RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum23.04.2020 GeschäftszahlW120 2183616-1 SpruchW120 2183616-1/29E im namen der republik Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter

zulässig.Die ordentliche Revision

zulässig., , TextENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:, ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

Am 30.04.2016 trat ein Großteil der Bestimmung der Verordnung (EU) 2015/2120 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
November 2015 über Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet und zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten sowie der Verordnung (EU) Nr 531/2012 über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen in der Union (TSM-VO) in Kraft.
Am 30.04.2016 trat ein Großteil der Bestimmung der Verordnung (EU) 2015/2120 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
November 2015 über Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet und zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten sowie der Verordnung (EU) Nr 531 aus 2012, über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen in der Union (TSM-VO) in Kraft. Mit Beschluss der belangten Behörde vom 10.10.2016 wurde ein Verfahren gemäß Art 5 Abs 1 TSM-VO amtswegig eingeleitet. Diesem Verfahren ging ein Verfahren nach § 90 Abs 1 Z 2 TKG 2003 („Auskunftsverfahren") der RTR-GmbH zur amtswegigen Ermittlung der konkreten Eigenschaften bzw. technischen und/oder kommerziellen Ausgestaltung von Diensten bzw. Produkten der beschwerdeführenden Partei, die eventuell mit den Bestimmungen der TSM-VO inkompatibel sind, voraus.Mit Beschluss der belangten Behörde vom 10.10.2016 wurde ein Verfahren gemäß Artikel 5, Absatz eins, TSM-VO amtswegig eingeleitet. Diesem Verfahren ging ein Verfahren nach Paragraph 90, Absatz eins, Ziffer 2, TKG 2003 („Auskunftsverfahren") der RTR-GmbH zur amtswegigen Ermittlung der konkreten Eigenschaften bzw. technischen und/oder kommerziellen Ausgestaltung von Diensten bzw. Produkten der beschwerdeführenden Partei, die eventuell mit den Bestimmungen der TSM-VO inkompatibel sind, voraus. Der Inhalt dieses Verfahrens wurde zum Akt des gegenständlichen Verfahrens genommen und der beschwerdeführenden Partei mit Schreiben vom 13.10.2016 im vorliegenden Verfahren erneut zur Kenntnis gebracht. Mit selbigem Schreiben wurde die beschwerdeführende Partei aufgefordert, die dort vorgehaltenen mutmaßlichen Verstöße binnen unterschiedlicher Fristen abzustellen. Gleichzeitig wurde der beschwerdeführenden Partei Gelegenheit eingeräumt, eine Stellungnahme zu den Vorhalten abzugeben, welche am 05.12.2016 bei der belangten Behörde einlangte. In dieser Stellungnahme wurde von der beschwerdeführenden Partei die Stellung eines Vorabentscheidungsersuchens gemäß Art 267 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union in Hinblick auf bestimmte Auslegungsfragen der TSM-VO angeregt.Mit selbigem Schreiben wurde die beschwerdeführende Partei aufgefordert, die dort vorgehaltenen mutmaßlichen Verstöße binnen unterschiedlicher Fristen abzustellen. Gleichzeitig wurde der beschwerdeführenden Partei Gelegenheit eingeräumt, eine Stellungnahme zu den Vorhalten abzugeben, welche am 05.12.2016 bei der belangten Behörde einlangte. In dieser Stellungnahme wurde von der beschwerdeführenden Partei die Stellung eines Vorabentscheidungsersuchens gemäß Artikel 267, AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union in Hinblick auf bestimmte Auslegungsfragen der TSM-VO angeregt. In weiterer Folge wurde von der belangten Behörde folgender Gutachtensauftrag erteilt: „Gemäß § 52 AVG werden Dr. XXXX , DI XXXX und Mag. XXXX zu Amtssachverständigen bestellt und mit der Erstellung eines Gutachten bis zum 19.06.2017 zu folgendem Thema beauftragt:„Gemäß Paragraph 52, AVG werden Dr. römisch 40 , DI römisch 40 und Mag. römisch 40 zu Amtssachverständigen bestellt und mit der Erstellung eines Gutachten bis zum 19.06.2017 zu folgendem Thema beauftragt: Besteht bei der Erbringung eines Videoabrufdienstes (Video on Demand-Dienst) die Notwendigkeit einer technischen Optimierung, um die Anforderungen an die Qualität des Inhalts, der Anwendungen oder des Dienstes oder einer Kombination derselben an ein bestimmtes Qualitätsniveau zu erfüllen, das über das Qualitätsniveau eines Internetzugangsdienstes hinausgeht und damit die Verwendung eines anderen Dienstes, der kein Internetzugangsdienst

(sog ‚Spezialdienst‘ iSd Art 3 Abs 5 VO (EU) 2015/2120), erfordert? Dabei sind insbesondere auch mögliche Substitutionsverhältnisse zwischen vergleichbaren Videoabrufdiensten zu berücksichtigen.“Besteht bei der Erbringung eines Videoabrufdienstes (Video on Demand-Dienst) die Notwendigkeit einer technischen Optimierung, um die Anforderungen an die Qualität des Inhalts, der Anwendungen oder des Dienstes oder einer Kombination derselben an ein bestimmtes Qualitätsniveau zu erfüllen, das über das Qualitätsniveau eines Internetzugangsdienstes hinausgeht und damit die Verwendung eines anderen Dienstes, der kein Internetzugangsdienst

(sog ‚Spezialdienst‘ iSd Artikel 3, Absatz 5, VO (EU) 2015/2120), erfordert? Dabei sind insbesondere auch mögliche Substitutionsverhältnisse zwischen vergleichbaren Videoabrufdiensten zu berücksichtigen.“ Das Gutachten der Amtssachverständigen aus Juni 2017 wurde der beschwerdeführenden Partei mit Schreiben vom 28.06.2017 zur Kenntnis- und Stellungnahme übermittelt. Gleichzeitig wurde die beschwerdeführende Partei in diesem Schreiben aufgefordert, den in Spruchpunkt 1.4 des angefochtenen Bescheides bezeichneten Mangel der Verrechnung einer zusätzlichen Gebühr für die Zuteilung dynamisch-öffentlicher IPv4-Adressen an Endnutzer in ihrem Mobilnetz bis zum 09.08.2017 abzustellen bzw. binnen selbiger Frist eine Stellungnahme zu diesem Vorhalt abzugeben. Nach Fristerstreckung erstattete die beschwerdeführende Partei am 07.09.2017 eine Stellungnahme sowohl zum Gutachten der Amtssachverständigen als auch zum Vorhalt iSd Spruchpunktes 1.4 des angefochtenen Bescheides. Die beschwerdeführende Partei regte erneut die Stellung eines Vorabentscheidungsersuchens an und führte weiters aus, dass die belangte Behörde für das gegenständliche Verfahren überhaupt nicht zuständig sei. 2. Mit dem angefochtenen Bescheid entschied die belangte Behörde wie folgt: „1 Folgende Verstöße der XXXX gegen die VO (EU) 2015/2120 werden festgestellt:„1 Folgende Verstöße der römisch 40 gegen die VO (EU) 2015/2120 werden festgestellt: 1.1 XXXX bietet im Rahmen ihres Bündelproduktes ‚ XXXX ‘ einen Videoabrufdienst (Videostreaming- bzw Video-on-Demand Dienst) an, der von XXXX iSd Art 3 Abs 5 VO (EU) 2015/2120 in Form eines anderen Dienstes, der kein Internetzugangsdienst

und der für bestimmte Inhalte, Anwendungen oder Dienste oder eine Kombination derselben optimiert

(‚Spezialdienst‘), erbracht wird. Hinsichtlich dieses Videoabrufdienstes liegt die von Art 3 Abs 5 leg cit geforderte Notwendigkeit einer Optimierung des Dienstes, um den Anforderungen der Inhalte, Anwendungen oder Dienste an ein bestimmtes Qualitätsniveau zu genügen, jedoch nicht vor, wodurch XXXX gegen Art 3 Abs 5 leg cit verstößt.1.1 römisch 40 bietet im Rahmen ihres Bündelproduktes ‚ römisch 40 ‘ einen Videoabrufdienst (Videostreaming- bzw Video-on-Demand Dienst) an, der von römisch 40 iSd Artikel 3, Absatz 5, VO (EU) 2015/2120 in Form eines anderen Dienstes, der kein Internetzugangsdienst

und der für bestimmte Inhalte, Anwendungen oder Dienste oder eine Kombination derselben optimiert

