dem TKG 2003 (weitere Partei: XXXX )
Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Katharina DAVID als Vorsitzende und die Richter Dr. Christian EISNER und Mag. Walter TOLAR als Beisitzer über die Beschwerde der römisch 40 gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 13.10.2014, Ziffer 7 /, 14 -, 13,, betreffend einen Antrag auf Erlass einer Zusammenschaltungsanordnung
dem TKG 2003 (weitere Partei: römisch 40 )
Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt: A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen. B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. TextENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
dem Verstreichen einer Frist von sechs Wochen ab Einlangen der
frage frei, die Regulierungsbehörde anzurufen. Eine Neuregelung gilt ab dem im Bescheid genannten Zeitpunkt. 5.
einer allfälligen Kündigung des gegenständlichen Anhangs 6 eine
folgeregelung abgeschlossen wird bzw eine Entscheidung der Regulierungsbehörde im Falle eines zwischen den Vertragsparteien eingeleiteten Verfahrens gemäß § 50 TKG 2003 ergeht. Es wird ausdrücklich festgehalten, dass die vorläufige Weiteranwendung der Entgelte kein Anerkenntnis der jeweiligen Entgelthöhe darstellt. Im Falle einer solchen die Vertragsparteien betreffenden Regulierungsentscheidung gelten die angeordneten Zusammenschaltungsentgelte ab dem im jeweiligen Bescheid angeführten Wirksamkeitszeitpunkt. Sollte das in der zu treffenden Vereinbarung bzw dem zu erlassenden Bescheid festgelegte Entgelt gegenüber dem in Punkt 1. Angeführten abweichend sein, findet zwischen den Parteien eine entsprechende
- bzw Rückverrechnung statt.Die unter Punkt 1. angeführten Entgelte werden solange vorläufig weiter angewendet, bis
einer allfälligen Kündigung des gegenständlichen Anhangs 6 eine
folgeregelung abgeschlossen wird bzw eine Entscheidung der Regulierungsbehörde im Falle eines zwischen den Vertragsparteien eingeleiteten Verfahrens gemäß Paragraph 50, TKG 2003 ergeht. Es wird ausdrücklich festgehalten, dass die vorläufige Weiteranwendung der Entgelte kein Anerkenntnis der jeweiligen Entgelthöhe darstellt. Im Falle einer solchen die Vertragsparteien betreffenden Regulierungsentscheidung gelten die angeordneten Zusammenschaltungsentgelte ab dem im jeweiligen Bescheid angeführten Wirksamkeitszeitpunkt. Sollte das in der zu treffenden Vereinbarung bzw dem zu erlassenden Bescheid festgelegte Entgelt gegenüber dem in Punkt 1. Angeführten abweichend sein, findet zwischen den Parteien eine entsprechende
- bzw Rückverrechnung statt. 6. Verbot des Refiling Die Vertragsparteien unterlassen ausdrücklich jegliche (Verkehrsführungs-) Maßnahme für den in ihrem Netz entstehenden Interconnectionverkehr, die darauf abzielt, das für den jeweiligen Verkehrstyp vereinbarte Interconnectionentgelt zu umgehen (Refiling). Keine der Parteien wird daher Maßnahmen, insbesondere technischer Natur, setzen (zB Refiling des eigenen Verkehrs), die das Ziel verfolgen, den Interconnectionverkehr über andere als die mit direkter Abrechnung verbundenen Verkehrswege zu führen. Besteht seitens einer Partei der begründete Verdacht, dass von der anderen Partei gegen diese Verpflichtung verstoßen wurde/wird, so wird auf Anregung der einen Partei ein Eskalationsverfahren gemäß dem Hauptteil der zwischen den Parteien geltenden Zusammenschaltungsvereinbarung durchgeführt. Führt dies nicht zu einer für beide Seiten zufriedenstellenden Lösung, so gilt dies als schwerwiegende Verletzung dieser Vereinbarung und berechtigt die vertragstreue Partei zur außerordentlichen Kündigung. Allfällige sonstige Ansprüche (insbesondere Schadenersatzforderungen, Rückforderungsansprüche) bleiben hierdurch unberührt. Begründet wurde diese Entscheidung im Wesentlichen damit, dass die belangte Behörde gesetzlich dazu berufen sei, auf Grund des Antrags der mitbeteiligten Partei eine Zusammenschaltungsanordnung zu treffen. Sie habe
der Judikatur Entgelte in angemessener Höhe festzulegen. Die mitbeteiligte Partei habe seit 01.11.2013 die im Marktanalysebescheid zu M 1.8/12 angeordneten Entgelte verrechnet, die Beschwerdeführerin habe davon abweichende höhere Entgelte verrechnet, wodurch Dissens entstanden sei. Es hätten zwar für den hier fraglichen Zeitraum ab 01.03.2014 bis 31.07.2014 für die Beschwerdeführerin keine bescheidmäßig auferlegten Verpflichtungen gegolten, es sei aber zu berücksichtigen, dass für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum auch vor Geltung des Marktanalysebescheides für die Beschwerdeführerin wettbewerbliche Defizite festgestellt worden wären. Im Sinne eines fairen Ausgleichs der berechtigten Interessen seien genau jene Entgelte festzulegen, die für die Beschwerdeführerin ab 01.08.2014 galten und die auch schon zuvor von (weitgehend) allen Festnetzterminierungsbetreibern - die mitbeteiligte Partei eingeschlossen - verrechnet (bzw. angeboten) worden seien. Der Umstand, dass gegenüber der Beschwerdeführerin bis zum 14.07.2014 kein Marktanalysebescheid erlassen wurde, mit welchem die beträchtliche Marktmacht