RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum06.04.2020 GeschäftszahlW194 2224917-1 SpruchW194 2224917-1/10E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richter

§ 56

Rz 69).Durch den Feststellungsbescheid der zuständigen Behörde wird in einer der Rechtskraft fähigen und damit für die anderen Behörden (bzw. die selbe Behörde in einem anderen Verfahren) und die Parteien vergleiche VwGH 17.02.1987, 86/05/0146) bindenden Weise über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abgesprochen vergleiche VwSlg 2841 A/1953; VwGH 30.09.1997, 97/01/0144; VfSlg 2653 aus 1954,). Dem Feststellungsbescheid kommt also insofern konstitutiver Charakter zu, als durch ihn das strittige Rechtsverhältnis verbindlich entschieden wird (siehe Hengstschläger/Leeb,

Paragraph 56, Rz 69). 3.3.2. Die Erlassung eines Feststellungsbescheides ist nicht in jeder Konstellation zulässig: Im Verwaltungsverfahrensrecht ist keine § 228 ZPO (über die Feststellungsklage) vergleichbare Vorschrift vorgesehen (vgl. auch VwSlg 9662 A/1978; VwGH 14.05.2004, 2000/12/0272; VfSlg 2376/1952; 2653/1954), sodass eine allgemeine Berechtigung zur bescheidförmigen Feststellung von Recht(sverhältniss)en verneint wird.Im Verwaltungsverfahrensrecht ist keine Paragraph 228, ZPO (über die Feststellungsklage) vergleichbare Vorschrift vorgesehen vergleiche auch VwSlg 9662 A/1978; VwGH 14.05.2004, 2000/12/0272; VfSlg 2376 aus 1952,; 2653 aus 1954,), sodass eine allgemeine Berechtigung zur bescheidförmigen Feststellung von Recht(sverhältniss)en verneint wird. Zulässig sind Feststellungsbescheide, die Rechte oder Rechtsverhältnisse betreffen, zunächst dann, wenn sie ausdrücklich im Gesetz vorgesehen sind (VwGH 25.04.1996, 95/07/0216; VfSlg 9993/1984; 11.697/1988; 15.612/1999; siehe Hengstschläger/Leeb,

§ 56

Rz 73).Zulässig sind Feststellungsbescheide, die Rechte oder Rechtsverhältnisse betreffen, zunächst dann, wenn sie ausdrücklich im Gesetz vorgesehen sind (VwGH 25.04.1996, 95/07/0216; VfSlg 9993 aus 1984,; 11.697 aus 1988,; 15.612 aus 1999,; siehe Hengstschläger/Leeb,

Paragraph 56, Rz 73). Nach der Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts dürfen die Behörden - ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage - ferner von Amts wegen (VwSlg 1566 A/1950; 9662 A/1978; VwGH 16.10.1989, 89/10/0117; VfSlg 3925/1961, 4939/1965) einen Feststellungsbescheid erlassen, wenn dieser im öffentlichen Interesse liegt (VwGH 30.03.2004, 2002/06/0199; VfSlg 6050/1969; 11.697/1988; 11.764/1988; siehe Hengstschläger/Leeb,

§ 56

Rz 74).Nach der Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts dürfen die Behörden - ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage - ferner von Amts wegen (VwSlg 1566 A/1950; 9662 A/1978; VwGH 16.10.1989, 89/10/0117; VfSlg 3925 aus 1961,, 4939 aus 1965,) einen Feststellungsbescheid erlassen, wenn dieser im öffentlichen Interesse liegt (VwGH 30.03.2004, 2002/06/0199; VfSlg 6050 aus 1969,; 11.697 aus 1988,; 11.764 aus 1988,; siehe Hengstschläger/Leeb,

Paragraph 56, Rz 74). Ferner besteht nach der Rechtsprechung auch ohne besondere Rechtsgrundlage ein Rechtsanspruch auf Feststellung strittiger Rechte und Rechtsverhältnisse auf Antrag einer Person, die ein rechtliches Interesse an einer solchen Feststellung hat (siehe VwSlg 2604 A/1952; VwGH 19.10.1994, 94/12/0206; VfSlg 6050/1969; 11.697/1988). Ein solches Interesse an einer bescheidförmigen Feststellung ist dann anzunehmen, wenn die betreffende Feststellung für die Partei im Einzelfall ein notwendiges Mittel zweckentsprechender "Rechtsverteidigung" (VfSlg 4460/1963; 9993/1984; 11.697/1988) oder "Rechtsverfolgung" (VwGH 30.03.2004, 2002/06/0199; VfSlg 16.684/2002; 17.055/2003) darstellt. Dies setzt wiederum voraus, dass der Feststellung in concreto die Eignung zukommt, ein Rechtsverhältnis für die Zukunft (vgl. aber auch VwGH 30.03.2004, 2002/06/0199: "geeignetes Mittel zur Beseitigung aktueller oder zukünftiger Rechtsgefährdung") klarzustellen und dadurch die Gefährdung eines subjektiven Rechts (VfSlg 11.764/1988; vgl. auch VwGH 03.04.2003, 2001/05/0386) des Antragstellers zu beseitigen (VwSlg 9662 A/1978; 12.856 A/1989; VwGH 14.05.2004, 2000/12/0272; VfGH 21.06.2004, G 4/03; siehe zu alledem Hengstschläger/Leeb,

§ 56Rz 75).

