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{'item': 'W120 2016274-1'}

RIS Dokument GerichtBVwG Entscheidungsdatum27.03.2019 GeschäftszahlW120 2016274-1 SpruchW120 2016274-1/37E IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian Eisner

§ 1aZ 7 und 8 i

Vm § 13 Abs. 1 Satz 2 ORF-G verstoßen hat, einen wirtschaftlichen Vorteil in der Höhe von EUR XXXX erlangt hat""durch die Ausstrahlung des Gewinnspiels ‚Das große Lotto-Zusatzzahlenspiel im Hitradio Ö3', welches gemäß dem Bescheid des Bundeskommunikationssenates (BKS) vom 11.11.2013, GZ 611.804/0010-BKS/2013, gegen das

Paragraph eins a, Ziffer 7 und 8 in Verbindung mit Paragraph 13, Absatz eins, Satz 2 ORF-G verstoßen hat, einen wirtschaftlichen Vorteil in der Höhe von EUR römisch 40 erlangt hat" und erklärte diesen Betrag in Höhe von EUR XXXX für abgeschöpft.und erklärte diesen Betrag in Höhe von EUR römisch 40 für abgeschöpft. Mit Spruchpunkt

  1. des angefochtenen Bescheides wurde Folgendes ausgesprochen: "Dem Österreichischen Rundfunk wird aufgetragen, den Abschöpfungsbetrag gemäß Spruchpunkt
  2. binnen vier Wochen ab Rechtskraft dieses Bescheides [...] zu überweisen." 1.
  3. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen Folgendes aus: Mit rechtskräftigem Bescheid vom 11.11.2013, 611.804/0010-BKS/2013, habe der Bundeskommunikationssenat festgestellt, dass die beschwerdeführende Partei durch die vom
  4. bis zum 16.09.2011, jeweils zwischen 06:00 und 19:00 Uhr ausgestrahlten, auf das Gewinnspiel "Das große Lotto-Zusatzzahlenspiel im Hitradio Ö3" bezogenen Sendungssequenzen (Ziehungen der Zusatzzahl, Moderationen, Dialoge unter den Moderatoren und mit den Gewinnern sowie Jingles) gegen das

§ 1aZ 7 und 8 ORF-G i

Vm § 13 Abs 1 Satz 2 ORF-G verstoßen habe.Mit rechtskräftigem Bescheid vom 11.11.2013, 611.804/0010-BKS/2013, habe der Bundeskommunikationssenat festgestellt, dass die beschwerdeführende Partei durch die vom 12. bis zum 16.09.2011, jeweils zwischen 06:00 und 19:00 Uhr ausgestrahlten, auf das Gewinnspiel "Das große Lotto-Zusatzzahlenspiel im Hitradio Ö3" bezogenen Sendungssequenzen (Ziehungen der Zusatzzahl, Moderationen, Dialoge unter den Moderatoren und mit den Gewinnern sowie Jingles) gegen das

Paragraph eins a, Ziffer 7 und 8 ORF-G in Verbindung mit Paragraph 13, Absatz eins, Satz 2 ORF-G verstoßen habe. Diesem Bescheid des Bundeskommunikationssenates sei der von der belangten Behörde im Rahmen der Entscheidung vom 14.08.2012, KOA 11.210/12-015, ermittelte Sachverhalt zum Ablauf des in Beschwerde gezogenen Gewinnspiels "Das große Lotto- Zusatzzahlenspiel im Hitradio Ö3" zugrunde gelegt worden. Die belangte Behörde habe darin im Wesentlichen festgestellt gehabt, dass in der Zeit vom

