RIS Dokument GerichtBVwG Entscheidungsdatum19.02.2019 GeschäftszahlW261 2214089-1 SpruchW261 2214089-1/3E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Karin GASTING

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig.

Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang: Die Beschwerdeführerin stellte am 31.07.2018 einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (auch Sozialministeriumservice, in der Folge belangte Behörde) und legte ein Konvolut an medizinischen Befunden vor. Die belangte Behörde holte zur Überprüfung des Antrages ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie ein. In dem auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 28.08.2018 erstatteten Gutachten vom 31.08.2018 stellte der medizinische Sachverständige bei der Beschwerdeführerin die Funktionseinschränkungen "Hochgradige Funktionsbehinderung an der rechten Schulter" mit einem Gesamtgrad der Behinderung in Höhe von 40 v.H. fest. Die belangte Behörde übermittelte der Beschwerdeführerin dieses Sachverständigengutachten mit Schreiben vom 10.09.2018 im Rahmen des Parteiengehörs und räumte ihr eine Frist zur Abgabe einer Stellungnahme ab. Die Beschwerdeführerin gab mit Eingabe vom 25.09.2018 eine schriftliche Stellungnahme ab, wonach sie aufgrund ihrer Dauerbelastung in der Schulküche dauernd Schulterschmerzen habe, es gehe ihr der Erholungsschlaf ab. Der medizinische Sachverständige würde nicht auf ihre beruflichen Belastungen eingehen. Zudem sei sie Rechtshänderin und müsse wegen ihrer Schulterprobleme immer auf die linke Seite wechseln, wodurch ihre körperliche Belastung unerträglich gesteigert werde. Seit einiger Zeit habe sie auch Schmerzen in den Halswirbeln, wodurch ihr Skelett Veränderungen erfahren habe. Die Beschwerdeführerin legte keine ärztlichen Befunden vor. Die belangte Behörde ersuchte den medizinischen Sachverständigen eine ergänzende Stellungnahme zum Vorbringen der Beschwerdeführerin abzugeben. Diesem Ersuchen kam der medizinische Sachverständige mit seiner ergänzenden Stellungnahme vom 15.10.2018 nach, wonach das Schulterleiden der Beschwerdeführerin mit dem erhobenen klinischen Befund mit der höchstmöglichen Einstufung berücksichtigt worden sei, wobei jedoch die von der Beschwerdeführerin angeführte berufsspezifische Beanspruchung nach dem BEinStG ausdrücklich nicht zu berücksichtigen sei. Die Argumentation sei daher nicht geeignet, die bereits vorhandene Leidensbeurteilung zu entkräften. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 17.10.2018 wies die belangte Behörde den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2 und 14 Abs. 1 und 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) ab und stellte den Grad der Behinderung mit 40 v.H. fest. Laut eingeholtem Sachverständigengutachten betrage der Grad der Behinderung 40 v.H. Die belangte Behörde führte aus, dass die von der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vorgebrachte Argumentation nicht geeignet gewesen sei, die vorhandene Leidensbeurteilung zu entkräften. Die belangte Behörde legte dem Bescheid die ergänzende Stellungnahme des medizinischen Sachverständigen in Kopie bei.Mit dem angefochtenen Bescheid vom 17.10.2018 wies die belangte Behörde den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß Paragraphen 2 und 14 Absatz eins und 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) ab und stellte den Grad der Behinderung mit 40 v.H. fest. Laut eingeholtem Sachverständigengutachten betrage der Grad der Behinderung 40 v.H. Die belangte Behörde führte aus, dass die von der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vorgebrachte Argumentation nicht geeignet gewesen sei, die vorhandene Leidensbeurteilung zu entkräften. Die belangte Behörde legte dem Bescheid die ergänzende Stellungnahme des medizinischen Sachverständigen in Kopie bei. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde und führte darin aus, dass sie aufgrund der der Beschwerde angeschlossenen Befunde Einspruch gegen den genannten Bescheid erhebe. Die belangte Behörde holte in weiterer Folge neuerlich ein medizinisches Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie ein. In seinem Sachverständigengutachten aufgrund der Aktenlage vom 06.12.2018 kommt der medizinische Sachverständige zu dem Ergebnis, dass bei der Beschwerdeführerin neben der hochgradigen Funktionsbehinderung an der rechten Schulter auch eine degenerative Veränderung der Wirbelsäule vorliege. Der Gesamtgrad der Behinderung betrage 40 v.H. Die belangte Behörde holte auch ein Sachverständigengutachten eines Facharztes für Neurologie ein. In dem auf Grundlage der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 15.01.2019 erstellten medizinischen Sachverständigengutachten vom selben Tag kommt der medizinische Sachverständige zu dem Ergebnis, dass bei der Beschwerdeführerin eine depressive Belastungsstörung mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 10 v.H. vorliege. In deren Gesamtbeurteilung vom 15.01.2019 kommt die damit beauftragte Ärztin für Allgemeinmedizin zum Ergebnis, dass bei der Beschwerdeführerin Funktionsbeeinträchtigungen mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.H. vorliegen