Liegen die Voraussetzungen für eine Feststellung auf Antrag nicht vor, so ist dieser als unzulässig zurückzuweisen (VwGH 14.05.2004, 2000/12/0272; VfSlg 5203/1966; 11.764/1988; 15.612/1999).Ferner besteht nach der Rechtsprechung auch ohne besondere Rechtsgrundlage ein Rechtsanspruch auf Feststellung strittiger Rechte und Rechtsverhältnisse auf Antrag einer Person, die ein rechtliches Interesse an einer solchen Feststellung hat (siehe VwSlg 2604 A/1952; VwGH 19.10.1994, 94/12/0206; VfSlg 6050 aus 1969,; 11.697 aus 1988,). Ein solches Interesse an einer bescheidförmigen Feststellung ist dann anzunehmen, wenn die betreffende Feststellung für die Partei im Einzelfall ein notwendiges Mittel zweckentsprechender "Rechtsverteidigung" (VfSlg 4460 aus 1963,; 9993 aus 1984,; 11.697 aus 1988,) oder "Rechtsverfolgung" (VwGH 30.03.2004, 2002/06/0199; VfSlg 16.684 aus 2002,; 17.055 aus 2003,) darstellt. Dies setzt wiederum voraus, dass der Feststellung in concreto die Eignung zukommt, ein Rechtsverhältnis für die Zukunft vergleiche aber auch VwGH 30.03.2004, 2002/06/0199: "geeignetes Mittel zur Beseitigung aktueller oder zukünftiger Rechtsgefährdung") klarzustellen und dadurch die Gefährdung eines subjektiven Rechts (VfSlg 11.764 aus 1988,; vergleiche auch VwGH 03.04.2003, 2001/05/0386) des Antragstellers zu beseitigen (VwSlg 9662 A/1978; 12.856 A/1989; VwGH 14.05.2004, 2000/12/0272; VfGH 21.06.2004, G 4/03; siehe zu alledem Hengstschläger/Leeb,

Paragraph 56, Rz 75). Liegen die Voraussetzungen für eine Feststellung auf Antrag nicht vor, so ist dieser als unzulässig zurückzuweisen (VwGH 14.05.2004, 2000/12/0272; VfSlg 5203 aus 1966,; 11.764 aus 1988,; 15.612 aus 1999,). Auch ist der (nicht ausdrücklich im Gesetz vorgesehene) Feststellungsbescheid bloß ein subsidiärer Rechtsbehelf (VwGH 14.05.2004, 2000/12/0272; VfSlg 16.979/2003; VfGH 27.09.2004, B 968/02; vgl. auch VwGH 27.01.2004, 2000/10/0062 ["notwendiges, letztes und einziges Mittel der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung"]). Es fehlt nämlich an einem (privaten und öffentlichen [vgl. VwSlg 6127 A/1963; 29.04.2002, 98/03/0261]) Feststellungsinteresse, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen, verwaltungsbehördlichen oder gerichtlichen Verfahrens "entschieden" (VwSlg 5972 A/1963; VwGH 01.10.2004, 2000/12/0195), dh genau genommen als Vorfrage im weiteren Sinn gelöst werden kann (vgl. VwGH 30.03.2004, 2002/06/0199).Auch ist der (nicht ausdrücklich im Gesetz vorgesehene) Feststellungsbescheid bloß ein subsidiärer Rechtsbehelf (VwGH 14.05.2004, 2000/12/0272; VfSlg 16.979 aus 2003,; VfGH 27.09.2004, B 968/02; vergleiche auch VwGH 27.01.2004, 2000/10/0062 ["notwendiges, letztes und einziges Mittel der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung"]). Es fehlt nämlich an einem (privaten und öffentlichen [vgl. VwSlg 6127 A/1963; 29.04.2002, 98/03/0261]) Feststellungsinteresse, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen, verwaltungsbehördlichen oder gerichtlichen Verfahrens "entschieden" (VwSlg 5972 A/1963; VwGH 01.10.2004, 2000/12/0195), dh genau genommen als Vorfrage im weiteren Sinn gelöst werden kann vergleiche VwGH 30.03.2004, 2002/06/0199). Nach der Rechtsprechung beider Gerichtshöfe öffentlichen Rechts schließt nicht schon der Umstand, dass irgendein anderes Verfahren existiert, in dem die strittige Rechtsfrage geklärt werden kann, die Notwendigkeit der Rechtsverfolgung und damit einen Feststellungsantrag aus. Vielmehr muss das Ergebnis des betreffenden Verfahrens das rechtliche Interesse des Antragstellers abdecken (VwSlg 12.856 A/1989; VwGH 14.05.2004, 2000/12/0272). Dies ist nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und der jüngeren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nur dann anzunehmen, wenn dem Antragsteller die Beschreitung des "Rechtsweges" vor den Verwaltungsbehörden oder den Gerichten (VwSlg 6789 F/1993; vgl. auch VwSlg 13.732 A/1992 verst Sen) auch zumutbar ist (VwGH 16.11.1998, 97/10/0203; VfSlg 11.697/1988) und dieser Rechtsweg damit in Hinblick auf das Rechtschutzbedürfnis gleichwertig ist (vgl. VwSlg 7017 F/1995). Die Zumutbarkeit, eines gesetzlich vorgezeichneten Rechtsweges kann aber keinesfalls schon deshalb verneint werden, weil dem Antragsteller in diesem Fall wirtschaftliche Nachteile (zB vergebliche Vertragserrichtungskosten [VfSlg 11.697/1988]) drohen [VwGH 17.09.1996, 94/05/0054; VfSlg 8047/1977; nach VwSlg 14.242 A/1995 kann ein drohendes Disziplinarverfahren (vgl. auch VwGH 19.03.1990, 88/12/0103; 14.01.1993, 92/09/0099; 01.10.2004, 2000/12/0195) oder die Gefahr einer Wettbewerbsklage (siehe VwSlg 14.242 A/1995) kein gesondertes Feststellungsinteresse begründen (siehe Hengstschläger/ Leeb,