  1. bis zum 16.09.2011 täglich 12 Mal, jeweils zur vollen Stunde ab 07:00 Uhr vor den Ö3-Nachrichten und im Anschluss an diese nach den Wettermeldungen und dem Verkehrsservice, das Gewinnspiel "Das große Lotto-Zusatzzahlenspiel im Hitradio Ö3" ausgestrahlt worden sei. Das Gewinnspiel selbst habe sich in zwei Teile gegliedert, wobei der erste Teil vor den Nachrichten zur vollen Stunde (zB vor 07:00 Uhr) stattgefunden habe, in welchem die Ziehung der Zusatzzahl präsentiert und der Hörer zur Teilnahme am Gewinnspiel animiert worden sei. Diese Präsentation sei zudem im Rahmen mehrerer Ankündigungen während des Programms erfolgt. Im zweiten Teil, welcher im Anschluss an die Nachrichten zur vollen Stunde bzw. nach dem Wetter- und dem Verkehrsservice ausgestrahlt worden sei, sei die eigentliche Ausspielung des Preises bzw. die Ermittlung des jeweiligen Gewinners erfolgt. Der 33-te Anrufer mit der richtigen Zusatzzahl sei dabei jeweils in die Sendung geschaltet worden. Zudem habe die belangte Behörde in ihrem Bescheid festgestellt, dass stündlich EUR XXXX gewonnen werden könnten und insgesamt eine Gewinnspielsumme in Höhe von EUR XXXX (12 Mal täglich, in einem Zeitraum von fünf Tagen, somit 60 x XXXX zur Ausspielung gelangen würden.Zudem habe die belangte Behörde in ihrem Bescheid festgestellt, dass stündlich EUR römisch 40 gewonnen werden könnten und insgesamt eine Gewinnspielsumme in Höhe von EUR römisch 40 (12 Mal täglich, in einem Zeitraum von fünf Tagen, somit 60 x römisch 40 zur Ausspielung gelangen würden. Die wesentlichen Bedingungen der für den Zeitraum vom
  2. bis zum 16.09.2011 geplanten Gewinnspielaktion seien zwischen den Österreichischen Lotterien und der ORF-Enterprise GmbH & Co KG mit Kooperationsvereinbarung vom 25.07.2011 festgelegt worden. Gegenstand der zwischen der beschwerdeführenden Partei bzw. der ORF-Enterprise GmbH & Co KG und den Österreichischen Lotterien abgeschlossenen Vereinbarung sei somit die Einbindung der Österreichischen Lotterien und ihres Produktes (Lottoscheine) bzw. des großen Lotto- Zusatzzahlenspiels in das Hörfunkprogramm Ö3 und darüber hinaus in die Webseite von Ö
  3. Die hier verfahrensgegenständliche Einbindung in das Hörfunkprogramm Ö3 hätte über einen Zeitraum von zwei Wochen, konkret vom
  4. bis zum 16.09.2011, erfolgen und insgesamt 90 Einbindungen bzw. 90 sogenannte Ö3-ltems umfassen sollen. 30 Einbindungen bzw. Ö3-Items seien in der Woche vor dem eigentlichen Gewinnspiel, somit vom
  5. bis zum 11.09.2011 eingesetzt worden, um dieses im Hörfunkprogramm Ö3 anzukündigen. Weitere 60 Ö3-Items seien darüber hinaus in der Woche vom
  6. bis zum 16.09.2011 während der Durchführung des Gewinnspiels zum Einsatz gekommen. Für die Einbindung der Österreichischen Lotterien bzw. ihres Produktes (Lottoscheine) in das Hörfunkprogramm Ö3 habe die beschwerdeführende Partei unter Abzug eines Rabatts in Höhe von 6 % insgesamt einen Betrag in Höhe von netto EUR XXXX in Rechnung gestellt.Für die Einbindung der Österreichischen Lotterien bzw. ihres Produktes (Lottoscheine) in das Hörfunkprogramm Ö3 habe die beschwerdeführende Partei unter Abzug eines Rabatts in Höhe von 6 % insgesamt einen Betrag in Höhe von netto EUR römisch 40 in Rechnung gestellt. Weiters sei vereinbart worden, dass die Österreichischen Lotterien der beschwerdeführenden Partei Sachleistungen im Gegenwert von EUR XXXX zur Verfügung stellen würden, die als "Einbindung von Ö3 auf Drucksorten" bezeichnet worden seien. Der Gegenwert dieser Sachleistungen hätte gemäß der Kooperationsvereinbarung von der von der beschwerdeführenden Partei in Rechnung gestellten Gesamtsumme in Abzug gebracht werden sollen. Eine Rechnung der Österreichischen Lotterien über diese Sachleistungen sei der belangten Behörde vorgelegt worden.Weiters sei vereinbart worden, dass die Österreichischen Lotterien der beschwerdeführenden Partei Sachleistungen im Gegenwert von EUR römisch 40 zur Verfügung stellen würden, die als "Einbindung von Ö3 auf Drucksorten" bezeichnet worden seien. Der Gegenwert dieser Sachleistungen hätte gemäß der Kooperationsvereinbarung von der von der beschwerdeführenden Partei in Rechnung gestellten Gesamtsumme in Abzug gebracht werden sollen. Eine Rechnung der Österreichischen Lotterien über diese Sachleistungen sei der belangten Behörde vorgelegt worden. Nicht festgestellt habe werden können, in welchem Zusammenhang oder Verhältnis diese Sachleistungen mit der Durchführung der Gewinnspielaktion stehen würden. Die Österreichischen Lotterien hätten für die Gewinnspieldurchführung im Hörfunkprogramm Ö3 ein Preisgeld in Höhe von insgesamt EUR XXXX zur Verfügung gestellt; die einzelnen Gewinnbeträge seien jedem Gewinner von den Österreichische Lotterien direkt ausgeschüttet worden.Die Österreichischen Lotterien hätten für die Gewinnspieldurchführung im Hörfunkprogramm Ö3 ein Preisgeld in Höhe von insgesamt EUR römisch 40 zur Verfügung gestellt; die einzelnen Gewinnbeträge seien jedem Gewinner von den Österreichische Lotterien direkt ausgeschüttet worden. 1.
  7. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde weiters aus, dass die Abschöpfung gemäß § 38b ORFG drei kumulative Voraussetzungen habe:1.
  8. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde weiters aus, dass die Abschöpfung gemäß Paragraph 38 b, ORFG drei kumulative Voraussetzungen habe: Erstens müsse eine rechtswidrige Handlung gegen eine Bestimmung der §§ 13 bis 17 ORF-G vorliegen oder die Einnahmengrenze nach § 18 Abs 1 ORF-G überschritten werden. Zweitens müsse die beschwerdeführende Partei durch den Verstoß einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt haben. Drittens sei die Abschöpfung mit der Höhe des wirtschaftlichen Vorteils begrenzt.Erstens müsse eine rechtswidrige Handlung gegen eine Bestimmung der Paragraphen 13 bis 17 ORF-G vorliegen oder die Einnahmengrenze nach Paragraph 18, Absatz eins, ORF-G überschritten werden. Zweitens müsse die beschwerdeführende Partei durch den Verstoß einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt haben. Drittens sei die Abschöpfung mit der Höhe des wirtschaftlichen Vorteils begrenzt. In Hinblick auf die erste Voraussetzung für eine Abschöpfung der Bereicherung gemäß § 38b ORF-G sei auf den Bescheid des Bundeskommunikationssenat vom 11.11.2013, 611.804/0010-BKS/2013, zu verweisen. Darin habe der Bundeskommunikationssenat entschieden, dass das vom
  9. bis zum 16.09.2011 veranstaltete Gewinnspiel "Das große Lotto-Zusatzzahlenspiel im Hitradio 03" bzw. dessen konkrete Umsetzung gegen das Verbot der Schleichwerbung verstoßen habe. Dieser Bescheid sei rechtskräftig.In Hinblick auf die erste Voraussetzung für eine Abschöpfung der Bereicherung gemäß Paragraph 38 b, ORF-G sei auf den Bescheid des Bundeskommunikationssenat vom 11.11.2013, 611.804/0010-BKS/2013, zu verweisen. Darin habe der Bundeskommunikationssenat entschieden, dass das vom
  10. bis zum 16.09.2011 veranstaltete Gewinnspiel "Das große Lotto-Zusatzzahlenspiel im Hitradio 03" bzw. dessen konkrete Umsetzung gegen das Verbot der Schleichwerbung verstoßen habe. Dieser Bescheid sei rechtskräftig. Dieser Entscheidung des Bundeskommunikationssenates sei ein Beschwerdeverfahren vor der belangten Behörde vorausgegangen, in welchem die inkriminierten Sendungssequenzen im Hörfunkprogramm Ö3 des großen Lotto-Zusatzzahlenspiels als Produktplatzierungen qualifiziert worden seien, welche jedoch nicht eindeutig iSd § 16 Abs 5 Z 4 ORF-G gekennzeichnet gewesen seien, weshalb es zur Feststellung einer Rechtsverletzung gekommen sei (vgl. dazu KommAustria 12.08.2012, KOA 11.210/12-015). Die hiergegen erhobenen Berufungen an den Bundeskommunikationssenat seien in weiterer Folge abgewiesen worden (vgl. BKS 05.11.2012, 611.804/0002-BKS/2012). Dagegen sei schließlich von der beschwerdeführenden Partei Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben worden, der den Bescheid des Bundeskommunikationssenates mit Erkenntnis vom 18.09.2013, 2012/03/0162, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben habe.Dieser Entscheidung des Bundeskommunikationssenates sei ein Beschwerdeverfahren vor der belangten Behörde vorausgegangen, in welchem die inkriminierten Sendungssequenzen im Hörfunkprogramm Ö3 des großen Lotto-Zusatzzahlenspiels als Produktplatzierungen qualifiziert worden seien, welche jedoch nicht eindeutig iSd Paragraph 16, Absatz 5, Ziffer 4, ORF-G gekennzeichnet gewesen seien, weshalb es zur Feststellung einer Rechtsverletzung gekommen sei vergleiche dazu KommAustria 12.08.2012, KOA 11.210/12-015). Die hiergegen erhobenen Berufungen an den Bundeskommunikationssenat seien in weiterer Folge abgewiesen worden vergleiche BKS 05.11.2012, 611.804/0002-BKS/2012). Dagegen sei schließlich von der beschwerdeführenden Partei Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben worden, der den Bescheid des Bundeskommunikationssenates mit Erkenntnis vom 18.09.2013, 2012/03/0162, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben habe. Der Verwaltungsgerichtshof habe - aus Sicht der belangten Behörde - hierbei im Wesentlichen ausgesprochen, dass "sich Produktplatzierung im Hörfunk auf relativ neutral gehaltene akustische Bezugnahmen und Hinweise auf das betreffende Produkt zu beschränken hat, während im Rahmen von Werbung diese ‚Neutralität' der Darstellung nicht mehr gegeben ist. Gewinnspiele fallen dann unter den Begriff der Produktplatzierung, solange die Darstellung der Preise nicht die Grenze zur Werbung überschreitet. Würden diese Grundsätze im vorliegenden Fall angewandt, so könne von einer mangelnden Eignung zur Absatzförderung und einer ausreichend neutralen Gestaltung nicht mehr gesprochen werden. Die Präsentation des Gewinnspiels im Hörfunkprogramm des ORF sei in einer Art und Weise erfolgt, dass damit die (Werbe)Botschaft vermittelt worden sei, Lottospielen könne sich auch dann auszahlen, wenn die getippten Zahlen zu keinem unmittelbaren Lottogewinn geführt hätten. Dass diese über mehrere Tage inszenierte und durch die Präsentation von glücklichen Gewinnern unterstützte Werbebotschaft nicht geeignet gewesen sein solle, die Kaufabsichten des uninformierten oder unentschlossenen Publikums hinsichtlich des Erwerbs von Lottoscheinen zu beeinflussen, lasse sich für den VwGH nicht nachvollziehen. [...]" Der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis jedoch offen gelassen, ob die werbliche Gestaltung offensichtlich (im Sinne von Werbung) oder irreführend (im Sinne von Schleichwerbung) gewesen sei. Zu letzterem Ergebnis sei - wie eingangs festgestellt - der Bundeskommunikationssenat mit seinem Ersatzbescheid vom 11.11.2013, 611.804/0010-BKS/2013, gelangt. Unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes habe der Bundeskommunikationssenat in diesem Bescheid erwogen, dass für den durchschnittlich informierten und aufmerksamen Hörer der Eindruck entstehen habe müssen, er habe es mit redaktionellem Inhalt in Form von Studiogesprächen rund um ein Gewinnspiel zu tun, weshalb er von der grundsätzlichen Irreführungseignung der Sendungsgestaltung ausgegangen sei und den Tatbestand der Schleichwerbung als erfüllt betrachtet habe. Zwar gehe die belangte Behörde davon aus, dass im Rahmen eines Verfahrens nach § 38b ORF-G Raum für eine Feststellung betreffend einer gegen die Bestimmungen des §§ 13 bis 17 leg.cit. verstoßenden rechtswidrigen Handlung sei, doch habe diese unter Berücksichtigung des Bescheides des Bundeskommunikationssenates vom 11.11.2013, 611.804/0010-BKS/2013, im gegenständlichen Verfahren zu unterbleiben.Zwar gehe die belangte Behörde davon aus, dass im Rahmen eines Verfahrens nach Paragraph 38 b, ORF-G Raum für eine Feststellung betreffend einer gegen die Bestimmungen des Paragraphen 13 bis 17 leg.cit. verstoßenden rechtswidrigen Handlung sei, doch habe diese unter Berücksichtigung des Bescheides des Bundeskommunikationssenates vom 11.11.2013, 611.804/0010-BKS/2013, im gegenständlichen Verfahren zu unterbleiben. Die zweite Voraussetzung für eine Abschöpfung der Bereicherung gemäß § 38b ORF-G bestehe darin, dass die beschwerdeführende Partei durch den Verstoß einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt habe.Die zweite Voraussetzung für eine Abschöpfung der Bereicherung gemäß Paragraph 38 b, ORF-G bestehe darin, dass die beschwerdeführende Partei durch den Verstoß einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt habe. Sehe man vom Fall der Überschreitung der Einnahmengrenzen des § 18 Abs 1 Satz 3 ORF-G ab, bei dessen Vorliegen der wirtschaftliche Vorteil gesetzlich angenommen werde, sei in allen übrigen Fällen zu prüfen, inwieweit ein vermögenswerter Vorteil auf Seiten der beschwerdeführenden Partei eingetreten sei.Sehe man vom Fall der Überschreitung der Einnahmengrenzen des Paragraph 18, Absatz eins, Satz 3 ORF-G ab, bei dessen Vorliegen der wirtschaftliche Vorteil gesetzlich angenommen werde, sei in allen übrigen Fällen zu prüfen, inwieweit ein vermögenswerter Vorteil auf Seiten der beschwerdeführenden Partei eingetreten sei. Im gegenständlichen Fall stehe schon aufgrund der Art der diesem Verfahren zugrundeliegenden rechtswidrigen Handlung für die belangte Behörde fest, dass die beschwerdeführende Partei durch Ausstrahlung der festgestellten Schleichwerbung einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt habe. Ein Vergleich mit einem hypothetisch möglichen (rechtskonformen) Alternativverhalten stelle sich im gegenständlichen Verfahren gar nicht, da der beschwerdeführenden Partei das Ausstrahlen von Schleichwerbung von Gesetzes wegen verboten sei. Vor dem Hintergrund, dass den Österreichischen Lotterien eine Rechnung in Höhe von netto EUR XXXX ausgestellt und zudem ein Preisgeld in Höhe von insgesamt EUR XXXX ausgespielt worden sei, dürfe angenommen werden, dass - nach dem üblichen Verkehrsgebrauch - eine "werbliche" Gestaltung des Gewinnspiels in der inkriminierten Form erwünscht bzw. gerade Gegenstand der zugrunde liegenden Vereinbarung gewesen sei. Anders formuliert, erscheine es unwahrscheinlich, dass die Österreichischen Lotterien der beschwerdeführenden Partei für die Einbindung in dessen Hörfunkprogramm ein Entgelt in Höhe von netto EUR XXXX leisten, und zusätzlich ein Preisgeld in Höhe von insgesamt EUR XXXX ausspielen werde, ohne dabei die Absicht zu haben, den Absatz des eigenen Produktes (in diesem Fall den Erwerb von Lottoscheinen) zu fördern bzw. fördern zu lassen.Im gegenständlichen Fall stehe schon aufgrund der Art der diesem Verfahren zugrundeliegenden rechtswidrigen Handlung für die belangte Behörde fest, dass die beschwerdeführende Partei durch Ausstrahlung der festgestellten Schleichwerbung einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt habe. Ein Vergleich mit einem hypothetisch möglichen (rechtskonformen) Alternativverhalten stelle sich im gegenständlichen Verfahren gar nicht, da der beschwerdeführenden Partei das Ausstrahlen von Schleichwerbung von Gesetzes wegen verboten sei. Vor dem Hintergrund, dass den Österreichischen Lotterien eine Rechnung in Höhe von netto EUR römisch 40 ausgestellt und zudem ein Preisgeld in Höhe von insgesamt EUR römisch 40 ausgespielt worden sei, dürfe angenommen werden, dass - nach dem üblichen Verkehrsgebrauch - eine "werbliche" Gestaltung des Gewinnspiels in der inkriminierten Form erwünscht bzw. gerade Gegenstand der zugrunde liegenden Vereinbarung gewesen sei. Anders formuliert, erscheine es unwahrscheinlich, dass die Österreichischen Lotterien der beschwerdeführenden Partei für die Einbindung in dessen Hörfunkprogramm ein Entgelt in Höhe von netto EUR römisch 40 leisten, und zusätzlich ein Preisgeld in Höhe von insgesamt EUR römisch 40 ausspielen werde, ohne dabei die Absicht zu haben, den Absatz des eigenen Produktes (in diesem Fall den Erwerb von Lottoscheinen) zu fördern bzw. fördern zu lassen. Mangels Vorlage des Sideletters zur Kooperationsvereinbarung, in welchem die näheren Modalitäten der Einbindung der Österreichischen Lotterien in das Hörfunkprogramm vereinbart worden seien, sei zur Feststellung des erlangten wirtschaftlichen Vorteils auf den üblichen Verkehrsgebrauch abzustellen. Anhand dieses objektiven Maßstabs erscheine es nicht unplausibel, dass die Höhe des für die Einbindung der Österreichischen Lotterien in das Hörfunkprogramm Ö3 in Rechnung gestellten Betrags sowie die Höhe des von diesen ausgespielten Preisgeldes in unmittelbarem Zusammenhang mit der konkret erfolgten Art der Einbindung in das Hörfunkprogramm gestanden sei. Es sei somit davon auszugehen, dass diese Art der Präsentation jenem (Werbe)Wert entspreche, der aus der Summe des in Rechnung gestellten Betrags und des Preisgeldes resultiere. Als Zwischenergebnis könne somit festgehalten werden, dass eine gesetzeskonforme Durchführung der Maßnahme objektiv nicht möglich gewesen wäre und die beschwerdeführende Partei durch die rechtswidrige Umsetzung des Gewinnspiels "Das große Lotto-Zusatzzahlenspiel im Hitradio Ö3" einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt habe. Im vorliegenden Fall hätte die beschwerdeführende Partei das Gewinnspiel in der von ihm durchgeführten Weise nicht ausstrahlen und daraus keinen wirtschaftlichen Vorteil erzielen dürfen. In Hinblick auf die in der Rechnung der Österreichischen Lotterien in Höhe von EUR XXXX ausgewiesenen Sachleistungen sei zunächst anzumerken, dass der konkrete Konnex zum Gewinnspiel fraglich geblieben, dieser aber jedenfalls nicht ausreichend dargelegt worden sei. Zwar weise die Rechnung über Sachleistungen ("Einbindung von Ö3 auf Drucksorten") durch deren Erwähnung in der Kooperationsvereinbarung vom 25.07.2011 einen formalen Konnex zur Gewinnspielaktion auf, aus der sich jedoch nicht erschließe, ob die "Einbindung von Ö3 auf Drucksorten" derart mit der gegenständlichen Gewinnspielaktion verbunden gewesen sei, dass die Erbringung dieser Sachleistungen ohne die Durchführung des großen Lotto-Zusatzzahlenspiels im Hitradio Ö3 keinen Sinn gemacht hätte.In Hinblick auf die in der Rechnung der Österreichischen Lotterien in Höhe von EUR römisch 40 