würden. In der Beschwerdevorentscheidung vom 16.01.2019 wies die belangte Behörde die Beschwerde ab und stellte fest, dass die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten nicht vorliegen würden. Innerhalb offener Frist stellte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 27.01.2019 einen als "Einspruch" bezeichneten Vorlageantrag. Darin führte sie aus, dass sie als Küchendame arbeite. Ihre Tätigkeit sei ihr seit langem nach drei Schulter Operationen so gut wie nicht mehr möglich. Sie müsse Teller mit beiden Händen aus dem Schrank heben. Die meiste Einrichtung würde sich auf einer Höhe von 160 cm befinden. Sie komme mit ihrer rechten Hand nicht über den Schultergürtel. Sie selbst sei 152 cm klein. Sie sei beruflich und privat eingeschränkt. Nach einer Aussprache mit ihrem Vorgesetzten könne dieser für sie nichts tun. Sie würde mindestens 50 % Behinderung benötigen, damit sie von ihrem Arbeitgeber einen machbaren Arbeitsplatz erhalte. Sie bitte dies zu berücksichtigten. Die belangte Behörde legte den Aktenvorgang dem Bundesverwaltungsgericht (in der Folge BVwG) mit Schreiben vom 05.02.2019 vor, wo dieser am selben Tag einlangte. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen: Die Beschwerdeführerin ist österreichische Staatsbürgerin. Sie steht in einem aufrechten sozialversicherungsrechtlichen Dienstverhältnis. Sie brachte am 31.07.2018 den gegenständlichen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten beim Sozialministeriumservice ein. Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen der Beschwerdeführerin: Allgemeinzustand: altersentsprechend. Ernährungszustand: gering adipös. Größe: 156,00 cm Gewicht: 69,00 kg Klinischer Status - Fachstatus: Caput/Collum: unauffällig. Thorax: symmetrisch, elastisch. Abdomen: klinisch unauffällig, kein Druckschmerz. Obere Extremitäten: Rechtshänderin. Die linke Schulter ist verkürzt und hochgezogen. Verschmächtigung des rechten Deltamuskels und der Armmuskulatur rechts. Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird an den äußeren 3 Fingern rechts als vermindert, außen an der rechten Schulter als stark überempfindlich, sonst als ungestört angegeben. Benützungszeichen sind seitengleich vorhanden. Rechte Schulter: Außen besteht eine 6 cm lange blasse Narbe, davor eine rosafarbene 6 cm lange Narbe. Der Narbenbereich ist stark überempfindlich. Es besteht deutlich Druckschmerz und Bewegungsschmerz an der gesamten Schulter. Übrige Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig. Beweglichkeit: Schultern S rechts 15-0-60, links 50-0-170, F rechts 45-0-10, links 160-0-
2. Nacken- und Kreuzgriff sind rechts erheblich eingeschränkt, links uneingeschränkt. Ellbogen, Vorderarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger sind seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar, der Faustschluss ist komplett. Untere Extremitäten: Der Barfußgang ist in 3 Gangarten durchführbar, Einbeinstand ist möglich, die tiefe Hocke ist nicht eingeschränkt. Die Beinachse ist im Lot. Symmetrische Muskelverhältnisse. Beinlänge ist gleich. Durchblutung und Sensibilität sind ungestört. Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig. Beweglichkeit: Hüften, Knie, Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei beweglich. Wirbelsäule: Im Lot. Regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet, kein Hartspann, kein Klopfschmerz, ISG und Ischiadicusdruckpunkte sind frei. Beweglichkeit: Halswirbelsäule: allseits frei. Brustwirbelsäule/Lendenwirbelsäule: FBA 10, Seitwärtsneigen und Rotation frei. Gesamtmobilität - Gangbild: Kommt in Sneekers zur Untersuchung, das Gangbild ist symmetrisch, hinkfrei, flott. Das Aus- und Ankleiden wird im Stehen durchgeführt. Neurologischer Status: Die Hirnnerven sind unauffällig, die Optomotorik ist intakt, an den oberen Extremitäten bestehen keine Paresen, bis auf schmerzhafte Bewegungseinschränkungen in den Schultergelenken re > li. Die Muskeleigenreflexe sind seitengleich mittellebhaft auslösbar, die Koordination ist intakt, an den unteren Extremitäten bestehen keine Paresen, Fersen/ Zehenspitzen- und Einbeinstand bds. möglich, die Muskeleigenreflexe sind seitengleich mittellebhaft auslösbar. Die Koordination ist intakt, die Pyramidenzeichen sind an den oberen und unteren Extremitäten negativ. Die Sensibilität wird allseits als intakt angegeben bis auf zeitweise Parästhesien ulnarseitig bds. und rechts auch zeitweise Parästhesien aller Finger. Das Gangbild ist ohne Hilfsmittel unauffällig. Status Psychicus: Zeitlich, örtlich zur Person ausreichend orientiert, Auffassung regelrecht, Antrieb vermindert, Stimmung depressiv, Ein- und Durchschlafstörung, nicht produktiv, nicht suizidal eingeengt. Bei der Beschwerdeführerin bestehen folgende Funktionseinschränkungen, die voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: -Strichaufzählung Hochgradige Funktionsbehinderung an der rechten Schulter -Strichaufzählung Degenerative Veränderung der Wirbelsäule -Strichaufzählung Depressive Belastungsstörung Bei der Beschwerdeführerin liegt zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v. H. vor.