(‚Spezialdienst‘), erbracht wird. Hinsichtlich dieses Videoabrufdienstes liegt die von Artikel 3, Absatz 5, leg cit geforderte Notwendigkeit einer Optimierung des Dienstes, um den Anforderungen der Inhalte, Anwendungen oder Dienste an ein bestimmtes Qualitätsniveau zu genügen, jedoch nicht vor, wodurch römisch 40 gegen Artikel 3, Absatz 5, leg cit verstößt. 1.2 XXXX verstößt durch die in Spruchpunkt 1.1 bezeichnete Handlung auch gegen Art 3 Abs 3 UAbs 1 u 3 VO (EU) 2015/2120, in dem sie durch die unzulässige Optimierung (Priorisierung ggü sonstigem Datenverkehr des Internetzugangs) des Videoabrufdienstes des Bündelproduktes ‚ XXXX ‘, den Verkehr bei der Erbringung von Internetzugangsdiensten entgegen Art 3 Abs 3 UAbs 1 leg cit ungleich behandelt bzw diskriminiert, indem sie ihren eigenen Videoabrufdienst ohne Rechtfertigung iSd Art 3 Abs 5 leg cit gegenüber allen anderen Diensten, Inhalten oder Anwendungen einer Priorisierung/Optimierung beim Datentransport unterzieht. Hiermit verstößt XXXX auch gegen Art 3 Abs 3 UAbs 3 VO (EU) 2015/2120, weil sie durch die unzulässige Priorisierung/Optimierung ihres Videoabrufdienstes gleichzeitig alle anderen Dienste, Inhalte oder Anwendungen verlangsamt, einschränkt, verschlechtert und diskriminiert.1.2 römisch 40 verstößt durch die in Spruchpunkt 1.1 bezeichnete Handlung auch gegen Artikel 3, Absatz 3, UAbs 1 u 3 VO (EU) 2015/2120, in dem sie durch die unzulässige Optimierung (Priorisierung ggü sonstigem Datenverkehr des Internetzugangs) des Videoabrufdienstes des Bündelproduktes ‚ römisch 40 ‘, den Verkehr bei der Erbringung von Internetzugangsdiensten entgegen Artikel 3, Absatz 3, UAbs 1 leg cit ungleich behandelt bzw diskriminiert, indem sie ihren eigenen Videoabrufdienst ohne Rechtfertigung iSd Artikel 3, Absatz 5, leg cit gegenüber allen anderen Diensten, Inhalten oder Anwendungen einer Priorisierung/Optimierung beim Datentransport unterzieht. Hiermit verstößt römisch 40 auch gegen Artikel 3, Absatz 3, UAbs 3 VO (EU) 2015/2120, weil sie durch die unzulässige Priorisierung/Optimierung ihres Videoabrufdienstes gleichzeitig alle anderen Dienste, Inhalte oder Anwendungen verlangsamt, einschränkt, verschlechtert und diskriminiert. 1.3 XXXX verstößt gegen Art 3 Abs 1 u 2 VO (EU) 2015/2120, indem sie das Recht von Endnutzern Anwendungen und Dienste selbst bereitzustellen, dadurch unzulässig einschränkt, indem sie IP-Verbindungen von Endnutzern, die Privatkundeninternetzugangsdienste von XXXX beziehen, nach 24 Stunden Verbindungsdauer automatisch trennt. Hiermit verstößt XXXX gleichzeitig auch gegen Art 3 Abs 3 TSM-VO, da sie mit dieser Praktik jene Dienste bzw Anwendungen, die der Endnutzer selbst bereitstellt, stört.1.3 römisch 40 verstößt gegen Artikel 3, Absatz eins, u 2 VO (EU) 2015/2120, indem sie das Recht von Endnutzern Anwendungen und Dienste selbst bereitzustellen, dadurch unzulässig einschränkt, indem sie IP-Verbindungen von Endnutzern, die Privatkundeninternetzugangsdienste von römisch 40 beziehen, nach 24 Stunden Verbindungsdauer automatisch trennt. Hiermit verstößt römisch 40 gleichzeitig auch gegen Artikel 3, Absatz 3, TSM-VO, da sie mit dieser Praktik jene Dienste bzw Anwendungen, die der Endnutzer selbst bereitstellt, stört. 1.4 XXXX verstößt gegen Art 3 Abs 1 u 2 VO (EU) 2015/2120, indem sie das Recht von Endnutzern Anwendungen und Dienste selbst bereitzustellen, dadurch unzulässig einschränkt, indem sie jenen Endnutzern, die Internetzugangsdienste über das Mobilnetz der XXXX beziehen, eine für das Bereitstellen von Anwendungen und Diensten notwendige (zumindest) dynamisch-öffentliche IPv4-Adresse nur gegen ein zusätzliches (zum Entgelt für den Internetzugangsdienst) Entgelt und nur bei Buchung des Produktes ‚ XXXX ‘ zuteilt.1.4 römisch 40 verstößt gegen Artikel 3, Absatz eins, u 2 VO (EU) 2015/2120, indem sie das Recht von Endnutzern Anwendungen und Dienste selbst bereitzustellen, dadurch unzulässig einschränkt, indem sie jenen Endnutzern, die Internetzugangsdienste über das Mobilnetz der römisch 40 beziehen, eine für das Bereitstellen von Anwendungen und Diensten notwendige (zumindest) dynamisch-öffentliche IPv4-Adresse nur gegen ein zusätzliches (zum Entgelt für den Internetzugangsdienst) Entgelt und nur bei Buchung des Produktes ‚ römisch 40 ‘ zuteilt. 2 Gemäß Art 5 Abs 1 VO (EU) 2015/2120 werden XXXX aufgrund der in Spruchpunkt 1 festgestellten Verstöße zur Sicherstellung der Einhaltung des Art 3 leg cit folgende notwendigen und geeigneten Maßnahmen vorgeschrieben:2 Gemäß Artikel 5, Absatz eins, VO (EU) 2015/2120 werden römisch 40 aufgrund der in Spruchpunkt 1 festgestellten Verstöße zur Sicherstellung der Einhaltung des Artikel 3, leg cit folgende notwendigen und geeigneten Maßnahmen vorgeschrieben: 2.1 Hinsichtlich der in den Spruchpunkten 1.1 und 1.2 festgestellten Verstöße wird XXXX verpflichtet, binnen einer Frist von drei Jahren ab Zustellung dieses Bescheides die Optimierung (Priorisierung ggü sonstigem Datenverkehr des Internetzugangs) des im Rahmen ihres Bündelproduktes ‚ XXXX ‘ erbrachten Videoabrufdienstes (Videostreaming- bzw Video-on-demand Dienstes) zu beenden.2.1 Hinsichtlich der in den Spruchpunkten 1.1 und 1.2 festgestellten Verstöße wird römisch 40 verpflichtet, binnen einer Frist von drei Jahren ab Zustellung dieses Bescheides die Optimierung (Priorisierung ggü sonstigem Datenverkehr des Internetzugangs) des im Rahmen ihres Bündelproduktes ‚ römisch 40 ‘ erbrachten Videoabrufdienstes (Videostreaming- bzw Video-on-demand Dienstes) zu beenden. 2.2 Hinsichtlich des in Spruchpunkt 1.3 festgestellten Verstoßes wird XXXX verpflichtet, binnen sechs Monaten ab Zustellung dieses Bescheides die automatische Trennung von IP- Verbindungen von Endnutzern nach 24 Stunden zu unterlassen und die Verbindungsdauer bis zur automatischen Trennung der IP-Verbindung auf 31 Kalendertage auszuweiten.2.2 Hinsichtlich des in Spruchpunkt 1.3 festgestellten Verstoßes wird römisch 40 verpflichtet, binnen sechs Monaten ab Zustellung dieses Bescheides die automatische Trennung von IP- Verbindungen von Endnutzern nach 24 Stunden zu unterlassen und die Verbindungsdauer bis zur automatischen Trennung der IP-Verbindung auf 31 Kalendertage auszuweiten. 2.3 Hinsichtlich des in Spruchpunkt 1.4 festgestellten Verstoßes wird XXXX verpflichtet, binnen acht Wochen ab Zustellung dieses Bescheides Endnutzern, die Internetzugangsdienste über XXXX beziehen, zumindest auf deren Wunsch eine öffentliche IP-Adresse zuzuteilen, ohne für die Zuweisung einer dynamisch-öffentlichen IP-Adresse ein zusätzliches Entgelt (zusätzlich zum Entgelt für den Internetzugang) zu verrechnen. Bereits eingehobene Entgelte hierfür sind rückwirkend bis 30.04.2016 binnen drei Monates ab Bescheidzustellung den jeweiligen Endnutzern zurückzuzahlen.2.3 Hinsichtlich des in Spruchpunkt 1.4 festgestellten Verstoßes wird römisch 40 verpflichtet, binnen acht Wochen ab Zustellung dieses Bescheides Endnutzern, die Internetzugangsdienste über römisch 40 beziehen, zumindest auf deren Wunsch eine öffentliche IP-Adresse zuzuteilen, ohne für die Zuweisung einer dynamisch-öffentlichen IP-Adresse ein zusätzliches Entgelt (zusätzlich zum Entgelt für den Internetzugang) zu verrechnen. Bereits eingehobene Entgelte hierfür sind rückwirkend bis 30.04.2016 binnen drei Monates ab Bescheidzustellung den jeweiligen Endnutzern zurückzuzahlen. 3 XXXX hat der Regulierungsbehörde über den Fortgang der Umsetzung der Maßnahmen nach Spruchpunkt 2.1 in sechsmonatigem Rhythmus ab Zustellung dieses Bescheides und hinsichtlich der Spruchpunkte 2.2 und 2.3 spätestens nach Ende der Umsetzung zu den angeordneten Maßnahmen zu berichten.3 römisch 40 hat der Regulierungsbehörde über den Fortgang der Umsetzung der Maßnahmen nach Spruchpunkt 2.1 in sechsmonatigem Rhythmus ab Zustellung dieses Bescheides und hinsichtlich der Spruchpunkte 2.2 und 2.3 spätestens nach Ende der Umsetzung zu den angeordneten Maßnahmen zu berichten. 4 Die im gegenständlichen Verfahren von XXXX gestellten Anträge (‚Anregungen auf Vorabentscheidungsersuchen‘) werden zurückgewiesen.“4 Die im gegenständlichen Verfahren von römisch 40 gestellten Anträge (‚Anregungen auf Vorabentscheidungsersuchen‘) werden zurückgewiesen.“ 2.