ausgewiesenen Sachleistungen sei zunächst anzumerken, dass der konkrete Konnex zum Gewinnspiel fraglich geblieben, dieser aber jedenfalls nicht ausreichend dargelegt worden sei. Zwar weise die Rechnung über Sachleistungen ("Einbindung von Ö3 auf Drucksorten") durch deren Erwähnung in der Kooperationsvereinbarung vom 25.07.2011 einen formalen Konnex zur Gewinnspielaktion auf, aus der sich jedoch nicht erschließe, ob die "Einbindung von Ö3 auf Drucksorten" derart mit der gegenständlichen Gewinnspielaktion verbunden gewesen sei, dass die Erbringung dieser Sachleistungen ohne die Durchführung des großen Lotto-Zusatzzahlenspiels im Hitradio Ö3 keinen Sinn gemacht hätte. Ungeachtet des fraglichen Zusammenhangs zwischen den Sachleistungen und dem Gewinnspiel habe jedoch das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, dass der für die Erbringung der Sachleistungen durch die Österreichischen Lotterien in Rechnung gestellte Betrag von dem von der beschwerdeführenden Partei für die Durchführung des Gewinnspiels in Rechnung gestellten Betrag in Abzug zu bringen sei, schon aus methodischen Erwägungen nicht zu überzeugen vermocht. Unterstelle man nämlich, dass für die Einbindung von Ö3 auf Drucksorten ein marktüblicher Preis angesetzt worden sei, so habe die beschwerdeführende Partei von den Österreichischen Lotterien Sachleistungen im Wert von EUR XXXX erhalten und sei dieser hierfür eine entsprechende Rechnung gelegt worden. Der Umstand, dass zwei eigenständige, einander gegenüberstehende - und vertraglich miteinander verknüpfte - Leistungen bzw. die daraus resultierenden Forderungen saldiert worden seien, ändere jedoch nichts daran, dass der beschwerdeführenden Partei für die Durchführung der Gewinnspielaktion ein wirtschaftlicher Vorteil in Höhe des hierfür von ihm in Rechnung gestellten Betrags von EUR XXXX zugeflossen sei; warum eine Saldierung dieser wechselseitigen Forderungen dazu führen solle, dass der aus der rechtswidrigen Durchführung eines Gewinnspiels erlangte wirtschaftliche Vorteil um diesen Betrag gemindert werden müsse, erschließe sich der belangten Behörde nicht.Ungeachtet des fraglichen Zusammenhangs zwischen den Sachleistungen und dem Gewinnspiel habe jedoch das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, dass der für die Erbringung der Sachleistungen durch die Österreichischen Lotterien in Rechnung gestellte Betrag von dem von der beschwerdeführenden Partei für die Durchführung des Gewinnspiels in Rechnung gestellten Betrag in Abzug zu bringen sei, schon aus methodischen Erwägungen nicht zu überzeugen vermocht. Unterstelle man nämlich, dass für die Einbindung von Ö3 auf Drucksorten ein marktüblicher Preis angesetzt worden sei, so habe die beschwerdeführende Partei von den Österreichischen Lotterien Sachleistungen im Wert von EUR römisch 40 erhalten und sei dieser hierfür eine entsprechende Rechnung gelegt worden. Der Umstand, dass zwei eigenständige, einander gegenüberstehende - und vertraglich miteinander verknüpfte - Leistungen bzw. die daraus resultierenden Forderungen saldiert worden seien, ändere jedoch nichts daran, dass der beschwerdeführenden Partei für die Durchführung der Gewinnspielaktion ein wirtschaftlicher Vorteil in Höhe des hierfür von ihm in Rechnung gestellten Betrags von EUR römisch 40 zugeflossen sei; warum eine Saldierung dieser wechselseitigen Forderungen dazu führen solle, dass der aus der rechtswidrigen Durchführung eines Gewinnspiels erlangte wirtschaftliche Vorteil um diesen Betrag gemindert werden müsse, erschließe sich der belangten Behörde nicht. Auch das weitere Argument der beschwerdeführenden Partei, dass eine Aliquotierung des in Rechnung gestellten Betrags anhand des im Rechtsverletzungsverfahren inkriminierten Zeitraums stattzufinden hätte und somit nur der für fünf Tage (
  11. bis 16.09.2011) gebührende Betrag abzuschöpfen sei, gehe nach Auffassung der belangten Behörde ins Leere. Trage man dem der Bestimmung gemäß § 38b Abs 1 ORF-G innewohnenden Gedanken Rechnung, dass die beschwerdeführende Partei aus Rechtsverletzungen keinen wirtschaftlichen Vorteil lukrieren dürfe, so verbietet sich die Sichtweise der beschwerdeführenden Partei, dass der aus der Ankündigung einer als rechtswidrig qualifizierten Maßnahme lukrierte "wirtschaftliche Vorteil" deswegen nicht abgeschöpft werden dürfe, weil es an einer darauf (i.e. Ankündigungen des Gewinnspiels) bezugnehmenden Feststellung im vorangegangenen Rechtsverletzungsverfahren mangle, geradezu, da die in der Woche vom
  12. bis zum 11.09.2011 eingesetzten Ö3-Items allein den Zweck gehabt hätten, das große Lotto- Zusatzzahlenspiel anzukündigen und für die Teilnahme am Gewinnspiel zu werben. Folglich hätten die betreffenden Ankündigungen und der hieraus erzielte, anteilige wirtschaftliche Vorteil keinen Alleinstellungswert, sondern würden in untrennbarem Zusammenhang mit dem angekündigten und als rechtswidrig qualifizierten Gewinnspiel stehen.Trage man dem der Bestimmung gemäß Paragraph 38 b, Absatz eins, ORF-G innewohnenden Gedanken Rechnung, dass die beschwerdeführende Partei aus Rechtsverletzungen keinen wirtschaftlichen Vorteil lukrieren dürfe, so verbietet sich die Sichtweise der beschwerdeführenden Partei, dass der aus der Ankündigung einer als rechtswidrig qualifizierten Maßnahme lukrierte "wirtschaftliche Vorteil" deswegen nicht abgeschöpft werden dürfe, weil es an einer darauf (i.e. Ankündigungen des Gewinnspiels) bezugnehmenden Feststellung im vorangegangenen Rechtsverletzungsverfahren mangle, geradezu, da die in der Woche vom
  13. bis zum 11.09.2011 eingesetzten Ö3-Items allein den Zweck gehabt hätten, das große Lotto- Zusatzzahlenspiel anzukündigen und für die Teilnahme am Gewinnspiel zu werben. Folglich hätten die betreffenden Ankündigungen und der hieraus erzielte, anteilige wirtschaftliche Vorteil keinen Alleinstellungswert, sondern würden in untrennbarem Zusammenhang mit dem angekündigten und als rechtswidrig qualifizierten Gewinnspiel stehen. Anders formuliert, wären diese Ankündigungen ohne das nachfolgende Gewinnspiel gar nicht ausgestrahlt und der hierauf anteilig entfallende Erlös ohne das Gewinnspiel auch nicht lukriert worden. Eine gesonderte Feststellung darüber, ob auch die Ankündigungen selbst gegebenenfalls als Schleichwerbung zu qualifizieren wären, sei daher entbehrlich. Der zu Unrecht erlangte wirtschaftliche Vorteil beruhe vielmehr auf der gesamten Aktion des Lotto-Zusatzzahlenspiels, inklusive der bezahlten Ankündigungen des Gewinnspiels, weshalb der hieraus erzielte Erlös entgegen der von der beschwerdeführenden Partei vertretenen Rechtsansicht in den abzuschöpfenden Betrag einzuberechnen sei. In weiterer Folge sei noch der Frage nachzugehen, ob auch das von den Österreichischen Lotterien ausgespielte Preisgeld in Höhe von insgesamt EUR XXXX als wirtschaftlicher Vorteil der beschwerdeführenden Partei aus dem rechtswidrig präsentierten Gewinnspiel zu betrachten und somit dem abzuschöpfenden Betrag hinzuzurechnen sei.In weiterer Folge sei noch der Frage nachzugehen, ob auch das von den Österreichischen Lotterien ausgespielte Preisgeld in Höhe von insgesamt EUR römisch 40 als wirtschaftlicher Vorteil der beschwerdeführenden Partei aus dem rechtswidrig präsentierten Gewinnspiel zu betrachten und somit dem abzuschöpfenden Betrag hinzuzurechnen sei. Der Vereinbarung zwischen der beschwerdeführenden Partei und den Österreichischen Lotterien sei zu entnehmen, dass Letztere das Preisgeld in Höhe von insgesamt EUR XXXX bereitgestellt und auch direkt an die jeweiligen Gewinner ausgeschüttet habe. Dies lege den Schluss nahe, dass die getroffene Vereinbarung über die Nennung bzw. Einbindung der Österreichischen Lotterien und ihres Produktes (Lottoschein) im Hörfunkprogramm der beschwerdeführenden Partei dieser zusätzlich EUR XXXX wert gewesen sei. Auch sei nicht anzunehmen, dass ein Unternehmen nach dem üblichen Verkehrsgebrauch "ein Entgelt" (Rechnungsbetrag plus Preisgeld) für die Förderung des Absatzes seiner Produkte bezahle, das den durch die Einbindung in das Rundfunkprogramm erzielten Werbewert übersteige würde. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass das gegenständliche Gewinnspiel ausschließlich im Zuge der rechtswidrigen Ausstrahlung im Hitradio Ö3 stattgefunden und es somit auch keine "off Air"-Teilnahmemöglichkeit gegeben habe. Wie auch bereits oben ausgeführt worden sei, gehe die belangte Behörde daher davon aus, dass die inkriminierte Gestaltung des Gewinnspiels und die Präsentation der Österreichischen Lotterien jenem (Werbe)Wert entsprechen würde, der aus der Summe des in Rechnung gestellten Betrags und des Preisgeldes resultiere.Der Vereinbarung zwischen der beschwerdeführenden Partei und den Österreichischen Lotterien sei zu entnehmen, dass Letztere das Preisgeld in Höhe von insgesamt EUR römisch 40 bereitgestellt und auch direkt an die jeweiligen Gewinner ausgeschüttet habe. Dies lege den Schluss nahe, dass die getroffene Vereinbarung über die Nennung bzw. Einbindung der Österreichischen Lotterien und ihres Produktes (Lottoschein) im Hörfunkprogramm der beschwerdeführenden Partei dieser zusätzlich EUR römisch 40 wert gewesen sei. Auch sei nicht anzunehmen, dass ein Unternehmen nach dem üblichen Verkehrsgebrauch "ein Entgelt" (Rechnungsbetrag plus Preisgeld) für die Förderung des Absatzes seiner Produkte bezahle, das den durch die Einbindung in das Rundfunkprogramm erzielten Werbewert übersteige würde. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass das gegenständliche Gewinnspiel ausschließlich im Zuge der rechtswidrigen Ausstrahlung im Hitradio Ö3 stattgefunden und es somit auch keine "off Air"-Teilnahmemöglichkeit gegeben habe. Wie auch bereits oben ausgeführt worden sei, gehe die belangte Behörde daher davon aus, dass die inkriminierte Gestaltung des Gewinnspiels und die Präsentation der Österreichischen Lotterien jenem (Werbe)Wert entsprechen würde, der aus der Summe des in Rechnung gestellten Betrags und des Preisgeldes resultiere. Dieses Ergebnis werde auch bei einer Betrachtung aus Sicht der Produktionskostenersparnis auf Seiten der beschwerdeführenden Partei bestätigt: Die Planung des in Frage stehenden Gewinnspiels und die Entscheidung über dessen Durchführung sei aufgrund der Bestimmungen des § 14 Abs 10 ORF-G, wonach ein Auftraggeber kommerzieller Kommunikation keinen Einfluss auf den Programminhalt ausüben dürfe, ausschließlich und letztverantwortlich der beschwerdeführenden Partei oblägen. Auch § 17 Abs 6 ORF-G verbiete es ausdrücklich, dass die Ausstrahlung einer Sendung von der Bedingung abhängig gemacht werde, dass ein Beitrag zur Finanzierung der Sendung geleistet werde. Dies decke sich insoweit auch mit Punkt 2 und 6 des vorliegenden Vertrags, wonach "der ÖSTERREICHISCHE RUNDFUNK/Ö3 [...] im Zeitraum 5.-
  14. September die Aktion ‚DAS GROSSE LOTTO-ZUSATZZAHLEN SPIEL' [plant]", aber keine "Produktions- und oder Sendeverpflichtung des ORF hinsichtlich der Aktion besteht [...]". Es sei daher davon auszugehen, dass die Ausspielung des Preisgelds zwingender Bestandteil der Plankosten der in Frage stehenden Sendung gewesen sein müsse. Gerade diesen Teil der Kosten des Gewinnspiels (EUR XXXX Preisgeld), den die beschwerdeführende Partei sonst durch den Einsatz eigener Mittel hätte aufbringen müssen, habe sich die beschwerdeführende Partei nun durch die in concreto rechtswidrig erfolgte Einbindung der Österreichischen Lotterien (in Form von Schleichwerbung) erspart, indem die Österreichischen Lotterien dieses Preisgeld zur Verfügung gestellt hätten, wozu sie auch vertraglich ausdrücklich verpflichtet gewesen seien. Diese Ersparnis gegenüber den sonst von der beschwerdeführenden Partei zu gewärtigenden Kosten sei jedenfalls als wirtschaftlicher Vorteil iSd § 38b ORF-G anzusehen. Hinzu würden die zusätzlich von den Österreichischen Lotterien geleisteten EUR XXXX treten, sodass der durch die rechtswidrige Handlung in Summe auf Seiten der beschwerdeführenden Partei bewirkte wirtschaftliche Vorteil EUR XXXX betrage. Die Frage, ob das Gewinnspiel ohne Beteiligung der Lotterien in dieser Form und mit demselben Preisgeld von der beschwerdeführenden Partei veranstaltet worden wäre, könne demgegenüber dahinstehen, da § 38b ORF-G auf die tatsächlich erfolgte Ausstrahlung und damit erfolgte Rechtsverletzung abstelle.Dieses Ergebnis werde auch bei einer Betrachtung aus Sicht der Produktionskostenersparnis auf Seiten der beschwerdeführenden Partei bestätigt: Die Planung des in Frage stehenden Gewinnspiels und die Entscheidung über dessen Durchführung sei aufgrund der Bestimmungen des Paragraph 14, Absatz 10, ORF-G, wonach ein Auftraggeber kommerzieller Kommunikation keinen Einfluss auf den Programminhalt ausüben dürfe, ausschließlich und letztverantwortlich der beschwerdeführenden Partei oblägen. Auch Paragraph 17, Absatz 6, ORF-G verbiete es ausdrücklich, dass die Ausstrahlung einer Sendung von der Bedingung abhängig gemacht werde, dass ein Beitrag zur Finanzierung der Sendung geleistet werde. Dies decke sich insoweit auch mit Punkt 2 und 6 des vorliegenden Vertrags, wonach "der ÖSTERREICHISCHE RUNDFUNK/Ö3 [...] im Zeitraum 5.-
  15. September die Aktion ‚DAS GROSSE LOTTO-ZUSATZZAHLEN SPIEL' [plant]", aber keine "Produktions- und oder Sendeverpflichtung des ORF hinsichtlich der Aktion besteht [...]". Es sei daher davon auszugehen, dass die Ausspielung des Preisgelds zwingender Bestandteil der Plankosten der in Frage stehenden Sendung gewesen sein müsse. Gerade diesen Teil der Kosten des Gewinnspiels (EUR römisch 40 Preisgeld), den die beschwerdeführende Partei sonst durch den Einsatz eigener Mittel hätte aufbringen müssen, habe sich die beschwerdeführende Partei nun durch die in concreto rechtswidrig erfolgte Einbindung der Österreichischen Lotterien (in Form von Schleichwerbung) erspart, indem die Österreichischen Lotterien dieses Preisgeld zur Verfügung gestellt hätten, wozu sie auch vertraglich ausdrücklich verpflichtet gewesen seien. Diese Ersparnis gegenüber den sonst von der beschwerdeführenden Partei zu gewärtigenden Kosten sei jedenfalls als wirtschaftlicher Vorteil iSd Paragraph 38 b, ORF-G anzusehen. Hinzu würden die zusätzlich von den Österreichischen Lotterien geleisteten EUR römisch 40 treten, sodass der durch die rechtswidrige Handlung in Summe auf Seiten der beschwerdeführenden Partei bewirkte wirtschaftliche Vorteil EUR römisch 40 betrage. Die Frage, ob das Gewinnspiel ohne Beteiligung der Lotterien in dieser Form und mit demselben Preisgeld von der beschwerdeführenden Partei veranstaltet worden wäre, könne demgegenüber dahinstehen, da Paragraph 38 b, ORF-G auf die tatsächlich erfolgte Ausstrahlung und damit erfolgte Rechtsverletzung abstelle. In der Bereitstellung des Preisgeldes durch die Österreichischen Lotterien liege daher zugleich ein wirtschaftlicher Vorteil für die beschwerdeführende Partei in eben dieser Höhe, da sich diese die Auszahlung eines Preisgeldes im gleichen Umfang erspart habe (vgl. zum ähnlichen Grundgedanken VwGH 01.07.2009, 2009/04/0079; OGH 10.06.2008, 4 Ob 56/08a).In der Bereitstellung des Preisgeldes durch die Österreichischen Lotterien liege daher zugleich ein wirtschaftlicher Vorteil für die beschwerdeführende Partei in eben dieser Höhe, da sich diese die Auszahlung eines Preisgeldes im gleichen Umfang erspart habe vergleiche zum ähnlichen Grundgedanken VwGH 01.07.2009, 2009/04/0079; OGH 10.06.2008, 4 Ob 56/08a). Zu berücksichtigen sei dabei auch, dass Gewinnspiele eine effektive Maßnahme der Hörerbindung darstellen würden, deren Attraktivität und Massenwirksamkeit gerade auch über die Höhe des zu gewinnenden Preises gesteuert werde. Die Kosten einer solchen Maßnahme müssten im Fall der Zurverfügungstellung von Preisen durch ein anderes Unternehmen nicht vom Rundfunkveranstalter selbst aufgebracht werden. Offensichtlicher sei dies im Fall der Zurverfügungstellung von Markenprodukten (etwa Autos oder Reisegutscheinen), deren Anschaffung sich ein Rundfunkunternehmen erspare. Es könne jedoch keinen Unterschied machen, ob der beschwerdeführenden Partei ein Markenprodukt von einem Unternehmen als Gewinnspielpreis zur Verfügung gestellt werde, dessen Anschaffung sich die beschwerdeführende Partei erspare, oder ob sich die beschwerdeführende Partei erspare, für das Preisgeld für die Durchführung eines Gewinnspieles selbst aufkommen zu müssen. In beiden Fällen würden eine Ersparnis und damit ein wirtschaftlicher Vorteil des Rundfunkunternehmens vorliegen. Insgesamt seien daher die aus der festgestellten Rechtsverletzung erzielten wirtschaftlichen Vorteile spruchgemäß festzusetzen und dieser Betrag für abgeschöpft zu erklären gewesen (Spruchpunkt 1.). Im Verfahren hätten sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die beschwerdeführende Partei nicht zeitnah nach Rechtskraft der Entscheidung zu der erforderlichen Überweisung in der Lage wäre. Im Lichte der im Verhältnis zu den sonstigen betrieblichen Kennzahlen der beschwerdeführenden Partei gegebenen Größenordnung des Abschöpfungsbetrages scheine eine Frist von vier Wochen ab Rechtskraft des Bescheides für die Überweisung angemessen.
  16. Gegen diesen Bescheid richtete sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher der Bescheid "insbesondere wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts angefochten" wurde und die Anträge gestellt wurden, das Bundesverwaltungsgericht möge "a.) eine mündliche Verhandlung durchführen und b.) in der Sache selbst erkennen und den angefochtenen Bescheid vom 22.10.2014, KOA 11.210/14-018 aufheben und das Verfahren einstellen, in eventu den Abschöpfungsbetrag deutlich reduzieren". 2.
  17. In Bezug auf den festgesellten Sachverhalt führte die beschwerdeführende Partei im Wesentlichen aus, dass der Bundeskommunikationssenat nicht festgestellt habe, welche und wie viele Sendungssequenzen im Zeitraum zwischen dem