§ 56

Rz 79).Nach der Rechtsprechung beider Gerichtshöfe öffentlichen Rechts schließt nicht schon der Umstand, dass irgendein anderes Verfahren existiert, in dem die strittige Rechtsfrage geklärt werden kann, die Notwendigkeit der Rechtsverfolgung und damit einen Feststellungsantrag aus. Vielmehr muss das Ergebnis des betreffenden Verfahrens das rechtliche Interesse des Antragstellers abdecken (VwSlg 12.856 A/1989; VwGH 14.05.2004, 2000/12/0272). Dies ist nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und der jüngeren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nur dann anzunehmen, wenn dem Antragsteller die Beschreitung des "Rechtsweges" vor den Verwaltungsbehörden oder den Gerichten (VwSlg 6789 F/1993; vergleiche auch VwSlg 13.732 A/1992 verst Sen) auch zumutbar ist (VwGH 16.11.1998, 97/10/0203; VfSlg 11.697 aus 1988,) und dieser Rechtsweg damit in Hinblick auf das Rechtschutzbedürfnis gleichwertig ist vergleiche VwSlg 7017 F/1995). Die Zumutbarkeit, eines gesetzlich vorgezeichneten Rechtsweges kann aber keinesfalls schon deshalb verneint werden, weil dem Antragsteller in diesem Fall wirtschaftliche Nachteile (zB vergebliche Vertragserrichtungskosten [VfSlg 11.697/1988]) drohen [VwGH 17.09.1996, 94/05/0054; VfSlg 8047 aus 1977,; nach VwSlg 14.242 A/1995 kann ein drohendes Disziplinarverfahren vergleiche auch VwGH 19.03.1990, 88/12/0103; 14.01.1993, 92/09/0099; 01.10.2004, 2000/12/0195) oder die Gefahr einer Wettbewerbsklage (siehe VwSlg 14.242 A/1995) kein gesondertes Feststellungsinteresse begründen (siehe Hengstschläger/ Leeb,

Paragraph 56, Rz 79). 3.