Begründend wurde zu den festgestellten Rechtsverstößen im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: 2.1.
Zum Produkt „ XXXX " (Spruchpunkte 1.1, 1.2 und 2.1 des angefochtenen Bescheides):2.1.
Zum Produkt „ römisch 40 " (Spruchpunkte 1.1, 1.2 und 2.1 des angefochtenen Bescheides): Die beschwerdeführende Partei priorisiere in ihrem Bündelprodukt „ XXXX " sowohl den darin enthaltenen live-IPTV-Dienst als auch den darin enthaltenen Videoabrufdienst („Catch-Up-TV", Videothek) bei der Übertragung über die von ihr angebotenen festen Internetzugangsdienste (IAS). Für beide Dienste werde eine bestimmte Bandbreite auf dem IAS reserviert, wobei diese Reservierung solange aufrecht bleibe, solange die Set-Top-Box (STB) beim Kunden eingeschaltet sei.Die beschwerdeführende Partei priorisiere in ihrem Bündelprodukt „ römisch 40 " sowohl den darin enthaltenen live-IPTV-Dienst als auch den darin enthaltenen Videoabrufdienst („Catch-Up-TV", Videothek) bei der Übertragung über die von ihr angebotenen festen Internetzugangsdienste (IAS). Für beide Dienste werde eine bestimmte Bandbreite auf dem IAS reserviert, wobei diese Reservierung solange aufrecht bleibe, solange die Set-Top-Box (STB) beim Kunden eingeschaltet sei. In rechtlicher Hinsicht sei daher zu klären, ob hinsichtlich der Einzeldienste in „ XXXX " die Voraussetzungen für das Vorliegen jeweils eines Spezialdienstes gegeben und somit dessen jeweilige Priorisierung zulässig sei, oder ob eine unzulässige Priorisierung vorliege, die einen Verstoß gegen Art 3 Abs 3 UAbs 3 und Abs 5 TSM-VO begründe.In rechtlicher Hinsicht sei daher zu klären, ob hinsichtlich der Einzeldienste in „ römisch 40 " die Voraussetzungen für das Vorliegen jeweils eines Spezialdienstes gegeben und somit dessen jeweilige Priorisierung zulässig sei, oder ob eine unzulässige Priorisierung vorliege, die einen Verstoß gegen Artikel 3, Absatz 3, UAbs 3 und Absatz 5, TSM-VO begründe. Bezüglich des Videoabrufdienstes liege weder eine technische noch eine kommerzielle Notwendigkeit vor, diesen Dienst zu optimieren (priorisieren), um ein Qualitätsniveau zu erfüllen, das über jenes der „normalen" (nicht priorisierten, „best-effort") Datenübertragung eines IAS hinausgehe. Daraus folge in rechtlicher Hinsicht, dass die beschwerdeführende Partei durch die Priorisierung des Videoabrufdienstes beim Datentransport über ihre festen IAS gegen Art 3 Abs 5 der TSM-VO verstoße, da dieser die Priorisierung eben nur dann gestatte, wenn die entsprechend objektiven Notwendigkeiten vorliegen würden.Daraus folge in rechtlicher Hinsicht, dass die beschwerdeführende Partei durch die Priorisierung des Videoabrufdienstes beim Datentransport über ihre festen IAS gegen Artikel 3, Absatz 5, der TSM-VO verstoße, da dieser die Priorisierung eben nur dann gestatte, wenn die entsprechend objektiven Notwendigkeiten vorliegen würden. Ebenso verstoße die beschwerdeführende Partei mit diesem Faktum gegen Art 3 Abs 3 TSM-VO, da jede Priorisierung von einzelnen oder mehreren Diensten gleichzeitig auch eine Verlangsamung, Verschlechterung, Einschränkung und Diskriminierung aller anderen über den IAS erreichbaren Dienste bedeute. Da für diese Verlangsamung, Verschlechterung, Einschränkung und Diskriminierung alle anderen (verbleibenden) Dienste und Anwendungen keine Rechtfertigung durch Art 3 Abs 5 TSM-VO – mangels Spezialdiensteeigenschaft des Videoabrufdienstes – vorliege, verstoße die beschwerdeführende Partei auch gegen die in Art 3 Abs 3 TSM-VO genannten Verbote.Ebenso verstoße die beschwerdeführende Partei mit diesem Faktum gegen Artikel 3, Absatz 3, TSM-VO, da jede Priorisierung von einzelnen oder mehreren Diensten gleichzeitig auch eine Verlangsamung, Verschlechterung, Einschränkung und Diskriminierung aller anderen über den IAS erreichbaren Dienste bedeute. Da für diese Verlangsamung, Verschlechterung, Einschränkung und Diskriminierung alle anderen (verbleibenden) Dienste und Anwendungen keine Rechtfertigung durch Artikel 3, Absatz 5, TSM-VO – mangels Spezialdiensteeigenschaft des Videoabrufdienstes – vorliege, verstoße die beschwerdeführende Partei auch gegen die in Artikel 3, Absatz 3, TSM-VO genannten Verbote. Zu den Einwendungen der beschwerdeführenden Partei zur Kundenerwartung und Bündelproduktbetrachtung: Wenn die beschwerdeführende Partei einwende, dass die Prüfung des Vorliegens eines Spezialdienstes nur auf Basis des gesamtheitlichen Services „ XXXX " erfolgen dürfe, da die Komponenten Video-on-Demand (VoD) und live-TV „untrennbar" miteinander verbunden seien, sei auszuführen, dass die Kundenerwartung allein von der beschwerdeführenden Partei selbst durch die technische Realisierung des in Rede stehenden Dienstes bzw. dessen Bewerbung gesteuert werde sowie daher bei der Beurteilung der objektiven Notwendigkeit der Optimierung irrelevant sei. Vielmehr dürfe die generierte (entsprechend hohe) Kundenerwartung an die Qualität nur Ausfluss eines (zulässigerweise) als Spezialdienst erbrachten Dienstes sein, nicht umgekehrt.Wenn die beschwerdeführende Partei einwende, dass die Prüfung des Vorliegens eines Spezialdienstes nur auf Basis des gesamtheitlichen Services „ römisch 40 " erfolgen dürfe, da die Komponenten Video-on-Demand (VoD) und live-TV „untrennbar" miteinander verbunden seien, sei auszuführen, dass die Kundenerwartung allein von der beschwerdeführenden Partei selbst durch die technische Realisierung des in Rede stehenden Dienstes bzw. dessen Bewerbung gesteuert werde sowie daher bei der Beurteilung der objektiven Notwendigkeit der Optimierung irrelevant sei. Vielmehr dürfe die generierte (entsprechend hohe) Kundenerwartung an die Qualität nur Ausfluss eines (zulässigerweise) als Spezialdienst erbrachten Dienstes sein, nicht umgekehrt. Dies bedeute, dass ein Internet Service Provider (ISP) wie die beschwerdeführende Partei ihren Endnutzern nur dann überhaupt eine Zusage über dieses Qualitätsniveau, das „höher" sei als jenes eines „normalen" Internetzugangs, machen dürfe, wenn der Dienst die objektiven Voraussetzungen für einen Spezialdienst erfülle. Hierzu sei festzuhalten, dass die beschwerdeführende Partei diese Zusage einer besonderen Qualität an die Endnutzer gar nicht tätige: Es gebe in den bezughabenden Leistungsbeschreibungen und Entgeltbestimmungen keine vertragliche Zusage eines bestimmten, über den normalen Internetzugangsdienst hinausgehenden Qualitätsniveaus. Auch aus diesem Grund müsse das Argument der Kundenerwartung der beschwerdeführenden Partei ins Leere gehen, da diese ihren Kunden gar kein besseres Qualitätsniveau als jenes eines Internetzugangsdienstes zugesagt habe. Da Spezialdienste iSd Art 3 Abs 5 TSM-VO aber keinen Selbstzweck darstellen würden, die die Diensteerbringung für den ISP möglichst einfach oder kostengünstig machen sollten, müsste von dem einem Spezialdienst inhärenten erhöhten Qualitätsniveau auch etwas „beim Kunden tatsächlich ankommen". Da eine solche vertragliche Zusage aber gänzlich fehle, spreche auch dieses Faktum gegen das Vorliegen eines Spezialdienstes.Dies bedeute, dass ein Internet Service Provider (ISP) wie die beschwerdeführende Partei ihren Endnutzern nur dann überhaupt eine Zusage über dieses Qualitätsniveau, das „höher" sei als jenes eines „normalen" Internetzugangs, machen dürfe, wenn der Dienst die objektiven Voraussetzungen für einen Spezialdienst erfülle. Hierzu sei festzuhalten, dass die beschwerdeführende Partei diese Zusage einer besonderen Qualität an die Endnutzer gar nicht tätige: Es gebe in den bezughabenden Leistungsbeschreibungen und Entgeltbestimmungen keine vertragliche Zusage eines bestimmten, über den normalen Internetzugangsdienst hinausgehenden Qualitätsniveaus. Auch aus diesem Grund müsse das Argument der Kundenerwartung der beschwerdeführenden Partei ins Leere gehen, da diese ihren Kunden gar kein besseres Qualitätsniveau als jenes eines Internetzugangsdienstes zugesagt habe. Da Spezialdienste iSd Artikel 3, Absatz 5, TSM-VO aber keinen Selbstzweck darstellen würden, die die Diensteerbringung für den ISP möglichst einfach oder kostengünstig machen sollten, müsste von dem einem Spezialdienst inhärenten erhöhten Qualitätsniveau auch etwas „beim Kunden tatsächlich ankommen". Da eine solche vertragliche Zusage aber gänzlich fehle, spreche auch dieses Faktum gegen das Vorliegen eines Spezialdienstes. Zur Frage der Produktbündelung sei festzuhalten, dass aus wettbewerblichen Erwägungen kein Grund bestehe, das Produktbündel „ XXXX TV " als Ganzes iSd Art 3 Abs 5 TSM-VO zu beurteilen, wenn doch im Internet zahlreiche Alternativdienste existieren würden, die technisch und kommerziell problemlos nur eine der Komponenten von „ XXXX TV " anbieten würden.Zur Frage der Produktbündelung sei festzuhalten, dass aus wettbewerblichen Erwägungen kein Grund bestehe, das Produktbündel „ römisch 40 TV " als Ganzes iSd Artikel 3, Absatz 5, TSM-VO zu beurteilen, wenn doch im Internet zahlreiche Alternativdienste existieren würden, die technisch und kommerziell problemlos nur eine der Komponenten von „ römisch 40 TV " anbieten würden. Auch sei den Erwägungsgründen der TSM-VO als auch den entsprechenden Guidelines nicht zu entnehmen, dass bei der Beurteilung nach Art 3 Abs 5 TSM-VO auf kommerzielle Produktbündel abgestellt werden sollte. Vielmehr sei nach den zitierten Erläuterungen auf den spezifischen Dienstetypus – im gegenständlichen Fall ein Videoabrufdienst – abzustellen. Der Vorwurf der „Salamitaktik" sei insbesondere schon deshalb unbegründet, als die Betrachtung von Einzeldiensten in Produktbündeln letztlich an der technischen Selbstständigkeit der Einzeldienste ihre Grenze finde.Auch sei den Erwägungsgründen der TSM-VO als auch den entsprechenden Guidelines nicht zu entnehmen, dass bei der Beurteilung nach Artikel 3, Absatz 5, TSM-VO auf kommerzielle Produktbündel abgestellt werden sollte. Vielmehr sei nach den zitierten Erläuterungen auf den spezifischen Dienstetypus – im gegenständlichen Fall ein Videoabrufdienst – abzustellen. Der Vorwurf der „Salamitaktik" sei insbesondere schon deshalb unbegründet, als die Betrachtung von Einzeldiensten in Produktbündeln letztlich an der technischen Selbstständigkeit der Einzeldienste ihre Grenze finde. Weiters sei zu ergänzen, dass die Einzeldienste in „ XXXX TV " auch schon in rechtlicher Hinsicht unterschiedlichen Regulierungen unterworfen seien: Während der live-IPTV-Dienst im Zuge von „ XXXX TV " als Dienst, der über ein Kommunikationsnetz iSd § 3 Z 1 TKG 2003 („Kabelweiterverbreitung") erbracht werde, zu qualifizieren sei und einer Anzeigepflicht bei der KommAustria nach § 25 TKG 2003 unterliege, sei der Videoabrufdienst iSd § 2 Z 4 AMD-G ein audiovisueller Mediendienst auf Abruf, der nach Anzeige eine andere regulatorische Behandlung erfahre.Weiters sei zu ergänzen, dass die Einzeldienste in „ römisch 40 TV " auch schon in rechtlicher Hinsicht unterschiedlichen Regulierungen unterworfen seien: Während der live-IPTV-Dienst im Zuge von „ römisch 40 TV " als Dienst, der über ein Kommunikationsnetz iSd Paragraph 3, Ziffer eins, TKG 2003 („Kabelweiterverbreitung") erbracht werde, zu qualifizieren sei und einer Anzeigepflicht bei der KommAustria nach Paragraph 25, TKG 2003 unterliege, sei der Videoabrufdienst iSd Paragraph 2, Ziffer 4, AMD-G ein audiovisueller Mediendienst auf Abruf, der nach Anzeige eine andere regulatorische Behandlung erfahre. Zur angeordneten Maßnahme und zur Setzung der Beendigungsfrist: Hinsichtlich „ XXXX TV " komme als geeignete und notwendige Maßnahme zur Herstellung eines der TSM-VO entsprechenden Zustandes nur die Untersagung der nach Art 3 Abs 3 und 5 TSM-VO unzulässigen Priorisierung des Videoabrufdienstes in Frage. Alternative Maßnahmen, die ebenfalls einen der TSM-VO entsprechenden rechtskonformen Zustand herstellen würden, seien nicht ersichtlich. Es sei daher gegenüber der beschwerdeführenden Partei anzuordnen gewesen, die Optimierung (Priorisierung gegenüber sonstigem Datenverkehr des Internetzugangs) des im Rahmen ihres Bündelproduktes „ XXXX TV " erbrachten Videoabrufdienstes zu beenden.Hinsichtlich „ römisch 40 TV " komme als geeignete und notwendige Maßnahme zur Herstellung eines der TSM-VO entsprechenden Zustandes nur die Untersagung der nach Artikel 3, Absatz 3 und 5 TSM-VO unzulässigen Priorisierung des Videoabrufdienstes in Frage. Alternative Maßnahmen, die ebenfalls einen der TSM-VO entsprechenden rechtskonformen Zustand herstellen würden, seien nicht ersichtlich. Es sei daher gegenüber der beschwerdeführenden Partei anzuordnen gewesen, die Optimierung (Priorisierung gegenüber sonstigem Datenverkehr des Internetzugangs) des im Rahmen ihres Bündelproduktes „ römisch 40 TV " erbrachten Videoabrufdienstes zu beenden. Berücksichtige man, dass die Priorisierung des Videoabrufdienstes innerhalb „ XXXX TV " bereits mit dem 30.04.2016 rechtswidrig geworden sei, und somit bis zur tatsächlichen Beendigung des Rechtsverstoßes durch die beschwerdeführende Partei insgesamt fast fünf Jahre seit Inkrafttreten von Art 3 TSM-VO vergangen seien, erscheine ein Zeitraum für die Beendigung von drei Jahren ab Bescheidzustellung realistisch und verhältnismäßig.Berücksichtige man, dass die Priorisierung des Videoabrufdienstes innerhalb „ römisch 40 TV " bereits mit dem 30.04.2016 rechtswidrig geworden sei, und somit bis zur tatsächlichen Beendigung des Rechtsverstoßes durch die beschwerdeführende Partei insgesamt fast fünf Jahre seit Inkrafttreten von Artikel 3, TSM-VO vergangen seien, erscheine ein Zeitraum für die Beendigung von drei Jahren ab Bescheidzustellung realistisch und verhältnismäßig. 2.1.