  18. und dem 16.09.2011 (5 Tage) "auf das Gewinnspiel [...] bezogen" gewesen wären. Die belangte Behörde habe hier - zu Unrecht - den Spruch des Bescheids des Bundeskommunikationssenates um den Sachverhalt ergänzt, den diese ihrem - allerdings eine fehlende Kennzeichnung der zulässigen Produktplatzierung feststellenden - Bescheid zugrunde gelegt habe. Der Bundeskommunikationssenat habe zudem auch nicht festgestellt, ob und wenn ja wie viele weitere Sendungssequenzen vor dem Zeitraum vom
  19. bis zum 16.09.2011 auf das Gewinnspiel bezogen gewesen wären. Der Bundeskommunikationssenat habe daher auch keine Rechtsverletzung durch die Ausstrahlung von Ankündigungen des Gewinnspiels festgestellt, dh insbesondere nicht für den Zeitraum von sieben Tagen vom
  20. bis zum 11.09.2011 (zumal dieser Zeitraum im gegenständlichen Beschwerdeverfahren auch nicht in Beschwerde gezogen worden sei; insofern wäre eine solche Feststellung auch gar nicht zulässig gewesen). Dies bedeute, dass 30 Einbindungen bzw. Ö3-ltems in der Woche zeitlich vor der Durchführung des Gewinnspiels, somit vom
  21. bis zum 11.09.2011 eingesetzt worden seien, um dieses im Hörfunkprogramm Ö3 anzukündigen. Weitere 60 Ö3-Items seien in der Woche vom
  22. bis zum 16.09.2011 während der Durchführung des Gewinnspiels zum Einsatz gekommen. (Nur) für diese Durchführung des Gewinnspiels bestehe eine - die Verletzung von Werbebestimmungen feststellende - rechtskräftige Entscheidung. Für die namentliche Einbindung der Österreichischen Lotterien im gesamten Zeitraum (dh vom
  23. bis zum 16.09.2011 wie im Vertrag angegeben) habe die beschwerdeführende Partei eine Zahlung von (netto) EUR XXXX erhalten. Der Betrag von EUR XXXX würde den (abgezogenen) Rabatt in Höhe von XXXX eine Werbeabgabe in Höhe von XXXX , Umsatzsteuer in Höhe von 20 % sowie eine (im Vertrag mit EUR XXXX zuzüglich Steuern bewertete) Sachleistung, die in der Einbindung von Ö3 auf "Drucksorten" der Österreichischen Lotterien bestanden habe, nicht enthalten. In Bezug auf die Ausführungen der belangten Behörde, dass von dieser nicht habe festgestellt werden können, in welchem Zusammenhang oder Verhältnis diese Sachleistungen mit der Durchführung der Gewinnspielaktion gestanden seien, sei festzuhalten, dass der bewertete Betrag dieser Sachleistungen gemäß der Kooperationsvereinbarung von der beschwerdeführenden Partei in Rechnung gestellten Gesamtsumme in Abzug gebracht worden und leicht erkennbar sei, dass die "Sachleistung" aus Verrechnungsgründen bewertet worden bzw. für die beschwerdeführende Partei ohne Durchführung des Gewinnspiels und auch im Allgemeinen eher unerheblich gewesen sei.Für die namentliche Einbindung der Österreichischen Lotterien im gesamten Zeitraum (dh vom
  24. bis zum 16.09.2011 wie im Vertrag angegeben) habe die beschwerdeführende Partei eine Zahlung von (netto) EUR römisch 40 erhalten. Der Betrag von EUR römisch 40 würde den (abgezogenen) Rabatt in Höhe von römisch 40 eine Werbeabgabe in Höhe von römisch 40 , Umsatzsteuer in Höhe von 20 % sowie eine (im Vertrag mit EUR römisch 40 zuzüglich Steuern bewertete) Sachleistung, die in der Einbindung von Ö3 auf "Drucksorten" der Österreichischen Lotterien bestanden habe, nicht enthalten. In Bezug auf die Ausführungen der belangten Behörde, dass von dieser nicht habe festgestellt werden können, in welchem Zusammenhang oder Verhältnis diese Sachleistungen mit der Durchführung der Gewinnspielaktion gestanden seien, sei festzuhalten, dass der bewertete Betrag dieser Sachleistungen gemäß der Kooperationsvereinbarung von der beschwerdeführenden Partei in Rechnung gestellten Gesamtsumme in Abzug gebracht worden und leicht erkennbar sei, dass die "Sachleistung" aus Verrechnungsgründen bewertet worden bzw. für die beschwerdeführende Partei ohne Durchführung des Gewinnspiels und auch im Allgemeinen eher unerheblich gewesen sei. Die Feststellung der belangten Behörde, dass die Österreichischen Lotterien für die Gewinnspieldurchführung ein Preisgeld in Höhe von insgesamt EUR XXXX "zur Verfügung gestellt" hätten, sei vor dem Hintergrund der Verfahrensergebnisse mehrfach unrichtig: Erstens hätten die Österreichischen Lotterien Gewinne im Umfang von EUR XXXX bestenfalls "ausgelobt". Diese Auslobung sei gegenüber der Öffentlichkeit ua auch im Programm Ö3 (aber eben auch mittels Plakaten und anderen Drucksorten) erfolgt. Die einzelnen Gewinnbeträge seien dabei nicht der beschwerdeführenden Partei "zur Verfügung gestellt" worden, sondern "sollten" an Gewinner von den Österreichischen Lotterien "(direkt) ausgeschüttet" werden. Dabei sei nicht sicher - und wäre eine diesbezügliche Feststellung vor dem Hintergrund der Verfahrensergebnisse derzeit auch gar nicht möglich -, ob an jeden einzelnen der 60 Gewinner auch eine "Auszahlung von €Die Feststellung der belangten Behörde, dass die Österreichischen Lotterien für die Gewinnspieldurchführung ein Preisgeld in Höhe von insgesamt EUR römisch 40 "zur Verfügung gestellt" hätten, sei vor dem Hintergrund der Verfahrensergebnisse mehrfach unrichtig: Erstens hätten die Österreichischen Lotterien Gewinne im Umfang von EUR römisch 40 bestenfalls "ausgelobt". Diese Auslobung sei gegenüber der Öffentlichkeit ua auch im Programm Ö3 (aber eben auch mittels Plakaten und anderen Drucksorten) erfolgt. Die einzelnen Gewinnbeträge seien dabei nicht der beschwerdeführenden Partei "zur Verfügung gestellt" worden, sondern "sollten" an Gewinner von den Österreichischen Lotterien "(direkt) ausgeschüttet" werden. Dabei sei nicht sicher - und wäre eine diesbezügliche Feststellung vor dem Hintergrund der Verfahrensergebnisse derzeit auch gar nicht möglich -, ob an jeden einzelnen der 60 Gewinner auch eine "Auszahlung von € XXXX erfolgt sei. Es entspräche vielmehr der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Gewinne "nicht abgeholt" werden und (vermeintliche) Gewinner (doch) nicht über die notwendigen Voraussetzungen des Gewinns verfügen würden. Der genaue Umfang der Ausschüttungen könne aber letztlich dahingestellt bleiben, da dieser Betrag irrelevant sei, weil die Gewinne bei der beschwerdeführenden Partei nicht abgeschöpft werden dürften.römisch 40 erfolgt sei. Es entspräche vielmehr der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Gewinne "nicht abgeholt" werden und (vermeintliche) Gewinner (doch) nicht über die notwendigen Voraussetzungen des Gewinns verfügen würden. Der genaue Umfang der Ausschüttungen könne aber letztlich dahingestellt bleiben, da dieser Betrag irrelevant sei, weil die Gewinne bei der beschwerdeführenden Partei nicht abgeschöpft werden dürften. 2.
  25. Zur rechtlichen Beurteilung führte die beschwerdeführende Partei im Wesentlichen Folgendes aus: Aus Gründen des verfassungsrechtlich verankerten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (ua im Rahmen der Eigentumsgarantie) sei eine Abschöpfung auf formelle bzw. grobe Gesetzesverletzungen zu beschränken (arg.: "kann sie einen Betrag in der Höhe des erlangten wirtschaftlichen Vorteils festsetzen"). Zwar enthalte das ORF-G keine "ausdrückliche" Einschränkung, um eine unverhältnismäßige Auswirkung einer Abschöpfung hintanzuhalten (insbesondere seien keine ausdrückliche "Obergrenze" des Abschöpfungsbetrags, keine "Verjährung" oder sonstige Kriterien, die bei der Bemessung zu berücksichtigen wären, normiert), jedoch sei eine Berücksichtigung der vorstehenden Kriterien im Rahmen des vom Gesetzgeber gewährten Ermessenspielraums möglich und erforderlich (arg.: "kann sie einen Betrag in der Höhe des erlangten wirtschaftlichen Vorteils festsetzen"). Maßstab der Abschöpfung, mit dem der Bundeskommunikationssenat festgestellt habe, "dass der ORF durch die zwischen 12.9.2011 ab 7:00 bis 16.9.2011, 19:00 ausgestrahlten, auf das Gewinnspiel ‚Das Große Lotto-Zusatzzahlenspiel im Hitradio Ö3' bezogenen Sendungssequenzen (Ziehungen der Zusatzzahl, Moderationen, Dialoge unter den Moderatoren und mit den Gewinnern, Jingles) gegen das Verbot von Schleichwerbung verstoßen hat", sei der rechtskräftige Bescheid vom 11.11.2013, 611.804/0010- BKS/
  26. Die belangte Behörde schöpfe jedoch auch Mittel ab, die die beschwerdeführende Partei nachweislich nicht für die Durchführung bzw. Ausstrahlung des Gewinnspiels zwischen dem
  27. und dem 16.09.2011 erhalten habe, sondern für die Ausstrahlung der Vorankündigung des Gewinnspiels zwischen dem
  28. und dem 11.09.
  29. Der Bundeskommunikationssenat habe nicht festgestellt, ob, und wenn ja, wie viele weitere Sendungssequenzen vor dem Zeitraum vom
  30. bis zum 16.09.2011 überhaupt auf das Gewinnspiel bezogen gewesen seien. Der Bundeskommunikationssenat habe auch keine Rechtsverletzung durch die Ausstrahlung von Ankündigungen des Gewinnspiels vor dem 12.09.2011 festgestellt. Ganz abgesehen davon sei die Ankündigung des Gewinnspiels mit dem ORF-G vereinbar, da - iSd Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für den konkreten Fall (18.09.2013, 2012/03/0162) - insbesondere keine durch die "Präsentation von glücklichen Gewinnern" unterstützte Werbebotschaft gemacht worden sei. Die belangte Behörde führe lediglich Hypothesen und eine bestenfalls irrige Auslegung der Gesetzesmaterialien ins Treffen, um zu begründen, dass die Abschöpfung von Erlösen aus der zulässigen Produktplatzierung in Vorankündigungen des Gewinnspiels zulässig sei. Die Auslegung des § 38b ORF-G durch die belangte Behörde entbehre jeder Grundlage. Abgesehen davon, dass von der Voraussetzung eines "Alleinstellungswerts" im ORF-G keine Spur gefunden werden könne, werde aus den Ausführungen nur deutlich, dass selbst die belangte Behörde davon ausgehe, dass die Ankündigungen möglicherweise durchaus rechtskonform gewesen wären und dass mit der Ausstrahlung der Ankündigungen ein wirtschaftlicher Vorteil verbunden gewesen sei. Maßgeblich sei alleine, welche Vorteile mit welchen (rechtswidrigen) Handlungen im Zusammenhang stehen würden: Hätte die beschwerdeführende Partei die Vorankündigung nicht ausgestrahlt, hätte diese nach der Kooperationsvereinbarung auch keinen Anspruch auf Zahlung des hierfür gebührenden (aliquoten) Entgeltteils. Dieser Entgeltteil - eben für rechtmäßige bzw. zumindest nicht als rechtswidrig festgestellte - Handlungen dürfe nicht abgeschöpft werden.Die Auslegung des Paragraph 38 b, ORF-G durch die belangte Behörde entbehre jeder Grundlage. Abgesehen davon, dass von der Voraussetzung eines "Alleinstellungswerts" im ORF-G keine Spur gefunden werden könne, werde aus den Ausführungen nur deutlich, dass selbst die belangte Behörde davon ausgehe, dass die Ankündigungen möglicherweise durchaus rechtskonform gewesen wären und dass mit der Ausstrahlung der Ankündigungen ein wirtschaftlicher Vorteil verbunden gewesen sei. Maßgeblich sei alleine, welche Vorteile mit welchen (rechtswidrigen) Handlungen im Zusammenhang stehen würden: Hätte die beschwerdeführende Partei die Vorankündigung nicht ausgestrahlt, hätte diese nach der Kooperationsvereinbarung auch keinen Anspruch auf Zahlung des hierfür gebührenden (aliquoten) Entgeltteils. Dieser Entgeltteil - eben für rechtmäßige bzw. zumindest nicht als rechtswidrig festgestellte - Handlungen dürfe nicht abgeschöpft werden. Der auf die (im Übrigen rechtmäßige) Vorankündigung des Gewinnspiels entfallende Anteil des wirtschaftlichen Vorteils unterliege daher zum einen mangels Feststellung einer Rechtsverletzung und zum anderen aus Verhältnismäßigkeitsgründen keiner Abschöpfung. Bei der Abschöpfung der Bereicherung sei ein Vergleich der aktuellen Vermögenssituation mit der Vermögenssituation, wie sie hypothetisch - ohne ein bestimmtes Verhalten - bestanden hätte, maßgeblich. Im Rahmen der verfahrensgegenständlichen Abschöpfung sei zu ermitteln (vgl. Kogler/Traimer/Truppe, Rundfunkgesetze3, 355), "wie hoch der im Vergleich zum gesetzeskonformen Verhalten durch den Verstoß bewirkte Vorteil ist. Wäre die Maßnahme daher gesetzlich gar nicht möglich, ist der gesamte Betrag abzuschöpfen."Bei der Abschöpfung der Bereicherung sei ein Vergleich der aktuellen Vermögenssituation mit der Vermögenssituation, wie sie hypothetisch - ohne ein bestimmtes Verhalten - bestanden hätte, maßgeblich. Im Rahmen der verfahrensgegenständlichen Abschöpfung sei zu ermitteln vergleiche Kogler/Traimer/Truppe, Rundfunkgesetze3, 355), "wie hoch der im Vergleich zum gesetzeskonformen Verhalten durch den Verstoß bewirkte Vorteil ist. Wäre die Maßnahme daher gesetzlich gar nicht möglich, ist der gesamte Betrag abzuschöpfen." Damit sei noch keine Aussage getroffen, auf welches Verhalten sich die Hypothese beziehen solle; denkbar seien verschiedene Varianten, wobei vorausgeschickt werde, dass in keiner der denkmöglichen Varianten ein Betrag von EUR XXXX der von der Verwaltungsbehörde abgeschöpft werden solle, errechnet werden könnte. Maßgeblich könnte die hypothetische Vermögenssituation sein:Damit sei noch keine Aussage getroffen, auf welches Verhalten sich die Hypothese beziehen solle; denkbar seien verschiedene Varianten, wobei vorausgeschickt werde, dass in keiner der denkmöglichen Varianten ein Betrag von EUR römisch 40 der von der Verwaltungsbehörde abgeschöpft werden solle, errechnet werden könnte. Maßgeblich könnte die hypothetische Vermögenssituation sein: "a. ) gänzlich ‚ohne' das Verhalten (Wegdenken des ‚Verhaltens ‚) b. ) ohne das ‚rechtswidrige' Verhalten (Wegdenken der ‚Rechtswidrigkeit' des Verhaltens) c. ) mit einem ‚rechtmäßigen' Alternativerhalten (‚Ersetzen' des rechtswidrigen Verhaltens)" Die Literatur spreche sich für die zweite oder dritte Variante aus. Dies sei richtig, da es dem ORF-G um die Abschöpfung eines Vorteils gehe, der "durch" eine rechtswidrige Handlung "erlangt" worden sei: Die Veranstaltung eines Gewinnspiels sei zulässig. Es dürfen bloß beispielsweise keine "glücklichen Gewinner" in die Sendung eingebunden und auch sonst kein werblicher Eindruck vermittelt werden. Ein "Ersetzen" des rechtswidrigen Verhaltens sei daher im konkreten Fall nicht erforderlich. Der Erlös, den die beschwerdeführende Partei für die Durchführung des Gewinnspiels erlangt habe, gebühre nicht für die inkriminierte Gestaltung, sondern für die ("einfache") namentliche Nennung der Österreichischen Lotterien, in der namentlichen Nennung liege also keine Rechtswidrigkeit. Dafür lukrierte Erlöse seien kein Vorteil, sondern Bezahlung für die erbrachte Leistung. Die inkriminierte "werbliche" Gestaltung vermöge für die Österreichischen Lotterien zwar mehr "objektiven Werbewert" besessen haben, jedoch sei diese Gestaltung aber letztlich nicht "bestellt" worden, dh für sie gebühre der beschwerdeführenden Partei auch kein Vorteil ("Wegdenken der Rechtswidrigkeit"). Wenn es also darum gehe, wie hoch der im Vergleich zum gesetzeskonformen Verhalten durch den Verstoß bewirkte Vorteil sei, müsse der abzuschöpfende Betrag mit EUR 0,-- veranschlagt werden. Die belangte Behörde vermute jedenfalls - mangels Vorlage des Sideletters - unrichtiger Weise, dass "die Einbindung der Österreichischen Lotterien [...] in unmittelbarem Zusammenhang mit der konkret erfolgten Art der Einbindung in das Hörfunkprogramm standen. Es ist daher davon auszugehen, dass diese Art der Präsentation jenem (Werbe) Wert entspricht, der aus der Summe des in Rechnung gestellten Betrags und des Preisgeldes resultiert". Dies entspreche nicht den Tatsachen, da die beschwerdeführende Partei einen Betrag von EUR XXXX für die XXXX -fache namentliche Einbindung im Sinne einer Produktplatzierung von "Österreichische[n] Lotterien" erhalten habe. Insofern sei auch die Annahme der belangten Behörde falsch, dass es "unwahrscheinlich" sei, dass die Österreichischen Lotterien der beschwerdeführenden Partei für die Einbindung ein Entgelt in solcher Höhe zuzüglich Gewinn zu leisten hätten, ohne dabei die Absicht zu haben, den Absatz des eigenen Produktes (im Ergebnis unzulässiger Weise) zu fördern bzw. fördern zu lassen.Die belangte Behörde vermute jedenfalls - mangels Vorlage des Sideletters - unrichtiger Weise, dass "die Einbindung der Österreichischen Lotterien [...] in unmittelbarem Zusammenhang mit der konkret erfolgten Art der Einbindung in das Hörfunkprogramm standen. Es ist daher davon auszugehen, dass diese Art der Präsentation jenem (Werbe) Wert entspricht, der aus der Summe des in Rechnung gestellten Betrags und des Preisgeldes resultiert". Dies entspreche nicht den Tatsachen, da die beschwerdeführende Partei einen Betrag von EUR römisch 40 für die römisch 40 -fache namentliche Einbindung im Sinne einer Produktplatzierung von "Österreichische[n] Lotterien" erhalten habe. Insofern sei auch die Annahme der belangten Behörde falsch, dass es "unwahrscheinlich" sei, dass die Österreichischen Lotterien der beschwerdeführenden Partei für die Einbindung ein Entgelt in solcher Höhe zuzüglich Gewinn zu leisten hätten, ohne dabei die Absicht zu haben, den Absatz des eigenen Produktes (im Ergebnis unzulässiger Weise) zu fördern bzw. fördern zu lassen. Im Rahmen der ersten Variante (Wegdenken des gesamten, sohin auch des rechtmäßigen Verhaltens) müsse ein bestimmter positiver Betrag abgeschöpft werden, weil die beschwerdeführende Partei dann keine Erlöse für die Ausstrahlung des Gewinnspiels erhalten hätte. Aber selbst wenn man - entgegen unserer Ansicht - diese Variante wähle, sei unter keinen Umständen der Betrag von EUR XXXX abzuschöpfen:Im Rahmen der ersten Variante (Wegdenken des gesamten, sohin auch des rechtmäßigen Verhaltens) müsse ein bestimmter positiver Betrag abgeschöpft werden, weil die beschwerdeführende Partei dann keine Erlöse für die Ausstrahlung des Gewinnspiels erhalten hätte. Aber selbst wenn man - entgegen unserer Ansicht - diese Variante wähle, sei unter keinen Umständen der Betrag von EUR römisch 40 abzuschöpfen: Ein maßgeblicher Zeitpunkt, auf den bei der Abschöpfung und Vermögensbemessung abzustellen sei, sei jener der behördlichen Abschöpfungsentscheidung. Diese Sichtweise sei aufgrund des fehlenden Strafcharakters der Abschöpfung geboten. Nur Vorteile, die - in welcher Form immer - noch im Vermögen der beschwerdeführenden Partei vorhanden seien, können - im Wortsinne - "abgeschöpft" werden (ansonsten würde das Gesetz auch von einer Geldbuße o.