festgestellt worden sei und spezifische Verpflichtungen auferlegt worden seien, bedeute nicht, dass diese davor keine beträchtliche Marktmacht gehabt hätte. Die Beschwerdeführerin habe schließlich ab der Kündigung des Vertrages nicht mehr darauf vertrauen können, dass sie die zuvor verrechneten Entgelte in gleicher Höhe weiterverrechnen könne, insbesondere im Hinblick auf den Marktanalysebescheid, der gegenüber der mitbeteiligten Partei und anderen Betreibern erlassen worden sei. Die belangte Behörde begründete die Zusammenschaltungsanordnung weiters mit einer näher ausgeführten ökonomischen Sichtweise und der Wettbewerbssituation. Zum Einwand der Beschwerdeführerin, wonach eine rückwirkende Anordnung der Entgelte des Verfahrens M 1.8/12 die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach eine rückwirkende Zusammenschaltungsanordnung nur ausnahmsweise für zulässig erachtet worden sei, umgehen würde, führte die belangte Behörde aus: Im gegenständlichen Fall würde nämlich gerade kein aufgehobener Zusammenschaltungsbescheid vorliegen hinsichtlich dessen zur Wahrung der Rechtssicherheit ein neuer Ersatzbescheid rückwirkend erlassen werden müsse. Der gegenständliche Zusammenschaltungsbescheid soll dazu dienen, die bestehende Rechtsunsicherheit zu beseitigen. Ob bereits ein Bescheid, der vom Verwaltungsgerichtshof aufgehoben wurde, bestanden hat oder nicht, ändert nichts an den bestehenden Wettbewerbsdefiziten und an der Rechtsunsicherheit für den in der Vergangenheit liegenden Zeitraum, insbesondere aber nicht an der aus ökonomischer Sicht bestehenden beträchtlichen Marktmacht der Terminierungsnetzbetreiber, auch wenn diese im Fall der Beschwerdeführerin (noch) nicht bescheidmäßig festgestellt worden sei. 4. Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher der Bescheid in seinem gesamten Umfang angefochten und der Antrag gestellt wird, das Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden BVwG) möge gegebenenfalls
Durchführung einer Verhandlung in der Sache entscheiden und den Bescheid dahingehend abändern, dass der Antrag der mitbeteiligten Partei auf Erlassung einer rückwirkenden Teilzusammenschaltungsanordnung des Anhangs 6 gemäß § 50 iVm §§ 48 Abs. 1, 49 TKG 2003, mit angepassten Entgelten ab 01.03.2014, die mit dem Ergebnis der jetzigen Marktanalyse im Bescheid 1.8/12 korrespondieren und ebenso in dem Entwurf der Vollzugshandlung vom 05.05.2014 als angemessen erachtet wurden, abgewiesen wird. In eventu möge eine zurückverweisende Entscheidung erfolgen.4. Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher der Bescheid in seinem gesamten Umfang angefochten und der Antrag gestellt wird, das Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden BVwG) möge gegebenenfalls
Durchführung einer Verhandlung in der Sache entscheiden und den Bescheid dahingehend abändern, dass der Antrag der mitbeteiligten Partei auf Erlassung einer rückwirkenden Teilzusammenschaltungsanordnung des Anhangs 6 gemäß Paragraph 50, in Verbindung mit Paragraphen 48, Absatz eins, 49, TKG 2003, mit angepassten Entgelten ab 01.03.2014, die mit dem Ergebnis der jetzigen Marktanalyse im Bescheid 1.8/12 korrespondieren und ebenso in dem Entwurf der Vollzugshandlung vom 05.05.2014 als angemessen erachtet wurden, abgewiesen wird. In eventu möge eine zurückverweisende Entscheidung erfolgen. Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, der Antrag der mitbeteiligten Partei hätte rechtsrichtigerweise zurückgewiesen werden müssen: Hauptanwendungsfall des § 48 TKG 2003 sei es vor allem, neu in den Markt eintretenden Anbietern den Auftritt und Durchbruch am Markt erst zu ermöglichen. Gegenständlich seien aber keine neuen Anbieter am Markt betroffen, weshalb eine Voraussetzung für die Erlassung einer Zusammenschaltungsanordnung nicht vorliege. Überdies liege eine aufrechte Vereinbarung vor, lediglich die Höhe der Zusammenschaltungsentgelte für die Leistung Festnetzterminierung sei strittig.Begründend wird im Wesentlichen ausgeführt, der Antrag der mitbeteiligten Partei hätte rechtsrichtigerweise zurückgewiesen werden müssen: Hauptanwendungsfall des Paragraph 48, TKG 2003 sei es vor allem, neu in den Markt eintretenden Anbietern den Auftritt und Durchbruch am Markt erst zu ermöglichen. Gegenständlich seien aber keine neuen Anbieter am Markt betroffen, weshalb eine Voraussetzung für die Erlassung einer Zusammenschaltungsanordnung nicht vorliege. Überdies liege eine aufrechte Vereinbarung vor, lediglich die Höhe der Zusammenschaltungsentgelte für die Leistung Festnetzterminierung sei strittig. Die europarechtlichen Vorgaben würden eine Zusammenschaltungsvereinbarung nur für Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht vorsehen. Die nationale Regelung gehe in ungerechtfertigter Weise darüber hinaus und sehe eine solche Verpflichtung für alle öffentlichen Netzbetreiber vor. Dabei handle es sich um eine überschießende, nicht richtlinienkonforme Regelung. Aber selbst wenn man von der Europarechtkonformität der Regelung ausgehe, dürfe diese nicht dem Regelungszweck zuwiderlaufen.