1. Zum hier angefochtenen Feststellungsbescheid: 3.4.
2. Die weitere Verfahrenspartei begehrt die Feststellung, dass die Ergreifung von Verkehrsmanagementmaßnahmen zur Unterlassung der Zugangsvermittlung zur Webseite " XXXX " im Sinne von Art. 3 Abs. 3 UAbs. 3 TSM-VO nicht zulässig ist.3.4.
3. Die weitere Verfahrenspartei begehrt die Feststellung, dass die Ergreifung von Verkehrsmanagementmaßnahmen zur Unterlassung der Zugangsvermittlung zur Webseite " römisch 40 " im Sinne von Artikel 3, Absatz 3, UAbs. 3 TSM-VO nicht zulässig ist. Dieses Begehren erweist sich auf Grund der nachfolgenden Erwägungen als unzulässig: 3.4.
4. Zunächst ist vor dem Hintergrund der allgemeinen Voraussetzungen für die Erlassung von Feststellungsbescheiden festzuhalten, dass eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage zur Erlassung der beantragten Feststellung der TSM-VO nicht entnommen werden kann. In einem nächsten Schritt ist daher zu prüfen, ob die beantragte Feststellung durch private Interessen der weiteren Verfahrenspartei oder öffentlicher Interessen gerechtfertigt ist: 3.4.
5. Die Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens aus privaten Interessen setzt voraus, dass es für den Antragsteller ein "notwendiges Mittel einer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung oder -verfolgung" darstellt. Schon dies ist für die weitere Verfahrenspartei hier nicht der Fall. Denn die ihrem Antrag entsprechende Feststellung des angefochtenen Bescheides ist nicht geeignet, ihr Rechtsverhältnis zur beschwerdeführenden Partei für die Zukunft klarzustellen und dadurch die Gefährdung ihres subjektiven Rechts abzustellen, wie es die Rechtsprechung für die Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens erfordert. Ihr rechtliches Interesse an der Feststellung begründet die weitere Verfahrenspartei damit, es fehle Rechtsprechung dazu, ob Webseiten, welche nur eine einzelne Kopie eines Werks, sonst aber keine rechtsverletzenden Inhalte aufweisen würden, als strukturell rechtsverletzend einzustufen seien; bejahendenfalls könne dies künftig eine Vielzahl durch Mahnschreiben motivierter Sperren von Webseiten nach sich ziehen. Letztlich begehrt die weitere Verfahrenspartei die Feststellung, dass diese ihren Kunden die Webseite " XXXX " als Access Provider weiterhin zugänglich machen dürfe, obwohl die beschwerdeführende Partei ein Mahnschreiben an diese richtete und behauptete, dies ihr urheberrechtlich untersagen zu können. Diesen Umstand beabsichtigt die weitere Verfahrenspartei durch die Feststellung herbeizuführen, dass die Unterlassung der Zugangsvermittlung zu dieser Webseite eine Verletzung von Art. 3 Abs. 3 UAbs. 3 TSM-VO darstelle. Diese Feststellung, die im hier angefochtenen Bescheid auch antragsgemäß getroffen wurde, beseitigt jedoch das Rechtschutzbedürfnis der weiteren Verfahrenspartei nicht und führt nicht zu einer Klarstellung des Rechtsverhältnisses zwischen der beschwerdeführenden und der weiteren Verfahrenspartei. Die beantragte Feststellung setzt nämlich gemäß Art. 3 Abs. 3 UAbs. 3 lit. a TSM-VO voraus, dass es Gesetzgebungsakte der Europäischen Union sowie unionsrechtskonforme nationale Rechtsvorschriften, welchen der Internetzugangsanbieter unterliegt, sowie unionsrechtskonforme Maßnahmen zur Umsetzung dieser Gesetzgebungsakte der Europäischen Union und nationale Rechtsvorschriften einschließlich Verfügungen von Gerichten oder Behörden, die über die entsprechenden Befugnisse verfügen, gebieten, die Zugangsvermittlung zu dieser Webseite zu unterlassen.3.4.
6. Die Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens aus privaten Interessen setzt voraus, dass es für den Antragsteller ein "notwendiges Mittel einer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung oder -verfolgung" darstellt. Schon dies ist für die weitere Verfahrenspartei hier nicht der Fall. Denn die ihrem Antrag entsprechende Feststellung des angefochtenen Bescheides ist nicht geeignet, ihr Rechtsverhältnis zur beschwerdeführenden Partei für die Zukunft klarzustellen und dadurch die Gefährdung ihres subjektiven Rechts abzustellen, wie es die Rechtsprechung für die Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens erfordert. Ihr rechtliches Interesse an der Feststellung begründet die weitere Verfahrenspartei damit, es fehle Rechtsprechung dazu, ob Webseiten, welche nur eine einzelne Kopie eines Werks, sonst aber keine rechtsverletzenden Inhalte aufweisen würden, als strukturell rechtsverletzend einzustufen seien; bejahendenfalls könne dies künftig eine Vielzahl durch Mahnschreiben motivierter Sperren von Webseiten nach sich ziehen. Letztlich begehrt die weitere Verfahrenspartei die Feststellung, dass diese ihren Kunden die Webseite " römisch 40 " als Access Provider weiterhin zugänglich machen dürfe, obwohl die beschwerdeführende Partei ein Mahnschreiben an diese richtete und behauptete, dies ihr urheberrechtlich untersagen zu können. Diesen Umstand beabsichtigt die weitere Verfahrenspartei durch die Feststellung herbeizuführen, dass die Unterlassung der Zugangsvermittlung zu dieser Webseite eine Verletzung von Artikel 3, Absatz 3, UAbs. 3 TSM-VO darstelle. Diese Feststellung, die im hier angefochtenen Bescheid auch antragsgemäß getroffen wurde, beseitigt jedoch das Rechtschutzbedürfnis der weiteren Verfahrenspartei nicht und führt nicht zu einer Klarstellung des Rechtsverhältnisses zwischen der beschwerdeführenden und der weiteren Verfahrenspartei. Die beantragte Feststellung setzt nämlich gemäß Artikel 3, Absatz 3, UAbs. 3 Litera a, TSM-VO voraus, dass es Gesetzgebungsakte der Europäischen Union sowie unionsrechtskonforme nationale Rechtsvorschriften, welchen der Internetzugangsanbieter unterliegt, sowie unionsrechtskonforme Maßnahmen zur Umsetzung dieser Gesetzgebungsakte der Europäischen Union und nationale Rechtsvorschriften einschließlich Verfügungen von Gerichten oder Behörden, die über die entsprechenden Befugnisse verfügen, gebieten, die Zugangsvermittlung zu dieser Webseite zu unterlassen. Als eine solche Rechtsvorschrift, die es - in Übereinstimmung mit Art. 3 Abs. 3 UAbs. 3 lit. a TSM-VO - allenfalls gebieten könnte, die Vermittlung der Webseite " XXXX " zu unterlassen, hat die belangte Behörde zutreffend die Bestimmung gemäß § 81 Abs. 1a UrhG (welche Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG innerstaatlich umsetzt) ausgemacht. Nach dieser Bestimmung kann, sofern sich der Verletzende eines urheberrechtlichen Ausschließungsrechtes der Dienste eines Vermittlers bedient (im Fall des Ausschlusses der Verantwortlichkeit nach den §§ 13 bis 17 ECG erst nach Abmahnung), auch dieser Vermittler auf Unterlassung geklagt werden. Dementsprechend kann die Zugangsvermittlung zur Webseite " XXXX " durch die weitere Verfahrenspartei urheberrechtlich unzulässig und daher gemäß § 81 Abs. 1a UrhG durch die beschwerdeführende Partei zu untersagen sein. Dies könnte die beschwerdeführende Partei - ohne an die belangte Behörde auch nur heranzutreten - durch Unterlassungsklage bei den ordentlichen Gerichten prüfen lassen und - für den Fall der urheberrechtlichen Unzulässigkeit der Zugangsvermittlung - auf diesem Weg auch durchsetzen. Selbst eine Exekution der Unterlassungsverpflichtung würde ohne Mitwirkung der belangten Behörde erfolgen. Denn die Unterlassung der Zugangsvermittlung wäre durch Beugestrafen gemäß § 355 EO zwangsweise durchzusetzen (siehe zu dieser Form der Exekution von urheberrechtlichen Unterlassungsverpflichtungen gemäß § 81 Klicka, in Angst/Oberhammer [Hrsg], EO3 § 355 Rz 2), welche keine Zulässigkeitsprüfung der Sperre der Zugangsvermittlung zu " XXXX " durch die belangte Behörde