RIS Dokument GerichtBVwG Entscheidungsdatum03.05.2017 GeschäftszahlW139 2148441-2 SpruchW139 2148441-2/15E IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Kristina HOFE

Art 133

Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist

Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang:römisch eins. Vorbringen der Parteien/Verfahrensgang: Mit Schriftsatz vom 24.02.2017, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, stellte die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren in Verbindung mit Anträgen auf Nichtigerklärung der Entscheidungen vom 16.02.2017, im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren "Restmüllsammlung 2017 bis 2022, SG und ASG" die Teilangebote der Antragstellerin hinsichtlich der Lose 3 (Raum XXXX ) und 9 (Raum XXXX ) auszuscheiden, auf Akteneinsicht in den Vergabeakt und in die eingebrachten Schriftsätze, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung und auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin. Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus:Mit Schriftsatz vom 24.02.2017, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, stellte die Antragstellerin das im Spruch ersichtliche Begehren in Verbindung mit Anträgen auf Nichtigerklärung der Entscheidungen vom 16.02.2017, im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren "Restmüllsammlung 2017 bis 2022, SG und ASG" die Teilangebote der Antragstellerin hinsichtlich der Lose 3 (Raum römisch 40 ) und 9 (Raum römisch 40 ) auszuscheiden, auf Akteneinsicht in den Vergabeakt und in die eingebrachten Schriftsätze, auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung und auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin. Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus: Das gegenständliche Vergabeverfahren werde als offenes Verfahren im Oberschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer geführt. Die Antragstellerin habe fristgerecht zu allen neun Losen Angebote gelegt. Dem Ersuchen um Aufklärung hinsichtlich des Loses 3 und des Loses 9 sei die Antragstellerin fristgerecht nachgekommen. Die Antragstellerin habe ein großes wirtschaftliches und strategisches Interesse an diesem Auftrag, welches mit der Angebotslegung und der Einbringung des Nachprüfungsantrages evident sei. Hinsichtlich der Lose 3 und 9 wäre die Antragstellerin auch erstgereiht. Sie bezifferte den ihr drohenden finanziellen Schaden und bezeichnete die Rechte, in denen sie sich als verletzt erachte. Der Nachprüfungsantrag sei fristgerecht eingebracht worden. Die erforderlichen Pauschalgebühren für die Nachprüfungs- und Provisorialanträge seien in entsprechender Höhe entrichtet worden. Zu den Gründen der Rechtswidrigkeit führte die Antragstellerin im Einzelnen aus, dass bestandfest festgelegt worden sei, dass die Mitgliederzahl einer Bietergemeinschaft/ARGE auf zwei Mitglieder beschränkt sei, was die Auftraggeberin so seit Jahren handhabe. Daher sei bereits mit Neugründung vom 28.06.2001 zwecks Ermöglichung der Bewerbung an großen Ausschreibungen wie der vorliegenden die Antragstellerin mit dem Geschäftszweck der flächendeckenden Entsorgung von Abfällen aller Art im Bundesgebiet Österreichs durch Übernahme Transport, Behandlung, Wiederaufbereitung und Beseitigung von Abfällen und Altstoffen aller Art gegründet worden. Die Antragstellerin sei ein Zusammenschluss von mittelständischen Abfallwirtschaftsunternehmen bestehend aus den Gesellschaftern XXXXZu den Gründen der Rechtswidrigkeit führte die Antragstellerin im Einzelnen aus, dass bestandfest festgelegt worden sei, dass die Mitgliederzahl einer Bietergemeinschaft/ARGE auf zwei Mitglieder beschränkt sei, was die Auftraggeberin so seit Jahren handhabe. Daher sei bereits mit Neugründung vom 28.06.2001 zwecks Ermöglichung der Bewerbung an großen Ausschreibungen wie der vorliegenden die Antragstellerin mit dem Geschäftszweck der flächendeckenden Entsorgung von Abfällen aller Art im Bundesgebiet Österreichs durch Übernahme Transport, Behandlung, Wiederaufbereitung und Beseitigung von Abfällen und Altstoffen aller Art gegründet worden. Die Antragstellerin sei ein Zusammenschluss von mittelständischen Abfallwirtschaftsunternehmen bestehend aus den Gesellschaftern römisch 40 , XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, XXXX, römisch 40 , römisch 40 , römisch 40 , römisch 40 , römisch 40 , römisch 40 , römisch 40 , römisch 40 , römisch 40 , römisch 40 , römisch 40 und XXXX. In dieser Bieterform habe sich die Antragstellerin seit 2011 an Ausschreibungen der Auftraggeberin beteiligt und sei bislang nie aufgrund dieser Rechtsform ausgeschieden worden.und römisch 40 . In dieser Bieterform habe sich die Antragstellerin seit 2011 an Ausschreibungen der Auftraggeberin beteiligt und sei bislang nie aufgrund dieser Rechtsform ausgeschieden worden. Bei richtiger vergaberechtlicher Beurteilung liege durch die Verwendung der Mittel der Gesellschafter kein Rückgriff auf ein verbundenes Unternehmen vor, da die Antragstellerin durch die Mittel ihrer Gesellschafter selbst agiere. Dies werde im Gesellschaftsvertrag unter Pkt IX grundgelegt. Die für die konkrete Auftragsabwicklung der Lose 3 und 9 relevanten Verträge seien die Rahmenentsorgungsverträge vom 14.10.2005 mit dem Gesellschafter XXXX GmbH ( XXXX , Los 9) und dem Gesellschafter XXXX-GmbH (Raum XXXX , Los 3).Bei richtiger vergaberechtlicher Beurteilung liege durch die Verwendung der Mittel der Gesellschafter kein Rückgriff auf ein verbundenes Unternehmen vor, da die Antragstellerin durch die Mittel ihrer Gesellschafter selbst agiere. Dies werde im Gesellschaftsvertrag unter Pkt römisch neun grundgelegt. Die für die konkrete Auftragsabwicklung der Lose 3 und 9 relevanten Verträge seien die Rahmenentsorgungsverträge vom 14.10.2005 mit dem Gesellschafter römisch 40 GmbH ( römisch 40 , Los 9) und dem Gesellschafter XXXX-GmbH (Raum römisch 40 , Los 3). Die Gesellschafter der Antragstellerin würden auch keine Subunternehmer (Dritte) darstellen, da sie sich als Gesellschafter verpflichtet hätten, der Antragstellerin ihre Mittel zur Verfügung zu stellen. Die Antragstellerin handle ausschließlich durch diese Mittel. Zur vergaberechtlichen Absicherung werde vor Angebotsabgabe eine Zurverfügungsstellungserklärung der jeweils involvierten Gesellschafter gegenüber der Antragstellerin als Verpflichtungserklärung

§ 76BVerg

G abgegeben, was vorliegend durch Erklärung vom 25.11.2016 erfolgt sei.Die Gesellschafter der Antragstellerin würden auch keine Subunternehmer (Dritte) darstellen, da sie sich als Gesellschafter verpflichtet hätten, der Antragstellerin ihre Mittel zur Verfügung zu stellen. Die Antragstellerin handle ausschließlich durch diese Mittel. Zur vergaberechtlichen Absicherung werde vor Angebotsabgabe eine Zurverfügungsstellungserklärung der jeweils involvierten Gesellschafter gegenüber der Antragstellerin als Verpflichtungserklärung