dem es sich bei der Beschwerdeführerin erst ab 01.08.2014 um eine Netzbetreiberin mit beträchtlicher Marktmacht handle, sei eine erweiterte Zusammenschaltungsverpflichtung nicht gerechtfertigt. Die Bestimmungen des TKG seien auch so auszulegen, dass Zusammenschaltungsanordnungen nur auf gleicher Marktmacht-Ebene zulässig seien. Die rückwirkende Festlegung von Entgelten verstoße gegen die von der Rechtsordnung zu wahrende Rechts- und Planungssicherheit und sei rechtwidrig. Die Beschwerdeführerin habe auch darauf vertrauen dürfen, dass bis zu einer neuen Vereinbarung oder Neuregelung der Entgelte der aufgekündigte Anhang 6 weiter zur Anwendung komme. Sie verweist dabei auf Pkt. 12.2 des Hauptvertrages, der die ordentliche Kündigung betrifft: [...] sofern die kündigende Partei mit Ausspruch der Kündigung den ausdrücklichen Wunsch
Fortführung der Zusammenschaltungsbeziehung über den Kündigungstermin hinaus, wenngleich unter geänderten Bedingungen, äußert, und diese vorgebracht und begründet werden, so erbringen die Parteien die vertragsgegenständlichen Leistungen zu den vereinbarten Bedingungen bis zum Abschluss einer neuen Vereinbarung bzw. einer das Zusammenschaltungsverhältnis regelnden Anordnung weiter.
ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs dürfe eben keine rückwirkende Auferlegung von spezifischen Regulierungsverpflichtungen erfolgen; dafür bestehe keine Rechtsgrundlage. Im Rahmen einer Interessenabwägung zu beachten sei auch, dass für die Beschwerdeführerin ein existenzbedrohender Eingriff erfolge: bei zulässiger rückwirkender Änderung der Entgelte zu sämtlichen Zusammenschaltungspartnern ergebe sich ein Betreiber-Fehlbetrag von EUR 117.409,48 bei der Fremdverrechnung offen aushaftend. Die Entgelte wären schließlich um 90 % niedriger als angenommen. Die Beschwerdeführerin hätte in Kenntnis dieser rückwirkenden Änderung anders reagiert, um wenigstens kostendeckend zu sein oder hätte ihre Tätigkeit eingestellt, um keine Verluste zu erwirtschaften. Dies käme einer Enteignung gleich. Die belangte Behörde versuche nun auf Grund der verspätet festgestellten Marktmacht eine Korrektur auf kurzem Weg durchzuführen, nämlich durch die rückwirkende Anordnung von Zusammenschaltungsentgelten im Z-Verfahren. Auf S. 11 des Bescheides bestätige die belangte Behörde, dass ein kleiner Marktteil jedoch nur für einen begrenzten Zeitraum höhere Entgelte rechtfertigen könne, die Ansicht der Beschwerdeführerin auf Berücksichtigung faktischer Ungleichheiten der Betreiber zumindest für einen begrenzten Zeitraum. Gegenständlich geh um einen solchen begrenzten Zeitraum von 6 Monaten. 5. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und wiederholte mit Schreiben vom 19.12.2014 im Wesentlichen die Ausführungen im angefochtenen Bescheid. Ergänzend führte sie aus, dass das Marktanalyseverfahren betreffend die mitbeteiligte Partei und andere Netzbetreiber als Großverfahren geführt worden sei. Wer
Ediktsveröffentlichung keine Stellungnahme erhoben hätte, hätte seine Parteistellung verloren. Die Beschwerdeführerin hätte ihre Betroffenheit weder
Ediktsveröffentlichung glaubhaft gemacht noch sich während des laufenden Verfahrens bei der Behörde gemeldet. Zum Einwand der Beschwerdeführerin, sie sei ihrer Verpflichtung zur Nummernanzeige immer
gekommen und hätte die Behörde bereits Anfang 2012 die Marktmacht der Beschwerdeführerin einschätzen können, führt die Behörde aus, dass weder die Nummernzuteilung noch die Nummernanzeige Rückschlüsse darauf zulasse, dass die Beschwerdeführerin die Leistung der Festnetzterminierung erbringe. Die Behörde hätte sofort
Bekanntwerden der Tatsache, dass hier Festnetzterminierungsleistungen durch die Beschwerdeführerin erbracht werden, ein entsprechendes Marktanalyseverfahren eingeleitet. Zum Einwand, eine rückwirkende Zusammenschaltungsanordnung sei rechtswidrig, verweist die Behörde auf § 50 TKG, der hinsichtlich einer Rückwirkung keine Einschränkungen vorsehe, und auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs (im Folgenden VwGH) vom 25.06.2008, Zl. 2007/03/0211, welches auch die Anordnung von Entgelten für vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides gelegene Zeiträume zulasse.Zum Einwand, eine rückwirkende Zusammenschaltungsanordnung sei rechtswidrig, verweist die Behörde auf Paragraph 50, TKG, der hinsichtlich einer Rückwirkung keine Einschränkungen vorsehe, und auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs (im Folgenden VwGH) vom 25.06.2008, Zl. 2007/03/0211, welches auch die Anordnung von Entgelten für vor der Erlassung des angefochtenen Bescheides gelegene Zeiträume zulasse. 6. Mit Schreiben der mitbeteiligten Partei vom 23.12.2015 bringt diese vor, dass die Beschwerde aus ihrer Sicht abzuweisen wäre.