ä. sprechen). Schon daraus ergebe sich, dass die Sachleistung, die in der Einbindung von Ö3 auf Drucksorten der Österreichischen Lotterien bestanden habe, nicht abgeschöpft werden könne. Weder seien diese Drucksorten noch vorhanden noch gebe es einen - immer noch identifizierbaren - Wert, der im Vermögen der beschwerdeführenden Partei vorhanden wäre. Zum selben Ergebnis gelange man, wenn man anerkenne, dass vom sogenannten "Nettoprinzip" auszugehen sei, wonach vom Bruttobetrag abzuziehen sei, was an Aufwand für die Begehung ausgegeben worden sei (da ja nur insoweit eine Bereicherung überhaupt bestehen könne). Dies sei zunächst für die Werbeabgabe in Höhe von XXXX oder die USt in Höhe von 20%, die ansonsten ebenfalls hätten abgeschöpft werden müssen, der Fall. Dies gelte aber auch für die Einbindung von Ö3 auf Drucksorten, für die - als Aufwand - ein notwendiger Zusammenhang mit dem inkriminierten Verhalten bestanden habe, weswegen die (mit EUR XXXX bewertete) Sachleistung nicht abgeschöpft werden dürfe.Ein maßgeblicher Zeitpunkt, auf den bei der Abschöpfung und Vermögensbemessung abzustellen sei, sei jener der behördlichen Abschöpfungsentscheidung. Diese Sichtweise sei aufgrund des fehlenden Strafcharakters der Abschöpfung geboten. Nur Vorteile, die - in welcher Form immer - noch im Vermögen der beschwerdeführenden Partei vorhanden seien, können - im Wortsinne - "abgeschöpft" werden (ansonsten würde das Gesetz auch von einer Geldbuße o.ä. sprechen). Schon daraus ergebe sich, dass die Sachleistung, die in der Einbindung von Ö3 auf Drucksorten der Österreichischen Lotterien bestanden habe, nicht abgeschöpft werden könne. Weder seien diese Drucksorten noch vorhanden noch gebe es einen - immer noch identifizierbaren - Wert, der im Vermögen der beschwerdeführenden Partei vorhanden wäre. Zum selben Ergebnis gelange man, wenn man anerkenne, dass vom sogenannten "Nettoprinzip" auszugehen sei, wonach vom Bruttobetrag abzuziehen sei, was an Aufwand für die Begehung ausgegeben worden sei (da ja nur insoweit eine Bereicherung überhaupt bestehen könne). Dies sei zunächst für die Werbeabgabe in Höhe von römisch 40 oder die USt in Höhe von 20%, die ansonsten ebenfalls hätten abgeschöpft werden müssen, der Fall. Dies gelte aber auch für die Einbindung von Ö3 auf Drucksorten, für die - als Aufwand - ein notwendiger Zusammenhang mit dem inkriminierten Verhalten bestanden habe, weswegen die (mit EUR römisch 40 bewertete) Sachleistung nicht abgeschöpft werden dürfe. Völlig verfehlt sei schließlich die Abschöpfung des von den Österreichischen Lotterien ausgespielten Preisgeldes in Höhe von insgesamt EUR XXXX Dieses Preisgeld habe die beschwerdeführende Partei niemals zu ihrer Verfügung gehabt; in keiner möglichen Betrachtungsform stelle das Preisgeld einen wirtschaftlichen Vorteil der beschwerdeführenden Partei in Höhe von insgesamt EUR XXXX dar. Der Vorteil liege zum gegenwärtigen Zeitpunkt denknotwendig beim jeweiligen Gewinner und nicht bei der beschwerdeführenden Partei. Anders als die belangte Behörde vermeine, sei der "Werbewert" des Gewinnspiels aus Sicht der Österreichischen Lotterien völlig irrelevant und habe auch nicht im Geringsten mit der Höhe des Entgelts an die beschwerdeführende Partei zuzüglich des Preisgeldes zu korrelieren. Aus diesem Grund könne auch kein Indiz dafür bestehen, dass das Gewinnspiel zu einem Vorteil von insgesamt mehr als EUR XXXX bei der beschwerdeführenden Partei geführt habe. Aus Sicht der Lotterien "rechne" sich die Bewerbung von Ausspielungen in "Werbespots" (zB des Doppeljackpots bei Lotto) gemessen am Werbepreis für das Medium zuzüglich Preisgeld für die Gewinner (zB des Doppeljackpots), niemals und müsse sich auch nicht rechnen, da es zur Aufgabe der Österreichischen Lotterien gehöre, Glücksspiele zu veranstalten, dafür zu werben und Gewinne auszuschütten.Völlig verfehlt sei schließlich die Abschöpfung des von den Österreichischen Lotterien ausgespielten Preisgeldes in Höhe von insgesamt EUR römisch 40 Dieses Preisgeld habe die beschwerdeführende Partei niemals zu ihrer Verfügung gehabt; in keiner möglichen Betrachtungsform stelle das Preisgeld einen wirtschaftlichen Vorteil der beschwerdeführenden Partei in Höhe von insgesamt EUR römisch 40 dar. Der Vorteil liege zum gegenwärtigen Zeitpunkt denknotwendig beim jeweiligen Gewinner und nicht bei der beschwerdeführenden Partei. Anders als die belangte Behörde vermeine, sei der "Werbewert" des Gewinnspiels aus Sicht der Österreichischen Lotterien völlig irrelevant und habe auch nicht im Geringsten mit der Höhe des Entgelts an die beschwerdeführende Partei zuzüglich des Preisgeldes zu korrelieren. Aus diesem Grund könne auch kein Indiz dafür bestehen, dass das Gewinnspiel zu einem Vorteil von insgesamt mehr als EUR römisch 40 bei der beschwerdeführenden Partei geführt habe. Aus Sicht der Lotterien "rechne" sich die Bewerbung von Ausspielungen in "Werbespots" (zB des Doppeljackpots bei Lotto) gemessen am Werbepreis für das Medium zuzüglich Preisgeld für die Gewinner (zB des Doppeljackpots), niemals und müsse sich auch nicht rechnen, da es zur Aufgabe der Österreichischen Lotterien gehöre, Glücksspiele zu veranstalten, dafür zu werben und Gewinne auszuschütten. Der Abschöpfungsbetrag werde - anders als die belangte Behörde glaube - auch nicht bei einer Betrachtung aus Sicht der "Produktionskostenersparnis" bestätigt: Denn eine etwaige Ersparnis auf Seiten der beschwerdeführenden Partei wäre gleichfalls unerheblich: Erspare sich jemand bloß Aufwendungen, dann habe er iSd § 38b Abs 1 ORF-G durch die rechtswidrige Handlung keine Vermögenswerte "erlangt". Die Vermögenswerte, die sich die beschwerdeführende Partei durch eine ORF-G-widrige Sendungsgestaltung "erspart" habe, seien nicht durch die rechtswidrige Handlung erlangt, da sie schon vor der rechtswidrigen Handlung und völlig unabhängig von der rechtswidrigen Handlung vorgelegen seien. Diese Vermögenswerte dürfen daher nicht entzogen werden. Verfehlt sei in diesem Zusammenhang auch der Verweis auf Erkenntnisse bzw. Urteile zum "Werberecht" (§§ 13 ff ORF-G), die ja bei der Entgeltlichkeit (als Tatbestandsmerkmal der Definitionen von kommerzieller Kommunikation) von einem "objektiven Maßstab" ausgehen würden. Bei der Abschöpfung seien jedoch nicht "objektive" (hypothetische/nach der Verkehrsauffassung bestehende) sondern nur "konkrete" (dh tatsächliche/in der Wirklichkeit vorliegende) Vorteile, die die beschwerdeführende Partei erlangt habe, relevant.Der Abschöpfungsbetrag werde - anders als die belangte Behörde glaube - auch nicht bei einer Betrachtung aus Sicht der "Produktionskostenersparnis" bestätigt: Denn eine etwaige Ersparnis auf Seiten der beschwerdeführenden Partei wäre gleichfalls unerheblich: Erspare sich jemand bloß Aufwendungen, dann habe er iSd Paragraph 38 b, Absatz eins, ORF-G durch die rechtswidrige Handlung keine Vermögenswerte "erlangt". Die Vermögenswerte, die sich die beschwerdeführende Partei durch eine ORF-G-widrige Sendungsgestaltung "erspart" habe, seien nicht durch die rechtswidrige Handlung erlangt, da sie schon vor der rechtswidrigen Handlung und völlig unabhängig von der rechtswidrigen Handlung vorgelegen seien. Diese Vermögenswerte dürfen daher nicht entzogen werden. Verfehlt sei in diesem Zusammenhang auch der Verweis auf Erkenntnisse bzw. Urteile zum "Werberecht" (Paragraphen 13, ff ORF-G), die ja bei der Entgeltlichkeit (als Tatbestandsmerkmal der Definitionen von kommerzieller Kommunikation) von einem "objektiven Maßstab" ausgehen würden. Bei der Abschöpfung seien jedoch nicht "objektive" (hypothetische/nach der Verkehrsauffassung bestehende) sondern nur "konkrete" (dh tatsächliche/in der Wirklichkeit vorliegende) Vorteile, die die beschwerdeführende Partei erlangt habe, relevant. Dass die Österreichischen Lotterien gegenüber der beschwerdeführenden Partei "vertraglich ausdrücklich verpflichtet waren" das Preisgeld von EUR XXXX auszuschütten, könne ebenfalls - anders als die belangte Behörde vermeine - dahinstehen, da die vertragliche Regelung vom Eintritt eines wirtschaftlichen Vorteils zu unterscheiden sei. Eine vertragliche Regelung wäre bestenfalls ein Indiz für das Eintreten eines Vorteils, nämlich dann, wenn es sich um einen echten Vertrag zugunsten Dritter (hier: den Teilnehmern am Gewinnspiel) gehandelt hätte. Dies sei nicht der Fall, wie schon die Gegenprobe im Fall von Leistungsstörungen zeige:Dass die Österreichischen Lotterien gegenüber der beschwerdeführenden Partei "vertraglich ausdrücklich verpflichtet waren" das Preisgeld von EUR römisch 40 auszuschütten, könne ebenfalls - anders als die belangte Behörde vermeine - dahinstehen, da die vertragliche Regelung vom Eintritt eines wirtschaftlichen Vorteils zu unterscheiden sei. Eine vertragliche Regelung wäre bestenfalls ein Indiz für das Eintreten eines Vorteils, nämlich dann, wenn es sich um einen echten Vertrag zugunsten Dritter (hier: den Teilnehmern am Gewinnspiel) gehandelt hätte. Dies sei nicht der Fall, wie schon die Gegenprobe im Fall von Leistungsstörungen zeige: Stelle sich nach Ausschüttung eines Gewinns von den Österreichischen Lotterien an einen (vermeintlichen) Gewinner im Nachhinein heraus, dass der Gewinner in Wahrheit nicht gewinnberechtigt gewesen sei (weil etwa sein "alter" Lottoschein gefälscht gewesen sei o.ä.), der vermeintliche Gewinner also den erhaltenen Gewinn zurückzahlen müsse, erfolge die Rückabwicklung im Fall eines echten Vertrags zugunsten Dritter über den Versprechungsempfänger, dh im konkreten Fall die beschwerdeführende Partei. Dies bedeute, dass die Österreichischen Lotterien ihren Rückzahlungsanspruch nicht gegenüber dem Gewinner geltend zu machen hätten, sondern nur die beschwerdeführende Partei heranziehen könnten und die beschwerdeführende Partei wiederum den Gewinner heranzuziehen hätte (Koziol/Bydlinski/Bodenberger, ABGB2, Vor §§ 1431-1437 Rz 7). Dass dies dem Willen der Vertragsparteien entsprochen hätte, sei selbstverständlich nicht anzunehmen, zumal die Österreichischen Lotterien - und nicht die beschwerdeführende Partei - mit den Teilnehmern bzw. Gewinnern in einem Rechtsverhältnis stehen würden und sollten (betreffend den "alten Lottoschein" und auch beim Lotto-Zusatzzahlenspiel).Stelle sich nach Ausschüttung eines Gewinns von den Österreichischen Lotterien an einen (vermeintlichen) Gewinner im Nachhinein heraus, dass der Gewinner in Wahrheit nicht gewinnberechtigt gewesen sei (weil etwa sein "alter" Lottoschein gefälscht gewesen sei o.ä.), der vermeintliche Gewinner also den erhaltenen Gewinn zurückzahlen müsse, erfolge die Rückabwicklung im Fall eines echten Vertrags zugunsten Dritter über den Versprechungsempfänger, dh im konkreten Fall die beschwerdeführende Partei. Dies bedeute, dass die Österreichischen Lotterien ihren Rückzahlungsanspruch nicht gegenüber dem Gewinner geltend zu machen hätten, sondern nur die beschwerdeführende Partei heranziehen könnten und die beschwerdeführende Partei wiederum den Gewinner heranzuziehen hätte (Koziol/Bydlinski/Bodenberger, ABGB2, Vor Paragraphen 1431 -, 1437, Rz 7). Dass dies dem Willen der Vertragsparteien entsprochen hätte, sei selbstverständlich nicht anzunehmen, zumal die Österreichischen Lotterien - und nicht die beschwerdeführende Partei - mit den Teilnehmern bzw. Gewinnern in einem Rechtsverhältnis stehen würden und sollten (betreffend den "alten Lottoschein" und auch beim Lotto-Zusatzzahlenspiel). Selbst wenn dies alles irrelevant sein sollte und man entgegen dem Vorstehenden einen wirtschaftlichen Vorteil der beschwerdeführenden Partei durch die (tatsachenwidrige) Zurverfügungstellung des Preisgeldes (an die beschwerdeführende Partei) annehmen würde, sei zu beachten, dass das Preisgeld (wohl) ausgeschüttet worden und daher (der beschwerdeführenden Partei) ein Aufwand in Höhe von bis zu EUR XXXX entstanden sei (bzw. sein könnte), der im Rahmen der Abschöpfung zu Gunsten der beschwerdeführenden Partei zu berücksichtigen wäre. Auch aus diesem Grund dürfe das Preisgeld von EUR XXXX nicht (bei der beschwerdeführenden Partei) abgeschöpft werden.Selbst wenn dies alles irrelevant sein sollte und man entgegen dem Vorstehenden einen wirtschaftlichen Vorteil der beschwerdeführenden Partei durch die (tatsachenwidrige) Zurverfügungstellung des Preisgeldes (an die beschwerdeführende Partei) annehmen würde, sei zu beachten, dass das Preisgeld (wohl) ausgeschüttet worden und daher (der beschwerdeführenden Partei) ein Aufwand in Höhe von bis zu EUR römisch 40 entstanden sei (bzw. sein könnte), der im Rahmen der Abschöpfung zu Gunsten der beschwerdeführenden Partei zu berücksichtigen wäre. Auch aus diesem Grund dürfe das Preisgeld von EUR römisch 40 nicht (bei der beschwerdeführenden Partei) abgeschöpft werden.
  31. Mit hg am 19.12.2014 eingelangter Beschwerdevorlage übermittelte die belangte Behörde die verfahrensgegenständlichen Akten dem Bundesverwaltungsgericht und wies darauf hin, dass auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ausdrücklich verzichtet werde. Unter einem übermittelte die belangte Behörde eine Stellungnahme, in welcher sie den Antrag stellte, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
  32. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 13.01.2015 wurde die Stellungnahme der belangten Behörde der beschwerdeführenden Partei zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme übermittelt.
  33. Am 11.02.2015 langte eine entsprechende Stellungnahme der beschwerdeführenden Partei beim Bundesverwaltungsgericht ein.
  34. Am 14.11.2016 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt.
  35. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 21.12.2016, W120 2016274-1/10E, wurde der gegen den angefochtenen Bescheid erhobenen Beschwerde insoweit stattgegeben, als der Bescheid der belangten Behörde in Spruchpunkt 1.a. "in der Höhe von EUR XXXX [...]" und in Spruchpunkt 1.b. "in Höhe von EUR XXXX [...]" zu lauten habe. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
  36. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 21.12.2016, W120 2016274-1/10E, wurde der gegen den angefochtenen Bescheid erhobenen Beschwerde insoweit stattgegeben, als der Bescheid der belangten Behörde in Spruchpunkt 1.a. "in der Höhe von EUR römisch 40 [...]" und in Spruchpunkt 1.b. "in Höhe von EUR römisch 40 [...]" zu lauten habe. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
  37. Mit Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 08.06.2017, E 532/2017-6, wurde die auf Art 144 Abs 1 B-VG gestützte Beschwerde der beschwerdeführenden Partei gegen den angefochtenen Bescheid als verspätet zurückgewiesen.
  38. Mit Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 08.06.2017, E 532/2017-6, wurde die auf Artikel 144, Absatz eins, B-VG gestützte Beschwerde der beschwerdeführenden Partei gegen den angefochtenen Bescheid als verspätet zurückgewiesen.
  39. Aufgrund der von der belangten Behörde erhobenen ordentlichen Revision hob der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 22.11.2017, Ro 2017/03/0011-6, das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts auf, da im vorliegenden Fall das Bundesverwaltungsgericht den möglichen wirtschaftlichen Vorteil, der durch das von den Österreichischen Lotterien bereitgestellte Preisgeld bei der beschwerdeführenden Partei eingetreten sei, unter Hinweis auf aufwendige und kostenintensive Ermittlungen, die zu seiner Feststellung erforderlich wären, außer Acht gelassen und damit die Entscheidung mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet habe.
  40. Am 27.04.2018 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt.
  41. In der hg. am 12.06.2018 eingelangten Stellungnahme führte die beschwerdeführende Partei im Wesentlichen aus, dass richtig sei, dass das tarifmäßige Entgelt für die jeweilige Medienleistung abzüglich der für die Ausstrahlung anfallenden Produktionskosten, den einzigen wirtschaftlichen Vorteil darstelle, den die beschwerdeführende Partei aus dem im Jahr 2011 durchgeführten Lotto-Zusatzzahlenspiel gezogen habe. Der Stellungnahme beigelegt war eine gutachterliche Stellungnahme vom 11.06.2018 der XXXX zur Ermittlung des wirtschaftlichen Vorteils.
  42. In der hg. am 12.06.2018 eingelangten Stellungnahme führte die beschwerdeführende Partei im Wesentlichen aus, dass richtig sei, dass das tarifmäßige Entgelt für die jeweilige Medienleistung abzüglich der für die Ausstrahlung anfallenden Produktionskosten, den einzigen wirtschaftlichen Vorteil darstelle, den die beschwerdeführende Partei aus dem im Jahr 2011 durchgeführten Lotto-Zusatzzahlenspiel gezogen habe. Der Stellungnahme beigelegt war eine gutachterliche Stellungnahme vom 11.06.2018 der römisch 40 zur Ermittlung des wirtschaftlichen Vorteils.
  43. Zu diesem Gutachten erfolgte von der belangten Behörde am 22.06.2018 eine Stellungnahme, in welcher insbesondere dargelegt wurde, dass nach Auffassung der belangten Behörde die beschwerdeführende Partei kein substantielles Argument bzw. keinen Nachweis erbracht habe, dass sich die von der Österreichischen Lotterien GmbH im Rahmen des gegenständlichen "Ö3 Lotto-Zusatzzahlenspieles" bereitgestellte Gewinnsumme nicht in Form einer Kostenersparnis und damit wirtschaftlich positiv ausgewirkt habe.
  44. Am 09.11.2018 langte eine weitere Stellungnahme der beschwerdeführenden Partei beim Bundesverwaltungsgericht ein.
  45. Am 12.11.2018 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
  46. Feststellungen: Die belangte Behörde traf im angefochtenen Bescheid (Seiten 3ff) folgende Feststellungen: "2.
  47. Zum festgestellten Verstoß gegen das Verbot der Schleichwerbung Mit rechtskräftigem Bescheid vom 11.11.2013, GZ 611.804/0010-BKS/2013, stellte der BKS fest, dass der ORF durch die vom 12.09.2011 bis 16.09.2011, jeweils zwischen 06:00 und 19:00 Uhr ausgestrahlten, auf das Gewinnspiel ‚Das große Lotto-Zusatzzahlenspiel im Hitradio Ö3' bezogenen Sendungssequenzen (Ziehungen der Zusatzzahl, Moderationen, Dialoge unter den Moderatoren und mit den Gewinnern sowie Jingles) gegen das