Paragraph 76, BVergG abgegeben, was vorliegend durch Erklärung vom 25.11.2016 erfolgt sei. Vergaberechtlich stelle die XXXX GmbH nichts anderes als eine vergesellschaftete Bietergemeinschaft/ARGE dar, die einen Schritt weiter gegangen sei, indem sie eine einheitliche Rechtsperson darstelle, um sich auch an Vergabeverfahren einfacher beteiligen zu können und die Mindestanforderungen von Ausschreibungen wie jene der Auftraggeberin als mittelständische Unternehmen erfüllen zu können.Vergaberechtlich stelle die römisch 40 GmbH nichts anderes als eine vergesellschaftete Bietergemeinschaft/ARGE dar, die einen Schritt weiter gegangen sei, indem sie eine einheitliche Rechtsperson darstelle, um sich auch an Vergabeverfahren einfacher beteiligen zu können und die Mindestanforderungen von Ausschreibungen wie jene der Auftraggeberin als mittelständische Unternehmen erfüllen zu können. Die Antragstellerin sei von der Auftraggeberin dahingehend um Aufklärung ersucht worden, ob die Antragstellerin das konkret ausführende Unternehmen sei und wenn dies nicht so sei, weswegen etwaige benötigte ausführende Unternehmen nicht als Subunternehmer genannt worden seien. Die Gesellschafter der Antragstellerin würden nach Ansicht der Auftraggeberin keine verbundenen Unternehmen darstellen. Sollte die Antragstellerin das ausführende Unternehmen sein, so stelle sich die Frage nach der geforderten finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit. Es wären für die Lose 3 und 9 Nachweise über den geforderten Mindestumsatz, die Fahrzeugausstattung, die Referenzprojekte und die Zertifizierung vorzulegen. Weiters habe die Auftraggeberin für konkret bezeichnete Positionen um Vorlage der Detailkalkulation ersucht. Die Antragstellerin habe rechtzeitig schriftlich aufgeklärt und alle notwendigen und sonstigen geforderten Unterlagen für die Lose 3 und 9 einschließlich der Kalkulationsblätter vorgelegt. Dennoch seien die Teilangebote der Antragstellerin betreffend sämtliche neun Lose am 16.02.2017 ausgeschieden worden. Begründend sei seitens der Auftraggeberin ausgeführt worden, dass dem BVergG der Begriff "vergesellschaftete Bietergemeinschaft" unbekannt sei. Ein Rückgriff der XXXX GmbH (als eigenständige juristische Person) auf die Mittel der eigenen Gesellschafter (als eigenständige juristische Personen) sei aufgrund der Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen bzw dem BVergG nur in der Form möglich, dass die Gesellschafter als Subunternehmer genannt werden. Es wäre bereits im Angebot anzugeben gewesen, auf welches dritte Unternehmen (mit Vorlage von einschlägigen Verpflichtungserklärungen) sich die XXXX GmbH bei der Ausführung des Auftrags stützen werde. Eine derartige Nennung (von zB Subunternehmern) habe die XXXX GmbH aber unterlassen. Aus diesem Grund sei ein Rückgriff auf die Mittel der Gesellschafter nicht möglich. In weiterer Folge habe die XXXX GmbH die geforderte finanzielle und technische Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen. Überdies sei für das Los 3 zu erwähnen, dass die Fa XXXX mangels Vorliegens eines EFB-Zertifikates kein geeignetes Unternehmen sei.Die Antragstellerin habe rechtzeitig schriftlich aufgeklärt und alle notwendigen und sonstigen geforderten Unterlagen für die Lose 3 und 9 einschließlich der Kalkulationsblätter vorgelegt. Dennoch seien die Teilangebote der Antragstellerin betreffend sämtliche neun Lose am 16.02.2017 ausgeschieden worden. Begründend sei seitens der Auftraggeberin ausgeführt worden, dass dem BVergG der Begriff "vergesellschaftete Bietergemeinschaft" unbekannt sei. Ein Rückgriff der römisch 40 GmbH (als eigenständige juristische Person) auf die Mittel der eigenen Gesellschafter (als eigenständige juristische Personen) sei aufgrund der Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen bzw dem BVergG nur in der Form möglich, dass die Gesellschafter als Subunternehmer genannt werden. Es wäre bereits im Angebot anzugeben gewesen, auf welches dritte Unternehmen (mit Vorlage von einschlägigen Verpflichtungserklärungen) sich die römisch 40 GmbH bei der Ausführung des Auftrags stützen werde. Eine derartige Nennung (von zB Subunternehmern) habe die römisch 40 GmbH aber unterlassen. Aus diesem Grund sei ein Rückgriff auf die Mittel der Gesellschafter nicht möglich. In weiterer Folge habe die römisch 40 GmbH die geforderte finanzielle und technische Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen. Überdies sei für das Los 3 zu erwähnen, dass die Fa römisch 40 mangels Vorliegens eines EFB-Zertifikates kein geeignetes Unternehmen sei. Diese Ausscheidensentscheidung sei zu Unrecht erfolgt. Die Antragstellerin stelle eine Rechtsperson dar, womit die Vorgabe in den Ausschreibungsunterlagen (maximal zwei Unternehmer) eingehalten werde. Überdies sei vor Angebotsabgabe durch alle beteiligten Gesellschafter die Zurverfügungstellung Ihrer Mittel an die XXXX GmbH rechtsverbindlich erklärt worden, sodass die erforderlichen Eignungsnachweise sowohl hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit als auch hinsichtlich der sonstigen Eignungserfordernisse der Antragstellerin zurechenbar seien. Vergaberechtlich stelle die Antragstellerin eine Bietergemeinschaft/ARGE dar, welche sich zur Einhaltung der sehr strengen Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen vergesellschaftet habe. Da die Antragstellerin ausschließlich durch Mittel handle, die ihr durch ihre Gesellschafter zur Verfügung gestellt werden, sei die Vorgansweise zulässig und seien alle notwendigen Eignungsanforderungen im vorliegenden Fall sowohl hinsichtlich Los 3 als auch hinsichtlich Los 9 in der Antragstellerin abgebildet. Festzuhalten sei, dass die Antragstellerin als GmbH über alle Mittel ihrer Gesellschafter verfüge und daher auch ausreichende Verfügungsgewalt über die notwendigen Ressourcen habe. Analog der rechtlichen Grundlage zur Bietergemeinschaft/ARGE reiche zum Nachweis der Leistungsfähigkeit der Antragstellerin die Addition der Eignungsnachweise der Gesellschafter aus. Es genüge, dass die erforderliche Leistungsfähigkeit zumindest bei einem Mitglied, d.h. bei einem Gesellschafter der GmbH vorliege. Einzige Voraussetzung dafür sei, dass die Antragstellerin über eine ausreichende Verfügungsgewalt über die Ressourcen verfüge, was bereits durch die zugrundeliegenden Rahmenentsorgungsverträge, den Gesellschaftsvertrag sowie die eigens für das vorliegende Verfahren abgeschlossene Zurverfügungstellungserklärung hinreichend nachgewiesen sei.Diese Ausscheidensentscheidung sei zu Unrecht erfolgt. Die Antragstellerin stelle eine Rechtsperson dar, womit die Vorgabe in den Ausschreibungsunterlagen (maximal zwei Unternehmer) eingehalten werde. Überdies sei vor Angebotsabgabe durch alle beteiligten Gesellschafter die Zurverfügungstellung Ihrer Mittel an die römisch 40 GmbH rechtsverbindlich erklärt worden, sodass die erforderlichen Eignungsnachweise sowohl hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit als auch hinsichtlich der sonstigen Eignungserfordernisse der Antragstellerin zurechenbar seien. Vergaberechtlich stelle die Antragstellerin eine Bietergemeinschaft/ARGE dar, welche sich zur Einhaltung der sehr strengen Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen vergesellschaftet habe. Da die Antragstellerin ausschließlich durch Mittel handle, die ihr durch ihre Gesellschafter zur Verfügung gestellt werden, sei die Vorgansweise zulässig und seien alle notwendigen Eignungsanforderungen im vorliegenden Fall sowohl hinsichtlich Los 3 als auch hinsichtlich Los 9 in der Antragstellerin abgebildet. Festzuhalten sei, dass die Antragstellerin als GmbH über alle Mittel ihrer Gesellschafter verfüge und daher auch ausreichende Verfügungsgewalt über die notwendigen Ressourcen habe. Analog der rechtlichen Grundlage zur Bietergemeinschaft/ARGE reiche zum Nachweis der Leistungsfähigkeit der Antragstellerin die Addition der Eignungsnachweise der Gesellschafter aus. Es genüge, dass die erforderliche Leistungsfähigkeit zumindest bei einem Mitglied, d.h. bei einem Gesellschafter der GmbH vorliege. Einzige Voraussetzung dafür sei, dass die Antragstellerin über eine ausreichende Verfügungsgewalt über die Ressourcen verfüge, was bereits durch die zugrundeliegenden Rahmenentsorgungsverträge, den Gesellschaftsvertrag sowie die eigens für das vorliegende Verfahren abgeschlossene Zurverfügungstellungserklärung hinreichend nachgewiesen sei. Im Übrigen seien die notwendigen Zertifikate ausreichend nachgewiesen, da hier alle Mittel der Gesellschafter der Antragstellerin zurechenbar seien. Abgesehen davon habe der Gesellschafter XXXX eine gültige EMAS-Zertifizierung inne, die höherwertiger als die geforderte Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb sei. Die weitere Anforderungen erfordernde "EFB+"-Zertifizierung sei einer EMAS-Zertifizierung gleichzustellen.Im Übrigen seien die notwendigen Zertifikate ausreichend nachgewiesen, da hier alle Mittel der Gesellschafter der Antragstellerin zurechenbar seien. Abgesehen davon habe der Gesellschafter römisch 40 eine gültige EMAS-Zertifizierung inne, die höherwertiger als die geforderte Zertifizierung als Entsorgungsfachbetrieb sei. Die weitere Anforderungen erfordernde "EFB+"-Zertifizierung sei einer EMAS-Zertifizierung gleichzustellen. Am 02.03.2017 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Am 03.03.2017 wies das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W139 2148441-1/2E die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ab. Am 03.03.2017 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung. Nach Darstellung des Sachverhaltes führte sie im Wesentlichen aus, dass in Bezug auf die Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen festzuhalten sei, dass in erster Linie der Bieter die Eignung nachzuweisen habe. Zudem habe auch der Subunternehmer, der die Sammlung durchführe, Nachweise zu liefern. Weiters seien entsprechend den Ausschreibungsfestlegungen sämtliche ausführende Subunternehmer im Angebot namhaft zu machen. Sowohl in Los 3 als auch in Los 9 habe die XXXX GmbH ein Angebot gelegt und habe diese keine Subunternehmer namhaft gemacht. Es sei der Auftraggeberin bekannt, dass die Antragstellerin selbst keine Aufträge abwickle bzw selbst über keine Gerätschaften und Personal verfüge, sondern in der Regel ihre Gesellschafter als dritte Unternehmen heranziehe. Die Antragstellerin sei daher aufgefordert worden, ua die Themen "ausführendes Unternehmen", "Nennung von Subunternehmern" und "Nachweis der Eignung" aufzuklären. Die Antragstellerin habe fristgerecht Stellung genommen.Sowohl in Los 3 als auch in Los 9 habe die römisch 40 GmbH ein Angebot gelegt und habe diese keine Subunternehmer namhaft gemacht. Es sei der Auftraggeberin bekannt, dass die Antragstellerin selbst keine Aufträge abwickle bzw selbst über keine Gerätschaften und Personal verfüge, sondern in der Regel ihre Gesellschafter als dritte Unternehmen heranziehe. Die Antragstellerin sei daher aufgefordert worden, ua die Themen "ausführendes Unternehmen", "Nennung von Subunternehmern" und "Nachweis der Eignung" aufzuklären. Die Antragstellerin habe fristgerecht Stellung genommen. In der Folge sei die Antragstellerin ausgeschieden worden, da die Antragstellerin nicht über die erforderliche Eignung verfüge. Insbesondere wären die ausführenden Unternehmen, nämlich die Gesellschafter der Bieterin als Subunternehmer zu nennen gewesen. Die nach Angebotsöffnung vorgelegte Verpflichtungserklärung vom 25.11.2016 habe keinen vergaberechtlichen Mehrwert. Bieterin

§ 2Z 13 BVerg

G sei zweifelsfrei die XXXX GmbH. Bei der XXXX GmbH handle es sich um eine (selbständige) juristische Person mit einer Vielzahl an Gesellschaftern. Die Antragstellerin habe bestätigt, dass sie das ausführende Unternehmen in Bezug auf die ausgeschriebenen Leistungen wäre und dass sie ausschließlich durch Mittel handle, die ihr durch die Gesellschafter zur Verfügung gestellt werden würden. Sohin könne die Antragstellerin selbst die geforderten Nachweise nicht erbringen. Wie bisher in der Praxis führe nicht die Antragstellerin sondern einer ihrer Gesellschafter die Leistungen aus. Bei den Gesellschaftern handle es sich aber wiederum um eigenständige juristische Personen, die iSd § 2 BVergG nicht als Bieter anzusehen seien. Die Antragstellerin sei sohin eine "Hülle", welche nicht über die geeigneten Mittel verfüge und daher selbst nicht zur Leistungserbringung geeignet sei.Bieterin