Zur Trennung von IP-Verbindungen nach 24 Stunden (Spruchpunkte 1.3 und 2.2 des angefochtenen Bescheides): Art 3 Abs 1 TSM-VO lege Rechte der Endnutzer bei Nutzung von IAS fest und beinhalte auch das Recht des Endnutzers – ohne unnötige Einschränkungen – selbst Dienste und Anwendungen bereitzustellen. Als Beispiel für Dienste, die realistischer Weise von Endnutzern für sich oder andere (auch bei Privatkundenprodukten) bereitgestellt werden könnten, seien Webserver für Webseiten, Blogs, „Smart-Home-Systeme", IP-Alarmanlagen oder IP-Kamera-Systeme zu nennen. Diesbezüglich sei eine möglichst dauerhaft aufrechte IP-Verbindung notwendig. Die beschwerdeführende Partei trenne jedoch IP-Verbindungen ihrer Nutzer netzseitig nach 24 Stunden; dies unabhängig davon, ob gerade ein Datenverkehr stattfinde oder nicht. Stelle nun ein Endnutzer selbst Dienste bereit, werde diese Möglichkeit zur Bereitstellung des Dienstes alle 24 Stunden unterbrochen.Artikel 3, Absatz eins, TSM-VO lege Rechte der Endnutzer bei Nutzung von IAS fest und beinhalte auch das Recht des Endnutzers – ohne unnötige Einschränkungen – selbst Dienste und Anwendungen bereitzustellen. Als Beispiel für Dienste, die realistischer Weise von Endnutzern für sich oder andere (auch bei Privatkundenprodukten) bereitgestellt werden könnten, seien Webserver für Webseiten, Blogs, „Smart-Home-Systeme", IP-Alarmanlagen oder IP-Kamera-Systeme zu nennen. Diesbezüglich sei eine möglichst dauerhaft aufrechte IP-Verbindung notwendig. Die beschwerdeführende Partei trenne jedoch IP-Verbindungen ihrer Nutzer netzseitig nach 24 Stunden; dies unabhängig davon, ob gerade ein Datenverkehr stattfinde oder nicht. Stelle nun ein Endnutzer selbst Dienste bereit, werde diese Möglichkeit zur Bereitstellung des Dienstes alle 24 Stunden unterbrochen. Selbst wenn der Endnutzer eine automatische Wiederverbindung der IP-Verbindung in seinen Endgeräten konfiguriert habe, sei er zum einen für wenige Minuten offline und zum anderen erhalte er nach der Wiederverbindung in der Regel eine andere dynamisch-öffentliche IPv4-Adresse zugewiesen. Dies bedeute eine tägliche, mehrminütige Unterbrechung der Möglichkeit Dienste selbst bereitzustellen und somit eine Einschränkung der Rechte nach Art 3 Abs 1 TSM-VO.Selbst wenn der Endnutzer eine automatische Wiederverbindung der IP-Verbindung in seinen Endgeräten konfiguriert habe, sei er zum einen für wenige Minuten offline und zum anderen erhalte er nach der Wiederverbindung in der Regel eine andere dynamisch-öffentliche IPv4-Adresse zugewiesen. Dies bedeute eine tägliche, mehrminütige Unterbrechung der Möglichkeit Dienste selbst bereitzustellen und somit eine Einschränkung der Rechte nach Artikel 3, Absatz eins, TSM-VO. Die beschwerdeführende Partei bestreite zwar die Trennung der IP-Verbindung ihrer Internetzugangsdienste nach 24 Stunden nicht, jedoch bringe diese vor, dies „begünstige" den Schutz der Privatsphäre ihrer Endnutzer bzw. schütze diese vor fortgesetzten Cyber Angriffen (zB Denial-of-Serive, „DoS"-Angriffe). Es sei daher davon auszugehen, dass eine Ausweitung der maximalen Verbindungsdauer technisch möglich sei. Zum Schutz vor fortgesetzten Angriffen sei festzuhalten, dass die regelmäßige Trennung der IP-Verbindung keinen zwingenden positiven Schutzeffekt haben könne. Dies sei damit zu begründen, dass zielgerichtete „DoS“-Angriffe auf einzelne Privatkunden zum einen sehr selten seien und zum anderen von diesen letztlich auch schnell bemerkt werden könnten (Nicht-Funktion des IAS). Trenne der Endnutzer dann manuell die IP-Verbindung, werde auch eine neue IP-Adresse zugewiesen, wodurch der Angriff ins Leere laufe. Weiters verfüge ein Gutteil der Endnutzer der beschwerdeführenden Partei ohnehin nur über eine private IP-Adresse und sei somit schon vor Angriffen geschützt. Außerdem verkenne die beschwerdeführende Partei, wenn diese sich um die Cyber-Sicherheit ihrer Endnutzer sorge, dass diese ohnehin gemäß Art 3 Abs 3 lit b TSM-VO zur Abwehr von die Netzsicherheit oder -integrität gefährdenden Angriffen (auch auf Endgeräte von einzelnen Endnutzern) verpflichtet sei. Diese Abwehrmaßnahmen müssten aber auf tatsächliche Angriffe begrenzt bleiben, nur für die zur Abwehr notwendige Dauer aufrechterhalten werden und überdies verhältnismäßig seien. Die automatische Trennung der IP-Verbindung nach 24 Stunden sei aber unabhängig von einem tatsächlichen Angriff, werde dauerhaft aufrechterhalten und sei auch kaum verhältnismäßig, weil ohne realistisches Bedrohungsszenario allen Endnutzern gegenüber die Rechte des Art 3 Abs 1 TSM-VO einschränkende Maßnahmen ergriffen werden würden. Eine Rechtfertigung durch Art 3 Abs 3 lit b TSM-VO liege daher nicht vor.Zum Schutz vor fortgesetzten Angriffen sei festzuhalten, dass die regelmäßige Trennung der IP-Verbindung keinen zwingenden positiven Schutzeffekt haben könne. Dies sei damit zu begründen, dass zielgerichtete „DoS“-Angriffe auf einzelne Privatkunden zum einen sehr selten seien und zum anderen von diesen letztlich auch schnell bemerkt werden könnten (Nicht-Funktion des IAS). Trenne der Endnutzer dann manuell die IP-Verbindung, werde auch eine neue IP-Adresse zugewiesen, wodurch der Angriff ins Leere laufe. Weiters verfüge ein Gutteil der Endnutzer der beschwerdeführenden Partei ohnehin nur über eine private IP-Adresse und sei somit schon vor Angriffen geschützt. Außerdem verkenne die beschwerdeführende Partei, wenn diese sich um die Cyber-Sicherheit ihrer Endnutzer sorge, dass diese ohnehin gemäß Artikel 3, Absatz 3, Litera b, TSM-VO zur Abwehr von die Netzsicherheit oder -integrität gefährdenden Angriffen (auch auf Endgeräte von einzelnen Endnutzern) verpflichtet sei. Diese Abwehrmaßnahmen müssten aber auf tatsächliche Angriffe begrenzt bleiben, nur für die zur Abwehr notwendige Dauer aufrechterhalten werden und überdies verhältnismäßig seien. Die automatische Trennung der IP-Verbindung nach 24 Stunden sei aber unabhängig von einem tatsächlichen Angriff, werde dauerhaft aufrechterhalten und sei auch kaum verhältnismäßig, weil ohne realistisches Bedrohungsszenario allen Endnutzern gegenüber die Rechte des Artikel 3, Absatz eins, TSM-VO einschränkende Maßnahmen ergriffen werden würden. Eine Rechtfertigung durch Artikel 3, Absatz 3, Litera b, TSM-VO liege daher nicht vor. Auch dem Vorbringen, diese Maßnahme diene dem Schutz der Privatsphäre der Nutzer, sei eine Absage zu erteilen: Das „Webtracking" von Nutzern bzw. das Erstellen von Nutzerprofilen finde nach allgemein zugänglichen Informationen nicht mehr allein anhand der IP-Adresse statt. Dies auch deshalb, weil die beschwerdeführende Partei einem Gutteil ihrer Endnutzer nur noch private IP-Adressen zuweise. Das bedeute aber, dass sich hinter einer für den „Tracker" sichtbaren öffentlichen IP-Adresse hunderte Endnutzer mit privater IP-Adresse finden könnten. Ein „Nutzertracking", das eine solche Akkuranz von eins zu mehreren hundert aufweise, erscheine kaum verwertbar. Es sei davon auszugehen, dass „Trackern" daher technisch wesentlich zielführendere Möglichkeiten zur Verfügung stehen würden, um Nutzerprofile zu generieren und IP-Adressen hierbei nur eine Randrolle (zB bei der geographischen Verortung des Nutzers) spielen würden. Darüber hinaus berechtige die Absicht, die Privatsphäre ihrer Nutzer schützen zu wollen, die beschwerdeführende Partei nicht dazu, gegen Art 3 Abs 1 TSM-VO verstoßende Praktiken einzusetzen. Dem Verweis der beschwerdeführenden Partei, dass eine Ausnahme iSd Art 3 Abs 3 lit a TSM-VO durch die Bestimmungen des DSG 2000 bzw. der DSGVO vorliege und sie deshalb geradezu verpflichtet sei, diese Maßnahme vorzunehmen, sei schon dadurch zu entkräften, als die Qualifikation der Erbringung eines IAS, also die Zurverfügungstellung einer reinen Zugangsleistung zum Internet per se als Verarbeitung iSd Art 4 Abs 2 DSGVO von vornherein zweifelhaft erscheine. Die Nutzung des Internetzugangs durch den Endnutzer selbst stelle wohl aber keine Verarbeitung dar, die entsprechend nach der DSGVO zu sichern wäre. Doch selbst wenn die Trennung der IP-Verbindung überhaupt einen „positiven" Effekt auf die Datenschutzsituation der Endnutzer hätte (was nicht festgestellt habe werden können), wäre die lediglich allgemein gefasste Bestimmung des Art 25 DSGVO keine taugliche Ausnahme iSd Art 3 Abs 3 lit a TSM-VO. Art 25 DSGVO setze aber keineswegs Maßnahmen voraus, die zwingend nur durch Einschränkung der Rechte nach Art 3 Abs 1 TSM-VO bzw. durch gegen Art 3 Abs 3 TSM-VO verstoßende Maßnahmen zu realisieren seien. Die Bestimmung lasse keine andere Möglichkeit zu, als bestimmte von Art 3 Abs 3 UAbs 3 TSM-VO eigentlich verbotene Maßnahmen zu ergreifen, um dem Gesetz Genüge zu tun. Dies treffe auf Art 25 DSGVO nicht zu.Darüber hinaus berechtige die Absicht, die Privatsphäre ihrer Nutzer schützen zu wollen, die beschwerdeführende Partei nicht dazu, gegen Artikel 3, Absatz eins, TSM-VO verstoßende Praktiken einzusetzen. Dem Verweis der beschwerdeführenden Partei, dass eine Ausnahme iSd Artikel 3, Absatz 3, Litera a, TSM-VO durch die Bestimmungen des DSG 2000 bzw. der DSGVO vorliege und sie deshalb geradezu verpflichtet sei, diese Maßnahme vorzunehmen, sei schon dadurch zu entkräften, als die Qualifikation der Erbringung eines IAS, also die Zurverfügungstellung einer reinen Zugangsleistung zum Internet per se als Verarbeitung iSd Artikel 4, Absatz 2, DSGVO von vornherein zweifelhaft erscheine. Die Nutzung des Internetzugangs durch den Endnutzer selbst stelle wohl aber keine Verarbeitung dar, die entsprechend nach der DSGVO zu sichern wäre. Doch selbst wenn die Trennung der IP-Verbindung überhaupt einen „positiven" Effekt auf die Datenschutzsituation der Endnutzer hätte (was nicht festgestellt habe werden können), wäre die lediglich allgemein gefasste Bestimmung des Artikel 25, DSGVO keine taugliche Ausnahme iSd Artikel 3, Absatz 3, Litera a, TSM-VO. Artikel 25, DSGVO setze aber keineswegs Maßnahmen voraus, die zwingend nur durch Einschränkung der Rechte nach Artikel 3, Absatz eins, TSM-VO bzw. durch gegen Artikel 3, Absatz 3, TSM-VO verstoßende Maßnahmen zu realisieren seien. Die Bestimmung lasse keine andere Möglichkeit zu, als bestimmte von Artikel 3, Absatz 3, UAbs 3 TSM-VO eigentlich verbotene Maßnahmen zu ergreifen, um dem Gesetz Genüge zu tun. Dies treffe auf Artikel 25, DSGVO nicht zu. Letztlich sei daher als geeignete und notwendige Maßnahme anzuordnen gewesen, die Verbindungsdauer für IP-Verbindungen insoweit auszuweiten, als dass Endnutzer nur im betrieblich geringsten notwendigen Umfang in der Ausübung ihrer Rechte nach Art 3 Abs 1 TSM-VO eingeschränkt werden würden. Dass die Ausübung dieser Rechte nicht absolut ohne Einschränkungen möglich sei, ergebe sich grundsätzlich schon aus der technischen Natur eines IAS, da insbesondere Störungen am Internetzugangsdienst auftreten könnten oder ein ISP auch technisch notwendige Wartungsarbeiten durchführen müsse. Art 3 Abs 1 TSM-VO sei daher so zu verstehen, dass unter Berücksichtigung betrieblicher Notwendigkeiten bei Bereitstellung eines IAS, ein Endnutzer die geringstmögliche Einschränkung seiner Rechte nach Art 3 Abs 1 TSM-VO erfahre. Diese Abwägung sei im gegenständlichen Fall so zu treffen, dass als Maßnahme iSd Art 5 Abs 1 TSM-VO die Ausweitung der Dauer der IP-Verbindung auf 31 Kalendertage anzuordnen gewesen sei.Letztlich sei daher als geeignete und notwendige Maßnahme anzuordnen gewesen, die Verbindungsdauer für IP-Verbindungen insoweit auszuweiten, als dass Endnutzer nur im betrieblich geringsten notwendigen Umfang in der Ausübung ihrer Rechte nach Artikel 3, Absatz eins, TSM-VO eingeschränkt werden würden. Dass die Ausübung dieser Rechte nicht absolut ohne Einschränkungen möglich sei, ergebe sich grundsätzlich schon aus der technischen Natur eines IAS, da insbesondere Störungen am Internetzugangsdienst auftreten könnten oder ein ISP auch technisch notwendige Wartungsarbeiten durchführen müsse. Artikel 3, Absatz eins, TSM-VO sei daher so zu verstehen, dass unter Berücksichtigung betrieblicher Notwendigkeiten bei Bereitstellung eines IAS, ein Endnutzer die geringstmögliche Einschränkung seiner Rechte nach Artikel 3, Absatz eins, TSM-VO erfahre. Diese Abwägung sei im gegenständlichen Fall so zu treffen, dass als Maßnahme iSd Artikel 5, Absatz eins, TSM-VO die Ausweitung der Dauer der IP-Verbindung auf 31 Kalendertage anzuordnen gewesen sei. 2.1.
Zum Produkt „ XXXX " :2.1.
Zum Produkt „ römisch 40 " : Der Endnutzer habe gemäß Art 3 Abs 1 TSM-VO das Recht, selbst Dienste bereitzustellen. Vereinbarungen über kommerzielle Praktiken oder technische Merkmale nach Art 3 Abs 2 TSM-VO dürften die Ausübung der Reche nach Art 3 Abs 1 TSM-VO nicht einschränken. Für das Bereitstellen von eigenen Diensten oder Anwendungen benötige der Endnutzer aber eine zumindest dynamisch-öffentliche IPv4-Adresse, die ihm von seinem ISP zugewiesen werde. Damit jenen Endnutzern, die einen Vertrag über einen IAS im Mobilfunknetz der beschwerdeführenden Partei geschlossen hätten, eine solche Adresse zugewiesen werde, verlange die beschwerdeführende Partei die Buchung der Zusatzoption „ XXXX ". Diese Option werde mit EUR XXXX monatlich, zusätzlich zum Grundentgelt für den IAS, verrechnet.Der Endnutzer habe gemäß Artikel 3, Absatz eins, TSM-VO das Recht, selbst Dienste bereitzustellen. Vereinbarungen über kommerzielle Praktiken oder technische Merkmale nach Artikel 3, Absatz 2, TSM-VO dürften die Ausübung der Reche nach Artikel 3, Absatz eins, TSM-VO nicht einschränken. Für das Bereitstellen von eigenen Diensten oder Anwendungen benötige der Endnutzer aber eine zumindest dynamisch-öffentliche IPv4-Adresse, die ihm von seinem ISP zugewiesen werde. Damit jenen Endnutzern, die einen Vertrag über einen IAS im Mobilfunknetz der beschwerdeführenden Partei geschlossen hätten, eine solche Adresse zugewiesen werde, verlange die beschwerdeführende Partei die Buchung der Zusatzoption „ römisch 40 ". Diese Option werde mit EUR römisch 40 monatlich, zusätzlich zum Grundentgelt für den IAS, verrechnet. Der Argumentation der beschwerdeführenden Partei, dass es daher zulässig sei, für die Zuweisung einer öffentlichen IPv4-Adresse ein angemessenes Entgelt zu verlangen, sei schon deshalb nicht zu folgen, da das Recht der Endnutzer, Dienste selbst anzubieten, in Art 3 Abs 1 TSM-VO ausdrücklich und unbedingt geregelt sei und Vereinbarungen nach Art 3 Abs 2 TSM-VO die Ausübung der Rechte nach Art 3 Abs 1 TSM-VO nicht einschränken dürften. Da ein Endnutzer Dienste oder Anwendungen grundsätzlich nur dann selbst bereitstellen könne, wenn er zumindest über eine dynamisch-öffentliche IP-Adresse verfüge, schränke die Vereinbarung eines zusätzlichen Entgeltes für diese IP-Adresse die Ausübung der Rechte nach Art 3 Abs 1 TSM-VO ein und sei daher unzulässig. Es

