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{'item': 'W134 2182513-1'}

RIS Dokument GerichtBVwG Entscheidungsdatum19.01.2018 GeschäftszahlW134 2182513-1 SpruchW134 2182513-1/2E BESCHLUSS Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas Gruber im Verfahren

Art 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig.

Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. Text

BEGRÜNDUNG: I. Vorbringen der Parteien:römisch eins. Vorbringen der Parteien: Mit Schreiben vom 11.01.2018, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 02.01.2018, Akteneinsicht, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin und die Erlassung der im Spruch genannten einstweiligen Verfügung. Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt: Die Auftraggeberin habe ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss des Dienstleistungsauftrages "A 13 Brenner Autobahn – Neubau Luegbrücke Statisch konstruktive Nachprüfung in den Planungsphasen VE, GE und DE (Option)" mit dem ein Dienstleistungsauftrag über die statisch konstruktive Nachprüfung betreffend den Neubau Luegbrücke abgeschlossen werden solle, ausgeschrieben. Angefochtene Entscheidung sei die Zuschlagsentscheidung vom 02.01.

  1. Zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung gab die Antragstellerin zusammengefasst folgendes an:
  2. Die Auftraggeberin habe das Angebot der XXXX zu Unrecht nicht ausgeschieden. Das Angebot der XXXX wäre beim Zuschlagskritierum Qualität – konkret beim Subkriterium "Referenzprojekte" – deutlich schlechter zu bewerten gewesen.
  3. Die Auftraggeberin habe das Angebot der römisch 40 zu Unrecht nicht ausgeschieden. Das Angebot der römisch 40 wäre beim Zuschlagskritierum Qualität – konkret beim Subkriterium "Referenzprojekte" – deutlich schlechter zu bewerten gewesen.
  4. Aufgrund der umfangreichen Kenntnis des Marktes und der Referenzprojekte der Konkurrenten, sei davon auszugehen, dass die XXXX das Projekt "A23 – Fahrbahnverbreiterung der RiFb Süd km 8,7-10,3 statisch konstruktive Überprüfung des Detailprojektes für die Verbreiterung der Brückenobjekte und Erneuerung der Anschlussstelle St. Marx" unzulässigerweise sowohl beim Referenzprojekt B als auch beim Referenzprojekt C angeführt habe. Gemäß der Festlegung in den Besonderen Ausschreibungsbestimmungen (Teil D.1.
  5. der Ausschreibungsunterlage, S.10) sei es nicht zulässig, Projekte beim Referenzprojekt C einzusetzen, die bereits als Referenzprojekt A oder B eingesetzt worden seien. Somit wäre das von XXXX angeführte Referenzprojekt C mit null zu bewerten gewesen.
  6. Aufgrund der umfangreichen Kenntnis des Marktes und der Referenzprojekte der Konkurrenten, sei davon auszugehen, dass die römisch 40 das Projekt "A23 – Fahrbahnverbreiterung der RiFb Süd km 8,7-10,3 statisch konstruktive Überprüfung des Detailprojektes für die Verbreiterung der Brückenobjekte und Erneuerung der Anschlussstelle St. Marx" unzulässigerweise sowohl beim Referenzprojekt B als auch beim Referenzprojekt C angeführt habe. Gemäß der Festlegung in den Besonderen Ausschreibungsbestimmungen (Teil D.1.
  7. der Ausschreibungsunterlage, S.10) sei es nicht zulässig, Projekte beim Referenzprojekt C einzusetzen, die bereits als Referenzprojekt A oder B eingesetzt worden seien. Somit wäre das von römisch 40 angeführte Referenzprojekt C mit null zu bewerten gewesen.
  8. Falls die XXXX bei Anführung des Referenzprojektes C im Angebot nicht angegeben habe, dass sie sich damals in einer Planungsgemeinschaft mit XXXX befunden habe, hätte dieser Umstand zwingend zum Ausscheiden der XXXX führen müssen. Bei Planungsgemeinschaften habe allenfalls eine anteilige Bewertung zu erfolgen.
  9. Falls die römisch 40 bei Anführung des Referenzprojektes C im Angebot nicht angegeben habe, dass sie sich damals in einer Planungsgemeinschaft mit römisch 40 befunden habe, hätte dieser Umstand zwingend zum Ausscheiden der römisch 40 führen müssen. Bei Planungsgemeinschaften habe allenfalls eine anteilige Bewertung zu erfolgen.
  10. Das von der XXXX aller Voraussicht nach für die Referenz herangezogene Objekt B0336