Paragraph 2, Ziffer 13, BVergG sei zweifelsfrei die römisch 40 GmbH. Bei der römisch 40 GmbH handle es sich um eine (selbständige) juristische Person mit einer Vielzahl an Gesellschaftern. Die Antragstellerin habe bestätigt, dass sie das ausführende Unternehmen in Bezug auf die ausgeschriebenen Leistungen wäre und dass sie ausschließlich durch Mittel handle, die ihr durch die Gesellschafter zur Verfügung gestellt werden würden. Sohin könne die Antragstellerin selbst die geforderten Nachweise nicht erbringen. Wie bisher in der Praxis führe nicht die Antragstellerin sondern einer ihrer Gesellschafter die Leistungen aus. Bei den Gesellschaftern handle es sich aber wiederum um eigenständige juristische Personen, die iSd Paragraph 2, BVergG nicht als Bieter anzusehen seien. Die Antragstellerin sei sohin eine "Hülle", welche nicht über die geeigneten Mittel verfüge und daher selbst nicht zur Leistungserbringung geeignet sei. Dem Vorbringen der Antragstellerin, es handle sich um eine vergesellschaftete Bietergemeinschaft, bei der analog zur Bietergemeinschaft die Antragstellerin auf die Mittel ihrer Gesellschafter zurückgreifen könne und es daher genüge, dass die Eignung bzw die geforderte Leistungsfähigkeit bei einem der Mitglieder (hier der Gesellschafter) vorliege, sei zu entgegnen, dass das BVergG eine "vergesellschaftete Bietergemeinschaft" nicht kenne und sich weder aus dem Gesetzestext, der Literatur und der Judikatur Anhaltspunkte dafür entnehmen ließe, dass die Regelungen der "klassischen" Bietergemeinschaft auf die hier vorliegende Konstruktion übertragbar wären. Abgesehen davon hätte die Antragstellerin aus einer etwaig möglichen analogen Anwendung der Regelungen der "klassischen" Bietergemeinschaft nichts gewonnen, da die Antragstellerin entsprechend der Kenntnis der Auftraggeberin und dem vorliegenden Firmenkonstrukt den Auftrag nicht selbst sondern immer einer ihrer Gesellschafter ausführe. Dieser wäre als Subunternehmer bekannt zu geben gewesen. Aus vergaberechtlicher Sicht sei es nicht möglich, dass die "Hülle" XXXX GmbH die Aufträge tatsächlich durchführe. Die aufgezeigte Vorgehensweise werde auch im Gesellschaftsvertrag festgelegt, wonach sich die Antragstellerin bei der tatsächlichen Durchführung der Übernahme, des Transports, der Behandlung, der Wiederaufbereitung und Beseitigung von Abfällen und Altstoffen aller Art dritter Unternehmen, insbesondere der Gesellschafter, bediene. Dieses Vorgehen zeige sich auch an den Rahmenentsorgungsverträgen.Abgesehen davon hätte die Antragstellerin aus einer etwaig möglichen analogen Anwendung der Regelungen der "klassischen" Bietergemeinschaft nichts gewonnen, da die Antragstellerin entsprechend der Kenntnis der Auftraggeberin und dem vorliegenden Firmenkonstrukt den Auftrag nicht selbst sondern immer einer ihrer Gesellschafter ausführe. Dieser wäre als Subunternehmer bekannt zu geben gewesen. Aus vergaberechtlicher Sicht sei es nicht möglich, dass die "Hülle" römisch 40 GmbH die Aufträge tatsächlich durchführe. Die aufgezeigte Vorgehensweise werde auch im Gesellschaftsvertrag festgelegt, wonach sich die Antragstellerin bei der tatsächlichen Durchführung der Übernahme, des Transports, der Behandlung, der Wiederaufbereitung und Beseitigung von Abfällen und Altstoffen aller Art dritter Unternehmen, insbesondere der Gesellschafter, bediene. Dieses Vorgehen zeige sich auch an den Rahmenentsorgungsverträgen. Mit Stellungnahme vom 13.03.2017 führte die Antragstellerin zu der Fragestellung, ob es sich bei den von den Gesellschaftern der Antragstellerin zur Verfügung gestellten Mitteln um Mittel "dritter Unternehmen" handle oder nicht, unter Verweis auf die Judikatur des VwGH zu Gesellschafterzuschüssen ergänzend aus, dass sofern unzweifelhaft ein Kausalzusammenhang zwischen der von den unmittelbaren Gesellschaftern eingegangenen Leistungsverpflichtung und deren Erfüllung durch Zuschussleistung (vergleichbar mit dem Bereitstellen erforderlicher Mittel im vorliegenden Vergabeverfahren durch die involvierten Gesellschafter) bestehe, die Zuschussleistung eine hinsichtlich der gesellschaftsrechtlichen Zuschusspflicht befreiende Wirkung habe und unmittelbar dem Gesellschafter und damit der Gesellschaft zuzurechnen sei. Zuschüsse würden ebenso wie Nachschüsse in das Vermögen der Gesellschaft fließen und seien gegebenenfalls unter den Kapitalrücklagen zu verbuchen, wobei die Erbringung von Zuschüssen regelmäßig im Gegensatz zu Nachschüssen nicht gesellschaftsvertraglich geregelt sei. Die konkrete Zuschusspflicht ergebe sich aus der abgegebenen Zurverfügungsstellungserklärung der Gesellschafter. Da selbst Zuschussleistungen verbundener Unternehmen als Leistungen des Gesellschafters selbst gelten würden, müsse dies arg a minori ad maius auch für Leistungen des Gesellschafters selbst gelten, die in Entsprechung einer vertraglichen Zuschusspflicht gelten würden. Aufgrund der unmittelbaren Unternehmenszugehörigkeit seien die genannten Gesellschafter keine Subunternehmer iSd § 83 BVergG.Mit Stellungnahme vom 13.03.2017 führte die Antragstellerin zu der Fragestellung, ob es sich bei den von den Gesellschaftern der Antragstellerin zur Verfügung gestellten Mitteln um Mittel "dritter Unternehmen" handle oder nicht, unter Verweis auf die Judikatur des VwGH zu Gesellschafterzuschüssen ergänzend aus, dass sofern unzweifelhaft ein Kausalzusammenhang zwischen der von den unmittelbaren Gesellschaftern eingegangenen Leistungsverpflichtung und deren Erfüllung durch Zuschussleistung (vergleichbar mit dem Bereitstellen erforderlicher Mittel im vorliegenden Vergabeverfahren durch die involvierten Gesellschafter) bestehe, die Zuschussleistung eine hinsichtlich der gesellschaftsrechtlichen Zuschusspflicht befreiende Wirkung habe und unmittelbar dem Gesellschafter und damit der Gesellschaft zuzurechnen sei. Zuschüsse würden ebenso wie Nachschüsse in das Vermögen der Gesellschaft fließen und seien gegebenenfalls unter den Kapitalrücklagen zu verbuchen, wobei die Erbringung von Zuschüssen regelmäßig im Gegensatz zu Nachschüssen nicht gesellschaftsvertraglich geregelt sei. Die konkrete Zuschusspflicht ergebe sich aus der abgegebenen Zurverfügungsstellungserklärung der Gesellschafter. Da selbst Zuschussleistungen verbundener Unternehmen als Leistungen des Gesellschafters selbst gelten würden, müsse dies arg a minori ad maius auch für Leistungen des Gesellschafters selbst gelten, die in Entsprechung einer vertraglichen Zuschusspflicht gelten würden. Aufgrund der unmittelbaren Unternehmenszugehörigkeit seien die genannten Gesellschafter keine Subunternehmer iSd Paragraph 83, BVergG. Aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Verflechtung auch unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Rahmenentsorgungsverträge und der vorliegenden konkreten Verpflichtungserklärung hätten sich die Gesellschafter verpflichtet, die erforderlichen Mittel zur Verfügung zu stellen, weswegen diese auch der Antragstellerin zuzurechnen seien. Die Vorgangsweise der Auftraggeberin verwundere, da die Vertragskonstruktion der Antragstellerin bislang seitens der Auftraggeberin nicht zum Ausscheiden eines Angebotes der Antragstellerin geführt habe. Es wäre interessant zu erfahren, ob eine unzulässige Bieterintervention, die zum Ausscheiden des betreffenden Bieters hätte führen müssen, stattgefunden habe. Die Auftraggeberin verkenne einmal mehr, dass die Antragstellerin als Bieterin einen einzigen Unternehmer darstelle, die die

der Vereinbarung der Gesellschafter zum Zuschuss zur Verfügung gestellten Mittel verwenden dürfe, weshalb sie ausreichend geeignet und damit auch ausreichend leistungsfähig sei. Dass es sich bei den Gesellschaftern wiederum um eigenständige juristische Personen handle, sei rechtlich irrelevant, da rechtlich juristische und natürliche Personen gleichgestellt seien. Auch das Argument, das BVergG kenne keine "vergesellschaftete Bietergemeinschaft" sei nicht stichhaltig, da die Antragstellerin als Rechtsperson auftrete und alle

den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen geforderten Mittel zur Verfügung habe. Diese würden der Antragstellerin durch ihre Gesellschafter beigegeben. Das bisherige Fehlen einer Antwort zur vorliegenden Rechtsproblematik mache die Vorgangsweise nicht unzulässig; vielmehr müsse durch die Judikatur Klarheit geschaffen werden. Unrichtig sei die Annahme, die Antragstellerin werde die Leistungen nicht selbst ausführen. Wie aufgeklärt, werde die Antragstellerin im vorliegenden Fall selbst auftreten und im zur Verfügung gestellten Ausmaß lediglich auf die Mittel der Gesellschafter zurückgreifen. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: II.