vielmehr Sache des ISP nur Internetzugangsdienste bereitzustellen, die die Ausübung des „Grundsets" an Rechten des Art 3 Abs 1 TSM-VO grundsätzlich ermöglichen würden. Art 3 Abs 2 TSM-VO schränke dies nur insoweit ein, als einige wenige explizit genannte Vereinbarungen, wie über den Preis des IAS, dessen Geschwindigkeit und dessen Datenvolumen, auch unter Art 3 Abs 1 TSM-VO als zulässig erachtet werden würden. Mit dieser Bestimmung werde sichergestellt, dass die grundsätzliche Art des kommerziellen Verkaufs der Grundleistungen von IAS nicht durch die Bestimmungen der TSM-VO verunmöglicht werde. Die Einhebung einer zusätzlichen Gebühr für die Gewährung eines technischen Merkmals des IAS (dynamisch-öffentliche IP-Adresse), bei dessen Nicht-Bereitstellung der Endnutzer sein Recht, selbst Dienste bereitzustellen, überhaupt nicht ausüben könne, sei davon jedoch von Art 3 Abs 2 TSM-VO zweifelsfrei nicht gedeckt und schränke die Ausübung der Rechte nach Art 3 Abs 1 TSM-VO unzulässig ein.Der Argumentation der beschwerdeführenden Partei, dass es daher zulässig sei, für die Zuweisung einer öffentlichen IPv4-Adresse ein angemessenes Entgelt zu verlangen, sei schon deshalb nicht zu folgen, da das Recht der Endnutzer, Dienste selbst anzubieten, in Artikel 3, Absatz eins, TSM-VO ausdrücklich und unbedingt geregelt sei und Vereinbarungen nach Artikel 3, Absatz 2, TSM-VO die Ausübung der Rechte nach Artikel 3, Absatz eins, TSM-VO nicht einschränken dürften. Da ein Endnutzer Dienste oder Anwendungen grundsätzlich nur dann selbst bereitstellen könne, wenn er zumindest über eine dynamisch-öffentliche IP-Adresse verfüge, schränke die Vereinbarung eines zusätzlichen Entgeltes für diese IP-Adresse die Ausübung der Rechte nach Artikel 3, Absatz eins, TSM-VO ein und sei daher unzulässig. Es