voraussetzen würden.Als eine solche Rechtsvorschrift, die es - in Übereinstimmung mit Artikel 3, Absatz 3, UAbs. 3 Litera a, TSM-VO - allenfalls gebieten könnte, die Vermittlung der Webseite " römisch 40 " zu unterlassen, hat die belangte Behörde zutreffend die Bestimmung gemäß Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG (welche Artikel 8, Absatz 3, der Richtlinie 2001/29/EG innerstaatlich umsetzt) ausgemacht. Nach dieser Bestimmung kann, sofern sich der Verletzende eines urheberrechtlichen Ausschließungsrechtes der Dienste eines Vermittlers bedient (im Fall des Ausschlusses der Verantwortlichkeit nach den Paragraphen 13 bis 17 ECG erst nach Abmahnung), auch dieser Vermittler auf Unterlassung geklagt werden. Dementsprechend kann die Zugangsvermittlung zur Webseite " römisch 40 " durch die weitere Verfahrenspartei urheberrechtlich unzulässig und daher gemäß Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG durch die beschwerdeführende Partei zu untersagen sein. Dies könnte die beschwerdeführende Partei - ohne an die belangte Behörde auch nur heranzutreten - durch Unterlassungsklage bei den ordentlichen Gerichten prüfen lassen und - für den Fall der urheberrechtlichen Unzulässigkeit der Zugangsvermittlung - auf diesem Weg auch durchsetzen. Selbst eine Exekution der Unterlassungsverpflichtung würde ohne Mitwirkung der belangten Behörde erfolgen. Denn die Unterlassung der Zugangsvermittlung wäre durch Beugestrafen gemäß Paragraph 355, EO zwangsweise durchzusetzen (siehe zu dieser Form der Exekution von urheberrechtlichen Unterlassungsverpflichtungen gemäß Paragraph 81, Klicka, in Angst/Oberhammer [Hrsg], EO3 Paragraph 355, Rz 2), welche keine Zulässigkeitsprüfung der Sperre der Zugangsvermittlung zu " römisch 40 " durch die belangte Behörde voraussetzen würden. Auch die im angefochtenen Bescheid dennoch getroffene Feststellung, dass die Ergreifung von Verkehrsmanagementmaßnahmen im Sinne des Art. 3 Abs. 3 UAbs. 3 TMS-VO durch die weitere Verfahrenspartei zur Unterlassung der Zugangsvermittlung zur Webseite " XXXX " nicht zulässig wäre, ändert an alledem nichts. Denn diese Feststellung setzt die Beurteilung der Vorfrage voraus, ob der beschwerdeführenden Partei ein urheberrechtlicher Anspruch gegen die weitere Verfahrenspartei zustehe, die Zugangsvermittlung zu unterlassen. Einen solchen Unterlassungsanspruch hat die belangte Behörde aus materiell urheberrechtlichen Gründen verneint, weshalb sie die Unzulässigkeit einer Verkehrsmanagementmaßnahme der weiteren Verfahrenspartei feststellte. Diese Feststellung klärt jedoch das eigentlich umstrittene Rechtsverhältnis, nämlich ob der beschwerdeführenden Partei gemäß § 81 Abs. 1a UrhG ein urheberrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen die weitere Verfahrenspartei zustehe, sodass diese die Zugangsvermittlung zu " XXXX " zu unterlassen hat, jedenfalls nicht endgültig. Denn die Feststellung des angefochtenen Bescheides hindert die beschwerdeführende Partei nicht daran, dennoch eine urheberrechtliche Unterlassungsklage gegen die weitere Verfahrenspartei zu führen, um - bei inhaltlicher Berechtigung des urheberrechtlichen Klagebegehrens - die Unterlassung der Zugangsvermittlung vor den Zivilgerichten durchzusetzen. Würde die beschwerdeführende Partei also in einem solchen Urheberrechtsstreit obsiegen und ihr Anspruch gegen die weitere Verfahrenspartei, die Zugangsvermittlung zu " XXXX " zu unterlassen, bejaht, wäre diese urheberrechtliche Rechtsfrage anders als im angefochtenen Bescheid beantwortet. Das Verfahren über die Erlassung des hier angefochtenen Feststellungsbescheides wäre - wegen einer durch das zuständige Zivilgericht im Nachhinein anders beantworteten urheberrechtlichen Vorfrage - wohl wiederaufzunehmen und die urheberrechtliche Rechtsanschauung des Zivilgerichtes im wiederaufgenommenen Verfahren zugrunde zu legen. Dieser Umstand zeigt aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes besonders eindrücklich, dass die begehrte und im angefochtenen Bescheid getroffene Feststellung für die weitere Verfahrenspartei keine zweckentsprechende Rechtsverfolgung darstellt, weil ihr urheberrechtliches Rechtsverhältnis zur beschwerdeführenden Partei nicht für die Zukunft geklärt werden würde.Auch die im angefochtenen Bescheid dennoch getroffene Feststellung, dass die Ergreifung von Verkehrsmanagementmaßnahmen im Sinne des Artikel 3, Absatz 3, UAbs. 3 TMS-VO durch die weitere Verfahrenspartei zur Unterlassung der Zugangsvermittlung zur Webseite " römisch 40 " nicht zulässig wäre, ändert an alledem nichts. Denn diese Feststellung setzt die Beurteilung der Vorfrage voraus, ob der beschwerdeführenden Partei ein urheberrechtlicher Anspruch gegen die weitere Verfahrenspartei zustehe, die Zugangsvermittlung zu unterlassen. Einen solchen Unterlassungsanspruch hat die belangte Behörde aus materiell urheberrechtlichen Gründen verneint, weshalb sie die Unzulässigkeit einer Verkehrsmanagementmaßnahme der weiteren Verfahrenspartei feststellte. Diese Feststellung klärt jedoch das eigentlich umstrittene Rechtsverhältnis, nämlich ob der beschwerdeführenden Partei gemäß Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG ein urheberrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen die weitere Verfahrenspartei zustehe, sodass diese die Zugangsvermittlung zu " römisch 40 " zu unterlassen hat, jedenfalls nicht endgültig. Denn die Feststellung des angefochtenen Bescheides hindert die beschwerdeführende Partei nicht daran, dennoch eine urheberrechtliche Unterlassungsklage gegen die weitere Verfahrenspartei zu führen, um - bei inhaltlicher Berechtigung des urheberrechtlichen Klagebegehrens - die Unterlassung der Zugangsvermittlung vor den Zivilgerichten durchzusetzen. Würde die beschwerdeführende Partei also in einem solchen Urheberrechtsstreit obsiegen und ihr Anspruch gegen die weitere Verfahrenspartei, die Zugangsvermittlung zu " römisch 40 " zu unterlassen, bejaht, wäre diese urheberrechtliche Rechtsfrage anders als im angefochtenen Bescheid beantwortet. Das Verfahren über die Erlassung des hier angefochtenen Feststellungsbescheides wäre - wegen einer durch das zuständige Zivilgericht im Nachhinein anders beantworteten urheberrechtlichen Vorfrage - wohl wiederaufzunehmen und die urheberrechtliche Rechtsanschauung des Zivilgerichtes im wiederaufgenommenen Verfahren zugrunde zu legen. Dieser Umstand zeigt aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes besonders eindrücklich, dass die begehrte und im angefochtenen Bescheid getroffene Feststellung für die weitere Verfahrenspartei keine zweckentsprechende Rechtsverfolgung darstellt, weil ihr urheberrechtliches Rechtsverhältnis zur beschwerdeführenden Partei nicht für die Zukunft geklärt werden würde. Die hier vertretene Ansicht, dass Entscheidungen über die Rechtmäßigkeit von Verkehrsmanagementmaßnahmen nicht klären, ob die Zugangsvermittlung durch Access Provider aufgrund von urheberrechtlichen Unterlassungsansprüchen untersagt werden darf, bestätigt auch die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (vgl. OGH 24.10.2017, 4 Ob 121/17y): Der Oberste Gerichtshof beantwortete die Frage, ob die TSM-VO Zugangsbeschränkungen zu Webseiten durch Access Provider trotz Vorliegens eines urheberrechtlichen Anspruchs auf Unterlassung der Zugangsvermittlung gemäß § 81 Abs. 1a UrhG ausschließt und führte dazu ausdrücklich aus, dass die TSM-VO und die Verordnung (EU) 531/2012 Webseitensperren, die durch einen Unterlassungsanspruch gemäß § 81 Abs. 1a UrhG geboten seien, nicht entgegenstehen würden. Zwar räume die TSM-VO dem Internet und seiner freien Zugänglichkeit generell einen hohen Stellenwert