1. Festgestellter Sachverhalt:römisch zwei.
2. Festgestellter Sachverhalt: Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen, der bezugnehmenden Beilagen und der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt: Die Auftraggeberin, die ASFINAG Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG, schrieb im Oktober 2016 die gegenständliche Leistung "Restmüllsammlung 2017 bis 2022, SG und ASG" in neun Losen in einem offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich nach dem Billigstbieterprinzip mit dem Ziel des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer (je Los) für eine fünfjährige Laufzeit aus (CPV-Code: 90511300-5). Der geschätzte Auftragswert beträgt gesamt (für alle neun Lose) EUR 20.858.160,00 ohne USt; für das Los 3 EUR 1.877.570,-- ohne USt; für das Los 9 EUR 708.260,-- ohne USt. Die Ausschreibungsunterlagen lauten auszugsweise wie folgt: Angebotsdeckblatt und Formblätter: Als zwingend unter Hinweis auf die Ausscheidenssanktion mit dem Angebot abzugebende Unterlagen wird ua das "Angebotsdeckblatt inkl. Formblätter" genannt. Zu den Formblättern zählen ua die Formblätter "Eigenerklärung des Bieters", "Subunternehmerverzeichnis", "Verpflichtungserklärung des Subunternehmers" und "Solidarhaftung des Subunternehmers". D.1 Allgemeine Ausschreibungsbestimmungen: "1.1.
3. Subunternehmer Der Bieter hat hinsichtlich aller Teile des Auftrages die beabsichtigte Vergabe von Subaufträgen bekannt zu geben. Vertretungsbefugte Organe des Bieters/Bietergemeinschaft sind nicht als Subunternehmer zu nennen. Es sind die ausführenden Subunternehmer im Angebot zu nennen und in der entsprechenden Liste (Formblatt "Subunternehmerverzeichnis") vollständig anzuführen. Für diese Subunternehmer ist folgender Nachweis vorzulegen: • Nachweis über die Verfügungsmöglichkeit des Subunternehmers (Formblatt "Verpflichtungserklärung des Subunternehmers") Sollte der Subunternehmer zum Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bieters genannt werden, ist eine Erklärung des Subunternehmers vorzulegen, wonach dieser sich verpflichtet, im Auftragsfall mit dem Bieter solidarisch zu haften. • Abgabe einer Erklärung über die solidarische Haftung des Subunternehmers gegenüber dem Auftraggeber (Formblatt "Solidarhaftung des Subunternehmers"). [ ] 1.1.
4. Form und Einreichung der Angebote Der Bieter ist - bei sonstigem Ausscheiden - verpflichtet, die im Angebotsdeckblatt unter "zwingend mit dem Angebot abzugebende Unterlagen (Ausscheidenssanktion)" angeführten Teile gemeinsam mit dem Angebot abzugeben. Diese Unterlagen müssen daher bei der Angebotsöffnung zwingend dem Angebot angeschlossen sein und können daher nicht mehr nachgereicht werden (unbehebbarer Mangel). Sonstige in den Ausschreibungsunterlagen verlangte Unterlagen sind - sofern ein behebbarer Mangel vorliegt - über Aufforderung binnen der im Aufforderungsschreiben genannten Frist bei der vergebenden Stelle nachzureichen. Dem Angebotsdeckblatt sind sämtliche Formblätter angeschlossen. Klarstellend wird festgehalten, dass sich die oa. Verpflichtung zur zwingenden Abgabe von Unterlagen nur auf jene Formblätter bezieht, welche dort (auf dem Angebotsdeckblatt unter "zwingend mit dem Angebot abzugebenden Unterlagen "Ausscheidenssanktion") ausdrücklich angeführt sind. Alle übrigen Formblätter bzw. Unterlagen sind nachforderbare Unterlagen und - sofern ein behebbarer Mangel vorliegt - über Aufforderung binnen der im Aufforderungsschreiben genannten Frist bei der vergebenden Stelle nachzureichen. [ ] 1.1.
5. Eignungskriterien Offenes Verfahren Zur Teilnahme am Vergabeverfahren berechtigt und zur Angebotsabgabe zugelassen werden nur jene Unternehmen, die über die notwendige Eignung (Mindestqualifikation) verfügen und bei denen kein Ausschlussgrund

§ 68BVerg

G vorliegt.Zur Teilnahme am Vergabeverfahren berechtigt und zur Angebotsabgabe zugelassen werden nur jene Unternehmen, die über die notwendige Eignung (Mindestqualifikation) verfügen und bei denen kein Ausschlussgrund

Paragraph 68, BVergG vorliegt. Es reicht vorerst aus, dass der Bieter/die Bietergemeinschaft erklärt, dass er/sie das Vorliegen der in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Eignungsanforderungen bestätigt (Erklärung des Bieters) und seine/ihre Befugnisse in der "Eigenerklärung des Bieters" anführt. Auf Verlangen des AG sind die geforderten Eignungsnachweise jedoch unverzüglich, spätestens binnen 7 Tagen vorzulegen. Von jenen Bietern, die für den Zuschlag in Frage kommen, wird der AG den Nachweis der Eignung jedenfalls verlangen. Das Alter der geforderten Nachweise darf 1 Jahr nicht überschreiten. Stichtag ist der Angebotsabgabetermin. Für den Nachweis der Eignung ist die Vorlage einer Kopie ausreichend. Über ausdrückliches Verlangen des Auftraggebers ist der Nachweis mittels einer beglaubigten Abschrift zu führen. Ausdrücklich wird darauf hingewiesen, dass die mögliche Nachweiserbringung durch den Bieter betreffend die Befugnis, die Zuverlässigkeit und die Leistungsfähigkeit

§ 70Abs 4 BVerg

G im Wege des Auftragnehmerkataster Österreich (ANKÖ) möglich ist. Dafür sind vom Bieter der beim ANKÖ gelistete Firmencode und die Firmenbuchnummer bekannt zu geben. Die ''Eigenerklärung des Bieters" ist jedenfalls auszufüllen, auch wenn die Nachweise über den ANKÖ erbracht werden.Ausdrücklich wird darauf hingewiesen, dass die mögliche Nachweiserbringung durch den Bieter betreffend die Befugnis, die Zuverlässigkeit und die Leistungsfähigkeit

Paragraph 70, Absatz 4, BVergG im Wege des Auftragnehmerkataster Österreich (ANKÖ) möglich ist. Dafür sind vom Bieter der beim ANKÖ gelistete Firmencode und die Firmenbuchnummer bekannt zu geben. Die ''Eigenerklärung des Bieters" ist jedenfalls auszufüllen, auch wenn die Nachweise über den ANKÖ erbracht werden. Sollten im ANKÖ die vom AG geforderten Nachweise nicht vollständig verfügbar sein bzw. die Inhalte dieser Nachweise nicht den Ausschreibungsbestimmungen entsprechen, so hat der Bieter die fehlenden bzw. unvollständigen Nachweise dem AG (nach Aufforderung) zu übermitteln. Bei Bietergemeinschaften oder bei Einsatz von Subunternehmern sind die Formblätter je Unternehmen zu vervielfältigen und von jedem Unternehmen auszufüllen.[ ]" D.1.

1. Besondere Ausschreibungsbestimmungen: "1.2.1 Beschränkung der Mitgliederanzahl bei Bietergemeinschaften / ARGEN Die Anzahl der Mitglieder einer Bieter/Arbeitsgemeinschaft ist mit 2 beschränkt. 1.2.2 Eignungskriterien 1.2.2.1 Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit Der Bieter muss nachweisen, dass seine finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit gegeben ist. Dazu muss der Bieter ergänzend zu den allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen nachweisen: Die Höhe der nachzuweisenden Gesamtumsatzerlöse richtet sich danach, ob der Bieter ein Teilangebot für ein Los oder für mehrere Lose abgibt. Werden mehrere Lose angeboten sind die jeweiligen Umsatzerlöse (siehe unten) der Einzellose zu addieren und nachzuweisen. Der Bieter hat Gesamtumsatzerlöse für die letzten drei Geschäftsjahre nachzuweisen, wobei der Bieter (bzw. alle Mitglieder der Bietergemeinschaft zusammen) • [ ] • im Falle der Legung eines Teilangebotes für das Los 3 jährliche Gesamtumsatzerlöse in Höhe von zumindest EUR 4.000.000,- netto • [ ] • im Falle der Legung eines Teilangebotes für das Los 9 jährliche Gesamtumsatzerlöse in Höhe von zumindest EUR 1.500.000,- netto nachzuweisen hat. [ ] 1.2.2.2 Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit Der Bieter muss seine technische Leistungsfähigkeit durch Erfüllung nachfolgend definierter Anforderungen nachweisen. Die Nachweise sind in jedem Los für den Bieter, alle Teilnehmer einer Bietergemeinschaft und/oder die Subunternehmer vorzulegen, der die Sammlung durchführt. Im Folgenden wird der Durchführende der Sammlung "Bieter" genannt. Fahrzeugausstattung Der Bieter muss nachweisen, dass seine Abfallsammelfahrzeuge für die Entleerung der in. D.5 angeführten Behälter geeignet sind und über eine funktionstüchtige geeichte Verwiegung am Fahrzeug verfügen. Werden mehrere Lose mit einem oder mehreren Fahrzeug bedient, ist eine Doppelnennung zulässig. Der Bieter hat nachzuweisen, dass die eingesetzten Fahrzeuge mindestens der Abgasnorm EURO 4 entsprechen. [ ] Verwertungs- oder Beseitigungsanlagen Der Bieter hat anzugeben, auf welche Verwertungs- oder Beseitigungsanlagen die ausgeschriebenen Abfälle verbracht werden. (Anmerkung: Zwischenlager zählen nicht zu den Verwertungs- und Beseitigungsanlagen). Die Anlage muss über die Berechtigung zur Behandlung der ausgeschriebenen Abfälle verfügen. [ ] Referenzprojekte zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit Referenzprojekte sind Aufträge eines Auftragnehmers. Der Bieter hat für jedes Los eine Referenz nachzuweisen, dass das im jeweiligen Los ausführende Unternehmen über einen Auftrag zur Sammlung von Restmüll in Gemeinden, Städten, Abfallwirtschaftsverbänden etc. verfügt. Die Sammlung muss mehr als 100 Sammelstellen (Haushalte, etc.) umfassen, ist geplant in einem Los mehrere Unternehmen einzusetzen, muss für jedes Unternehmen eine Referenz vorgelegt werden. Im Anhang "Durchführung der Dienstleistung" hat der Bieter anzugeben, von welchem Standort er die Dienstleistung durchführen wird. Die Referenz muss sich auf den Standort und dem zugehörigen Los beziehen. Ebenso ist der Name des, bzw. der durchführenden Unternehmen, anzugeben. Die Referenzen sind anhand des Formblattes "Referenzformular Restmüllsammlung" nachzuweisen. [ ] Zertifizierungen Der Bieter hat nachzuweisen, dass er zumindest über eine ISO 9001 oder ISO 14001 Zertifizierung verfügt. Der Bieter hat nachzuweisen, dass er über eine Entsorgungsfachbetrieb (EFB) Zertifizierung verfügt. Dieser Nachweis ist für Subunternehmer, die nur die Sammeldienstleistung durchführen und keine Abfälle übernehmen, nicht erforderlich. [ ]" D.
2. Leistungsbeschreibung "3.1.
3. Leistungsumfang und Leistungsziel Die Zielsetzung der ausgeschriebenen Dienstleistung besteht in der Sammlung und anschließenden umweltgerechten Verwertung oder Beseitigung des Restmülles im Netz der ASFINAG Service Gmbh und der ASFINAG Alpenstraßen GmbH. Mit dieser Ausschreibung soll eine ordnungsgemäße Sammlung des Restmülls auf den Parkplätzen und Autobahnmeistereien sichergestellt werden. [ ]" Die Antragstellerin legte fristgerecht für sämtliche Lose ein Angebot. Die Angebotsöffnung fand am 29.11.2016 statt. Für die Lose 3 und 9 legte die Antragstellerin die Angebote mit den niedrigsten Angebotspreisen. Gesellschafter der Antragstellerin sind derzeit 13 im Bereich der Abfallentsorgung tätige Unternehmen, darunter die XXXX GmbH sowie die XXXX-GmbH (Firmenbuchauszug vom 10.04.2017).Gesellschafter der Antragstellerin sind derzeit 13 im Bereich der Abfallentsorgung tätige Unternehmen, darunter die römisch 40 GmbH sowie die XXXX-GmbH (Firmenbuchauszug vom 10.04.2017). Der Gesellschaftsvertrag lautet auszugsweise wie folgt: "II. GEGENSTAND DES UNTERNEHMENS a) [ ] b) die Übernahme, der Transport, die Behandlung, die Wiederaufbereitung und Beseitigung von Abfällen und Altstoffen aller Art, wobei sich die Gesellschaft bei der tatsächlichen Durchführung dieser Tätigkeiten dritter Unternehmen, insbesondere der Gesellschafter bedient; f) [ ] IX. LEISTUNGSVERKEHR MIT GESELLSCHAFTERNrömisch neun. LEISTUNGSVERKEHR MIT GESELLSCHAFTERN Die Gesellschaft wird sich zur Erbringung der von ihr übernommenen Leistungen vornehmlich der Gesellschafter bedienen. Zu diesem Zweck wird die Gesellschaft mit jedem Gesellschafter einen eigenen Vertrag abschließen. Die Konditionen dieser Verträge werden von der Generalversammlung festgelegt. [ ]" Die hier maßgeblichen Rahmenentsorgungsverträge (siehe Punkt IX. des Gesellschaftsvertrages), abgeschlossen zwischen der Antragstellerin (im Vertrag bezeichnet als: " XXXX ") einerseits und der XXXX GmbH bzw der XXXX-GmbH andererseits (im Vertrag bezeichnet als: "Entsorger") lauten auszugsweise wie folgt:Die hier maßgeblichen Rahmenentsorgungsverträge (siehe Punkt römisch neun. des Gesellschaftsvertrages), abgeschlossen zwischen der Antragstellerin (im Vertrag bezeichnet als: " römisch 40 ") einerseits und der römisch 40 GmbH bzw der XXXX-GmbH andererseits (im Vertrag bezeichnet als: "Entsorger") lauten auszugsweise wie folgt: "Präambel