Darlegung von bereits im Bescheid oder in der Stellungnahme der belangten Behörde enthaltenen Aspekten gibt sie zum von der Beschwerdeführerin zitierten Passus des Zusammenschaltungsvertrages vom 03.07.2007 an, dass dieser nicht die Entgelthöhe, sondern lediglich die vorläufig zur Verrechnung gelangenden Entgelte betreffe. Spätestens
der Kündigung des Anhang 6 hätte die Beschwerdeführerin nicht mehr auf die im gekündigten Anhang vereinbarten Entgelte vertrauen dürfen. 7. Mit Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 28.12.2015 bestreitet diese das Vorbringen der belangten Behörde, wonach die Behörde während Durchführung des Marktanalyseverfahrens betreffend die mitbeteiligte Partei keine Kenntnis davon gehabt hätte, dass die Beschwerdeführerin ebenfalls seit einigen Jahren Festnetzterminierungsleistungen erbringt und legt dazu mehrere Beilagen vor. Die von der belangten Behörde zitierte Judikatur des VwGH stelle einen Ausnahmefall dar, der anders gelagert gewesen sei, weshalb damit nicht jegliche rückwirkende Zusammenschaltungsanordnung für zulässig erklärt werde. Am 08.01.2014 habe die Beschwerdeführerin bei der belangten Behörde telefonisch um Auskunft ersucht, wie sich die Beschwerdeführerin aufgrund der unklaren Lage weiter zu verhalten habe. Der Beschwerdeführerin wurde zugesichert, dass sie gegenüber ihren Wettbewerbern die bisher verrechneten Tarife weiter verrechnen könne, da sie bis dahin keinen entsprechenden Marktanalysebescheid erhalte habe. Mit weiterem Schriftsatz vom 12.11.2018 bestätigt die Beschwerdeführerin auf
frage ihr Interesse an einer Entscheidung in der Sache.
frage iSd §§ 48ff TKG 2003 bezeichnet und fragte die mitbeteiligte Partei ausdrücklich eine Absenkung der Festnetzterminierungsentgelte auf die nunmehr im Bescheid ausgesprochene Höhe
.Die erwähnte Kündigung ist als
frage iSd Paragraphen 48 f, f, TKG 2003 bezeichnet und fragte die mitbeteiligte Partei ausdrücklich eine Absenkung der Festnetzterminierungsentgelte auf die nunmehr im Bescheid ausgesprochene Höhe
. Mit Schreiben vom 10.07.2014 beantragte die mitbeteiligte Partei bei der belangten Behörde die Anordnung von Anhang 6 gemäß § 50 Abs. 1 iVm § 48 Abs. 1 TKG 2003. Damit sind seit der
frage mehr als 6 Wochen verstrichen. In dieser Zeit fand zwischen der mitbeteiligten Partei und der Beschwerdeführerin eine Kommunikation über die Zusammenschaltungsleistung statt, womit die Verhandlungen darüber jedenfalls mehr als 6 Wochen dauerten, jedoch zu keiner Einigung führten.Mit Schreiben vom 10.07.2014 beantragte die mitbeteiligte Partei bei der belangten Behörde die Anordnung von Anhang 6 gemäß Paragraph 50, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 48, Absatz eins, TKG 2003. Damit sind seit der
frage mehr als 6 Wochen verstrichen. In dieser Zeit fand zwischen der mitbeteiligten Partei und der Beschwerdeführerin eine Kommunikation über die Zusammenschaltungsleistung statt, womit die Verhandlungen darüber jedenfalls mehr als 6 Wochen dauerten, jedoch zu keiner Einigung führten. Auf die Durchführung eines Streitschlichtungsverfahrens gemäß § 121 Abs. 3 TKG 2003 wurde von beiden beteiligten Parteien ausdrücklich verzichtet.Auf die Durchführung eines Streitschlichtungsverfahrens gemäß Paragraph 121, Absatz 3, TKG 2003 wurde von beiden beteiligten Parteien ausdrücklich verzichtet. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 30.09.2013, M 1.8/2012-174, wurde festgestellt, dass die mitbeteiligte Partei - wie auch 32 andere öffentliche Netzbetreiber ausgenommen der Beschwerdeführerin - über beträchtliche Marktmacht verfügt, weshalb u.a. der mitbeteiligten Partei ab 01.11.2013 gemäß § 37 TKG spezifische Verpflichtungen auferlegt wurden. Hinsichtlich der Beschwerdeführerin wurde mit Marktanalysebescheid vom 14.07.2014, M 1.11/2012-52, eine beträchtliche Marktmacht festgestellt und mit Wirksamkeit ab 01.08.2014 spezifische Verpflichtungen auferlegt. Die spezifischen Verpflichtungen bestanden in beiden Fällen u.a. aus der Festlegung von Festnetzterminierungsentgelten in der Höhe, wie sie im nunmehr angefochtenen Bescheid angeordnet wurden (0,137 peak und 0,085 off-peak, jeweils Eurocent pro Minute, exkl. USt).Mit Bescheid der belangten Behörde vom 30.09.2013, M 1.8/2012-174, wurde festgestellt, dass die mitbeteiligte Partei - wie auch 32 andere öffentliche Netzbetreiber ausgenommen der