3. Beweiswürdigung: Die österreichische Staatsbürgerschaft der Beschwerdeführerin ergibt sich aus dem Akteninhalt. Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin in einem aufrechten sozialversicherungsrechtlichen Dienstverhältnis steht, ergibt sich aus einer am 06.02.2019 durch das Bundesverwaltungsgericht durchgeführten Datenabfrage (AJ-WEB Auskunftsverfahren). Die Feststellung zur gegenständlichen Antragstellung gründet sich auf den Akteninhalt. Die Feststellung, dass bei der Beschwerdeführerin zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v. H. vorliegt, gründet sich auf die von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie vom 31.08.2018, beruhend auf einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 26.08.2018, auf dessen Sachverständigengutachten aufgrund der Aktenlage vom 06.12.2018, auf das medizinische Sachverständigengutachten eines Facharztes für Neurologie vom 15.01.2019, beruhend auf einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am selben Tag und schließlich auf die Gesamtbeurteilung der Ärztin für Allgemeinmedizin vom 15.01.
4. In diesen medizinischen Sachverständigengutachten wird unter Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin vorgelegten medizinischen Unterlagen und ihres Vorbringens auf die Art der Leiden der Beschwerdeführerin und deren Ausmaß sowie auf die Frage der wechselseitigen Leidensbeeinflussung bzw. des ungünstigen Zusammenwirkens schlüssig und nachvollziehbar eingegangen. Insoweit die Beschwerdeführerin in ihrem Vorlageantrag vom 28.01.2019 vorbringt, dass die festgestellte Funktionsbeeinträchtigung im Bereich der rechten Schulter sie in ihrer Arbeit als Küchendame behindere, so ist dazu festzuhalten, dass in einem Verfahren zur Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten auf die objektivierbaren Funktionseinschränkungen abzustellen ist, nicht jedoch auf den individuellen Arbeitsplatz der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin leidet an einer hochgradigen Funktionsbehinderung der rechten Schulter, die von den diesem Verfahren beigezogenen medizinischen Sachverständigen richtigerweise nach der Position 02.06.05 der Einschätzungsverordnung mit einem Grad der Behinderung von 40 % eingestuft wurde. Diese Position ist mit 40 % bereits der höchste Grad der Behinderung, der für dieses Leiden in der genannten Einschätzungsverordnung vorgesehen ist. Aufgrund der nunmehr befundmäßig belegten degenerativen Veränderung in der Wirbelsäule und der ebenfalls befundmäßig belegten depressiven Belastungsstörung nahm die belangte Behörde diese beiden Leiden im Rahmen des Beschwerdevorentscheidungsverfahrens in die Auflistung der Diagnosen neu auf. Jedes einzelne dieser beiden Leiden wird von den medizinischen Sachverständigen richtig nach der jeweiligen Position der Einschätzungsverordnung jeweils mit einem Grad der Behinderung von 10 v.H. eingeschätzt. Da das führende Leiden, die hochgradige Funktionsbehinderung an der rechten Schulter durch diese beiden weiteren Leiden der Beschwerdeführerin jedoch nicht erheblich verstärkt werden, erhöhen diese den Gesamtgrad der Behinderung nicht. Insgesamt sind die im Rahmen der Beschwerde vorgelegten Befunde nicht geeignet, eine andere Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen herbeizuführen bzw. eine zwischenzeitig eingetretene Verschlechterung der Leidenszustände der Beschwerdeführerin zu belegen und allenfalls zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen. Die Beschwerdeführerin ist mit dem Vorbringen in ihrem als Einspruch bezeichneten Vorlageantrag vom 28.01.2019 den medizinischen Sachverständigengutachten nicht ausreichend und insbesondere nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, steht es der Antragstellerin, so sie der Auffassung ist, dass ihre Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes 27.06.2000, Zl. 2000/11/0093).Die Beschwerdeführerin ist mit dem Vorbringen in ihrem als Einspruch bezeichneten Vorlageantrag vom 28.01.2019 den medizinischen Sachverständigengutachten nicht ausreichend und insbesondere nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, steht es der Antragstellerin, so sie der Auffassung ist, dass ihre Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften vergleiche etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes 27.06.2000, Zl. 2000/11/0093). Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit der von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachtens. Diese werden daher der Entscheidung zu Grunde gelegt.
5. Rechtliche Beurteilung: Zu Spruchteil A)
6. Zur Entscheidung in der Sache: Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes-BEinstG, BGBl. Nr. 22/1970 idgF lauten:Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes-BEinstG, Bundesgesetzblatt Nr. 22 aus 1970, idgF lauten: Begünstigte Behinderte § 2.

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Artikel 133

, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2019:W261.2214089.1.00