mehr, als er vorbringt, dass es zu diesem Zeitpunkt weder Richtlinien der FMA noch entsprechende Judikatur gegeben habe, um das Vorliegen eines konzessionspflichtigen Bankgeschäfts als gegeben zu erachten. Gerade diese Maßnahme wäre aber tauglich und zumutbar gewesen, um einen Verstoß gegen die zitierten Bestimmungen des BWG zu vermeiden (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, § 5 Rz 11).Ihm wäre durchaus zuzumuten gewesen, sich selbst oder im Wege seines Rechtsanwaltes zur Abklärung mit der FMA in Verbindung zu setzen. Dies umso mehr, als er vorbringt, dass es zu diesem Zeitpunkt weder Richtlinien der FMA noch entsprechende Judikatur gegeben habe, um das Vorliegen eines konzessionspflichtigen Bankgeschäfts als gegeben zu erachten. Gerade diese Maßnahme wäre aber tauglich und zumutbar gewesen, um einen Verstoß gegen die zitierten Bestimmungen des BWG zu vermeiden vergleiche Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, Paragraph 5, Rz 11). Im Sinne dieser Ausführungen hat der Beschwerdeführer gerade nicht alles Zumutbare unternommen, um gegenständlich eine Aufklärung und gesetzeskonforme Vorgehensweise zu erreichen. Vielmehr hat dieser die Verwirklichung des maßgeblichen Tatbestandes der Verwaltungsübertretung zumindest billigend in Kauf genommen. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass er auf die Auskunft eines mit der Erstellung der Genussscheine beauftragten Rechtsanwalts vertraut hat und das gewählte Konstrukt deshalb entworfen wurde, um steuerliche Vorteile zu erzielen. Somit ist der Beschwerdeführer der von der Rechtsprechung geforderten Obliegenheit der Glaubhaftmachung des mangelnden Verschuldens (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni § 5 Rz 9 f) nicht nachgekommen und konnte den Nachweis nicht erbringen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft (vgl. VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Auch sonst sind im Ermittlungsverfahren keine Umstände hervorgekommen, wonach von einem mangelnden Verschulden des Beschwerdeführers auszugehen wäre.Somit ist der Beschwerdeführer der von der Rechtsprechung geforderten Obliegenheit der Glaubhaftmachung des mangelnden Verschuldens (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni Paragraph 5, Rz 9 f) nicht nachgekommen und konnte den Nachweis nicht erbringen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft vergleiche VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). Auch sonst sind im Ermittlungsverfahren keine Umstände hervorgekommen, wonach von einem mangelnden Verschulden des Beschwerdeführers auszugehen wäre. Da Gründe für ein mangelndes Verschulden nicht vorliegen, sind dem Beschwerdeführer die Tathandlungen auch subjektiv vorwerfbar. II.3.2.