(16a)sei 133,5 m lang und 9 m breit, und habe eine Fläche von 1.198 m². Die Stützweiten würden jedenfalls unter 30 m liegen. Somit sei bei der Bewertung dieses Projektes beim Faktor 1 nicht der Wert 1,00 anzusetzen, sondern 0,9, was zu einer geringeren Punktezahl führe.4. Das von der römisch 40 aller Voraussicht nach für die Referenz herangezogene Objekt B0336
(16a)sei 133,5 m lang und 9 m breit, und habe eine Fläche von 1.198 m². Die Stützweiten würden jedenfalls unter 30 m liegen. Somit sei bei der Bewertung dieses Projektes beim Faktor 1 nicht der Wert 1,00 anzusetzen, sondern 0,9, was zu einer geringeren Punktezahl führe.
  1. Selbst wenn die XXXX nicht auszuscheiden gewesen wäre, wäre das Angebot nicht mit 48,4302 Punkten zu bewerten gewesen, sondern mit deutlich weniger Punkten, sodass nicht das Angebot der XXXX , sondern das Angebot der Antragstellerin an erster Stelle zu reihen gewesen wäre.
  2. Selbst wenn die römisch 40 nicht auszuscheiden gewesen wäre, wäre das Angebot nicht mit 48,4302 Punkten zu bewerten gewesen, sondern mit deutlich weniger Punkten, sodass nicht das Angebot der römisch 40 , sondern das Angebot der Antragstellerin an erster Stelle zu reihen gewesen wäre. Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 15.01.2018 gab diese bekannt, dass Auftraggeberin die Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft sei. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich der in einem offenen Verfahren mit EU-weiter Bekannmachung nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden solle. Die Bekanntmachung in der EU und in Österreich sei am 30.08.2017 erfolgt. Die Zuschlagsentscheidung sei mit Mitteilung per ProVia am 02.01.2018 erfolgt. Die Auftraggeberin erstattet ausdrücklich zum Antrag der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung kein Vorbingen. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
  3. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel) Die Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen Finanzierungs-Aktiengesellschaft hat einen Dienstleistungsauftrag im Wege eines offenen Verfahrens im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich und in der EU ist am 30.08.2017 erfolgt. (Schreiben der Auftraggeberin vom 15.01.2018). Am 02.01.2018 erfolgte die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung zugunsten der XXXX . (Schreiben der Auftraggeberin vom 15.01.2018).Am 02.01.2018 erfolgte die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung zugunsten der römisch 40 . (Schreiben der Auftraggeberin vom 15.01.2018). Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren Echtheit und Richtigkeit außer Zweifel steht.
  4. Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung: Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Zuschlagserteilung befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung – nämlich der Zuschlagsentscheidung – behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG ist somit nicht gegeben.Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Zuschlagserteilung befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung – nämlich der Zuschlagsentscheidung – behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, BVergG ist somit nicht gegeben. Gemäß § 321 Abs. 1 BVergG 2006 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax im Oberschwellenbereich binnen 10 Tagen einzubringen. Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung erfolgte am 02.01.
  5. Der Nachprüfungsantrag ist am 11.01.2018 beim BVwG eingelangt und somit rechtzeitig eingebracht worden. Der Antrag wurde auch vergebührt und erfüllt – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.Gemäß Paragraph 321, Absatz eins, BVergG 2006 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax im Oberschwellenbereich binnen 10 Tagen einzubringen. Die Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung erfolgte am 02.01.
  6. Der Nachprüfungsantrag ist am 11.01.2018 beim BVwG eingelangt und somit rechtzeitig eingebracht worden. Der Antrag wurde auch vergebührt und erfüllt – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.
  7. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.Gemäß Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 320, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.Gemäß Paragraph 329, Absatz eins, BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.Gemäß Paragraph 329, Absatz 3, BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Die Antragstellerin hat ua den Antrag auf Untersagung der Zuschlagserteilung gestellt. Da seitens der Auftraggeberin auf Grund der Zuschlagsentscheidung vom 02.01.2018 die Vergabe an die XXXX beabsichtigt ist, diese aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig sein könnte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang des Auftrages sowie ein Schaden, der nur durch die Verhinderung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.Da seitens der Auftraggeberin auf Grund der Zuschlagsentscheidung vom 02.01.2018 die Vergabe an die römisch 40 beabsichtigt ist, diese aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig sein könnte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang des Auftrages sowie ein Schaden, der nur durch die Verhinderung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht. Die Auftraggeberin erstattet ausdrücklich kein Vorbingen zum Antrag der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und des Auftraggebers, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren. Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], Paragraph 391, Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Paragraph 329, Absatz 4, BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden vergleiche BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen). Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden. B) Revision: Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Art 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

Artikel 133

, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche dazu VwGH

  2. 2002, 2002/04/0138;
  4. 2004, 2004/04/0028;
  6. 2005, 2005/04/0004;
  8. 2005, 2005/04/0024;
  10. 2007, 2005/04/0239;
  12. 2007, 2005/04/0254;
  14. 2008, 2008/04/0019;
  16. 2009, 2008/04/0143;
  18. 2011, 2008/04/0065;
  20. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2018:W134.2182513.1.00

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KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.