ein, sodass gemäß Art. 3 Abs. 3 UAbs. 3 TMS-VO Verkehrsmanagementmaßnahmen (wozu auch das Blockieren oder Einschränken von Inhalten, Anwendungen oder Diensten gehöre) von Internetanbietern grundsätzlich nicht durchgeführt werden dürften. Jedoch dürften Anbieter von Internetzugangsdiensten solche Maßnahmen dann anwenden, wenn diese erforderlich seien, um Gesetzgebungsakten der Europäischen Union oder mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden nationalen Rechtsvorschriften zu entsprechen. Zu diesen zählt der Oberste Gerichtshof ausdrücklich auch urheberrechtliche Sperranordnungen. Dies sei aus Erwägungsgrund 13 zur TSM-VO abzuleiten, welcher etwa gerichtliche Anordnungen, Entscheidungen von Behörden, strafrechtliche Vorschriften und die Durchsetzung von Grundrechten und Grundfreiheiten nenne. Die TSM-VO lege somit fest, dass eine Sperre von Webseiten einer ausdrücklichen oder ausreichenden Rechtsgrundlage bedürfe. Eine solche sei in § 81 Abs. 1a UrhG getroffen. Die TSM-VO stehe daher urheberrechtlich motivierten Sperrverfügungen von Access Providern an sich nicht entgegen.Die hier vertretene Ansicht, dass Entscheidungen über die Rechtmäßigkeit von Verkehrsmanagementmaßnahmen nicht klären, ob die Zugangsvermittlung durch Access Provider aufgrund von urheberrechtlichen Unterlassungsansprüchen untersagt werden darf, bestätigt auch die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vergleiche OGH 24.10.2017, 4 Ob 121/17y): Der Oberste Gerichtshof beantwortete die Frage, ob die TSM-VO Zugangsbeschränkungen zu Webseiten durch Access Provider trotz Vorliegens eines urheberrechtlichen Anspruchs auf Unterlassung der Zugangsvermittlung gemäß Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG ausschließt und führte dazu ausdrücklich aus, dass die TSM-VO und die Verordnung (EU) 531 aus 2012, Webseitensperren, die durch einen Unterlassungsanspruch gemäß Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG geboten seien, nicht entgegenstehen würden. Zwar räume die TSM-VO dem Internet und seiner freien Zugänglichkeit generell einen hohen Stellenwert ein, sodass gemäß Artikel 3, Absatz 3, UAbs. 3 TMS-VO Verkehrsmanagementmaßnahmen (wozu auch das Blockieren oder Einschränken von Inhalten, Anwendungen oder Diensten gehöre) von Internetanbietern grundsätzlich nicht durchgeführt werden dürften. Jedoch dürften Anbieter von Internetzugangsdiensten solche Maßnahmen dann anwenden, wenn diese erforderlich seien, um Gesetzgebungsakten der Europäischen Union oder mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden nationalen Rechtsvorschriften zu entsprechen. Zu diesen zählt der Oberste Gerichtshof ausdrücklich auch urheberrechtliche Sperranordnungen. Dies sei aus Erwägungsgrund 13 zur TSM-VO abzuleiten, welcher etwa gerichtliche Anordnungen, Entscheidungen von Behörden, strafrechtliche Vorschriften und die Durchsetzung von Grundrechten und Grundfreiheiten nenne. Die TSM-VO lege somit fest, dass eine Sperre von Webseiten einer ausdrücklichen oder ausreichenden Rechtsgrundlage bedürfe. Eine solche sei in Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG getroffen. Die TSM-VO stehe daher urheberrechtlich motivierten Sperrverfügungen von Access Providern an sich nicht entgegen. Vor diesem Hintergrund geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass die im angefochtenen Bescheid getroffene Feststellung der Unzulässigkeit der Unterlassung der Zugangsvermittlung zu " XXXX " durch die weitere Verfahrenspartei die Frage, ob ihr dies durch die beschwerdeführende Partei aufgrund eines urheberrechtlichen Unterlassungs-anspruches gemäß § 81 Abs. 1a UrhG untersagt werden könnte, nicht für die Zukunft klärt und die der weiteren Verfahrenspartei drohende Rechtsverletzung nicht abstellt. Denn im Falle des Obsiegens der beschwerdeführenden Partei mit einer urheberrechtlichen Unterlassungsklage gegen die weitere Verfahrenspartei wäre Letztgenannte gehalten, die Zugangsvermittlung zu unterlassen; das Verfahren zur Erlassung des hier angefochtenen Bescheides wäre nach Obsiegen der beschwerdeführenden Partei mit der Unterlassungsklage über Antrag wiederaufzunehmen. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes liegt daher in der begehrten und im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellung der Unzulässigkeit kein notwendiges Mittel einer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung, sodass der diesbezügliche Antrag der weiteren Verfahrenspartei unzulässig ist. Der angefochtene Feststellungsbescheid hätte daher nicht wegen privater Interessen der weiteren Verfahrenspartei erlassen werden dürfen.Vor diesem Hintergrund geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass die im angefochtenen Bescheid getroffene Feststellung der Unzulässigkeit der Unterlassung der Zugangsvermittlung zu " römisch 40 " durch die weitere Verfahrenspartei die Frage, ob ihr dies durch die beschwerdeführende Partei aufgrund eines urheberrechtlichen Unterlassungs-anspruches gemäß Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG untersagt werden könnte, nicht für die Zukunft klärt und die der weiteren Verfahrenspartei drohende Rechtsverletzung nicht abstellt. Denn im Falle des Obsiegens der beschwerdeführenden Partei mit einer urheberrechtlichen Unterlassungsklage gegen die weitere Verfahrenspartei wäre Letztgenannte gehalten, die Zugangsvermittlung zu unterlassen; das Verfahren zur Erlassung des hier angefochtenen Bescheides wäre nach Obsiegen der beschwerdeführenden Partei mit der Unterlassungsklage über Antrag wiederaufzunehmen. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes liegt daher in der begehrten und im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellung der Unzulässigkeit kein notwendiges Mittel einer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung, sodass der diesbezügliche Antrag der weiteren Verfahrenspartei unzulässig ist. Der angefochtene Feststellungsbescheid hätte daher nicht wegen privater Interessen der weiteren Verfahrenspartei erlassen werden dürfen. 3.4.
7. Im Übrigen erweist sich die begehrte Feststellung auch aus den folgenden Überlegungen als unzulässig: Selbst wenn die im angefochtenen Bescheid getroffene Feststellung der Unzulässigkeit der Verkehrsmanagementmaßnahme als "zweckentsprechende" Rechtsverteidigung anzusehen sei, erwiese sich ihre Erlassung nicht als "notwendige" Rechtsverfolgung und schon deswegen als rechtswidrig. Nach der vorzitierten Rechtsprechung ist die Erwirkung eines gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehenen Feststellungsbescheides nur ein subsidiärer Rechtsbehelf. So fehlt es an einem privaten und öffentlichen Feststellungsinteresse, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen, verwaltungsbehördlichen oder gerichtlichen Verfahrens "entschieden" werden kann. Dieses andere Verfahren muss - um die Erlassung eines Feststellungsbescheides unzulässig erscheinen zu lassen - das rechtliche Interesse des Antragstellers abdecken. Ein solcher Rechtsweg vor den Verwaltungsbehörden oder den Gerichten muss in Hinblick auf das Rechtschutzbedürfnis des Antragstellers gleichwertig und diesem zumutbar sein. Die Zumutbarkeit, einen gesetzlich vorgezeichneten Weg zu beschreiten, kann nicht schon deshalb verneint werden, weil dem Antragsteller in diesem Fall wirtschaftliche Nachteile drohen. Vielmehr muss der Antragsteller aufgrund der ungeklärten Rechtslage der Gefahr von Rechtsnachteilen, insbesondere der Gefahr einer Bestrafung, ausgesetzt sein. Hingegen kann ein drohendes Disziplinarverfahren oder die Gefahr einer Wettbewerbsklage kein gesondertes Feststellungsinteresse begründen (siehe Hengstschläger/Leeb,