§ 1aZ 7 und 8 i

Vm § 13 Abs. 1 Satz 2 ORF-G verstoßen habe.Mit rechtskräftigem Bescheid vom 11.11.2013, GZ 611.804/0010-BKS/2013, stellte der BKS fest, dass der ORF durch die vom 12.09.2011 bis 16.09.2011, jeweils zwischen 06:00 und 19:00 Uhr ausgestrahlten, auf das Gewinnspiel ‚Das große Lotto-Zusatzzahlenspiel im Hitradio Ö3' bezogenen Sendungssequenzen (Ziehungen der Zusatzzahl, Moderationen, Dialoge unter den Moderatoren und mit den Gewinnern sowie Jingles) gegen das

Paragraph eins a, Ziffer 7 und 8 in Verbindung mit Paragraph 13, Absatz eins, Satz 2 ORF-G verstoßen habe. Diesem Bescheid des BKS wurde der von der KommAustria im Rahmen der erstinstanzlichen Entscheidung vom 14.08.2012, KOA 11.210/12-015, ermittelte Sachverhalt zum Ablauf des in Beschwerde gezogenen Gewinnspiels ‚Das große Lotto- Zusatzzahlenspiel im Hitradio Ö3' zugrunde gelegt. Die KommAustria hatte darin im Wesentlichen festgestellt, dass in der Zeit vom 12.09.2011 bis zum 16.09.2011 täglich 12 Mal, jeweils zur vollen Stunde ab 07:00 Uhr vor den Ö3-Nachrichten und im Anschluss an diese nach den Wettermeldungen und dem Verkehrsservice, das Gewinnspiel ‚Das große Lotto-Zusatzzahlenspiel im Hitradio Ö3' ausgestrahlt wurde. Das Gewinnspiel selbst gliederte sich in zwei Teile, wobei der erste Teil vor den Nachrichten zur vollen Stunde (z.B. vor 07:00 Uhr) stattfand, in welchem die Ziehung der Zusatzzahl präsentiert und der Hörer zur Teilnahme am Gewinnspiel animiert wurde. Diese Präsentation erfolgte zudem im Rahmen mehrerer Ankündigungen während des Programms. Im zweiten Teil, welcher im Anschluss an die Nachrichten zur vollen Stunde bzw. nach dem Wetter- und dem Verkehrsservice ausgestrahlt wurde, erfolgte die eigentliche Ausspielung des Preises bzw. die Ermittlung des jeweiligen Gewinners. Der 33-te Anrufer mit der richtigen Zusatzzahl wurde dabei jeweils in die Sendung geschaltet. Weiters hatte die KommAustria in ihrem erstinstanzlichen Bescheid festgestellt, dass stündlich EUR XXXX gewonnen werden konnten und dass insgesamt eine Gewinnspielsumme in Höhe von EUR XXXX (12 Mal täglich, in einem Zeitraum von fünf Tagen, somit 60 x EUR XXXX ) zur Ausspielung gelangte.Weiters hatte die KommAustria in ihrem erstinstanzlichen Bescheid festgestellt, dass stündlich EUR römisch 40 gewonnen werden konnten und dass insgesamt eine Gewinnspielsumme in Höhe von EUR römisch 40 (12 Mal täglich, in einem Zeitraum von fünf Tagen, somit 60 x EUR römisch 40 ) zur Ausspielung gelangte. 2.

  1. Zum Inhalt der Vereinbarung zwischen dem ORF und der Österreichische Lotterien GmbH Die wesentlichen Bedingungen der für den Zeitraum vom 05.09.2011 bis zum 16.09.2011 geplanten Gewinnspielaktion wurden zwischen den Österreichischen Lotterien und der ORF-Enterprise GmbH & Co KG mit Kooperationsvereinbarung vom 25.07.2011 festgelegt. Die Vereinbarung hat im Original folgenden Wortlaut: ‚DAS GROSSE LOTTO-ZUSATZZAHLENSPIEL Unter Bezugnahme auf unsere Vorgespräche halten wir nachstehende VEREINBARUNG zwischen ÖSTERREICHISCHE LOTTERIEN GmbH, Rennweg 44, 1038 Wien, im folgenden ‚Vertragspartner' genannt, und der ORF-ENTERPRISE GMBH & CO KG und dem von der ORF-ENTERPRISE GMBH & CO KG, vertretenden Österreichischen Rundfunks, Würzburggasse 30, 1136 Wien, im Folgenden ‚ORF' genannt, fest:
  2. Vereinbarungsgegenstand: Gegenstand der vorliegenden Vereinbarung ist die Kooperation mit dem Vertragspartner und dem ORF für die o.e. Aktion, insbesondere die Durchführung einer vom Vertragspartner veranstalteten Zusatzausspielung ‚DAS GROSSE LOTTO-ZUSATZZAHLENSPIEL', wie im Sideletter, der einen integrierenden Bestandteil dieser Vereinbarung darstellt, beschrieben - sowie die Bezahlung eines Pauschalbetrags - Rechnungslegung durch den Österreichischen Rundfunk - nach Maßgabe folgender Bestimmungen.
  3. Projektbeschreibung: Der ÖSTERREICHISCHE RUNDFUNK/Ö3 plant im Zeitraum
  4. -
  5. September 2011 die Aktion ‚DAS GROSSE LOTTO-ZUSATZZAHLENSPIEL'. Über den Verlauf der Aktion (Umsetzung & Ablauf) herrscht Einvernehmen zwischen dem ORF und dem Vertragspartner.
  6. Leistungen des ORF: Der ORF veranlasst, auf eigene Kosten, nach Maßgabe dieser Vereinbarung, die Erbringung sämtlicher mit der Konzeption und Herstellung dieser Aktion verbundenen organisatorischen, journalistischen, künstlerischen und technischen Leistungen. Die Einbindung des Vertragspartners ist wie folgt geplant: Medium Bereich Start Ende Produkt/Leistung Einbindung Hörfunk OnAir Ö3 05.09.2011 16.09.2011 Produktplatzierung 90 Internet Online Ö3 05.09.2011 16.09.2011 Namentliche Einbindung des Vertragspartners, Logo, Textlink 2 Wochen
  7. Leistungen des Vertragspartners: Der Vertragspartner entrichtet an den ORF für die unter Punkt 3 näher definierten Leistungen einen einmaligen Betrag in der Höhe von Produkt/Leistung Betrag EVSt GSpA Rabatt AP Betrag netto WA Betrag brutto Produktplatzierung XXXX ,--römisch 40 ,-- XXXXrömisch 40 XXXXrömisch 40 XXXXrömisch 40 XXXXrömisch 40 XXXX römisch 40 XXXXrömisch 40 XXXXrömisch 40 Online Promotionseite