Beschwerdeführerin - über beträchtliche Marktmacht verfügt, weshalb u.a. der mitbeteiligten Partei ab 01.11.2013 gemäß Paragraph 37, TKG spezifische Verpflichtungen auferlegt wurden. Hinsichtlich der Beschwerdeführerin wurde mit Marktanalysebescheid vom 14.07.2014, M 1.11/2012-52, eine beträchtliche Marktmacht festgestellt und mit Wirksamkeit ab 01.08.2014 spezifische Verpflichtungen auferlegt. Die spezifischen Verpflichtungen bestanden in beiden Fällen u.a. aus der Festlegung von Festnetzterminierungsentgelten in der Höhe, wie sie im nunmehr angefochtenen Bescheid angeordnet wurden (0,137 peak und 0,085 off-peak, jeweils Eurocent pro Minute, exkl. USt). Strittig war demnach zwischen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei die Höhe der Entgelte ab 01.03.2014 bis 31.07.2014 für die Leistung der Festnetzterminierung. Die belangte Behörde erließ die gegenständliche Zusammenschaltungsanordnung schließlich rückwirkend für den Zeitraum ab 01.03.2014 und ordnete Festnetzterminierungsentgelte in das jeweilige Netz in Höhe von 0,137 peak und 0,085 off-peak, jeweils Eurocent pro Minute, exkl. USt, an. 2. Beweiswürdigung: Die Feststellungen ergeben sich aus den Verfahrensakten, der Beschwerde, den im Beschwerdeverfahren eingeholten Stellungnahmen und der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 29.03.2019. Sie wurden von keiner Verfahrenspartei bestritten und können folglich dieser Entscheidung zugrunde gelegt werden. Zu klären waren gegenständlich reine Rechtsfragen. Die Feststellung, dass über 6 Wochen hinweg Verhandlungen zwischen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei betreffend die Zusammenschaltungsleistung stattgefunden haben, ergibt sich aus OZ 1 des Verfahrensaktes. Dort finden sich mehrere E-Mails mit entsprechenden Hinweisen. Auch diese Tatsache wurde im Übrigen von den Verfahrensparteien nicht bestritten. 3. Rechtliche Beurteilung: Zu Spruchpunkt A) Die §§ 48 bis 50 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 in der vorliegend relevanten Fassung BGBl. I Nr. 102/2011, lauten:Die Paragraphen 48 bis 50 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 70 aus 2003, in der vorliegend relevanten Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 102 aus 2011,, lauten: Pflicht zur Zusammenschaltung § 48.
frage ein Angebot auf Zusammenschaltung zu legen. Alle Beteiligten haben hierbei das Ziel anzustreben, die Kommunikation der Nutzer verschiedener öffentlicher Kommunikationsnetze untereinander zu ermöglichen und zu verbessern.Paragraph 48,
frage ein Angebot auf Zusammenschaltung zu legen. Alle Beteiligten haben hierbei das Ziel anzustreben, die Kommunikation der Nutzer verschiedener öffentlicher Kommunikationsnetze untereinander zu ermöglichen und zu verbessern.
, 41, 42 oder 47 auferlegt worden sind oder der
3, § 23 Abs. 2, § 48 oder § 49 Abs. 3 verpflichtet ist, und einem anderen Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder -dienstes oder einem Unternehmen, dem Zugangsverpflichtungen
diesem Gesetz zugute kommen, eine Vereinbarung über die
3, 23 Abs. 2, 38, 41, 42, 47, 47a, 48 oder § 49 Abs. 3 bestehenden Verpflichtungen trotz Verhandlungen binnen einer Frist von sechs Wochen ab dem Einlangen der
frage nicht zustande, kann jeder der Beteiligten die Regulierungsbehörde anrufen.Paragraph 50,
Paragraphen 38, 41, 42, oder 47 auferlegt worden sind oder der
Paragraph 22, Absatz 3,, Paragraph 23, Absatz 2,, Paragraph 48, oder Paragraph 49, Absatz 3, verpflichtet ist, und einem anderen Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder -dienstes oder einem Unternehmen, dem Zugangsverpflichtungen
diesem Gesetz zugute kommen, eine Vereinbarung über die
Paragraphen 22, Absatz 3, 23, Absatz 2, 38, 41, 42, 47, 47 a, 48, oder Paragraph 49, Absatz 3, bestehenden Verpflichtungen trotz Verhandlungen binnen einer Frist von sechs Wochen ab dem Einlangen der
frage nicht zustande, kann jeder der Beteiligten die Regulierungsbehörde anrufen.
Vm § 50 TKG 2003 wahr.Unstrittig betreffen die beantragten Regelungen, wie bereits die belangte Behörde richtig erkannte, eine Zusammenschaltungsleistung iSd Paragraphen 3, Ziffer 25, in Verbindung mit 48 TKG 2003. Die Behörde nahm auch zurecht ihre Zuständigkeit gemäß Paragraph 117, Ziffer 7, TKG 2003 zur Erlassung einer Entscheidung in Verfahren
Paragraphen 48, in Verbindung mit Paragraph 50, TKG 2003 wahr.