§ 126BVerg

G 2006 idgF"Aufforderung zur Aufklärung

Paragraph 126, BVergG 2006 idgF Im Zuge der Prüfung Ihres Angebotes zu oben genanntem Vergabeverfahren wurden folgende Sachverhalte festgestellt. Bieter der Lose 3 und 9 ist die XXXX GmbH. Aufgrund des vorliegenden Angebots ist davon auszugehen, dass der Bieter XXXX GmbH in beiden Losen als ausführendes Unternehmen (dh als konkreter Leistungsabwickler) tätig wird.Bieter der Lose 3 und 9 ist die römisch 40 GmbH. Aufgrund des vorliegenden Angebots ist davon auszugehen, dass der Bieter römisch 40 GmbH in beiden Losen als ausführendes Unternehmen (dh als konkreter Leistungsabwickler) tätig wird. 1) Aus Sicht des AG sind die Gesellschaftern (Mitgliedsbetriebe) der XXXX , keine verbundenen Unternehmen iSd § 2 Z 40 BVergG. Aus diesem Grund wären etwaige ausführende Unternehmen (wie zB die Firma XXXX bzw XXXX GmbH) als Subunternehmer zu nennen gewesen. In diesem Zusammenhang bitten wir um Aufklärung, ob der Bieter XXXX GmbH selbst das ausführende Unternehmen in den Losen 3 und 9 ist.1) Aus Sicht des AG sind die Gesellschaftern (Mitgliedsbetriebe) der römisch 40 , keine verbundenen Unternehmen iSd Paragraph 2, Ziffer 40, BVergG. Aus diesem Grund wären etwaige ausführende Unternehmen (wie zB die Firma römisch 40 bzw römisch 40 GmbH) als Subunternehmer zu nennen gewesen. In diesem Zusammenhang bitten wir um Aufklärung, ob der Bieter römisch 40 GmbH selbst das ausführende Unternehmen in den Losen 3 und 9 ist. 2) Sollte die XXXX GmbH nicht das konkret ausführende Unternehmen sein, bitten wir um Aufklärung, warum etwaige benötigte ausführende Unternehmen nicht als Subunternehmer entsprechend den Ausschreibungsunterlagen angeführt wurden.2) Sollte die römisch 40 GmbH nicht das konkret ausführende Unternehmen sein, bitten wir um Aufklärung, warum etwaige benötigte ausführende Unternehmen nicht als Subunternehmer entsprechend den Ausschreibungsunterlagen angeführt wurden. Sollte die XXXX GmbH das konkret ausführende Unternehmen sein, stellt sich für den AG die Frage, ob XXXX GmbH über die geforderte finanzielle und technische Leistungsfähigkeit besitzt.Sollte die römisch 40 GmbH das konkret ausführende Unternehmen sein, stellt sich für den AG die Frage, ob römisch 40 GmbH über die geforderte finanzielle und technische Leistungsfähigkeit besitzt. 3)

ANKO Auskunft verfügt die XXXX nicht über den in der Ausschreibung unter D1.2-1.2.2.1 geforderten Mindestumsatz für die Lose 3 und 9. Es ist ein Nachweis über den Mindestumsatz vorzulegen.3)

ANKO Auskunft verfügt die römisch 40 nicht über den in der Ausschreibung unter D1.2-1.2.2.1 geforderten Mindestumsatz für die Lose 3 und 9. Es ist ein Nachweis über den Mindestumsatz vorzulegen. 4) Es sind Nachweise für die technische Leistungsfähigkeit

D1.2-1.2.2.2 Fahrzeugausstattung für die Lose 3 und 9 vorzulegen. Die dem Angebot beigefügten Nachweise können nicht berücksichtigt werden, da die Unternehmen nicht als Subunternehmer genannt wurden. 5) Es sind Nachweise für die technische Leistungsfähigkeit

D1.2-1.2.2.2 Referenzprojekte für die Lose 3 und 9 vorzulegen. 6) Es sind Nachweise für die technische Leistungsfähigkeit

D1.2-1.2.2.2 Zertifizierung für die Lose 3 und 9 vorzulegen. Diese Nachweise wären auch für die ausführenden, bzw. Subunternehmen vorzulegen. 7) Für das Los 3 ist für die Positionen 11, 15 und 16 eine Detailkalkulation vorzulegen. 8) Für das Los 9 ist für die Positionen 7, 13, 18 und 19 eine Detailkalkulation vorzulegen. Wir ersuchen Sie, diese Umstände innerhalb der Ihnen

der Vergabeplattform gestellten Frist aufzuklären. Wir weisen Sie darauf hin, dass Ihr Angebot ausgeschieden wird, sofern Sie es unterlassen, innerhalb der Ihnen gestellten Frist die verlangten Aufklärungen zu geben oder Ihre Aufklärung einer nachvollzieh baren Begründung entbehrt." Das Aufklärungsersuchen wurde seitens der Antragstellerin mit Schreiben vom 18.01.2017 fristgerecht beantwortet (auszugsweise wiedergegeben): "Zu Ihrer Aufforderung zur Aufklärung vom 12.01.2017 zur Frage der Leistungsfähigkeit der XXXX GmbH (idF: XXXX ) erlauben wir uns, darauf hinzuweisen, dass die Bieterin XXXX eine Gesellschaft darstellt, die als Zusammenschluss der Gesellschafter XXXX GmbH, [ ], XXXX - GmbH, [ ] mit dem Ziel errichtet wurde, durch Verwendung aller Mittel der Gesellschafter die flächendeckende Entsorgung von Abfällen aller Art Im Bundesgebiet einschließlich der Übernahme des Transports, der Behandlung, der Wiederaufbereitung und Beseitigung von Abfällen und Altstoffen aller Art zu gewährleisten, wobei sich die Gesellschaft bei der Durchführung dieser Tätigkeiten gerade der Mittel der Gesellschafter bedient."Zu Ihrer Aufforderung zur Aufklärung vom 12.01.2017 zur Frage der Leistungsfähigkeit der römisch 40 GmbH in der Fassung, römisch 40 ) erlauben wir uns, darauf hinzuweisen, dass die Bieterin römisch 40 eine Gesellschaft darstellt, die als Zusammenschluss der Gesellschafter römisch 40 GmbH, [ ], römisch 40 - GmbH, [ ] mit dem Ziel errichtet wurde, durch Verwendung aller Mittel der Gesellschafter die flächendeckende Entsorgung von Abfällen aller Art Im Bundesgebiet einschließlich der Übernahme des Transports, der Behandlung, der Wiederaufbereitung und Beseitigung von Abfällen und Altstoffen aller Art zu gewährleisten, wobei sich die Gesellschaft bei der Durchführung dieser Tätigkeiten gerade der Mittel der Gesellschafter bedient. Aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Konstruktion (die genannten Entsorgungsbetriebe sind als Gesellschafter an der Bieterin beteiligt), liegt bei richtiger vergaberechtlicher Beurteilung durch die Verwendung der Mittel der Gesellschafter kein Rückgriff auf ein verbundenes Unternehmen vor, da die XXXX durch die Mittel Ihrer Gesellschafter selbst agiert. Andererseits stellen auch die Gesellschafter der XXXX keine Subunternehmer dar, da sie sich als Gesellschafter verpflichtet haben, der XXXX ihre Mittel zur Verfügung zu stellen.Aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Konstruktion (die genannten Entsorgungsbetriebe sind als Gesellschafter an der Bieterin beteiligt), liegt bei richtiger vergaberechtlicher Beurteilung durch die Verwendung der Mittel der Gesellschafter kein Rückgriff auf ein verbundenes Unternehmen vor, da die römisch 40 durch die Mittel Ihrer Gesellschafter selbst agiert. Andererseits stellen auch die Gesellschafter der römisch 40 keine Subunternehmer dar, da sie sich als Gesellschafter verpflichtet haben, der römisch 40 ihre Mittel zur Verfügung zu stellen. Vergaberechtlich stellt die XXXX daher nichts anderes als eine Bietergemeinschaft/ARGE dar, die aber einen Schritt weiter gegangen ist und sich ständig vergesellschaftet hat, um sich gerade auch ah Vergabeverfahren einfacher beteiligen zu können. Da die XXXX ausschließlich durch Mittel handelt, die ihr durch ihre Gesellschafter zur Verfügung gestellt werden, liegt auch keine Subunternehmerkonstruktion vor. Festzuhalten ist, dass die XXXX über alle Mittel ihrer Gesellschafter verfügt, daher auch ausreichende Verfügungsgewalt über die Ressourcen gegeben ist.Vergaberechtlich stellt die römisch 40 daher nichts anderes als eine Bietergemeinschaft/ARGE dar, die aber einen Schritt weiter gegangen ist und sich ständig vergesellschaftet hat, um sich gerade auch ah Vergabeverfahren einfacher beteiligen zu können. Da die römisch 40 ausschließlich durch Mittel handelt, die ihr durch ihre Gesellschafter zur Verfügung gestellt werden, liegt auch keine Subunternehmerkonstruktion vor. Festzuhalten ist, dass die römisch 40 über alle Mittel ihrer Gesellschafter verfügt, daher auch ausreichende Verfügungsgewalt über die Ressourcen gegeben ist. Analog der rechtlichen Grundlagen zu Bietergemeinschaften/ARGE reicht zum Nachweis der Leistungsfähigkeit der XXXX die Addition der Eignungsnachweise der Gesellschafter aus. Beim Nachweis der Leistungsfähigkeit bleibt es dabei unerheblich, ob die auftragsgemäße Leistung später auch tatsächlich von jenem Mitglied ausgeführt wird, das für einen bestimmten Leistungsteil die Mittel