vielmehr Sache des ISP nur Internetzugangsdienste bereitzustellen, die die Ausübung des „Grundsets" an Rechten des Artikel 3, Absatz eins, TSM-VO grundsätzlich ermöglichen würden. Artikel 3, Absatz 2, TSM-VO schränke dies nur insoweit ein, als einige wenige explizit genannte Vereinbarungen, wie über den Preis des IAS, dessen Geschwindigkeit und dessen Datenvolumen, auch unter Artikel 3, Absatz eins, TSM-VO als zulässig erachtet werden würden. Mit dieser Bestimmung werde sichergestellt, dass die grundsätzliche Art des kommerziellen Verkaufs der Grundleistungen von IAS nicht durch die Bestimmungen der TSM-VO verunmöglicht werde. Die Einhebung einer zusätzlichen Gebühr für die Gewährung eines technischen Merkmals des IAS (dynamisch-öffentliche IP-Adresse), bei dessen Nicht-Bereitstellung der Endnutzer sein Recht, selbst Dienste bereitzustellen, überhaupt nicht ausüben könne, sei davon jedoch von Artikel 3, Absatz 2, TSM-VO zweifelsfrei nicht gedeckt und schränke die Ausübung der Rechte nach Artikel 3, Absatz eins, TSM-VO unzulässig ein. Es sei daher als geeignete und notwendige Maßnahme anzuordnen, dass die Verrechnung des Produktes „ XXXX " zu unterbleiben habe und die seit Inkrafttreten der TSM-VO am 30.04.2016 zu Unrecht eingehobenen Entgelte für dieses Produkt den betroffenen Endnutzern zurückzuerstatten seien. Die Anordnung der Rückzahlung dieser Entgelte sei als geeignete und notwendige Maßnahme erforderlich, da nur so auch zukünftig die Einhaltung der Bestimmungen des Art 3 Abs 1 TSM-VO sichergestellt werden könne. Würde diese nicht angeordnet werden, und dürfte ein ISP somit die unter Verstoß gegen die TSM-VO zu Unrecht eingehobenen Entgelte behalten, könnte aufgrund der Tatsache, dass Verfahren zur Überprüfung der TSM-VO nur ex post geführt werden könnten und schon aus rechtsstaatlichen Erwägungen eine gewisse Mindestdauer aufweisen müssten, ein ISP in strukturellen Verletzungen der TSM-VO durch Verrechnung solcher Entgelte ein Geschäftsmodell erblicken.Es sei daher als geeignete und notwendige Maßnahme anzuordnen, dass die Verrechnung des Produktes „ römisch 40 " zu unterbleiben habe und die seit Inkrafttreten der TSM-VO am 30.04.2016 zu Unrecht eingehobenen Entgelte für dieses Produkt den betroffenen Endnutzern zurückzuerstatten seien. Die Anordnung der Rückzahlung dieser Entgelte sei als geeignete und notwendige Maßnahme erforderlich, da nur so auch zukünftig die Einhaltung der Bestimmungen des Artikel 3, Absatz eins, TSM-VO sichergestellt werden könne. Würde diese nicht angeordnet werden, und dürfte ein ISP somit die unter Verstoß gegen die TSM-VO zu Unrecht eingehobenen Entgelte behalten, könnte aufgrund der Tatsache, dass Verfahren zur Überprüfung der TSM-VO nur ex post geführt werden könnten und schon aus rechtsstaatlichen Erwägungen eine gewisse Mindestdauer aufweisen müssten, ein ISP in strukturellen Verletzungen der TSM-VO durch Verrechnung solcher Entgelte ein Geschäftsmodell erblicken. 2.1.