Nach Paragraph 50, Absatz eins, TKG 2003 ist für die Zulässigkeit der Anrufung der Regulierungsbehörde Voraussetzung, dass * die Zusammenschaltungsleistung
gefragt wurde, ==>
den unstrittigen Feststellungen wurde die Zusammenschaltungsleistung von der mitbeteiligten Partei am 29.01.2014
gefragt. * dass zumindest sechs Wochen über die gegenständlichen Leistungen verhandelt wurde, ==> Der verfahrensgegenständliche Antrag wurde am 10.07.2014 gestellt, womit seit der
frage mehr als 5 Monate verstrichen waren. In dieser Zeit fand zwischen der mitbeteiligten Partei und der Beschwerdeführerin eine Kommunikation über die Zusammenschaltungsleistung statt. * dass beide Parteien selbst ein öffentliches Kommunikationsnetz betreiben, ==> Unstrittig betreiben sowohl die Beschwerdeführerin als auch die mitbeteiligte Partei ein öffentliches Kommunikationsnetz. * sowie, dass weder eine Anordnung über die betreffende Zusammenschaltungsleistung noch eine diesbezügliche Zusammenschaltungsvereinbarung vorliegen. ==> Im betroffenen Zeitraum ab 01.03.2014 bis 31.07.2014 lag zwischen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei keine Zusammenschaltungsvereinbarung und auch keine Anordnung über die betreffende Zusammenschaltungsleistung vor; auch dies blieb im Verfahren unstrittig. Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung (z.B. VwGH 30.06.2011, 2009/03/0001) ausführt, [...] ist bei der Entscheidung über eine Zusammenschaltungsstreitigkeit gemäß §§ 48, 50 TKG 2003 von der Regulierungsbehörde, die mangels Zustandekommen einer Einigung der betroffenen Zusammenschaltungspartner einen vertragsersetzenden Bescheid zu erlassen hat, die Herstellung eines fairen Ausgleichs der berechtigten Interessen der beteiligten Parteien gefordert. Bei der Festlegung der vertragsersetzenden Anordnung zu berücksichtigende Anhaltspunkte finden sich insbesondere in den Regulierungszielen des TKG
ebenso wenig bestritten wie das Vorliegen der oben angeführten Voraussetzungen an sich. Die Beschwerdeführerin wendet sich vordergründig gegen die rückwirkende Erlassung der Zusammenschaltungsanordnung und vermeint im Kern ihrer Beschwerde, dass eine solche rechtswidrig sei. Mit diesem Einwand gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Zunächst reicht dazu ein Verweis auf die Judikatur des VwGH: In einem jüngst ergangenen Beschluss (VwGH 06.03.2019, Ro 2018/03/0029-5, Rz 49 und 50) beschreibt der VwGH das Verhältnis zwischen Marktanalysebescheid und Zusammenschaltungsanordnung so: Das Verfahren der Marktanalyse
TKG 2003 ist darauf ausgerichtet, die Marktverhältnisse auf den als relevant beurteilten Märkten vorausschauend zu analysieren und - sofern kein wirksamer Wettbewerb festgestellt wird - den Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen (oder gegebenenfalls zu ändern), die sie bei ihrem Marktverhalten einzuhalten haben. Die Beurteilung des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht - als Voraussetzung für die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen - bezieht sich dabei nicht auf vergangene Zeiträume; in einem Verfahren
TKG 2003 kommt daher die Feststellung beträchtlicher Marktmacht für die Vergangenheit ebenso wenig in Betracht wie die rückwirkende Auferlegung spezifischer Verpflichtungen (vgl. VwGH 25.6.2008, 2007/03/0211).Das Verfahren der Marktanalyse
Paragraph 37, TKG 2003 ist darauf ausgerichtet, die Marktverhältnisse auf den als relevant beurteilten Märkten vorausschauend zu analysieren und - sofern kein wirksamer Wettbewerb festgestellt wird - den Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen (oder gegebenenfalls zu ändern), die sie bei ihrem Marktverhalten einzuhalten haben. Die Beurteilung des Vorliegens beträchtlicher Marktmacht - als Voraussetzung für die Auferlegung spezifischer Verpflichtungen - bezieht sich dabei nicht auf vergangene Zeiträume; in einem Verfahren
Paragraph 37, TKG 2003 kommt daher die Feststellung beträchtlicher Marktmacht für die Vergangenheit ebenso wenig in Betracht wie die rückwirkende Auferlegung spezifischer Verpflichtungen vergleiche VwGH 25.6.2008, 2007/03/0211). Hingegen hat im Fall einer Streitigkeit über Zusammenschaltungsbedingungen (einschließlich der Entgelte) die zu treffende Entscheidung die zwischen den Parteien strittigen Zeiträume - die auch in der Vergangenheit liegen können - zu umfassen. Die Entscheidung über Zusammenschaltungsstreitigkeiten erfolgt jedoch nicht im Wege der Auferlegung spezifischer Verpflichtungen, sondern im Rahmen der der Behörde bzw. dem Verwaltungsgericht
GH 2007/03/0211).Hingegen hat im Fall einer Streitigkeit über Zusammenschaltungsbedingungen (einschließlich der Entgelte) die zu treffende Entscheidung die zwischen den Parteien strittigen Zeiträume - die auch in der Vergangenheit liegen können - zu umfassen. Die Entscheidung über Zusammenschaltungsstreitigkeiten erfolgt jedoch nicht im Wege der Auferlegung spezifischer Verpflichtungen, sondern im Rahmen der der Behörde bzw. dem Verwaltungsgericht