9. Zur Strafbemessung:römisch zwei.3.2.
10. Zur Strafbemessung: Grundlage für die Bemessung der Strafe ist jeweils das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung (Gefährdung) derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafnorm dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (§ 19 Abs. 1 VStG). Ausgangspunkt der Strafzumessung ist daher der durch die Tat verwirklichte, aus Handlungs- und Erfolgsunwert bestehende Tatunwert. Hervorzuheben ist, dass im Verwaltungsstrafrecht, anders als im gerichtlichen Strafrecht, Grundlage für die Strafbemessung nicht primär das Verschulden ist, sondern der objektive Unrechtsgehalt der Tat (vgl. Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni § 19 Rz 7).Grundlage für die Bemessung der Strafe ist jeweils das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung (Gefährdung) derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafnorm dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Paragraph 19, Absatz eins, VStG). Ausgangspunkt der Strafzumessung ist daher der durch die Tat verwirklichte, aus Handlungs- und Erfolgsunwert bestehende Tatunwert. Hervorzuheben ist, dass im Verwaltungsstrafrecht, anders als im gerichtlichen Strafrecht, Grundlage für die Strafbemessung nicht primär das Verschulden ist, sondern der objektive Unrechtsgehalt der Tat vergleiche Weilguni in Lewisch/Fister/Weilguni Paragraph 19, Rz 7). Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden subjektiven Strafbemessungskriterien (Abs. 2; Erschwerungs- und Milderungsgründe, Ausmaß des Verschuldens sowie die Einkommens-, Vermögens- und allfällige Sorgfaltspflichten) soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden subjektiven Strafbemessungskriterien (Absatz 2,; Erschwerungs- und Milderungsgründe, Ausmaß des Verschuldens sowie die Einkommens-, Vermögens- und allfällige Sorgfaltspflichten) soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Das BWG dient dem Schutz der Anleger (Kunden von Kreditinstituten) und soll die Funktionsfähigkeit des Bankwesens sichern. Dazu sieht das BWG ein Konzessionssystem vor und unterstellt die konzessionierten Firmen der Aufsicht durch die FMA. Die konzessionslose Ausübung eines Bankgeschäftes stellt daher einen schweren Eingriff in das Rechtsschutzsystem des BWG dar. Der Unrechtsgehalt der vorliegenden Verwaltungsübertretung ist – selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen – als hoch einzustufen. Wie die FMA bereits zutreffender Weise ausgeführt hat, ist die Funktionsfähigkeit des Bankwesens und die Finanzmarktstabilität auch dadurch bedingt, dass Anleger, die Geld im Bewusstsein eines möglichen Totalverlustes hingeben, darauf vertrauen können, dass der, der Anlagegelder entgegennimmt, dieses auch tun darf; also der Aufsichtstätigkeit durch die FMA unterliegt. Der anzuwendende Strafrahmen des § 98 Abs. 1a BWG beläuft sich auf EUR 100.000,--. Anzumerken ist unter Berücksichtigung des Tatzeitraumes (ab frühestens 01.06.2012 bis 16.02.2015), dass Abs. 1a erst mit der Novellierung BGBI. I 184/2013 mit 01.01.2014 eingeführt wurde, die davor einschlägige Bestimmung (§ 98 Abs. 1 BWG) hat jedoch ebenso einen Strafrahmen von EUR 100.000,00 vorgesehen.Der anzuwendende Strafrahmen des Paragraph 98, Absatz eins a, BWG beläuft sich auf EUR 100.000,--. Anzumerken ist unter Berücksichtigung des Tatzeitraumes (ab frühestens 01.06.2012 bis 16.02.2015), dass Absatz eins a, erst mit der Novellierung BGBI. römisch eins 184 aus 2013, mit 01.01.2014 eingeführt wurde, die davor einschlägige Bestimmung (Paragraph 98, Absatz eins, BWG) hat jedoch ebenso einen Strafrahmen von EUR 100.000,00 vorgesehen. Das Verschulden des Beschwerdeführers konnte im vorliegenden Fall nicht als geringfügig angesehen werden, weil weder hervor gekommen ist noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Der Beschwerdeführer ist sorgepflichtig für sechs Kinder und seine Ehegattin. Er machte zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen keine Angaben, weswegen die finanziellen Verhältnisse zu schätzen (vgl. VwGH 30.06.2004, 2001/09/0120) und mangels Angaben gegenständlich aufgrund der zahlreichen Beteiligungen (s. Firmenbuchauszug im Akt) als überdurchschnittlich anzusehen sind.Der Beschwerdeführer ist sorgepflichtig für sechs Kinder und seine Ehegattin. Er machte zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen keine Angaben, weswegen die finanziellen Verhältnisse zu schätzen vergleiche VwGH 30.06.2004, 2001/09/0120) und mangels