(3)Textnennung, Textlink, Logo/Produktinfo XXXX römisch 40 XXXXrömisch 40 XXXXrömisch 40 XXXXrömisch 40 XXXXrömisch 40 € XXXX€ römisch 40 € XXXX ,--€ römisch 40 ,-- Summen XXXX ,--römisch 40 ,-- XXXX römisch 40 XXXXrömisch 40 (GSpA=Glücksspielabgabe, EVSt=Eigenverbrauchssteuer, AP=Agenturprovision, WA=Werbeabgabe) zuzüglich Umsatzsteuer in gesetzlicher Höhe. Bei dieser Kooperation handelt es sich um ein Spiel der Österreichischen Lotterien. Die Bereitstellung des Preisgeldes in der Höhe von € XXXX für die Gewinner erfolgt daher direkt durch den Vertragspartner, zuzüglich eventuell anfallender gesetzlicher Abgaben. Die Gewinne werden vom Vertragspartner direkt an die Gewinner ausgeschüttet.Bei dieser Kooperation handelt es sich um ein Spiel der Österreichischen Lotterien. Die Bereitstellung des Preisgeldes in der Höhe von € römisch 40 für die Gewinner erfolgt daher direkt durch den Vertragspartner, zuzüglich eventuell anfallender gesetzlicher Abgaben. Die Gewinne werden vom Vertragspartner direkt an die Gewinner ausgeschüttet. Der Vertragspartner stellt Sachleistungen (Einbindung auf Drucksorten) im Gegenwert von € XXXX zur Verfügung.Der Vertragspartner stellt Sachleistungen (Einbindung auf Drucksorten) im Gegenwert von € römisch 40 zur Verfügung.
  1. Rechnungslegung: Die Rechnungslegung erfolgt durch den ORF. Der Vertragspartner erhält eine Rechnung lt. Pkt
  2. Gleichzeitig stellt der Vertragspartner dem ORF (Österreichischer Rundfunk, Rechnungserledigung, Würzburggasse 30, 1136 Wien, ATU 16263102) eine Rechnung in Höhe der Sachleistung des Vertragspartners (Einbindung auf Drucksorten im Gegenwert von € XXXX zuzüglich Steuern in gesetzlicher Höhe. Der Differenzbetrag ist auf das XXXX des ORF bei der XXXX Spesen- und abzugsfrei zur Zahlung fällig. Durch Gesetz oder Bescheid begründete Nachforderungen des ORF sind nach Ausstellen einer entsprechenden Rechnung fällig. Bei verspäteter Zahlung werden 12% Verzugszinsen jährlich in Anrechnung gebracht Soweit dem ORF die vorerwähnten Abgaben und Steuern durch Verwaltungsakt festgesetzt werden, bleibt dem ORF die Weiterverrechnung an den Vertragspartner auch bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verwaltungsverfahrens (also auch bis zur Erlassung eines Ersatzbescheides) Vorbehalten.€ römisch 40 zuzüglich Steuern in gesetzlicher Höhe. Der Differenzbetrag ist auf das römisch 40 des ORF bei der römisch 40 Spesen- und abzugsfrei zur Zahlung fällig. Durch Gesetz oder Bescheid begründete Nachforderungen des ORF sind nach Ausstellen einer entsprechenden Rechnung fällig. Bei verspäteter Zahlung werden 12% Verzugszinsen jährlich in Anrechnung gebracht Soweit dem ORF die vorerwähnten Abgaben und Steuern durch Verwaltungsakt festgesetzt werden, bleibt dem ORF die Weiterverrechnung an den Vertragspartner auch bis zur rechtskräftigen Beendigung des Verwaltungsverfahrens (also auch bis zur Erlassung eines Ersatzbescheides) Vorbehalten.
  3. Rechte: Durch den vom Vertragspartner zu leistenden Pauschalbetrag erwirbt dieser keine wie auch immer gearteten Rechte am Hörfunkprogramm Ö
  4. Die inhaltliche Gestaltung und Ausrichtung der Produktion obliegt ausschließlich dem ORF. Eine Produktions- und/oder Sendeverpflichtung des ORF hinsichtlich der Aktion besteht nicht. Im Falle der Nichtsendung der Aktion hat der Vertragspartner allerdings das Recht auf aliquote Rückerstattung des Betrages. Weitere Forderungen, aus welchem Rechtsgrunde immer, insbesondere Schadenersatzforderungen, werden ausgeschlossen. Die Nennung des Vertragspartners im Hörfunkprogramm Ö3 versteht sich ausschließlich als gesetzliche Offenlegungspflicht gemäß § 26 Mediengesetz.Durch den vom Vertragspartner zu leistenden Pauschalbetrag erwirbt dieser keine wie auch immer gearteten Rechte am Hörfunkprogramm Ö
  5. Die inhaltliche Gestaltung und Ausrichtung der Produktion obliegt ausschließlich dem ORF. Eine Produktions- und/oder Sendeverpflichtung des ORF hinsichtlich der Aktion besteht nicht. Im Falle der Nichtsendung der Aktion hat der Vertragspartner allerdings das Recht auf aliquote Rückerstattung des Betrages. Weitere Forderungen, aus welchem Rechtsgrunde immer, insbesondere Schadenersatzforderungen, werden ausgeschlossen. Die Nennung des Vertragspartners im Hörfunkprogramm Ö3 versteht sich ausschließlich als gesetzliche Offenlegungspflicht gemäß Paragraph 26, Mediengesetz.
  6. Sonstige Bestimmungen: Änderungen und/oder Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform. Mündliche Nebenabreden wurden nicht getroffen. Für allfällige Streitigkeiten aus diesem Vertrag wird die ausschließliche Zuständigkeit des die Handelsgerichtsbarkeit ausübenden Gerichtes in Wien vereinbart. Sollte der Vertrag aufgrund einer gesetzlichen Änderung bzw. einer behördlichen oder gerichtlichen Entscheidung nicht oder nicht vollständig erfüllt werden können, so wird der Vertrag an die geänderte Rechtslage angepasst, um dem von den Vertragspartnern gewollten Inhalt am nächsten zu kommen, oder in beiderseitigem Einvernehmen aufgelöst und rückabgewickelt. In jedem Fall bestehen in diesem Zusammenhang keinerlei Ansprüche des Vertragspartners gegen den ORF.' Der, in der Vereinbarung als integrierender Bestandteil derselben erwähnte, Sideletter wurde der Behörde nicht vorgelegt. Auszugsweise wurde im Schreiben des ORF vom 17.03.2014 jedoch folgende Passage dieses Sideletters wiedergegeben: ‚Das Gewinnspiel (‚Das große Lotto-Zusatzzahlenspiel') wird von
  7. bis
  8. September 2011 mit insgesamt 30 Ö3-Items angekündigt. Während des Spiels von
  9. bis
  10. September 2011 werden zwischen 7 und 19 Uhr 12 Ö3-Items pro Spieltag eingesetzt. Täglich findet eine Spielrunde im Ö3-Wecker statt. Das ergibt 60 Ö3-Items während der Spieldurchführung. LOTTO bzw. die ÖSTERREICHISCHEN LOTTERIEN werden pro Item jeweils mindestens einmal namentlich eingebunden.' Gegenstand der zwischen dem ORF bzw. der ORF-Enterprise GmbH & Co KG und den Österreichischen Lotterien abgeschlossenen Vereinbarung war somit die Einbindung der Österreichischen Lotterien und ihres Produktes (Lottoscheine) bzw. des großen Lotto- Zusatzzahlenspiels in das Hörfunkprogramm Ö3 und darüber hinaus in die Website von Ö
  11. Die hier verfahrensgegenständliche Einbindung in das Hörfunkprogramm Ö3 sollte über einen Zeitraum von zwei Wochen, konkret zwischen dem 05.09.2011 und dem 16.09.2011, erfolgen und insgesamt 90 Einbindungen bzw. 90 sogenannte ‚Ö3-ltems' umfassen. 30 Einbindungen bzw. Ö3-Items wurden in der Woche vor dem eigentlichen Gewinnspiel, somit vom 05.09.2011 bis zum 11.09.2011 eingesetzt, um dieses im Hörfunkprogramm Ö3 anzukündigen. Weitere 60 Ö3-Items kamen darüber hinaus in der Woche vom 12.09.2011 bis zum 16.09.2011 während der Durchführung des Gewinnspiels zum Einsatz. Für die Einbindung der Österreichischen Lotterien bzw. ihres Produktes (Lottoscheine) in das Hörfunkprogramm Ö3 stellte der ORF unter Abzug eines Rabatts in Höhe von 6 % insgesamt einen Betrag in Höhe von netto EUR XXXX in Rechnung.Für die Einbindung der Österreichischen Lotterien bzw. ihres Produktes (Lottoscheine) in das Hörfunkprogramm Ö3 stellte der ORF unter Abzug eines Rabatts in Höhe von 6 % insgesamt einen Betrag in Höhe von netto EUR römisch 40 in Rechnung. Darüber hinaus wurde vereinbart, dass die Österreichischen Lotterien dem ORF Sachleistungen im Gegenwert von EUR XXXX zur Verfügung stellen, die als "Einbindung von Ö3 auf Drucksorten" bezeichnet wurden. Der Gegenwert dieser Sachleistungen sollte gemäß der Kooperationsvereinbarung von der vom ORF in Rechnung gestellten Gesamtsumme in Abzug gebracht werden. Eine Rechnung der Österreichischen Lotterien über diese Sachleistungen wurde der Behörde vorgelegt.Darüber hinaus wurde vereinbart, dass die Österreichischen Lotterien dem ORF Sachleistungen im Gegenwert von EUR römisch 40 zur Verfügung stellen, die als "Einbindung von Ö3 auf Drucksorten" bezeichnet wurden. Der Gegenwert dieser Sachleistungen sollte gemäß der Kooperationsvereinbarung von der vom ORF in Rechnung gestellten Gesamtsumme in Abzug gebracht werden. Eine Rechnung der Österreichischen Lotterien über diese Sachleistungen wurde der Behörde vorgelegt. Nicht festgestellt werden konnte jedoch, in welchem Zusammenhang oder Verhältnis diese Sachleistungen mit der Durchführung der Gewinnspielaktion standen. Die Österreichischen Lotterien stellten für die Gewinnspieldurchführung im Hörfunkprogramm Ö3 ein Preisgeld in Höhe von insgesamt EUR XXXX zur Verfügung; die einzelnen Gewinnbeträge wurden jedem Gewinner von den Österreichische Lotterien GmbH direkt ausgeschüttet."Die Österreichischen Lotterien stellten für die Gewinnspieldurchführung im Hörfunkprogramm Ö3 ein Preisgeld in Höhe von insgesamt EUR römisch 40 zur Verfügung; die einzelnen Gewinnbeträge wurden jedem Gewinner von den Österreichische Lotterien GmbH direkt ausgeschüttet." In dem Sideletter, den die beschwerdeführende Partei vorlegte, heißt es auszugsweise wortwörtlich: "SIDELETTER DAS GROSSE LOTTO ZUSATZZAHLENSPIEL Ein Spiel der Österreichischen Lotterien Ö3 einschalten und stündlich XXXX Euro gewinnen
  12. -
  13. September 2011"SIDELETTER DAS GROSSE LOTTO ZUSATZZAHLENSPIEL Ein Spiel der Österreichischen Lotterien Ö3 einschalten und stündlich römisch 40 Euro gewinnen
  14. -
  15. September 2011 Inhalt und Umfang der wechselseitigen Kooperation sind wie folgt festgelegt: Ab KW 33 bis KW 37 (KW 33-35 auf alten Lottoquittungen, KW 36+37 teilweise) werden auf den Lottoquittungen Im verfügbaren dreizeiligen Textbereich Informationen über ‚Das große Lotto Zusatzzahlenspiel" aufgedruckt. Diese Text- Informationen werden in Absprache mit Ö3 definiert. Das Gewinnspiel (‚Das große Lotto Zusatzzahlenspiel') wird von
  16. bis
  17. September 2011 mit insgesamt 30 Ö3-Items angekündigt Während des Spiels von
  18. bis
  19. September 2011 werden zwischen 7 und 19 Uhr 12 Ö3-Items pro Spieltag eingesetzt Täglich findet eine Spielrunde im Ö3-Wecker statt Das ergibt 60 Ö3-Items während der Spieldurchführung. LOTTO bzw. die ÖSTERREICHISCHEN LOTTERIEN werden pro Item jeweils mindestens einmal namentlich eingebunden, Die Nennung des Vertragspartners im Hörfunkprogramm Ö3 versteht sich ausschließlich als gesetzliche Offenlegungspflicht gemäß § 26 Mediengesetz.Das Gewinnspiel (‚Das große Lotto Zusatzzahlenspiel') wird von
  20. bis
  21. September 2011 mit insgesamt 30 Ö3-Items angekündigt Während des Spiels von
  22. bis
  23. September 2011 werden zwischen 7 und 19 Uhr 12 Ö3-Items pro Spieltag eingesetzt Täglich findet eine Spielrunde im Ö3-Wecker statt Das ergibt 60 Ö3-Items während der Spieldurchführung. LOTTO bzw. die ÖSTERREICHISCHEN LOTTERIEN werden pro Item jeweils mindestens einmal namentlich eingebunden, Die Nennung des Vertragspartners im Hörfunkprogramm Ö3 versteht sich ausschließlich als gesetzliche Offenlegungspflicht gemäß Paragraph 26, Mediengesetz. Während des Spiels findet zwischen 7 und 19 Uhr immer zur vollen Stunde eine Spielrunde statt. Dabei wird immer unmittelbar vor den Ö3-Nachrichten die Lotto Zusatzzahl der Stunde (gezogen von Vertragspartner) bekanntgegeben. Vertragspartner zieht für das Spiel im Hitradio Ö3 für jede Spielrunde eine eigene Lotto Zusatzzahl. Diese wird Ö3 mind. 1 Stunde vor der jeweiligen Spielrunde per E- Mail an lotto.oe3@orf.at zur Verfügung gestellt. Uhrzeit Montag, 12.9.2011 Dienstag, 13.9.2011 Mittwoch, 14.9.2011 Donnerstag, 15.9.2011 Freitag, 16.9.2011 7 Uhr Spielrunde 1 Spielrunde 13 Spielrunde 25 Spielrunde 37 Spielrunde 49 8 Uhr Spielrunde 2 Spielrunde 14 Spielrunde 26 Spielrunde 38 Spielrunde 50 9 Uhr Spielrunde 3 Spielrunde 15 Spielrunde 27 Spielrunde 39 Spielrunde 51 10 Uhr Spielrunde 4 Spielrunde 16 Spielrunde 28 Spielrunde 40 Spielrunde 52 11 Uhr Spielrunde 5 Spielrunde 17 Spielrunde 29 Spielrunde 41 Spielrunde 53 12 Uhr Spielrunde 6 Spielrunde 18 Spielrunde 30 Spielrunde 42 Spielrunde 54 13 Uhr Spielrunde 7 Spielrunde 19 Spielrunde 31 Spielrunde 43 Spielrunde 55 14 Uhr Spielrunde 8 Spielrunde 20 Spielrunde 32 Spielrunde 44 Spielrunde 56 15 Uhr Spielrunde 9 Spielrunde 21 Spielrunde 33 Spielrunde 45 Spielrunde 57 16 Uhr Spielrunde 10 Spielrunde 22 Spielrunde 34 Spielrunde 46 Spielrunde 58 17 Uhr Spielrunde 11 Spielrunde 23 Spielrunde 35 Spielrunde 47 Spielrunde 59 18 Uhr Spielrunde 12 Spielrunde 24 Spielrunde 36 Spielrunde 48 Spielrunde 60 Über die Gewinn-Hotline 0821 600 600 (EUR 0,20/Anruf) können die Ö3-Hörerlnnen mitspielen, der/die
  24. Anruferin kommt durch. Teilnahmeberechtigt Ist, wer innerhalb der letzten 6 Monate Lotto gespielt hat & eine gültige Lottoquittung vorweisen kann. Die Überprüfung der Gewinnbeteiligung erfolgt durch den Vertragspartner (telefonische Klärung der Quittungsnummer, Tel. 0810100 2009, für Ö3 In der Spielwoche von 6.30 bis 18.30 Uhr jederzeit erreichbar)." Der ORF hat eine Kostenersparnis durch die Gewinnsumme erlangt, da er selbst dieses Geld nicht aufwenden musste, um den eingetretenen wirtschaftlich positiven Vorteil zu bekommen. Die Höhe des wirtschaftlichen Vorteils ist mit der Höhe der ausgespielten Gewinnsumme anzunehmen.
  25. Beweiswürdigung: Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweis erhoben mittels Durchführung dreier öffentlicher mündlicher Verhandlungen vor dem Bundesverwaltungsgericht und durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde - insbesondere in den angefochtenen Bescheid vom 22.10.2014 - sowie in die Beschwerde, in die in Auftrag gegebenen Gutachten und in die Stellungnahmen der belangten Behörde und der beschwerdeführenden Partei. Die Feststellungen entsprechen den von der beschwerdeführenden Partei in ihrer Beschwerde unbestritten gelassenen Feststellungen im angefochtenen Bescheid und können insoweit auch dieser Entscheidung zugrunde gelegt werden. Im konkreten Fall war zu ermitteln, ob sich die "Gewinnsumme in der Sphäre des ORF wirtschaftlich positiv ausgewirkt hat, etwa in der Form einer erzielten Kostenersparnis". Wie zuvor festgehalten geht das Bundesverwaltungsgericht von solchen positiven wirtschaftlichen Auswirkungen aus. Aus der Einvernahme des Z1 in der Verhandlung am 12.11.2018 ergibt sich, dass bei jeder Kooperation der beschwerdeführenden Partei ein Imagetransfer für beide Partner erfolgt, weshalb von der beschwerdeführenden Partei auch geprüft wird, ob die Marke des Partners zum Programm passt (vgl. S 9). Auch im konkreten Fall sei von einem derartigen Imagetransfer auszugehen (vgl. S 10). Auch wenn der Z 1 aussagte, dass aus seiner Sicht sich aus Studien ergibt, dass Gewinnspiele "nicht wahnsinnig geeignet" sind, Hörer langfristig an den Sender zu binden, weshalb auch "nicht die Höhe des ausgespielten Gewinnpreises vor allem maßgebend" ist, "sondern der Unterhaltungswert und dass es zu unserem Programm gut passt.", so ist daraus jedenfalls auch ableitbar, dass auch mit positiven Auswirkungen von Gewinnspielen auf das Programm gerechnet wird (vgl auch S 11 "Dass immer mehr Menschen OE3 hören sollen, darum geht es uns natürlich auch"). Der Z 1 sagte auch aus, dass es darum geht, ein Programm zu machen rund um die Produktplatzierung. Auch der SV argumentierte in der Verhandlung (vgl S 4 sowie das Gutachten des SV), dass Gewinnspiele bewusst eingesetzt werden, um eine stärkere Hörerbindung zu erreichen. Er bezog sich dabei auf die Literatur. Gerade auch deshalb geht das Bundesverwaltungsgericht von einem wirtschaftlichen Vorteil beim ORF (die Gewinnsumme hat sich in der Sphäre des ORF wirtschaftlich positiv ausgewirkt) aus, weil ein Imagetransfer stattfindet und mit so einem Gewinnspiel nicht nur Werbung für die Lotterien, sondern auch für den ORF gemacht wurde. Auch der Umstand, dass um eine bestimmte Zeit ORF Radio gehört werden musste, um die Gewinnnummer zu bekommen wie vom SV in der Verhandlung ausgeführt ("diese wurde auf keiner anderen Plattform ersichtlich gemacht"), verdeutlicht den Werbecharakter auch für den ORF.Aus der Einvernahme des Z1 in der Verhandlung am 12.11.2018 ergibt sich, dass bei jeder Kooperation der beschwerdeführenden Partei ein Imagetransfer für beide Partner erfolgt, weshalb von der beschwerdeführenden Partei auch geprüft wird, ob die Marke des Partners zum Programm passt vergleiche S 9). Auch im konkreten Fall sei von einem derartigen Imagetransfer auszugehen vergleiche S 10). Auch wenn der Ziffer eins, aussagte, dass aus seiner Sicht sich aus Studien ergibt, dass Gewinnspiele "nicht wahnsinnig geeignet" sind, Hörer langfristig an den Sender zu binden, weshalb auch "nicht die Höhe des ausgespielten Gewinnpreises vor allem maßgebend" ist, "sondern der Unterhaltungswert und dass es zu unserem Programm gut passt.", so ist daraus jedenfalls auch ableitbar, dass auch mit positiven Auswirkungen von Gewinnspielen auf das Programm gerechnet wird vergleiche auch S 11 "Dass immer mehr Menschen OE3 hören sollen, darum geht es uns natürlich auch"). Der Ziffer eins, sagte auch aus, dass es darum geht, ein Programm zu machen rund um die Produktplatzierung. Auch der SV argumentierte in der Verhandlung vergleiche S 4 sowie das Gutachten des SV), dass Gewinnspiele bewusst eingesetzt werden, um eine stärkere Hörerbindung zu erreichen. Er bezog sich dabei auf die Literatur. Gerade auch deshalb geht das Bundesverwaltungsgericht von einem wirtschaftlichen Vorteil beim ORF (die Gewinnsumme hat sich in der Sphäre des ORF wirtschaftlich positiv ausgewirkt) aus, weil ein Imagetransfer stattfindet und mit so einem Gewinnspiel nicht nur Werbung für die Lotterien, sondern auch für den ORF gemacht wurde. Auch der Umstand, dass um eine bestimmte Zeit ORF Radio gehört werden musste, um die Gewinnnummer zu bekommen wie vom SV in der Verhandlung ausgeführt ("diese wurde auf keiner anderen Plattform ersichtlich gemacht"), verdeutlicht den Werbecharakter auch für den ORF. Soweit vom ORF die vom SV zitierte Literatur in der Verhandlung angegriffen wurde, so war schon deshalb nicht näher darauf einzugehen, als sich der ORF dabei auf eine Kurzbeschreibung bezog und nur ausführte, dass daraus "keine empirische Analyse der Effekte und Finanzierung von Gewinnspielen im Hörfunk" ersichtlich sei, "sondern nimmt auf zwei Privatsender in Deutschland bedacht". Ich habe das Buch nicht bekommen." Auf gleicher fachlicher Ebene wird dem SV damit nicht begegnet (vgl dazu S 5).Soweit vom ORF die vom SV zitierte Literatur in der Verhandlung angegriffen wurde, so war schon deshalb nicht näher darauf einzugehen, als sich der ORF dabei auf eine Kurzbeschreibung bezog und nur ausführte, dass daraus "keine empirische Analyse der Effekte und Finanzierung von Gewinnspielen im Hörfunk" ersichtlich sei, "sondern nimmt auf zwei Privatsender in Deutschland bedacht". Ich habe das Buch nicht bekommen." Auf