Paragraph 50, TKG 2003 zukommenden Entscheidungsbefugnis vergleiche erneut VwGH 2007/03/0211). In einem weiteren vom VwGH entschiedenen Verfahren (vgl. VwGH 24.02.2010, 2007/03/0241) wurde bestritten, dass der Zweck einer Zusammenschaltungsanordnung für einen bereits in der Vergangenheit liegenden Zeitraum erfüllt werden könne. Das TKG (hier: TKG 1997), so das Vorbringen weiter, enthalte auch keine gesetzliche Vorschrift, wonach eine inhaltliche Rückwirkung eines auf dem TKG basierenden Bescheides - und damit eine
trägliche Zusammenschaltung - zulässig wäre. Daher ergebe sich aus dem TKG kein Anspruch auf eine "
trägliche Zusammenschaltungsanordnung".In einem weiteren vom VwGH entschiedenen Verfahren vergleiche VwGH 24.02.2010, 2007/03/0241) wurde bestritten, dass der Zweck einer Zusammenschaltungsanordnung für einen bereits in der Vergangenheit liegenden Zeitraum erfüllt werden könne. Das TKG (hier: TKG 1997), so das Vorbringen weiter, enthalte auch keine gesetzliche Vorschrift, wonach eine inhaltliche Rückwirkung eines auf dem TKG basierenden Bescheides - und damit eine
trägliche Zusammenschaltung - zulässig wäre. Daher ergebe sich aus dem TKG kein Anspruch auf eine "
trägliche Zusammenschaltungsanordnung". Der VwGH führte dazu aus: Die eine vertragliche Übereinkunft substituierende Zusammenschaltungsanordnung erfasst damit [...] eine umfassende Regelung der zwischen den Zusammenschaltungspartnern bestehenden Rechte und Pflichten aus dem Zusammenschaltungsverhältnis (vgl zur Unzulässigkeit eines Teilbescheides das hg Erkenntnis vom
den Feststellungen im angefochtenen Bescheid bereits ein aufrechter Zusammenschaltungsvertrag zwischen der beschwerdeführenden Partei und der mitbeteiligten Partei bestanden hatte, der
einer Aufkündigung vorläufig bis zum Wirksamwerden einer Entscheidung der Regulierungsbehörde fortgeführt wurde, ist daher nicht zu erkennen, dass die ursprünglich von der beschwerdeführenden Partei und sodann mit einem "Gegenantrag" von der mitbeteiligten Partei beantragte Zusammenschaltungsanordnung zur Festlegung der näheren Bedingungen der Zusammenschaltung für den hier maßgebenden Zeitraum unzulässig wäre. In einem weiteren Verfahren sprach der VwGH zum TKG 2003 aus (VwGH 25.06.2008, 2007/03/0211): Es steht nicht in Zweifel, dass im Falle einer Streitigkeit über Zusammenschaltungsbedingungen - einschließlich der Entgelte - die von der belangten Behörde zu treffende Entscheidung die zwischen den Parteien strittigen Zeiträume umfassen kann (vgl dazu das hg Erkenntnis vom
eine Zusammenschaltungsvereinbarung vor, jedoch nicht über den Anhang 6 der die Bedingungen der Festnetzterminierung regelte. Auch die Streitigkeit über (einzelne) Zusammenschaltungsbedingungen, wie etwa der Entgelte, reicht aus, damit die Regulierungsbehörde angerufen werden und letztlich eine entsprechende Anordnung erlassen kann (VwGH 25.06.2008, 2007/03/0211).Dazu reicht ein Verweis auf Paragraph 48, TKG 2003, der nicht darauf abstellt, ob der jeweilige Anbieter neu am Markt ist. Zwar liegt dem Grunde
eine Zusammenschaltungsvereinbarung vor, jedoch nicht über den Anhang 6 der die Bedingungen der Festnetzterminierung regelte. Auch die Streitigkeit über (einzelne) Zusammenschaltungsbedingungen, wie etwa der Entgelte, reicht aus, damit die Regulierungsbehörde angerufen werden und letztlich eine entsprechende Anordnung erlassen kann (VwGH 25.06.2008, 2007/03/0211). Wenn die Beschwerdeführerin die nationale Regelung betreffend die Zusammenschaltungsvereinbarung als unionsrechtswidrig beschreibt, da die europarechtlichen Vorgaben eine solche nur für Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht vorsehen würden, gelingt es ihr damit nicht, Zweifel an der Europarechtskonformität der Bestimmungen zu wecken. Strengere nationale Umsetzungsakte begründen nämlich keine Unionsrechtswidrigkeit (EuGH 08.04.2003, C-44/01, Pippig/Hartlauer). Auch erschließt sich dem Gericht nicht, welchem Regelungszweck der Zugangsrichtlinie die nationale Umsetzung zuwiderlaufen sollte. Dass Zusammenschaltungsanordnungen schließlich nur auf gleicher Marktmacht-Ebene zulässig seien, ergibt schon vor dem Hintergrund der Aussage der Beschwerdeführerin keinen Sinn, wonach der Hauptanwendungsfall des § 48 TKG 2003 eine Zugangserleichterung für neu in den Markt eintretende Netzbetreiber (die wohl regelmäßig eine geringere Marktmacht innehaben werden) darstelle. Abgesehen davon hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid auf S. 10
vollziehbar ausgeführt, dass der Umstand, dass die beträchtliche Marktmacht der Beschwerdeführerin erst mit Bescheid vom 14.07.2014 festgestellt wurde, kein Beleg dafür ist, dass nicht auch davor eine marktbeherrschende Stellung vorlag: [...] Dies ergibt sich auch für den vergangenen Zeitraum bereits aus dem Spezifikum der Terminierungsmärkte, nämlich, dass jeder Terminierungsnetzbetreiber aufgrund der Eigenschaft des Marktes als Monopolmarkt auf seinem Markt 100 % Marktanteil hat und somit auch marktbeherrschend ist.Dass Zusammenschaltungsanordnungen schließlich nur auf gleicher Marktmacht-Ebene zulässig seien, ergibt schon vor dem Hintergrund der Aussage der Beschwerdeführerin keinen Sinn, wonach der Hauptanwendungsfall des Paragraph 48, TKG 2003 eine Zugangserleichterung für neu in den Markt eintretende Netzbetreiber (die wohl regelmäßig eine geringere Marktmacht innehaben werden) darstelle. Abgesehen davon hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid auf S. 10