Angaben gegenständlich aufgrund der zahlreichen Beteiligungen (s. Firmenbuchauszug im Akt) als überdurchschnittlich anzusehen sind. Die FMA verwies mildernd auf die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers. Dabei ist offensichtlich unberücksichtigt geblieben, dass ein Rechtsmittel des Beschwerdeführers gegen ein Straferkenntnis der FMA aus dem Jahr 2014 wegen Verstößen gegen § 35 Abs. 1 Z 1 iVm § 22a Z 1 ÜbG sowie § 35 Abs. 1 Z 3 iVm § 30 Abs. 4 ÜbG mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 07.10.2015, W107 2011561-1, abgewiesen wurde und die gegen den Beschwerdeführer – als Geschäftsführer involvierter Gesellschaften – verhängten Geldstrafen in Höhe von (gesamt) EUR 35.000,-- bestätigt wurden. Gleichwohl ist dem Beschwerdeführer zugute zu halten, dass er an der Feststellung des Sachverhaltes mitgewirkt hat. Seine Beschwerde richtet sich ausschließlich gegen die aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht zu beanstandende Rechtsmeinung der FMA.Die FMA verwies mildernd auf die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers. Dabei ist offensichtlich unberücksichtigt geblieben, dass ein Rechtsmittel des Beschwerdeführers gegen ein Straferkenntnis der FMA aus dem Jahr 2014 wegen Verstößen gegen Paragraph 35, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 22 a, Ziffer eins, ÜbG sowie Paragraph 35, Absatz eins, Ziffer 3, in Verbindung mit Paragraph 30, Absatz 4, ÜbG mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 07.10.2015, W107 2011561-1, abgewiesen wurde und die gegen den Beschwerdeführer – als Geschäftsführer involvierter Gesellschaften – verhängten Geldstrafen in Höhe von (gesamt) EUR 35.000,-- bestätigt wurden. Gleichwohl ist dem Beschwerdeführer zugute zu halten, dass er an der Feststellung des Sachverhaltes mitgewirkt hat. Seine Beschwerde richtet sich ausschließlich gegen die aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht zu beanstandende Rechtsmeinung der FMA. Der Beschwerdeführer ist nach wie vor Geschäftsführer der Komplementärs-GmbH, womit neben generalpräventiven Gründen auch spezialpräventive zu berücksichtigen sind. Sonstige Milderungs- oder Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Für das Bundesverwaltungsgericht erweist sich die verhängte Geldstrafe im Hinblick auf den verwirklichten Tatunwert gemessen am zur Verfügung stehenden Strafrahmen als tat- und schuldangemessen, womit die im angefochtenen Straferkenntnis verhängte Geldstrafe zu bestätigen ist. Da sowohl die objektive als auch die subjektive Tatseite erfüllt sind und von der Strafbemessung nicht abzugehen war, war das Straferkenntnis der belangten Behörde zu bestätigen und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. II.3.2.
11. Zum Kostenausspruch (A.II. des Spruches):römisch zwei.3.2.
12. Zum Kostenausspruch (A.II. des Spruches): Bei diesem Ergebnis war gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG auch ein Kostenbeitrag zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren in Höhe von jeweils 20 % der verhängten Strafen aufzuerlegen, weil der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde nicht durchgedrungen ist (vgl. § 52 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG).Bei diesem Ergebnis war gemäß Paragraph 52, Absatz 2, VwGVG auch ein Kostenbeitrag zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren in Höhe von jeweils 20 % der verhängten Strafen aufzuerlegen, weil der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde nicht durchgedrungen ist vergleiche Paragraph 52, Absatz eins und Absatz 2, VwGVG). II.3.
13. Zur Haftung der beschwerdeführenden Gesellschaftrömisch zwei.3.
14. Zur Haftung der beschwerdeführenden Gesellschaft Die Haftung der beschwerdeführenden Gesellschaft zur ungeteilten Hand für die über ihren zur Vertretung nach außen Berufenen verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten stützt sich auf § 9 Abs. 7 VStG und wurde bereits im bestätigten Straferkenntnis spruchmäßig durch die FMA vorgeschrieben.Die Haftung der beschwerdeführenden Gesellschaft zur ungeteilten Hand für die über ihren zur Vertretung nach außen Berufenen verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten stützt sich auf Paragraph 9, Absatz 7, VStG und wurde bereits im bestätigten Straferkenntnis spruchmäßig durch die FMA vorgeschrieben. II.3.
15. Zu Spruchpunkt B) Zulässigkeit der Revision:römisch zwei.3.
16. Zu Spruchpunkt B) Zulässigkeit der Revision: Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, o