gleicher fachlicher Ebene wird dem SV damit nicht begegnet vergleiche dazu S 5). Gerade auch aus dem vorgelegten Gutachten resultiert aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht eine andere Sichtweise zum eingetretenen wirtschaftlichen Vorteil. Die dort angestellten Vergleiche haben auf die durch den Z 1 und den SV belegten Schlussfolgerung vom Imagetransfer und der Hörerbindung und dem damit entstehenden wirtschaftlichen Vorteil keine Auswirkung, da durch diese Ausführungen nicht dargetan wird, weshalb der ORF nicht durch die Durchführung eines Gewinnspiels, bei dem die Gewinnsumme von einem Dritten finanziert wird, profitiert. Die Ausführungen in der mündlichen Verhandlung am 12.11.2018 führten auch nicht dazu, dass das Bundesverwaltungsgericht nicht von einem eingetretenen wirtschaftlichen Vorteil ausgeht (vgl S 6). Dass ein Gewinnspiel auch für den ORF positive wirtschaftliche Auswirklungen hat, wurde zuvor argumentiert. Schon aus diesem Grund sind die Ausführungen zur Risikotragung nicht geeignet, die Annahme des wirtschaftlichen Vorteils in Frage zu stellen.Gerade auch aus dem vorgelegten Gutachten resultiert aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht eine andere Sichtweise zum eingetretenen wirtschaftlichen Vorteil. Die dort angestellten Vergleiche haben auf die durch den Ziffer eins und den SV belegten Schlussfolgerung vom Imagetransfer und der Hörerbindung und dem damit entstehenden wirtschaftlichen Vorteil keine Auswirkung, da durch diese Ausführungen nicht dargetan wird, weshalb der ORF nicht durch die Durchführung eines Gewinnspiels, bei dem die Gewinnsumme von einem Dritten finanziert wird, profitiert. Die Ausführungen in der mündlichen Verhandlung am 12.11.2018 führten auch nicht dazu, dass das Bundesverwaltungsgericht nicht von einem eingetretenen wirtschaftlichen Vorteil ausgeht vergleiche S 6). Dass ein Gewinnspiel auch für den ORF positive wirtschaftliche Auswirklungen hat, wurde zuvor argumentiert. Schon aus diesem Grund sind die Ausführungen zur Risikotragung nicht geeignet, die Annahme des wirtschaftlichen Vorteils in Frage zu stellen. Dass die Höhe dieses wirtschaftlichen Vorteils mit der Höhe der ausgespielten Gewinnsumme anzunehmen ist, ergibt sich aus den überzeugenden Ausführungen des SV. Der SV erklärte in der Verhandlung, dass die Kostenvergleichsrechnung den Betrag von 300.00 EURO ergebe, welcher einen wirtschaftlichen Vorteil darstelle. Die Rentabilitätsrechnung 300.000 Euro und indirekte Effekte. Zu den positiven indirekten Effekten sagte der SV aus, dass Gewinnspiele positive indirekte Effekte erzeugen. "Sie sind schwer quantifizierbar. Ich habe mich im ursprünglichen GA auf eine Stelle berufen, wo von einer stärkeren Hörerbindung ausgegangen wird. Dadurch wird auch das Werbepotential vergrößert. Dieses Werbepotential führt zu einem höheren Werbeerlöspotential in der Zukunft. Dieser Zusammenhang ist aber sehr schwer quantifizierbar. Dies ist aus meiner Sicht so gut wie nicht quantifizierbar." Zur Frage, welche Faktoren bei einer Schätzung zu berücksichtigen seien, argumentierte der SV, dass gar keine zu berücksichtigen seien und erklärte, dass es schwierig sei, diese Frage zu beantworten. "Es sind zwei Faktoren. Wir müssten einen Vergleich mit einem Alternativprogramm machen. Nur dann könnten wir einen relativen positiven Effekt quantifizieren. Dieses Referenzprogramm, wie soll es aussehen. Ist das zB ein durchschnittliches Programm, ein Morgenprogramm. Aus meiner Sicht gibt es dieses durchschnittliche Programm nicht, sodass der erforderliche Referenzpunkt für mich schwer zu bestimmen ist. Die zweite Dimension ist die zeitliche. Ab wann beginnt der Effekt und wie lange hält er in die Zukunft an." In der gutachterlichen Stellungnahme des SV vom
  26. Februar 2017 heißt es, dass mit "einer Kostenvergleichsrechnung (vgl. zum Beispiel Weber (Controlling), S. 384ff) werden die Kosten unterschiedlicher Investitionsalternativen (hier verschiedene Arten von Gewinnspielen) in einer bestimmten Periode miteinander verglichen. Präferiert wird die Alternative mit den geringsten Kosten in der analysierten Periode. Die Kostenvergleichsrechnung ist ein Instrument zur Bewertung kurzfristiger Handlungsalternativen. Im gegenständlichen Fall ist die Handlungsalternative die Durchführung eines Gewinnspiels im Hörfunk.In der gutachterlichen Stellungnahme des SV vom
  27. Februar 2017 heißt es, dass mit "einer Kostenvergleichsrechnung vergleiche zum Beispiel Weber (Controlling), S. 384ff) werden die Kosten unterschiedlicher Investitionsalternativen (hier verschiedene Arten von Gewinnspielen) in einer bestimmten Periode miteinander verglichen. Präferiert wird die Alternative mit den geringsten Kosten in der analysierten Periode. Die Kostenvergleichsrechnung ist ein Instrument zur Bewertung kurzfristiger Handlungsalternativen. Im gegenständlichen Fall ist die Handlungsalternative die Durchführung eines Gewinnspiels im Hörfunk. Verglichen werden nun zwei Fälle: Im Fall A (z.B. Gewinnspiel zur eigenen Senderpromotion) bezahlt das Medienunternehmen den Gewinnspielpreis. Die Gesamtkosten ergeben sich daher aus den Produktionskosten für das Gewinnspiel sowie dem Wert des Gewinnspielpreises. Im Fall B (z.B. bezahlte On Air Promotion) stellt ein Kooperationspartner den Gewinnspielpreis zur Verfügung. Als Gesamtkosten für das Medienunternehmen bleiben daher ausschließlich die Produktionskosten. Im Kostenvergleich ist der Fall B der für das Medienunternehmen kostenmäßig günstigere Fall. Die Kostenersparnis im Vergleich zu Fall A für das Medienunternehmen entspricht genau dem Wert des extern zur Verfügung gestellten Gewinnspielpreises. Die Kostenvergleichsrechnung führt daher zu einem kostenmäßigen Vorteil der Variante B (Preis wird durch Kooperationspartner zur Verfügung gestellt) in Höhe des Werts des Gewinnpreises. Die Grenzen von Kostenvergleichsrechnungen resultieren aus der erheblich einschränkenden Prämisse dieses Wirtschaftlichkeitskalküls, der ausschließlichen Entscheidungsrelevanz von Kosten. Diese Methode liefert daher eine eher "enge Sicht" eines Vorteils. Auch bei scheinbar klassischen Anwendungsfeldern von Kostenvergleichsrechnungen sind häufig auch Erlöse zu berücksichtigen. Die Berücksichtigung von Erlösen kann zum Beispiel in Form einer Rentabilitätsrechnung erfolgen." Dazu heißt es in der gutachterlichen Stellungnahme des ORF vom
  28. Juni 2018 "Die Kostenvergleichsrechnung ist ein Verfahren der Investitionsrechnung und dient dem Vergleich mehrerer Investitionsalternativen in einer bestimmten Periode. Hierbei werden die Gesamtkosten der Alternativen miteinander verglichen, wobei die Alternative mit den geringsten Kosten in der analysierten Periode zu präferieren ist. Im vorliegenden Fall werden in Bezug auf das Lotto-Zusatzzahlenspiel vereinfacht folgende Alternativen verglichen: Im Fall A trägt der ORF die Kosten für das Preisgeld selbst. Im Fall B werden dem ORF die Kosten für das Preisgeld von EUR XXXX vom Kunden ersetztIm Fall B werden dem ORF die Kosten für das Preisgeld von EUR römisch 40 vom Kunden ersetzt
  29. Fall A Kosten-Erläuterung Produktionskosten-z.B. Moderatoren, Studio Kosten des Preisgelds (EUR XXXX )-direkte Auszahlung an die Gewinner durch den ORFKosten des Preisgelds (EUR römisch 40 )-direkte Auszahlung an die Gewinner durch den ORF Fall B- Kosten-Erläuterung Produktionskosten-z.B. Moderatoren, Studio Kosten des Preisgelds (EUR XXXX )-Keine direkte Auszahlung durch den ORF, sondern Auszahlung an dieKosten des Preisgelds (EUR römisch 40 )-Keine direkte Auszahlung durch den ORF, sondern Auszahlung an die Gewinner durch die Österreichischen Lotterien Die Kostenvergleichsrechnung zeigt, dass die vom Gutachter untersuchten Alternativen (Fall A und B) idente Gesamtkosten aufweisen. Das Preisgeld ist sowohl in Fall A als auch in Fall B an die Gewinner zu zahlen. Lediglich die Finanzierung dieser Kostenposition sowie der Bezahlungsmodus unterscheiden sich. Eine Kostenersparnis für den ORF ist nicht ersichtlich, da in beiden Fällen Kosten für Preisgelder tatsächlich und in gleicher Höhe anfallen. Damit ist in beiden Varianten (Fall A und B) von gleich hohen Kosten auszugehen, weshalb die Kostenvergleichsrechnung keine geeignete Methode darstellt, um den wirtschaftlichen Vorteil ("geldlicher Gewinn" bzw indirekte positive wirtschaftliche Effekte) aus dem vom Kooperationspartner zur Verfügung gestellten Preisgeld zu ermitteln." Wie bereits ausgeführt, geht es dem ORF bei einer Produktplatzierung darum, ein Programm rund um die Produktplatzierung zu machen, einen Imagetransfer zu erreichen und Hörer zu binden, auch wenn dies möglicherweise auf andere Weise besser erreicht würde. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes überzeugen daher die Ausführungen des SV, dass sich der ORF XXXX EURO erspart hat, um ein vergleichbares Programm zu machen. Der wirtschaftliche Vorteil ist daher in der Höhe des Gewinnpreises beim Beschwerdeführer eingetreten. Ob er diese Mittel tatsächlich eingesetzt hätte und aus welchen Gründen er dies nicht tun würde, ist vor dem Hintergrund des konkreten Verfahrens irrelevant.Wie bereits ausgeführt, geht es dem ORF bei einer Produktplatzierung darum, ein Programm rund um die Produktplatzierung zu machen, einen Imagetransfer zu erreichen und Hörer zu binden, auch wenn dies möglicherweise auf andere Weise besser erreicht würde. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes überzeugen daher die Ausführungen des SV, dass sich der ORF römisch 40 EURO erspart hat, um ein vergleichbares Programm zu machen. Der wirtschaftliche Vorteil ist daher in der Höhe des Gewinnpreises beim Beschwerdeführer eingetreten. Ob er diese Mittel tatsächlich eingesetzt hätte und aus welchen Gründen er dies nicht tun würde, ist vor dem Hintergrund des konkreten Verfahrens irrelevant. Da die Rentabilitätsrechnung nicht durchführbar ist, war auf diese nicht näher einzugehen, die indirekten Effekte daher nicht in dieser Weise zu ermitteln und auch nicht zu schätzen, da insgesamt der Kostenvergleichsrechnung gefolgt werden konnte und auch der SV zu einer allfälligen Schätzung keine Angaben machen konnte.
  30. Rechtliche Beurteilung: 3.
  31. Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl I Nr 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG.) Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält § 36 KommAustria-Gesetz (KOG), BGBl I Nr 32/2001 idF BGBl I Nr.84/2013, welcher lautet: "Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist (§ 9 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, BGBl I. Nr. 33/2013), durch Senat."3.
  32. Gemäß Paragraph 6, Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 10 aus 2013,, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Artikel 135, Absatz eins, B-VG sowie Paragraph 2, VwGVG.) Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält Paragraph 36, KommAustria-Gesetz (KOG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 32 aus 2001, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr.84 aus 2013,, welcher lautet: "Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist (Paragraph 9, Absatz 2, des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, Bundesgesetzblatt römisch eins. Nr. 33 aus 2013,), durch Senat." Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl Nr 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl Nr 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, Bundesgesetzblatt Nr 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, Bundesgesetzblatt Nr 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte. § 28 VwGVG ("Erkenntnisse"), BGBl I Nr 33/2013, lautet auszugsweise: § 28.
(1)Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2)Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
(2)Über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
  1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
  2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. [...]" Zu Spruchpunkt A) 3.
  3. In der Beschwerde wird zusammengefasst vorgebracht, dass im vorliegen Fall eine Abschöpfung zu unterbleiben habe, da offenkundig sei, dass die beschwerdeführende Partei von der Zulässigkeit der inkriminierten Sendung hätte ausgehen dürfen, im Rahmen einer Ermessensentscheidung berücksichtigt hätte werden müssen, dass sich "dutzende Juristen innerhalb und außerhalb des ORF über die Zulässigkeit und Einordnung eines Gewinnspiels irren" würden und mehr als drei Jahre seit dem Zeitpunkt der Ausstrahlung des inkriminierten Gewinnspiels vergangen seien. Wenn man davon ausgehe, dass die Abschöpfung rechtmäßig sei, müsse berücksichtigt werden, dass der Bundeskommunikationssenat keine Rechtsverletzung durch die Ausstrahlung des Gewinnspiels zwischen dem
  4. und dem 16.09.2011 festgestellt habe und daher die Kosten für 30 Einbindungen bzw. Ö3-Items für den Zeitraum zwischen dem
  5. und dem 11.09.2011 nicht abzuschöpfen seien. Bezüglich der Auszahlung der Gewinnsumme in der Höhe von EUR XXXX sei zu berücksichtigen, dass die Gewinnbeträge nicht der beschwerdeführenden Partei zur Verfügung gestellt, sondern direkt an die Gewinner ausbezahlt worden seien. Zudem könne nicht per se davon ausgegangen werden, dass an jeden einzelnen der 60 Gewinner auch tatsächlich eine Auszahlung von EUR XXXX erfolgt sei. Schlussendlich müsse die Sachleistung im Wert von EUR XXXX als Aufwand der beschwerdeführenden Partei bei der Abschöpfung als wertmindernd berücksichtigt werden.3.
  6. In der Beschwerde wird zusammengefasst vorgebracht, dass im vorliegen Fall eine Abschöpfung zu unterbleiben habe, da offenkundig sei, dass die beschwerdeführende Partei von der Zulässigkeit der inkriminierten Sendung hätte ausgehen dürfen, im Rahmen einer Ermessensentscheidung berücksichtigt hätte werden müssen, dass sich "dutzende Juristen innerhalb und außerhalb des ORF über die Zulässigkeit und Einordnung eines Gewinnspiels irren" würden und mehr als drei Jahre seit dem Zeitpunkt der Ausstrahlung des inkriminierten Gewinnspiels vergangen seien. Wenn man davon ausgehe, dass die Abschöpfung rechtmäßig sei, müsse berücksichtigt werden, dass der Bundeskommunikationssenat keine Rechtsverletzung durch die Ausstrahlung des Gewinnspiels zwischen dem
  7. und dem 16.09.2011 festgestellt habe und daher die Kosten für 30 Einbindungen bzw. Ö3-Items für den Zeitraum zwischen dem
  8. und dem 11.09.2011 nicht abzuschöpfen seien. Bezüglich der Auszahlung der Gewinnsumme in der Höhe von EUR römisch 40 sei zu berücksichtigen, dass die Gewinnbeträge nicht der beschwerdeführenden Partei zur Verfügung gestellt, sondern direkt an die Gewinner ausbezahlt worden seien. Zudem könne nicht per se davon ausgegangen werden, dass an jeden einzelnen der 60 Gewinner auch tatsächlich eine Auszahlung von EUR römisch 40 erfolgt sei. Schlussendlich müsse die Sachleistung im Wert von EUR römisch 40 als Aufwand der beschwerdeführenden Partei bei der Abschöpfung als wertmindernd berücksichtigt werden. 3.2.
  9. Hinsichtlich des Vorbringens der beschwerdeführenden Partei, dass eine Abschöpfung zu unterbleiben habe, war Folgendes auszuführen: § 38b ORF-Gesetz (ORF-G), BGBl Nr 379/1984 idF BGBl I Nr 50/2010, lautet:Paragraph 38 b, ORF-Gesetz (ORF-G), Bundesgesetzblatt Nr 379 aus 1984, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 50 aus 2010,, lautet: "Abschöpfung der Bereicherung § 38b.
(1)Stellt die Regulierungsbehörde fest, dass der Österreichische Rundfunk durch eine gegen die Bestimmungen der §§ 13 bis 17 verstoßende rechtswidrige Handlung einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt hat oder die Einnahmengrenze nach § 18 Abs. 1 überschritten wurde, kann sie einen Betrag in der Höhe des erlangten wirtschaftlichen Vorteils festsetzen und für abgeschöpft erklären.Paragraph 38 b,
(1)Stellt die Regulierungsbehörde fest, dass der Österreichische Rundfunk durch eine gegen die Bestimmungen der Paragraphen 13 bis 17 verstoßende rechtswidrige Handlung einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt hat oder die Einnahmengrenze nach Paragraph 18, Absatz eins, überschritten wurde, kann sie einen Betrag in der Höhe des erlangten wirtschaftlichen Vorteils festsetzen und für abgeschöpft erklären.
(2)Der Österreichische Rundfunk hat der Regulierungsbehörde auf Anfrage alle Informationen zur Verfügung zu stellen, ihr alle Auskünfte zu erteilen und ihr Einsicht in alle Aufzeichnungen und Bücher zu gewähren, soweit dies erforderlich ist, um den Abschöpfungsbetrag feststellen zu können. Soweit die Regulierungsbehörde den Abschöpfungsbetrag aus Informationen, Auskünften, Aufzeichnungen oder Büchern nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie ihn zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.
(3)Der abgeschöpfte Betrag fließt dem Bund zu." Die Gesetzesmaterialien zu dieser Bestimmung halten fest (vgl. RV 611 BlgNr, XXIV. GP zu § 38b ORF-G):Die Gesetzesmaterialien zu dieser Bestimmung halten fest vergleiche Regierungsvorlage 611 BlgNr, römisch 24 . Gesetzgebungsperiode zu Paragraph 38 b, ORF-G): "Mit den Bestimmungen des § 38b wird dem Gedanken Rechnung getragen, dass der ORF aus Rechtsverletzungen keinen wirtschaftlichen Vorteil lukrieren darf. Die Bestimmung orientiert sich inhaltlich an § 111 TKG
  1. Es handelt sich um keine Strafe.""Mit den Bestimmungen des Paragraph 38 b, wird dem Gedanken Rechnung getragen, dass der ORF aus Rechtsverletzungen keinen wirtschaftlichen Vorteil lukrieren darf. Die Bestimmung orientiert sich inhaltlich an Paragraph 111, TKG
  2. Es handelt sich um keine Strafe." § 38b Abs 1 ORF-G bestimmt für die Abschöpfung der Bereicherung drei kumulative Voraussetzungen: Erstens muss eine rechtswidrige Handlung der beschwerdeführenden Partei im Hinblick auf einen Verstoß gegen eine der Bestimmungen der §§ 13 bis 17 ORF-G vorliegen oder die Einnahmengrenze des § 18 Abs 1 Satz 3 ORF-G überschritten werden. Zweitens muss die beschwerdeführende Partei durch den Verstoß einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt haben. Drittens ist die Abschöpfung mit der Höhe des wirtschaftlichen Vorteils begrenzt (vgl. Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze³ [2011] 355).Paragraph 38 b, Absatz eins, ORF-G bestimmt für die Abschöpfung der Bereicherung drei kumulative Voraussetzungen: Erstens muss eine rechtswidrige Handlung der beschwerdeführenden Partei im Hinblick auf einen Verstoß gegen eine der Bestimmungen der Paragraphen 13 bis 17 ORF-G vorliegen oder die Einnahmengrenze des Paragraph 18, Absatz eins, Satz 3 ORF-G überschritten werden. Zweitens

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KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.