§ 56

Rz 79).Selbst wenn die im angefochtenen Bescheid getroffene Feststellung der Unzulässigkeit der Verkehrsmanagementmaßnahme als "zweckentsprechende" Rechtsverteidigung anzusehen sei, erwiese sich ihre Erlassung nicht als "notwendige" Rechtsverfolgung und schon deswegen als rechtswidrig. Nach der vorzitierten Rechtsprechung ist die Erwirkung eines gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehenen Feststellungsbescheides nur ein subsidiärer Rechtsbehelf. So fehlt es an einem privaten und öffentlichen Feststellungsinteresse, wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen, verwaltungsbehördlichen oder gerichtlichen Verfahrens "entschieden" werden kann. Dieses andere Verfahren muss - um die Erlassung eines Feststellungsbescheides unzulässig erscheinen zu lassen - das rechtliche Interesse des Antragstellers abdecken. Ein solcher Rechtsweg vor den Verwaltungsbehörden oder den Gerichten muss in Hinblick auf das Rechtschutzbedürfnis des Antragstellers gleichwertig und diesem zumutbar sein. Die Zumutbarkeit, einen gesetzlich vorgezeichneten Weg zu beschreiten, kann nicht schon deshalb verneint werden, weil dem Antragsteller in diesem Fall wirtschaftliche Nachteile drohen. Vielmehr muss der Antragsteller aufgrund der ungeklärten Rechtslage der Gefahr von Rechtsnachteilen, insbesondere der Gefahr einer Bestrafung, ausgesetzt sein. Hingegen kann ein drohendes Disziplinarverfahren oder die Gefahr einer Wettbewerbsklage kein gesondertes Feststellungsinteresse begründen (siehe Hengstschläger/Leeb,