vollziehbar ausgeführt, dass der Umstand, dass die beträchtliche Marktmacht der Beschwerdeführerin erst mit Bescheid vom 14.07.2014 festgestellt wurde, kein Beleg dafür ist, dass nicht auch davor eine marktbeherrschende Stellung vorlag: [...] Dies ergibt sich auch für den vergangenen Zeitraum bereits aus dem Spezifikum der Terminierungsmärkte, nämlich, dass jeder Terminierungsnetzbetreiber aufgrund der Eigenschaft des Marktes als Monopolmarkt auf seinem Markt 100 % Marktanteil hat und somit auch marktbeherrschend ist. Die Beschwerdeführerin bestreitet zwar nicht konkret die Höhe der angeordneten Entgelte, vermeint aber, für einen kurzen Zeitraum seien aber durchaus höhere Entgelte gerechtfertigt, um faktische Ungleichheiten der Betreiber berücksichtigen zu können. Sie legt jedoch nicht begründet dar, worin diese faktischen Ungleichheiten ihrer Meinung
liegen würden. Im Gegenteil widerspricht diesem Vorbringen auch die Feststellung im Bescheid, wonach für den betrachteten Zeitraum jeder Terminierungsnetzbetreiber auf seinem Markt marktbeherrschend ist. Im Rahmen einer Interessenabwägung sei die Tatsache eines für sie existenzbedrohenden Eingriffs sowie ihr Vertrauen auf die frühere Zusammenschaltungsvereinbarung zu beachten, so die Beschwerdeführerin. Auch damit gelingt es ihr schließlich nicht, eine Rechtswidrigkeit des Bescheides aufzuzeigen.
ständiger Judikatur (vgl. etwa VwGH 03.09.2008, 2006/03/0079) hat eine Zusammenschaltungsanordnung einen fairen Ausgleich der berechtigten Interessen beider Parteien herzustellen. Regulatorische Ziele, die dabei zu beachten sind, ergeben sich etwa aus Art. 8 der RL 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie), wozu die Förderung des Wettbewerbs, die Entwicklung des Binnenmarktes und die Förderung der Interessen der Bürger zählt.
der Zugangsrichtlinie haben allfällige Unternehmen auferlegte Verpflichtungen "objektiv, transparent, verhältnismäßig und nichtdiskriminierend" zu sein. Art. 8 der Zugangsrichtlinie bestimmt, dass auferlegten Verpflichtungen "angemessen und gerechtfertigt" sein müssen. Das bedeutet, dass die Regelung auf jene Inhalte beschränkt bleiben muss, die zur Erreichung des Ziels der Zusammenschaltungsanordnung geeignet und erforderlich sind.
ständiger Judikatur vergleiche etwa VwGH 03.09.2008, 2006/03/0079) hat eine Zusammenschaltungsanordnung einen fairen Ausgleich der berechtigten Interessen beider Parteien herzustellen. Regulatorische Ziele, die dabei zu beachten sind, ergeben sich etwa aus Artikel 8, der RL 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie), wozu die Förderung des Wettbewerbs, die Entwicklung des Binnenmarktes und die Förderung der Interessen der Bürger zählt.
, der Zugangsrichtlinie haben allfällige Unternehmen auferlegte Verpflichtungen "objektiv, transparent, verhältnismäßig und nichtdiskriminierend" zu sein. Artikel 8, der Zugangsrichtlinie bestimmt, dass auferlegten Verpflichtungen "angemessen und gerechtfertigt" sein müssen. Das bedeutet, dass die Regelung auf jene Inhalte beschränkt bleiben muss, die zur Erreichung des Ziels der Zusammenschaltungsanordnung geeignet und erforderlich sind. Die belangte Behörde hat die Höhe der Entgelte für beide Parteien in gleicher Höhe festgesetzt und
vollziehbar wie schlüssig ausgeführt, warum sie diese Anordnung für angemessen und gerechtfertigt erachtet. Eine andere Sichtweise ist auch im Beschwerdeverfahren nicht hervorgekommen und haben sich im Verfahren keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass für die Beschwerdeführerin andere Anordnungen zu treffen gewesen wären als sie der mitbeteiligten Partei im Rahmen des Marktanalysebescheides als Verpflichtungen auferlegt wurden. Im Gegenteil hätte sich eine solche als diskriminierend und unverhältnismäßig erweisen können. Es war spruchgemäß zu entscheiden. Zu Spruchpunkt B) Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil sie nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Das Erkenntnis weicht weder von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt eine solche Rechtsprechung oder wird die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet. Zur hier maßgeblichen Rechtsfrage, ob eine rückwirkende Zusammenschaltungsanordnung rechtlich zulässig ist, liegt Judikatur vor (VwGH 06.03.2019, Ro 2018/03/0029; 25.06.2008, 2007/03/0211; 24.02.2010, 2007/03/0241). Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung ergeht aufgrund einer eindeutigen Rechtslage und folgt der zitierten Judikatur. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2019:W113.2016456.1.00
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.