Zu den auferlegten Berichtspflichten (Spruchpunkt 3 des angefochtenen Bescheides) : Zur Sicherstellung der Umsetzung der angeordneten geeigneten und notwendigen Maßnahmen, sei es erforderlich, der beschwerdeführenden Partei in Hinblick auf die angeordneten Fristen der Spruchpunkte 2.1 bis 2.3 des angefochtenen Bescheides Berichtspflichten aufzuerlegen. Aus verfahrensökonomischen Gründen sei dieser ohnehin sehr wenig eingriffsintensiven Verpflichtung der Vorzug vor regelmäßigen Auskunftsanforderungen gemäß Art 5 Abs 2 TSM-VO zu geben. Für die beschwerdeführende Partei sei somit auch der konkrete Verlauf der Überprüfung der Einhaltung der auferlegten Maßnahmen ex ante ersichtlich, vorhersehbar und planbar.Zur Sicherstellung der Umsetzung der angeordneten geeigneten und notwendigen Maßnahmen, sei es erforderlich, der beschwerdeführenden Partei in Hinblick auf die angeordneten Fristen der Spruchpunkte 2.1 bis 2.3 des angefochtenen Bescheides Berichtspflichten aufzuerlegen. Aus verfahrensökonomischen Gründen sei dieser ohnehin sehr wenig eingriffsintensiven Verpflichtung der Vorzug vor regelmäßigen Auskunftsanforderungen gemäß Artikel 5, Absatz 2, TSM-VO zu geben. Für die beschwerdeführende Partei sei somit auch der konkrete Verlauf der Überprüfung der Einhaltung der auferlegten Maßnahmen ex ante ersichtlich, vorhersehbar und planbar. 2.1.
Zu den Vorlageanregungen der beschwerdeführenden Partei (Spruchpunkt 4 des angefochtenen Bescheides): Hierzu sei festzuhalten, dass die belangte Behörde nur in solchen Fällen an den Gerichtshof der Europäischen Union vorlagebefugt sei, in denen sie einen „Streitfall" zwischen Parteien zu erledigen habe (zB in Zusammenschaltungsverfahren, Leitungsrechtsverfahren etc.). Im hier vorliegenden Fall handle die belangte Behörde jedoch iSd Art 267 AEUV nicht (quasi) richterlich, sondern bloß verwaltungspolizeilich, weshalb Art 267 AEUV hier nicht einschlägig sei (vgl. EuGH 06.10.2005, C-256/05 zur Vorgängerbestimmung ex-Art 234 EG). Die als Anträge zu verstehenden „Anregungen" seien daher zurückzuweisen gewesen.Hierzu sei festzuhalten, dass die belangte Behörde nur in solchen Fällen an den Gerichtshof der Europäischen Union vorlagebefugt sei, in denen sie einen „Streitfall" zwischen Parteien zu erledigen habe (zB in Zusammenschaltungsverfahren, Leitungsrechtsverfahren etc.). Im hier vorliegenden Fall handle die belangte Behörde jedoch iSd Artikel 267, AEUV nicht (quasi) richterlich, sondern bloß verwaltungspolizeilich, weshalb Artikel 267, AEUV hier nicht einschlägig sei vergleiche EuGH 06.10.2005, C-256/05 zur Vorgängerbestimmung ex-Art 234 EG). Die als Anträge zu verstehenden „Anregungen" seien daher zurückzuweisen gewesen.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde vom 16.01.
3.
Die beschwerdeführende Partei erachte sich in folgenden subjektiven Rechten als verletzt: „ihren Dienst XXXX TV auch hinsichtlich der Catch-Up-Funktion und der Live-TV-Komponente mit Optimierung (Priorisierung gegenüber sonstigem Datenverkehr des Internetzugangs) anzubieten,„ihren Dienst römisch 40 TV auch hinsichtlich der Catch-Up-Funktion und der Live-TV-Komponente mit Optimierung (Priorisierung gegenüber sonstigem Datenverkehr des Internetzugangs) anzubieten, ihre dynamischen IP-Adressen für Zeiträume unter 31 Tagen an Teilnehmer zu vergeben, insbesondere alle 24 Stunden, für die Zuweisung öffentlicher IP-Adressen ein angemessenes Entgelt zu verrechnen, bereits eingehobene Entgelte nicht an Kunden zurücküberweisen zu müssen, [in] ihr[em] Recht auf Eigentum und [in] ihr[em] Recht auf unternehmerische Freiheit.“ 3.
Begründend wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: 3.2.
Die VoD- und Catch-Up-Komponenten von „ XXXX TV“:3.2.
Die VoD- und Catch-Up-Komponenten von „ römisch 40 TV“: Aus den Feststellungen ergebe sich, dass „ XXXX TV“ für bestimmte Inhalte, nämlich Videoinhalte, optimiert sei. Weiters sei die Optimierung nicht nur erforderlich, um einem bestimmten Qualitätsniveau zu genügen, sondern um den Dienst überhaupt erbringen zu können. „ XXXX TV“ stelle daher in seiner Gesamtheit einen Spezialdienst gemäß Art 3 Abs 5 UAbs 1 TSM-VO dar. Die von der beschwerdeführenden Partei vorgenommene Optimierung des Datenverkehrs sei daher zulässig.Aus den Feststellungen ergebe sich, dass „ römisch 40 TV“ für bestimmte Inhalte, nämlich Videoinhalte, optimiert sei. Weiters sei die Optimierung nicht nur erforderlich, um einem bestimmten Qualitätsniveau zu genügen, sondern um den Dienst überhaupt erbringen zu können. „ römisch 40 TV“ stelle daher in seiner Gesamtheit einen Spezialdienst gemäß Artikel 3, Absatz 5, UAbs 1 TSM-VO dar. Die von der beschwerdeführenden Partei vorgenommene Optimierung des Datenverkehrs sei daher zulässig. Die belangte Behörde komme jedoch zu einem gegenteiligen Ergebnis, weil sie rechtsirrig das Vorliegen der Voraussetzungen des Art 3 Abs 5 UAbs 1 TSM-VO nicht anhand des konkret von der beschwerdeführenden Partei angebotenen Dienstes prüfe, sondern einen hypothetischen Dienst heranziehe.Die belangte Behörde komme jedoch zu einem gegenteiligen Ergebnis, weil sie rechtsirrig das Vorliegen der Voraussetzungen des Artikel 3, Absatz 5, UAbs 1 TSM-VO nicht anhand des konkret von der beschwerdeführenden Partei angebotenen Dienstes prüfe, sondern einen hypothetischen Dienst heranziehe. Würde man, wie dies die belangte Behörde tue, auf einen hypothetischen Dienst und auf den aktuellen Stand der Technik abstellen, hätte dies zur Folge, dass Dienste, die heute noch als Spezialdienste bewertet werden würden, innerhalb kürzester Zeit ihre Spezialdiensteeigenschaft verlieren würden. Da diese Dienste in ihrer konkreten Ausgestaltung aber eine Optimierung des Datenverkehrs erfordern würden, müssten sie – sobald sie ihre Spezialdiensteeigenschaft verlieren würden – technisch grundlegend neugestaltet werden, um auch ohne Optimierung funktional zu sein. Eine derartige Auslegung der TSM-VO hätte zum Ergebnis, dass es für Spezialdienste keinerlei Investitionssicherheit gäbe und Innovation in der heimischen Telekommunikationsbranche zusätzlich erschwert werden würde. Eine solche in den EU-Mitgliedstaaten soweit ersichtlich bisher von keiner anderen Behörde vertretene Auslegung der TSM-VO würde einen erheblichen Standortnachteil für Österreich bewirken und zudem das ausdrückliche Ziel der TSM-VO, nämlich die Funktionsfähigkeit des „Ökosystems“ des Internets als Innovationsmotor zu gewährleisten, verletzen. Müsste die beschwerdeführende Partei im vorliegenden Fall die Optimierung des Datenverkehrs für die „ XXXX TV“-Komponenten VoD und Catch-Up beenden und daher die Übertragungstechnologie für „ XXXX TV“ von einer konstanten Bitrate auf eine adaptive Bitrate ändern, würde dies eine grundlegende Neuerrichtung der Infrastruktur von „ XXXX TV“ erfordern, einschließlich des Austausches von mehreren hunderttausend bei Kunden installierter Endgeräte.Müsste die beschwerdeführende Partei im vorliegenden Fall die Optimierung des Datenverkehrs für die „ römisch 40 TV“-Komponenten VoD und Catch-Up beenden und daher die Übertragungstechnologie für „ römisch 40 TV“ von einer konstanten Bitrate auf eine adaptive Bitrate ändern, würde dies eine grundlegende Neuerrichtung der Infrastruktur von „ römisch 40 TV“ erfordern, einschließlich des Austausches von mehreren hunderttausend bei Kunden installierter Endgeräte. Bei der Frage, ob ein Spezialdienst vorliege, sei daher auf den konkreten angebotenen Dienst „ XXXX TV“ abzustellen, für den nach den Feststellungen der belangten Behörde „[die] notwendige Bandbreite [...] XXXX Mbit/s für Standardqualität (SD) und für die Übertragung eines HD-Signals XXXX Mbit/s [beträgt]“, wobei bei nicht hinreichender Bandbreite das Signal „permanent gestört werden [könnte]“. Die für „ XXXX TV“ vorgenommene Optimierung des Datenverkehrs sei daher für die Erbringung des Dienstes erforderlich und daher nach Art 3 Abs 5 UAbs 1 TSM-VO zulässig.Bei der Frage, ob ein Spezialdienst vorliege, sei daher auf den konkreten angebotenen Dienst „ römisch 40 TV“ abzustellen, für den nach den Feststellungen der belangten Behörde „[die] notwendige Bandbreite [...] römisch 40 Mbit/s für Standardqualität (SD) und für die Übertragung eines HD-Signals römisch 40 Mbit/s [beträgt]“, wobei bei nicht hinreichender Bandbreite das Signal „permanent gestört werden [könnte]“. Die für „ römisch 40 TV“ vorgenommene Optimierung des Datenverkehrs sei daher für die Erbringung des Dienstes erforderlich und daher nach Artikel 3, Absatz 5, UAbs 1 TSM-VO zulässig. Allerdings habe die belangte Behörde den ganzheitlich angebotenen Dienst „ XXXX TV“ unter Anwendung einer „Salamitaktik filetiert“ und die Komponenten Catch-Up und VoD isoliert bewertet. Dem sei entgegenzusetzen, dass die Catch-Up-Funktion – die Möglichkeit das Live-TV kurzzeitig anzuhalten — eine von der Live-TV-Komponente untrennbare Komponente darstelle. Im Übrigen wäre die Anwendung einer „Salamitaktik“ bei einer Prüfung nach Art 3 Abs 5 TSM-VO zweckwidrig, da sie stets zu einer Verneinung des Tatbestandes des Art 3 Abs 5 TSM-VO führe. Richtigerweise sei daher eine holistische Betrachtungsweise geboten und der am Markt angebotene Dienst in seiner Gesamtheit zu betrachten.Allerdings habe die belangte Behörde den ganzheitlich angebotenen Dienst „ römisch 40 TV“ unter Anwendung einer „Salamitaktik filetiert“ und die Komponenten Catch-Up und VoD isoliert bewertet. Dem sei entgegenzusetzen, dass die Catch-Up-Funktion – die Möglichkeit das Live-TV kurzzeitig anzuhalten — eine von der Live-TV-Komponente untrennbare Komponente darstelle. Im Übrigen wäre die Anwendung einer „Salamitaktik“ bei einer Prüfung nach Artikel 3, Absatz 5, TSM-VO zweckwidrig, da sie stets zu einer Verneinung des Tatbestandes des Artikel 3, Absatz 5, TSM-VO führe. Richtigerweise sei daher eine holistische Betrachtungsweise geboten und der am Markt angebotene Dienst in seiner Gesamtheit zu betrachten. „ XXXX TV“ erfülle in seiner Gesamtheit aus folgenden Gründen die Voraussetzungen des Art 3 Abs 5 TSM-VO:„ römisch 40 TV“ erfülle in seiner Gesamtheit aus folgenden Gründen die Voraussetzungen des Artikel 3, Absatz 5, TSM-VO: - Eine Optimierung sei erforderlich, da „ XXXX TV“ eine Bandbreite von XXXX Mbit/s bzw. im Falle eines High-Definition-Signals XXXX Mbit/s benötige. Hinsichtlich der Live-TV-Komponente habe die belangte Behörde sogar festgestellt, dass diese „definierte Bandbreite zwingend erforderlich“ sei. Ohne Optimierung könnte diese Bandbreite nicht konsistent gewährleistet werden.- Eine Optimierung sei erforderlich, da „ römisch 40 TV“ eine Bandbreite von römisch 40 Mbit/s bzw. im Falle eines High-Definition-Signals römisch 40 Mbit/s benötige. Hinsichtlich der Live-TV-Komponente habe die belangte Behörde sogar festgestellt, dass diese „definierte Bandbreite zwingend erforderlich“ sei. Ohne Optimierung könnte diese Bandbreite nicht konsistent gewährleistet werden. - Die Netzkapazität sei im vorliegenden Fall mehr als ausreichend, um neben „ XXXX TV“ den Internetzugangsdienst zu erbringen. Denn die uneingeschränkte Nutzung des Internets sei gleichzeitig neben der Verwendung von „ XXXX TV“ möglich.- Die Netzkapazität sei im vorliegenden Fall mehr als ausreichend, um neben „ römisch 40 TV“ den Internetzugangsdienst zu erbringen. Denn die uneingeschränkte Nutzung des Internets sei gleichzeitig neben der Verwendung von „ römisch 40 TV“ möglich. - „ XXXX TV“ biete keinen Zugang zum Internet und könne daher auch nicht als Ersatz für Internetzugangsdienste genutzt werden.- „ römisch 40 TV“ biete keinen Zugang zum Internet und könne daher auch nicht als Ersatz für Internetzugangsdienste genutzt werden. - Schließlich führe „ XXXX TV“ nicht zu Nachteilen bei der Verfügbarkeit oder der allgemeinen Qualität des Internetzugangsdienstes für Endnutzer. Hierbei sei zunächst zu berücksichtigen, dass Art 3 Abs 5 UAbs 2 zweiter Satz TSM-VO auf die „allgemeine Qualität“ abstelle, weshalb auch dann ein Spezialdienst vorliege, wenn dessen Aktivierung durch einen Endnutzer für diesen zu einer Reduzierung der für den Internetzugangsdienst verfügbaren Bandbreite führe.- Schließlich führe „ römisch 40 TV“ nicht zu Nachteilen bei der Verfügbarkeit oder der allgemeinen Qualität des Internetzugangsdienstes für Endnutzer. Hierbei sei zunächst zu berücksichtigen, dass Artikel 3, Absatz 5, UAbs 2 zweiter Satz TSM-VO auf die „allgemeine Qualität“ abstelle, weshalb auch dann ein Spezialdienst vorliege, wenn dessen Aktivierung durch einen Endnutzer für diesen zu einer Reduzierung der für den Internetzugangsdienst verfügbaren Bandbreite führe. Sofern man entgegen den obigen Ausführungen dennoch eine Teilung der einzelnen Komponenten von „ XXXX TV“ vornehme, so sei die Catch-Up-Funktion entgegen der Ansicht der belangten Behörde jedenfalls als Bestandteil der Live-TV-Komponente zu beurteilen. Die Spezialdiensteeigenschaft der Live-TV-Komponente erstrecke sich daher jedenfalls auch auf die Catch-Up-Funktion. Die Optimierung des Datenverkehrs für die Catch-Up-Funktion sei daher nach Art 3 Abs 5 UAbs 1 TSM-VO zulässig.Sofern man entgegen den obigen Ausführungen dennoch eine Teilung der einzelnen Komponenten von „ römisch 40 TV“ vornehme, so sei die Catch-Up-Funktion entgegen der Ansicht der belangten Behörde jedenfalls als Bestandteil der Live-TV-Komponente zu beurteilen. Die Spezialdiensteeigenschaft der Live-TV-Komponente erstrecke sich daher jedenfalls auch auf die Catch-Up-Funktion. Die Optimierung des Datenverkehrs für die Catch-Up-Funktion sei daher nach Artikel 3, Absatz 5, UAbs 1 TSM-VO zulässig. 3.2.
Trennung der IP-Verbindung nach 24 Stunden: Je kürzer die Dauer der Zuweisung einer dynamischen IP-Adresse sei, umso effizienter könnten die beschränkt verfügbaren IP-Adressen genutzt werden. Im Übrigen diene die Zuweisung einer neuen IP-Adresse nach 24 Stunden auch folgenden Zielen: - Dem Schutz der Endnutzer vor fortgesetzten Angriffen: Durch die regelmäßige Vergabe einer neuen IP-Adresse sei es Dritten nicht möglich, einen Kunden über längere Zeit fortgesetzt anzugreifen. Sollte es einem Angreifer gelingen, die IP-Adresse eines konkreten Kunden in Erfahrung zu bringen, so könne er dennoch den Kunden nicht über längere Zeit unter dieser IP-Adresse angreifen, da sich diese nach spätestens 24 Stunden wieder ändere. - Dem Schutz der Privatsphäre der Endnutzer: Es sei hinlänglich bekannt, dass die Internetaktivitäten von Endnutzern anhand ihrer IP-Adresse im Internet von einer Vielzahl meist ausländischer Unternehmen protokolliert werden würden, um Endnutzer zu identifizieren und Profile über das Online-Verhalten von Endnutzern zu erstellen. Eine regelmäßige Änderung der IP-Adresse wirke diesem Phänomen entgegen und stärke so die Privatsphäre des Endnutzers, ohne dass dieser von sich aus tätig werden müsse. Da die regelmäßige Trennung von IP-Verbindungen helfe, die Sicherheit der Endnutzer zu gewährleisten, sei eine Rechtfertigung nach Art 3 Abs 3 lit b TSM-VO prima facie gegeben.Da die regelmäßige Trennung von IP-Verbindungen helfe, die Sicherheit der Endnutzer zu gewährleisten, sei eine Rechtfertigung nach Artikel 3, Absatz 3, Litera b, TSM-VO prima facie gegeben. Den Ausführungen der belangten Behörde hinsichtlich Dynamic DNS (DynDNS) sei Folgendes zu entgegnen: - Die Zuweisung einer neuen IP-Adresse erfolge innerhalb weniger Sekunden und sei für den Nutzer daher nicht wahrnehmbar. - Bei DynDNS handle es sich um Dienste Dritter, mit denen private Domainnamen dynamischen IP-Adressen zugewiesen werden würden. - Es sei höchst selten, dass ein Privatkunde für seinen Privatanschluss einen Domainnamen verwenden wolle und DynDNS daher überhaupt verwendet werde. - Entgegen der unbegründeten Feststellung der belangten Behörde – zu der jegliche Beweisergebnisse fehlen würden und welche im Verfahren auch nicht erörtert worden seien – erfolge die Aktualisierung des DNS-Eintrags bei DynDNS grundsätzlich innerhalb von 60 Sekunden. 3.2.
Zuweisung einer dynamischen öffentlichen IPv4-Adresse gegen ein zusätzliches Entgelt – „ XXXX “:3.2.
Zuweisung einer dynamischen öffentlichen IPv4-Adresse gegen ein zusätzliches Entgelt – „ römisch 40 “: Die TSM-VO erlaube einerseits, dass Internetzugangsanbieter bei objektiv kostenintensiveren Varianten des Internetzugangsdienstes ein höheres Entgelt vereinbaren dürften und andererseits bei billigeren Varianten des Internetzugangsdienstes bestimmte Dienste von Endnutzern nicht uneingeschränkt angeboten werden könnten. Diesem Grundsatz folgend, sei es daher zulässig für die Zuweisung einer öffentlichen IPv4-Adresse ein angemessenes zusätzliches Entgelt zu verlangen, sofern sich dieses an den tatsächlichen Kosten des Anbieters orientiere. IPv4-Adressen würden eine überaus knappe und kostspielige Ressource darstellen. Jeden Nutzer mit einer separaten IPv4-Adresse auszustatten, wäre somit absolut unwirtschaftlich. Das von der beschwerdeführenden Partei mit bestimmten Kunden vereinbarte zusätzliche Entgelt von EUR XXXX sei kostenorientiert und stehe somit im Einklang mit Art 3 Abs 2 TSM-VO iVm Erwägungsgrund 7 erster Satz TSM-VO. Die Entgeltregelung gelte zudem nur für Mobilfunkverträge.IPv4-Adressen würden eine überaus knappe und kostspielige Ressource darstellen. Jeden Nutzer mit einer separaten IPv4-Adresse auszustatten, wäre somit absolut unwirtschaftlich. Das von der beschwerdeführenden Partei mit bestimmten Kunden vereinbarte zusätzliche Entgelt von EUR römisch 40 sei kostenorientiert und stehe somit im Einklang mit Artikel 3, Absatz 2, TSM-VO in Verbindung mit Erwägungsgrund 7 erster Satz TSM-VO. Die Entgeltregelung gelte zudem nur für Mobilfunkverträge. Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass die Zuweisung privater IP-Adressen auch der Sicherheit der Endgeräte der Nutzer diene. Die Vereinbarung eines zusätzlichen Entgeltes von EUR XXXX für die Zuweisung einer öffentlichen IPv4-Adresse sei daher zulässigSchließlich sei darauf hinzuweisen, dass die Zuweisung privater IP-Adressen auch der Sicherheit der Endgeräte der Nutzer diene. Die Vereinbarung eines zusätzlichen Entgeltes von EUR römisch 40 für die Zuweisung einer öffentlichen IPv4-Adresse sei daher zulässig 3.2.
Anordnung der Rückzahlung von Entgelten für „ XXXX “ ohne gesetzliche Grundlage:3.2.
Anordnung der Rückzahlung von Entgelten für „ römisch 40 “ ohne gesetzliche Grundlage: Hierfür fehle es an jeglicher gesetzlichen Grundlage. Insbesondere könne Art 5 Abs 1 TSM-VO nicht als hinreichende gesetzliche Grundlage dienen. Dem TKG 2003 sei eine Befugnis zur Anordnung einer Rückzahlung im Übrigen gänzlich fremd.Hierfür fehle es an jeglicher gesetzlichen Grundlage. Insbesondere könne Artikel 5, Absatz eins, TSM-VO nicht als hinreichende gesetzliche Grundlage dienen. Dem TKG 2003 sei eine Befugnis zur Anordnung einer Rückzahlung im Übrigen gänzlich fremd. 3.2.
Vorlageantrag an den Gerichtshof der Europäischen Union: Sofern das Bundesverwaltungsgericht der oben dargestellten Rechtsansicht nicht ohnedies folge, sollten die untenstehenden Fragen dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung vorgelegt werden: „1.

