RIS Dokument GerichtBVwG Entscheidungsdatum14.02.2018 GeschäftszahlG311 2151164-1 SpruchG311 2151164-1/3E BESCHLUSS Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Dr. Eva WENDLER als Vors

Artikel 14Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr.

987/2009 kann die Tatsache, dass die betreffende Person seit mindestens einem Monat unter die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats fa¿llt, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat, als Orientierung herangezogen werden, um die Forderung "unmittelbar vor Beginn ihrer Bescha¿ftigung" als erfu¿llt zu betrachten. Bei ku¿rzeren Zeitra¿umen erfolgt die Bewertung von Fall zu Fall unter Beru¿cksichtigung aller u¿brigen Faktoren." Laut Arbeitsvertrag habe die Beschäftigung des Arbeitnehmers erst am 11.10.2016 begonnen und damit ein weniger als ein Monat vor der Entsendung, es könne daher von keiner arbeitsrechtlichen Bindung des Arbeitnehmers an die Beschwerdeführerin ausgegangen werden.Mit Bescheid vom 06.12.2016 "lehnte" die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin vom 02.11.2016 auf Bestätigung der Entsendung des Arbeitnehmers gemäß Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG ab. Die Entsendung wurde untersagt. Begründend wurde der Punkt 1.) Absatz 4, des Beschlusses der Verwaltungskommission Nr. A2 vom 12.06.2009, der wie folgt lautet, zitiert: "

Artikel 14Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr.

987 aus 2009, kann die Tatsache, dass die betreffende Person seit mindestens einem Monat unter die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats fa¿llt, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat, als Orientierung herangezogen werden, um die Forderung "unmittelbar vor Beginn ihrer Bescha¿ftigung" als erfu¿llt zu betrachten. Bei ku¿rzeren Zeitra¿umen erfolgt die Bewertung von Fall zu Fall unter Beru¿cksichtigung aller u¿brigen Faktoren." Laut Arbeitsvertrag habe die Beschäftigung des Arbeitnehmers erst am 11.10.2016 begonnen und damit ein weniger als ein Monat vor der Entsendung, es könne daher von keiner arbeitsrechtlichen Bindung des Arbeitnehmers an die Beschwerdeführerin ausgegangen werden. II. Rechtliche Beurteilung:römisch zwei. Rechtliche Beurteilung: Zu A) § 18 AuslBG lautet auszugsweise:Paragraph 18, AuslBG lautet auszugsweise: "Voraussetzungen für die Beschäftigung; Entsendebewilligung

Artikel 12

Absatz 1 der Grundverordnung umfassen die Worte "eine Person, die in einem Mitgliedstaat für Rechnung eines Arbeitgebers, der gewöhnlich dort tätig ist, eine Beschäftigung ausübt und die von diesem Arbeitgeber in einen anderen Mitgliedstaat entsandt wird" auch eine Person, die im Hinblick auf die Entsendung in einen anderen Mitgliedstaat eingestellt wird, vorausgesetzt die betreffende Person unterliegt unmittelbar vor Beginn ihrer Beschäftigung bereits den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem das Unternehmen, bei dem sie eingestellt wird, seinen Sitz hat." Punkt 1.) Abs. 4 des Beschlusses Nr. A2 vom 12.06.2009 zur Auslegung des Artikels 12 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europa¿ischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der auf entsandte Arbeitnehmer sowie auf Selbsta¿ndige, die voru¿bergehend eine Ta¿tigkeit in einem anderen als dem zusta¿ndigen Mitgliedstaat ausu¿ben, anzuwendenden Rechtsvorschriften der VERWALTUNGSKOMMISSION FU¿R DIE KOORDINIERUNG DER SYSTEME DER SOZIALEN SICHERHEIT lautet:Punkt 1.) Absatz 4, des Beschlusses Nr. A2 vom 12.06.2009 zur Auslegung des Artikels 12 der Verordnung (EG) Nr. 883 aus 2004, des Europa¿ischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der auf entsandte Arbeitnehmer sowie auf Selbsta¿ndige, die voru¿bergehend eine Ta¿tigkeit in einem anderen als dem zusta¿ndigen Mitgliedstaat ausu¿ben, anzuwendenden Rechtsvorschriften der VERWALTUNGSKOMMISSION FU¿R DIE KOORDINIERUNG DER SYSTEME DER SOZIALEN SICHERHEIT lautet: "

Artikel 14Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr.