Paragraph 56, Rz 79). Der weiteren Verfahrenspartei steht aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes ein solch anderer Rechtsweg offen, der ihr Feststellungsbegehren unzulässig machen würde, zumal es ihr freisteht, gegen die beschwerdeführende Partei gemäß § 228 ZPO eine negative Feststellungsklage zu führen. So könnte die weitere Verfahrenspartei feststellen lassen, dass der beschwerdeführenden Partei kein Anspruch gemäß § 81 Abs. 1a UrhG des Inhaltes zukomme, dass sie es zu unterlassen habe, ihren Kunden Zugang zur Webseite " XXXX " zu vermitteln.Der weiteren Verfahrenspartei steht aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes ein solch anderer Rechtsweg offen, der ihr Feststellungsbegehren unzulässig machen würde, zumal es ihr freisteht, gegen die beschwerdeführende Partei gemäß Paragraph 228, ZPO eine negative Feststellungsklage zu führen. So könnte die weitere Verfahrenspartei feststellen lassen, dass der beschwerdeführenden Partei kein Anspruch gemäß Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG des Inhaltes zukomme, dass sie es zu unterlassen habe, ihren Kunden Zugang zur Webseite " römisch 40 " zu vermitteln. Anders als es die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid annimmt, befriedigt die negative Feststellungsklage das Rechtschutzbedürfnis der weiteren Verfahrenspartei auch zur Gänze. Obsiegt diese, ist - mit Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Zivilgerichtes - endgültig geklärt, dass diese die Vermittlung des Zugangs zur Webseite nicht aufgrund eines urheberrechtlichen Anspruchs der beschwerdeführenden Partei zu unterlassen hat. Wie schon zuvor gezeigt, vermag die durch die weitere Verfahrenspartei begehrte und im angefochtenen Bescheid getroffene Feststellung diese endgültige Klärung des urheberrechtlichen Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien hingegen nicht herbeizuführen. Folgt nämlich das Zivilgericht der Anschauung der belangten Behörde darin nicht, dass der beschwerdeführenden Partei kein Unterlassungsanspruch gemäß § 81 Abs. 1a UrhG zukommt, tritt der Wiederaufnahmegrund gemäß § 69 Abs. 1 Z 3

ein: Das Verfahren zur Erlassung des angefochtenen Bescheides ist (über Antrag) wiederaufzunehmen und dort die urheberrechtliche Rechtsanschauung des Zivilgerichtes zugrunde zu legen. Daher erfüllt die Feststellungsklage gemäß § 228 ZPO das Rechtschutzbedürfnis der weiteren Verfahrenspartei zuverlässiger als der verfahrensgegenständliche Feststellungsbescheid.Anders als es die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid annimmt, befriedigt die negative Feststellungsklage das Rechtschutzbedürfnis der weiteren Verfahrenspartei auch zur Gänze. Obsiegt diese, ist - mit Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Zivilgerichtes - endgültig geklärt, dass diese die Vermittlung des Zugangs zur Webseite nicht aufgrund eines urheberrechtlichen Anspruchs der beschwerdeführenden Partei zu unterlassen hat. Wie schon zuvor gezeigt, vermag die durch die weitere Verfahrenspartei begehrte und im angefochtenen Bescheid getroffene Feststellung diese endgültige Klärung des urheberrechtlichen Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien hingegen nicht herbeizuführen. Folgt nämlich das Zivilgericht der Anschauung der belangten Behörde darin nicht, dass der beschwerdeführenden Partei kein Unterlassungsanspruch gemäß Paragraph 81, Absatz eins a, UrhG zukommt, tritt der Wiederaufnahmegrund gemäß Paragraph 69, Absatz eins, Ziffer 3,

ein: Das Verfahren zur Erlassung des angefochtenen Bescheides ist (über Antrag) wiederaufzunehmen und dort die urheberrechtliche Rechtsanschauung des Zivilgerichtes zugrunde zu legen. Daher erfüllt die Feststellungsklage gemäß Paragraph 228, ZPO das Rechtschutzbedürfnis der weiteren Verfahrenspartei zuverlässiger als der verfahrensgegenständliche Feststellungsbescheid. Im Übrigen trifft die Ansicht der belangten Behörde nicht zu, die negative Unterlassungsklage vor dem Zivilgericht vermöge das Rechtschutzbedürfnis der weiteren Verfahrenspartei deswegen nicht voll zu befriedigen, weil die Regulierungsbehörde - anders als das Zivilgericht - nicht nur die Urheberrechtsfrage als Vorfrage, sondern auch die Rechte aller Endnutzer bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Verkehrsmanagementmaßnahme von Amts wegen in einem einheitlichen Verfahren zu berücksichtigen habe. Dabei übersieht die belangte Behörde, dass der Oberste Gerichtshof im Anschluss an die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union urheberrechtliche Unterlassungsansprüche gegen die Vermittlung des Zugangs zu Webseiten durch Access Provider ausdrücklich als durch Grundrechtspositionen des Internetzugangsvermittlers und der Allgemeinheit, also der Endnutzer, beschränkt ansieht. Im Fall der Kollision mehrerer Grundrechte sei auf ein angemessenes Gleichgewicht zwischen diesen untereinander sowie gegenüber allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechtes, wie etwa dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, zu achten. Insbesondere dann, wenn sich auf der von der Sperranordnung betroffenen Webseite nicht nur urheberrechtlich geschützte Inhalte befinden würden, sondern auch "legale Inhalte" betroffen wären, setze eine Sperrverfügung eine ausgewogene Abwägung zwischen den entsprechenden Interessen, insbesondere den Grundrechten, voraus (vgl. OGH 24.10.2017, 4 Ob 121/17y, im Anschluss an EuGH 27.03.2014, C-314/12, UPC Telekabel). So seien etwa das nach Art. 17 Abs. 2 GRC als geistiges Eigentum geschützte Urheberrecht des Rechteinhabers und dessen Recht auf wirksame Rechtsdurchsetzung (Art. 47 GRC) gegen die Grundrechte der Internetnutzer und Webseitenbetreiber sowie des Access Providers auf Freiheit der Meinungsäußerung und Informatio