Angebot zur Verfügung gestellt hat und damit den Nachweis der Leistungsfähigkeit erbracht hat, oder ob dies durch einen anderen Gesellschafter der XXXX erfolgt (vgl. dazu Jäger in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel BVergG2 Rz 24 zu § 76 BVergG). Es genügt daher analog zu den Regelungen zur BIEGE/ARGE, dass die erforderliche Leistungsfähigkeit zumindest bei einem Mitglied, dh Gesellschafter der GmbH, vorliegt. Einzige Voraussetzung dafür ist, dass die XXXX über eine ausreichende Verfügungsgewalt über die Ressourcen verfügt, was bereits durch die zugrundeliegenden Rahmenentsorgungsverträge und den Gesellschaftsvertrag sowie eine eigens für das vorliegende Verfahren abgeschlossene Zurverfügungstellungserklärung hinreichend nachgewiesen ist (vgl. dazu aaO Rz 28 zu § 76 mit weiteren Nachweisen).Analog der rechtlichen Grundlagen zu Bietergemeinschaften/ARGE reicht zum Nachweis der Leistungsfähigkeit der römisch 40 die Addition der Eignungsnachweise der Gesellschafter aus. Beim Nachweis der Leistungsfähigkeit bleibt es dabei unerheblich, ob die auftragsgemäße Leistung später auch tatsächlich von jenem Mitglied ausgeführt wird, das für einen bestimmten Leistungsteil die Mittel

Angebot zur Verfügung gestellt hat und damit den Nachweis der Leistungsfähigkeit erbracht hat, oder ob dies durch einen anderen Gesellschafter der römisch 40 erfolgt vergleiche dazu Jäger in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel BVergG2 Rz 24 zu Paragraph 76, BVergG). Es genügt daher analog zu den Regelungen zur BIEGE/ARGE, dass die erforderliche Leistungsfähigkeit zumindest bei einem Mitglied, dh Gesellschafter der GmbH, vorliegt. Einzige Voraussetzung dafür ist, dass die römisch 40 über eine ausreichende Verfügungsgewalt über die Ressourcen verfügt, was bereits durch die zugrundeliegenden Rahmenentsorgungsverträge und den Gesellschaftsvertrag sowie eine eigens für das vorliegende Verfahren abgeschlossene Zurverfügungstellungserklärung hinreichend nachgewiesen ist vergleiche dazu aaO Rz 28 zu Paragraph 76, mit weiteren Nachweisen). Dies vorausgesetzt können die Fragen vom 12.01.2017 wie folgt beantwortet werden:

1. Bei richtiger rechtlicher Betrachtung sind die ausführenden Unternehmen weder verbundene Unternehmen noch Subunternehmer, sondern wird der Auftrag durch die Bieterin XXXX als vergesellschaftete Bietergemeinschaft in der Form einer GmbH durchgeführt. Die XXXX kann über alle Mittel der einschreitenden Gesellschafter verfügen, sodass die Bieterin XXXX auch selbst ausführendes Unternehmen (unter Heranziehung der Mittel der Gesellschafter) in den Losen 3 und 9 ist.
2. Bei richtiger rechtlicher Betrachtung sind die ausführenden Unternehmen weder verbundene Unternehmen noch Subunternehmer, sondern wird der Auftrag durch die Bieterin römisch 40 als vergesellschaftete Bietergemeinschaft in der Form einer GmbH durchgeführt. Die römisch 40 kann über alle Mittel der einschreitenden Gesellschafter verfügen, sodass die Bieterin römisch 40 auch selbst ausführendes Unternehmen (unter Heranziehung der Mittel der Gesellschafter) in den Losen 3 und 9 ist. Nur so kann vorliegend auch den Vorgaben der AU gem Pkt 1.2.1 (Beschränkung einer BIEGE auf 2 Mitglieder) entsprochen werden, da eine Bietergemeinschaft als bloße ARGE aller Gesellschafter nicht zulässig wäre. Um die genannte Bestimmung vergabegemäß (unter Aufrechterhaltung ausreichenden Wettbewerbs) zu interpretieren, war daher nur das Anbieten mit der XXXX als "zentrale Beschaffungsstelle" auf Bieterseite möglich.Nur so kann vorliegend auch den Vorgaben der AU gem Pkt 1.2.1 (Beschränkung einer BIEGE auf 2 Mitglieder) entsprochen werden, da eine Bietergemeinschaft als bloße ARGE aller Gesellschafter nicht zulässig wäre. Um die genannte Bestimmung vergabegemäß (unter Aufrechterhaltung ausreichenden Wettbewerbs) zu interpretieren, war daher nur das Anbieten mit der römisch 40 als "zentrale Beschaffungsstelle" auf Bieterseite möglich.
3. XXXX ist das ausführende Unternehmen.
4. römisch 40 ist das ausführende Unternehmen.
5. Der erforderliche Mindestumsatz ergibt sich in Folge der Zuverfügungstellung der Mittel der Gesellschafter aus der Summe des Umsatzes der Gesellschafter, die alle Mittel zur Verfügung stellen. Dazu wird auf die Beilagen hingewiesen.
6. Die Nachweise für die technische Leistungsfähigkeit

D.1.2-1,2.2.2 Fahrzeugausstattung zu Los 3 und 9 wurden bereits dem Angebot beigefügt und müssen deshalb berücksichtigt werden, da sie Mittel der Gesellschafter der Bieterin sind, die der Bietern für die Auftragserfüllung zur Verfügung gestellt werden. Auch die Nachweise für die technische Leistungsfähigkeit

D.1.2-1.2.2.2 Referenzprojekte für die Loste 3 und 9 ist auf die Mittel der Gesellschafter zurückzugreifen, da diese der Bieterin zur Verfügung gestellt werden. Dazu wird auf die Beilagen hingewiesen. 5. Auch die Nachweise für die technische Leistungsfähigkeit

D.1.2-1.2.2.2 Zertifizierung für die Lose 3 und 9 ist auf die Mittel der Gesellschafter zurückzugreifen, da diese der Bieterin zur Verfügung gestellt werden. Dazu wird auf die Beilagen hingewiesen. [ ]" Der Aufklärung wurden der Gesellschaftsvertrag der Antragstellerin, die Rahmenentsorgungsverträge der Antragstellerin mit der XXXX GmbH einerseits und der XXXX–GmbH andererseits sowie die Verpflichtungserklärung vom 25.11.2016 beigelegt. Weiters wurden ua die Formblätter 3 (Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit – Gesamtjahresumsatz) und 4 (Technische Leistungsfähigkeit – Referenzprojekte) für die XXXX GmbH und eine Bestätigung über die Gesamtumsatzerlöse sowie Referenzbestätigungen für die XXXX–GmbH übermittelt.Der Aufklärung wurden der Gesellschaftsvertrag der Antragstellerin, die Rahmenentsorgungsverträge der Antragstellerin mit der römisch 40 GmbH einerseits und der XXXX–GmbH andererseits sowie die Verpflichtungserklärung vom 25.11.2016 beigelegt. Weiters wurden ua die Formblätter 3 (Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit – Gesamtjahresumsatz) und 4 (Technische Leistungsfähigkeit – Referenzprojekte) für die römisch 40 GmbH und eine Bestätigung über die Gesamtumsatzerlöse sowie Referenzbestätigungen für die XXXX–GmbH übermittelt. Mit E-Mail vom 16.02.2017 wurde der Antragstellerin das Ausscheiden ihrer Angebote für sämtliche neun Lose bekannt gegeben: "Begründung über das Ausscheiden von Angeboten

§ 129Abs. 3 BVerg

G 2006"Begründung über das Ausscheiden von Angeboten

Paragraph 129, Absatz 3, BVergG 2006 Sehr geehrte Damen und Herren, wir nehmen Bezug auf das oben angeführte Vergabeverfahren und bedanken uns zunächst für Ihre Angebotslegung. Wir bedauern, Ihnen mitteilen zu müssen, dass vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung Ihr Angebot

§ 129BVerg

G 2006 auszuscheiden war.wir nehmen Bezug auf das oben angeführte Vergabeverfahren und bedanken uns zunächst für Ihre Angebotslegung. Wir bedauern, Ihnen mitteilen zu müssen, dass vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung Ihr Angebot