987/2009 kann die Tatsache, dass die betreffende Person seit mindestens einem Monat unter die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats fa¿llt, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat, als Orientierung herangezogen werden, um die Forderung "unmittelbar vor Beginn ihrer Bescha¿ftigung" als erfu¿llt zu betrachten. Bei ku¿rzeren Zeitra¿umen erfolgt die Bewertung von Fall zu Fall unter Beru¿cksichtigung aller u¿brigen Faktoren.""

Artikel 14Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr.

987 aus 2009, kann die Tatsache, dass die betreffende Person seit mindestens einem Monat unter die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats fa¿llt, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat, als Orientierung herangezogen werden, um die Forderung "unmittelbar vor Beginn ihrer Bescha¿ftigung" als erfu¿llt zu betrachten. Bei ku¿rzeren Zeitra¿umen erfolgt die Bewertung von Fall zu Fall unter Beru¿cksichtigung aller u¿brigen Faktoren." Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt dem Beschluss Nr. A2 der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vom

1. Juni 2009 zur Auslegung des Art. 12 der VO (EG) Nr. 883/2004 für die Gerichte keine bindende Wirkung zu. Die Verwaltungskommission behandelt nach Art. 72 der VO (EG) Nr. 883/2004 "alle Verwaltungs- und Auslegungsfragen, die sich aus dieser Verordnung (...) ergeben"; sie hat damit aber keine Rechtsetzungskompetenz (VwGH 12.09.2017, Ra 2017/09/0023 mwN).Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommt dem Beschluss Nr. A2 der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit vom
2. Juni 2009 zur Auslegung des Artikel 12, der VO (EG) Nr. 883 aus 2004, für die Gerichte keine bindende Wirkung zu. Die Verwaltungskommission behandelt nach Artikel 72, der VO (EG) Nr. 883 aus 2004, "alle Verwaltungs- und Auslegungsfragen, die sich aus dieser Verordnung (...) ergeben"; sie hat damit aber keine Rechtsetzungskompetenz (VwGH 12.09.2017, Ra 2017/09/0023 mwN). Für den vorliegenden Fall primär maßgeblich ist mithin Art. 14 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 987/2009, wonach für die Entsendung entscheidend ist, ob der Arbeitnehmer unmittelbar vor Beginn ihrer Beschäftigung bereits den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats unterliegt, in dem das Unternehmen, bei dem er eingestellt wird, seinen Sitz hat.Für den vorliegenden Fall primär maßgeblich ist mithin Artikel 14, Absatz eins, der VO (EG) Nr. 987 aus 2009,, wonach für die Entsendung entscheidend ist, ob der Arbeitnehmer unmittelbar vor Beginn ihrer Beschäftigung bereits den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats unterliegt, in dem das Unternehmen, bei dem er eingestellt wird, seinen Sitz hat. Diese Bestimmung zielt daher nicht auf eine Beschäftigung des Arbeitnehmers im Entsendebetrieb in dem Mitgliedstaat in dem es seinen Sitz hat, sondern muss der Arbeitnehmer vor seiner Beschäftigung den Rechtsvorschriften des Staates mit Sitz des Entsendebetriebes unterlegen sein. Eine Beschäftigung beim Entsendebetrieb ist eine mögliche Variante des Unterliegens der genannten Rechtsvorschriften. Seitens der belangten Behörde wurden keine Ermittlungen angestellt, inwiefern Arbeitnehmer - abgesehen von seiner Beschäftigung ab 11.10.2016 bei der Beschwerdeführerin - den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dem der Entsendebetrieb seinen Sitz hat, unterlegen ist. Diese Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichtes wird seitens der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit geteilt. Die Verwaltungskommission führte in ihrem Leitfaden zum anwendbaren Recht vom Dezember 2013 aus, die Beschäftigung bei einem beliebigen Arbeitnehmer im Entsendestaat erfülle diese Voraussetzung. Diese sei jedoch auch etwa bei Studierenden, die aufgrund ihres Wohnsitzes versichert sind und dem System der sozialen Sicherheit des Entsendestaates angehören. Die belangte Behörde hat gegenständlich aufgrund der vorgelegten Unterlagen entschieden und keine weiteren Ermittlungen angestellt. Gemäß § 28 Absatz 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.Gemäß Paragraph 28, Absatz 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß § 28 Absatz 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wennGemäß Paragraph 28, Absatz 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
3. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
4. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Gemäß § 28 Absatz 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.Gemäß Paragraph 28, Absatz 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht wenn die Voraussetzungen des Absatz 2, nicht vorliegen, im Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist. Ausführlich hat sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, (ebenso VwGH, 27.01.2015, Ro 2014/22/0087) mit der Sachentscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte auseinandergesetzt und darin folgende Grundsätze herausgearbeitet: Angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems stelle die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Nach dem damit gebotenen Verständnis stehe diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs. 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht).Angesichts des in Paragraph 28, VwGVG insgesamt verankerten Systems stelle die nach Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Nach dem damit gebotenen Verständnis stehe diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des Paragraph 28, Absatz 3, VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im Paragraph 28, VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes vergleiche Paragraph 37, AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht). Im gegenständlichen Fall liegen gravierende Ermittlungslücken der Behörde vor: Ermittlungen, inwieweit der Arbeitnehmer in Italien versichert und dessen Sozialsystem angehört hat, fehlen - abgesehen vom Beginn der Arbeitsverhältnisses zur Beschwerdeführer - am 11.10.2016 gänzlich und wären daher im fortgesetzten Verfahren seitens der belangten Behörde anzustellen. Weiters ist darauf hinzuweisen, dass vor dem Hintergrund der Judikatur der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes der Verwaltungskommission keine Rechtssetzungskompetenz zukommt, weshalb auf die im Beschluss Nr. A2 der Verwaltungskommission genannte Dauer von einem Monat nicht wörtlich abgestellt werden kann. Voraussetzung ist vielmehr nach Art. 14 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 987/2009 vom 16.09.2009, dass die Person (der Arbeitnehmer) "unmittelbar vor Beginn ihrer Beschäftgung" bereits dem Sozialversicherungssystem Italiens angeschlossen war.Weiters ist darauf hinzuweisen, dass vor dem Hintergrund der Judikatur der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes der Verwaltungskommission keine Rechtssetzungskompetenz zukommt, weshalb auf die im Beschluss Nr. A2 der Verwaltungskommission genannte Dauer von einem Monat nicht wörtlich abgestellt werden kann. Voraussetzung ist vielmehr nach Artikel 14, Absatz eins, der VO (EG) Nr. 987 aus 2009, vom 16.09.2009, dass die Person (der Arbeitnehmer) "unmittelbar vor Beginn ihrer Beschäftgung" bereits dem Sozialversicherungssystem Italiens angeschlossen war. Unter diesen Gesichtspunkten leidet der angefochtene Bescheid unter erheblichen Ermittlungsmängeln in Bezug auf verschiedene grundlegende Fragen. Damit hat die belangte Behörde im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bloß ansatzweise ermittelt. Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben. Da der maßgebliche Sachverhalt noch nicht feststeht, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid des Bundesamtes gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.Die Voraussetzungen des Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG sind im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben. Da der maßgebliche Sachverhalt noch nicht feststeht, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid des Bundesamtes gemäß Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen. Eine mündliche Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z. 1 VwGVG unterbleiben, da bereits aus der Aktenlage ersichtlich war, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.Eine mündliche Verhandlung konnte gemäß Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG unterbleiben, da bereits aus der Aktenlage ersichtlich war, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist. Zu Spruchpunkt B): (Un)Zulässigkeit der Revision: Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2018:G311.2151164.1.00