Paragraph 129, BVergG 2006 auszuscheiden war. Nach erfolgter Prüfung war Ihr Angebot für Los 1, Los 2, Los 3, Los 4, Los 5, Los 6, Los 7, Los g und Los 9 aus folgendem Grund auszuscheiden: Sie wurden am 12.01.2017 aufgefordert, zur Frage des konkret ausführenden Unternehmens bzw der fehlenden Nennung von Subunternehmern Stellung zu nehmen. Zudem wurde angezweifelt, ob die finanzielle und technische Leistungsfähigkeit der XXXX GmbH gegeben ist.Sie wurden am 12.01.2017 aufgefordert, zur Frage des konkret ausführenden Unternehmens bzw der fehlenden Nennung von Subunternehmern Stellung zu nehmen. Zudem wurde angezweifelt, ob die finanzielle und technische Leistungsfähigkeit der römisch 40 GmbH gegeben ist. Sie haben dazu am 20.01.2017 Stellung genommen und im Wesentlichen ausgeführt, dass die Bieterin XXXX GmbH im jeweiligen Los das ausführende Unternehmen ist. Konkret geben sie an, dass die XXXX GmbH als „vergesellschaftete Bietergemeinschaft" in Form einer GmbH den Auftrag durchführen wird. Weiters geben sie an, dass aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Konstruktion - die jeweiligen Entsorgungsbetriebe sind als Gesellschafter an der Bieterin beteiligt - kein Rückgriff auf ein verbundenes Unternehmen stattfindet bzw die einzelnen Gesellschafter auch nicht als Subunternehmer zu nennen sind. Zudem führen sie aus, dass analog zu den Bestimmungen zu den Bietergemeinschaften die XXXX GmbH über die Mittel ihrer Gesellschafter verfügen kann. Aus diesem Grund ist auch die finanzielle und technische Leistungsfähigkeit der XXXX GmbH gegeben.Sie haben dazu am 20.01.2017 Stellung genommen und im Wesentlichen ausgeführt, dass die Bieterin römisch 40 GmbH im jeweiligen Los das ausführende Unternehmen ist. Konkret geben sie an, dass die römisch 40 GmbH als „vergesellschaftete Bietergemeinschaft" in Form einer GmbH den Auftrag durchführen wird. Weiters geben sie an, dass aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Konstruktion - die jeweiligen Entsorgungsbetriebe sind als Gesellschafter an der Bieterin beteiligt - kein Rückgriff auf ein verbundenes Unternehmen stattfindet bzw die einzelnen Gesellschafter auch nicht als Subunternehmer zu nennen sind. Zudem führen sie aus, dass analog zu den Bestimmungen zu den Bietergemeinschaften die römisch 40 GmbH über die Mittel ihrer Gesellschafter verfügen kann. Aus diesem Grund ist auch die finanzielle und technische Leistungsfähigkeit der römisch 40 GmbH gegeben. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass der Begriff "vergesellschaftete Bietergemeinschaft'' dem BVergG unbekannt ist. Ein Rückgriff der XXXX GmbH (als eigenständige juristische Person) auf die Mittel der eigenen Gesellschafter (als eigenständige juristische Personen) ist aufgrund der Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen bzw dem BVergG nur in der Form möglich, dass die Gesellschafter als Subunternehmer genannt werden. Bzw war bereits im Angebot anzugeben, auf welches dritte Unternehmen (mit Vorlage von einschlägigen Verpflichtungserklärungen) sich die XXXX GmbH bei der Ausführung des Auftrags stützen wird. Eine derartige Nennung (von zB Subunternehmern) hat die XXXX GmbH aber unterlassen. Aus diesem Grund, ist daher aus vergaberechtlicher Sicht, ein Rückgriff auf die Mittel der Gesellschafter nicht möglich. In weiterer Folge hat daher die XXXX GmbH die geforderte finanzielle und technische Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen.Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass der Begriff "vergesellschaftete Bietergemeinschaft'' dem BVergG unbekannt ist. Ein Rückgriff der römisch 40 GmbH (als eigenständige juristische Person) auf die Mittel der eigenen Gesellschafter (als eigenständige juristische Personen) ist aufgrund der Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen bzw dem BVergG nur in der Form möglich, dass die Gesellschafter als Subunternehmer genannt werden. Bzw war bereits im Angebot anzugeben, auf welches dritte Unternehmen (mit Vorlage von einschlägigen Verpflichtungserklärungen) sich die römisch 40 GmbH bei der Ausführung des Auftrags stützen wird. Eine derartige Nennung (von zB Subunternehmern) hat die römisch 40 GmbH aber unterlassen. Aus diesem Grund, ist daher aus vergaberechtlicher Sicht, ein Rückgriff auf die Mittel der Gesellschafter nicht möglich. In weiterer Folge hat daher die römisch 40 GmbH die geforderte finanzielle und technische Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen. Für das Los 3 gilt weiter: Nur der vollständigkeitshalber sei erwähnt, dass es sich bei der Fa. XXXX um kein im Sinne der Ausschreibung geeignetes Unternehmen handelt, nachdem die Fa. XXXX über kein EFB Zertifikat verfügt (siehe Pkt. 1.2.2.2 „Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit -Zertifizierungen) und ein solches von dem ausführenden Unternehmen zwingend nachzuweisen war.Für das Los 3 gilt weiter: Nur der vollständigkeitshalber sei erwähnt, dass es sich bei der Fa. römisch 40 um kein im Sinne der Ausschreibung geeignetes Unternehmen handelt, nachdem die Fa. römisch 40 über kein EFB Zertifikat verfügt (siehe Pkt. 1.2.2.2 „Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit -Zertifizierungen) und ein solches von dem ausführenden Unternehmen zwingend nachzuweisen war. Aufgrund der obigen Tatsache war daher Ihr Angebot in Los 1, Los 2, Los 3, Los 4, Los 5, Los 6, Los 7, Los 8 und Los 9 iSd § 129 Abs 1 Z 2 und Abs 2 BVergG leider auszuscheiden."Aufgrund der obigen Tatsache war daher Ihr Angebot in Los 1, Los 2, Los 3, Los 4, Los 5, Los 6, Los 7, Los 8 und Los 9 iSd Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2 und Absatz 2, BVergG leider auszuscheiden." Am 24.02.2017 brachte die Antragstellerin die gegenständlichen Anträge auf Nichtigerklärung der Entscheidungen, ihre Angebote für die Lose 3 und 9 auszuscheiden, beim Bundesverwaltungsgericht ein. Am 03.03.2017 wies das Bundesverwaltungsgericht zur Zahl W139 2148441-1/2E die Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ab. Es wurde weder eine Entscheidung, mit welchem Unternehmer die Rahmenvereinbarung (betreffend die verfahrensgegenständlichen Lose) abgeschlossen werden soll, bekanntgegeben, eine Rahmenvereinbarung (betreffend die verfahrensgegenständlichen Lose) abgeschlossen bzw der Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt. II.2. Beweiswürdigung:römisch zwei.2. Beweiswürdigung: Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs (unter II.1.) angeführten Beweismitteln. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie des von der Antragstellerin vorgelegten Gesellschaftsvertrages, der Rahmenentsorgungsverträge (abgeschlossen zwischen der Antragstellerin und der XXXX vom 25.11.2016 keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen und den Vergabeunterlagen.Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs (unter römisch zwei.1.) angeführten Beweismitteln. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie des von der Antragstellerin vorgelegten Gesellschaftsvertrages, der Rahmenentsorgungsverträge (abgeschlossen zwischen der Antragstellerin und der römisch 40 vom 25.11.2016 keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen und den Vergabeunterlagen. II.3. Rechtliche Beurteilung:römisch zwei.3. Rechtliche Beurteilung:

Art 135Abs 1 B-VG i

Vm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

§ 292Abs 1 BVerg

G entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz

§ 319

Abs 3 oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Artikel 135, Absatz eins, B-VG in Verbindung mit Paragraph 2, Vw

GVG und Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Paragraph 292, Absatz eins, BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des Paragraph 291,, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz

Paragraph 319, Absatz 3, oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor. Zu A) II.3.

1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antragesrömisch zwei.3.
2. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG). Sie ist öffentliche Auftraggeberin

§ 3Abs 1 Z 2 BVerg

G (stRspr, zB BVwG 23.09.2014, W187 2009108-1/19E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich

§ 6BVerg

G um einen Dienstleistungsauftrag (CPV-Code 90511300-5, Müllsammlung). Der geschätzte Auftragswert (betreffend sämtliche neun Lose wie auch betreffend die verfahrensgegenständlichen Lose 3 und 9) liegt über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt.Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 8, BVergG ist die Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (ASFINAG). Sie ist öffentliche Auftraggeberin

Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG (stRspr, zB BVwG 23.09.2014, W187 2009108-1/19E). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich

Paragraph 6, BVergG um einen Dienstleistungsauftrag (CPV-Code 90511300-5, Müllsammlung). Der geschätzte Auftragswert (betreffend sämtliche neun Lose wie auch betreffend die verfahrensgegenständlichen Lose 3 und 9) liegt über dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handelt. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 312, Absatz 2, BVergG in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG ist gegeben. Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag (betreffend die hier verfahrensgegenständlichen Lose 3 und 9) noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit

§ 312Abs 2 BVerg

G zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag (betreffend die hier verfahrensgegenständlichen Lose 3 und 9) noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit

Paragraph 312, Absatz 2, BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig. Mit Schriftsatz vom 24.02.2017 stellte die Antragstellerin die unter Spruchpunkt A) wiedergegebenen Nachprüfungsanträge. Diese genügen den formalen Voraussetzungen nach § 322 Abs 1 BVergG. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 322 Abs 2 BVergG liegt vorliegend nicht vor. Die Anträge wurden innerhalb der Anfechtungsfrist

§ 321Abs 1 BVerg

G eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 318 Abs 1 Z 1, 5 und 6 BVergG iVm § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe). Die Nachprüfungsanträge richten sich gegen die der Antragstellerin per E-Mail am 16.02.2017 mitgeteilten Ausscheidensentscheidungen betreffend das Los 3 einerseits und das Los 9 andererseits. Beim Ausscheiden eines Angebotes handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung

§ 2Z 16 lit a sublit ii BVerg

G. In einem derartigen Fall bildet die Hauptfrage des Vergabenachprüfungsverfahrens - wie dies der VwGH in ständiger Rechtsprechung erkennt - allein die Frage, ob die Antragstellerin von der Auftraggeberin zu Recht ausgeschieden worden ist, sohin ob die Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren einen Ausscheidenstatbestand

§ 129BVerg

G verwirklicht hat oder nicht (ua VwGH 25.03.2014, Ra 2014/04/0001). Ob allenfalls andere Bieter auch einen Ausscheidenstatbestand verwirklicht haben bzw weshalb in vorangehenden Vergabeverfahren die Angebote der Antragstellerin nicht ausgeschieden wurden, ist demnach nicht Gegenstand dieses Vergabekontrollverfahrens.Mit Schriftsatz vom 24.02.2017 stellte die Antragstellerin die unter Spruchpunkt A) wiedergegebenen Nachprüfungsanträge. Diese genügen den formalen Voraussetzungen nach Paragraph 322, Absatz eins, BVergG. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach Paragraph 322, Absatz 2, BVergG liegt vorliegend nicht vor. Die Anträge wurden innerhalb der Anfechtungsfrist

Paragraph 321, Absatz eins, BVergG eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (Paragraph 318, Absatz eins, Ziffer eins, 5 und 6 BVergG in Verbindung mit Paragraph eins, BVwG-PauschGebV Vergabe). Die Nachprüfungsanträge richten sich gegen die der Antragstellerin per E-Mail am 16.02.2017 mitgeteilten Ausscheidensentscheidungen betreffend das Los 3 einerseits und das Los 9 andererseits. Beim Ausscheiden eines Angebotes handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung

Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, i, i, BVergG. In einem derartigen Fall bildet die Hauptfrage des Vergabenachprüfungsverfahrens - wie dies der VwGH in ständiger Rechtsprechung erkennt - allein die Frage, ob die Antragstellerin von der Auftraggeberin zu Recht ausgeschieden worden ist, sohin ob die Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren einen Ausscheidenstatbestand

Paragraph 129, BVergG verwirklicht hat oder nicht (ua VwGH 25.03.2014, Ra 2014/04/0001). Ob allenfalls andere Bieter auch einen Ausscheidenstatbestand verwirklicht haben bzw weshalb in vorangehenden Vergabeverfahren die Angebote der Antragstellerin nicht ausgeschieden wurden, ist demnach nicht Gegenstand dieses Vergabekontrollverfahrens. Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Vertragsabschluss und den ihr durch den Verlust der Chance auf Abschluss der gegenständlichen Rahmenvereinbarung und der darauf beruhenden Auftragsvergabe entstandenen bzw drohenden Schaden iSd § 320 Abs 1 BVergG plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin gegeben ist.Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Vertragsabschluss und den ihr durch den Verlust der Chance auf Abschluss der gegenständlichen Rahmenvereinbarung und der darauf beruhenden Auftragsvergabe entstandenen bzw drohenden Schaden iSd Paragraph 320, Absatz eins, BVergG plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin gegeben ist. II.3.2. Inhaltliche Beurteilung der Anträgerömisch zwei.3.2. Inhaltliche Beurteilung der Anträge 3.2.1. Der Antragstellerin wurde mit E-Mail das Ausscheiden ihrer Angebote

§ 129Abs 1 Z 2 und Abs 2 BVerg

G betreffend das Los 3 (Raum XXXX ) und das Los 9 (Raum XXXX ) mitgeteilt. Dagegen richten sich die gegenständlichen Nachprüfungsanträge. Als Begründung für das Ausscheiden führte die Auftraggeberin im Wesentlichen aus, dass ein Rückgriff auf die Mittel der eigenen Gesellschafter aufgrund der Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen bzw dem BVergG nur in der Form möglich sei, dass die Gesellschafter als Subunternehmer genannt werden. Dies habe die Antragstellerin allerdings nicht getan, weshalb es der Antragstellerin nicht gelungen sei, die geforderte finanzielle und technische Leistungsfähigkeit nachzuweisen. Überdies verfüge die XXXX–GmbH über kein EFB Zertifikat. Ein solches sei von dem ausführenden Unternehmen zwingend nachzuweisen gewesen.3.2.1. Der Antragstellerin wurde mit E-Mail das Ausscheiden ihrer Angebote

Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 2 und Absatz 2, BVergG betreffend das Los 3 (Raum römisch 40 ) und das Los 9 (Raum römisch 40 ) mitgeteilt. Dagegen richten sich die gegenständlichen Nachprüfungsanträge. Als Begründung für das Ausscheiden führte die Auftraggeberin im Wesentlichen aus, dass ein Rückgriff auf die Mittel der eigenen Gesellschafter aufgrund der Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen bzw dem BVergG nur in der Form möglich sei, dass die Gesellschafter als Subunternehmer genannt werden. Dies habe die Antragstellerin allerdings nicht getan, weshalb es der Antragstellerin nicht gelungen sei, die geforderte finanzielle und technische Leistungsfähigkeit nachzuweisen. Überdies verfüge die XXXX–GmbH über kein EFB Zertifikat. Ein solches sei von dem ausführenden Unternehmen zwingend nachzuweisen gewesen. 3.2.

1. Die maßgeblichen Bestimmungen des BVergG lauten auszugsweise: Begriffsbestimmungen §
2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:Paragraph 2, Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:
4. Arbeitsgemeinschaft ist ein Zusammenschluss mehrerer Unternehmer, die sich unbeschadet der sonstigen Bestimmungen des zwischen ihnen bestehenden Innenverhältnisses dem Auftraggeber gegenüber solidarisch zur vertragsgemäßen Erbringung einer Leistung auf dem Gebiet gleicher oder verschiedener Fachrichtungen verpflichten.
6. Auftragnehmer ist jeder Unternehmer, mit dem vertraglich vereinbart wird, dem Auftraggeber eine Leistung gegen Entgelt zu erbringen.
8. Bieter ist ein Unternehmer oder ein Zusammenschluss von Unternehmern, der ein Angebot eingereicht hat.
9. Bietergemeinschaft ist ein Zusammenschluss mehrerer Unternehmer zum Zweck des Einreichens eines gemeinsamen Angebotes, das Leistungen auf dem Gebiet gleicher oder verschiedener Fachrichtungen zum Inhalt haben kann.
10. 33a. Subunternehmer ist ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Die bloße Lieferung von handelsüblichen Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung.
12. Unternehmer sind Rechtsträger wie natürliche oder juristische Personen, öffentliche Einrichtungen oder Zusammenschlüsse dieser Personen und/oder Einrichtungen, eingetragene Personengesellschaften oder Arbeits- und Bietergemeinschaften, die auf dem Markt die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen anbieten.
14. Verbundenes Unternehmen ist jedes Unternehmen, dessen Jahresabschluss

§ 228des Unternehmensgesetzbuches, d

RGBl. S 219/1897, mit demjenigen des Auftraggebers, Konzessionärs, Bewerbers oder Bieters konsolidiert ist; im Fall von Auftraggebern, Konzessionären, Bewerbern oder Bietern, die nicht unter diese Bestimmung fallen, sind verbundene Unternehmen diejenigen, auf die der Auftraggeber, Konzessionär, Bewerber oder Bieter unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann oder die einen beherrschenden Einfluss auf den Auftraggeber, Konzessionär, Bewerber oder Bieter ausüben können oder die ebenso wie der Auftraggeber, Konzessionär, Bewerber oder Bieter dem beherrschenden Einfluss eines anderen Unternehmens unterliegen, sei es auf Grund der Eigentumsverhältnisse, der finanziellen Beteiligung oder der für das Unternehmen geltenden sonstigen Vorschriften. Ein beherrschender Einfluss ist zu vermuten, wenn ein Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals eines anderen Unternehmens besitzt oder über die Mehrheit der mit den Anteilen eines anderen Unternehmens verbundenen Stimmrechte verfügt oder mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans eines anderen Unternehmens bestellen kann.38. 40. Verbundenes Unternehmen ist jedes Unternehmen, dessen Jahresabschluss

Paragraph 228, des Unternehmensgesetzbuches, dRGBl. S 219 aus 1897,, mit demjenigen des Auftraggebers, Konzessionärs, Bewerbers oder Bieters konsolidiert ist; im Fall von Auftraggebern, Konzessionären, Bewerbern oder Bietern, die nicht unter diese Bestimmung fallen, sind verbundene Unternehmen diejenigen, auf die der Auftraggeber, Konzessionär, Bewerber oder Bieter unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann oder die einen beherrschenden Einfluss auf den Auftraggeber, Konzessionär, Bewerber oder Bieter ausüben können oder die ebenso wie der Auftraggeber, Konzessionär, Bewerber oder Bieter dem beherrschenden Einfluss eines anderen Unternehmens unterliegen, sei es auf Grund der Eigentumsverhältnisse, der finanziellen Beteiligung oder der für das Unternehmen geltenden sonstigen Vorschriften. Ein beherrschender Einfluss ist zu vermuten, wenn ein Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals eines anderen Unternehmens besitzt oder über die Mehrheit der mit den Anteilen eines anderen Unternehmens verbundenen Stimmrechte verfügt oder mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans eines anderen Unternehmens bestellen kann. 50. Grundsätze des Vergabeverfahrens § 19.

den §§ 28 bis 30 abgeschlossen wurde.Paragraph 32, Aufträge können auf Grund einer Rahmenvereinbarung vergeben werden, sofern die Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines Verhandlungsverfahrens

den Paragraphen 28 bis 30 abgeschlossen wurde. Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung §

1. Unbeschadet der Regelung des § 20 Abs. 1 muss die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit spätestensParagraph 69, Unbeschadet der Regelung des Paragraph 20, Absatz eins, muss die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit spätestens
2. beim offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung,
3. vorliegen. Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit § 74.

§ 70Abs. 1 Z 3 kann der Auftraggeber insbesondere verlangen:Paragraph 74,

Paragraph 70, Absatz eins, Ziffer 3, kann der Auftraggeber insbesondere verlangen:

1. eine entsprechende Bankerklärung (Bonitätsauskunft),
2. einen Nachweis einer entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung,
3. die Vorlage von Bilanzen oder Bilanzauszügen, sofern deren Offenlegung im Herkunftsland des Unternehmers gesetzlich vorgeschrieben ist,
4. eine Erklärung über die solidarische Haftung von Subunternehmern gegenüber dem Auftraggeber, falls sich der Unternehmer zum Nachweis seiner finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten von Subunternehmern stützt,
5. eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls über den Umsatz für den Tätigkeitsbereich, in den die gegenständliche Vergabe fällt, höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre oder für einen kürzeren Tätigkeitszeitraum, falls das Unternehmen noch nicht so lange besteht.

§ 70Abs.

1 Z 4 kann der Auftraggeber je nach Art, Menge oder Umfang und Verwendungszweck der zu liefernden Waren, der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Abs. 5 bis 7 angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in den Abs. 5 bis 7 angeführten Nachweise darf der Auftraggeber nicht verlangen.Paragraph 75,

Paragraph 70, Absatz eins, Ziffer 4, kann der Auftraggeber je nach Art, Menge oder Umfang und Verwendungszweck der zu liefernden Waren, der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Absatz 5 bis 7 angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in den Absatz 5 bis 7 angeführten Nachweise darf der Auftraggeber nicht verlangen.

den §§ 46, 50 bis 52 und 55 bekannt zu machen.Paragraph 101,

den Paragraphen 46, 50 bis 52 und 55 bekannt zu machen.

diesem Absatz abgesehen werden.Paragraph 126,

diesem Absatz abgesehen werden.

den §§ 28 bis 30 sowie 38 Abs. 1 ohne Zuschlagserteilung unter Beachtung der Bestimmungen des § 151 abgeschlossen wurde und1. die Rahmenvereinbarung nach Durchführung eines offenen Verfahrens, eines nicht offenen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung oder eines Verhandlungsverfahrens

den Paragraphen 28 bis 30 sowie 38 Absatz eins, ohne Zuschlagserteilung unter Beachtung der Bestimmungen des Paragraph 151, abgeschlossen wurde und

1. bei der Vergabe des auf der Rahmenvereinbarung beruhenden öffentlichen Auftrags § 152 beachtet wird.
2. bei der Vergabe des auf der Rahmenvereinbarung beruhenden öffentlichen Auftrags Paragraph 152, beachtet wird. Nichtigerklärung von Entscheidungen des Auftraggebers § 325.