Art 3

Abs 5 der Verordnung (EU) 2015/2120 dahingehend auszulegen, dass die Erforderlichkeit der Optimierung als technische Notwendigkeit anhand des konkreten angebotenen Dienstes in seiner konkreten technischen Ausgestaltung zu prüfen

oder

auf einen hypothetischen Dienst mit einer anderen technischen Ausgestaltung abzustellen?„1.

Artikel 3

, Absatz 5, der Verordnung (EU) 2015/2120 dahingehend auszulegen, dass die Erforderlichkeit der Optimierung als technische Notwendigkeit anhand des konkreten angebotenen Dienstes in seiner konkreten technischen Ausgestaltung zu prüfen

oder

auf einen hypothetischen Dienst mit einer anderen technischen Ausgestaltung abzustellen? 2.

Art 3

Abs 5 der Verordnung (EU) 2015/2120 dahingehend auszulegen, dass bei einem einheitlich angebotenen Produkt, welches unter einer einheitlichen Benutzeroberfläche (

i)eine Live-TV-Funktion, (
ii)eine Funktion, das Live-TV für einige Minuten zu pausieren und dann fortzusetzen und (iii) eine Video-On-Demand-Funktionen bietet, die Erforderlichkeit an die Optimierung für das Produkt gesamtheitlich anstatt isoliert anhand der einzelnen Funktionen zu beurteilen

, wenn aus der Erwartungshaltung des Kunden ein einheitliches Qualitätsniveau über alle Funktionen gewährleistet werden muss?2.

Artikel 3

, Absatz 5, der Verordnung (EU) 2015/2120 dahingehend auszulegen, dass bei einem einheitlich angebotenen Produkt, welches unter einer einheitlichen Benutzeroberfläche (

i)eine Live-TV-Funktion, (
ii)eine Funktion, das Live-TV für einige Minuten zu pausieren und dann fortzusetzen und (iii) eine Video-On-Demand-Funktionen bietet, die Erforderlichkeit an die Optimierung für das Produkt gesamtheitlich anstatt isoliert anhand der einzelnen Funktionen zu beurteilen

, wenn aus der Erwartungshaltung des Kunden ein einheitliches Qualitätsniveau über alle Funktionen gewährleistet werden muss? 3.

es auch unter Berücksichtigung, dass es weltweit nur mehr einen beschränkten und nahezu erschöpften Pool von nicht vergebene IPv4-Adressen gibt mit der Verordnung (EU) 2015/2120 vereinbar, einen Internetzugangsdienst anzubieten, bei welchem den Teilnehmern für die Zuweisung einer öffentlichen IPv4-Adresse ein zusätzliches Entgelt verrechnet wird?“ 3.

Aus diesen Gründen richte die beschwerdeführende Partei an das Bundesverwaltungsgericht die „Anträge,
gemäß § 24 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchzuführen und
gemäß Paragraph 24, VwGVG eine mündliche Verhandlung durchzuführen und
die in Punkt 4 genannten Fragen dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen und
gemäß Art 130 Abs 4 B-VG und § 28 Abs 2 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden und auszusprechen, dass kein Verstoß der TSM-VO vorliegt.“
gemäß Artikel 130, Absatz 4, B-VG und Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden und auszusprechen, dass kein Verstoß der TSM-VO vorliegt.“
Mit hg. am 19.01.2018 eingelangtem Schreiben übermittelte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid sowie die Beschwerde samt Beilagen. Die Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung behielt sich die belangte Behörde vor.
Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 24.01.2018, W120 2183616-1/2E, wurde dem Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht stattgegeben.
Mit Schreiben der belangten Behörde vom 06.03.2018 wurde der gegenständliche Verfahrensakt an das Bundesverwaltungsgericht übermittelt.
Mit Schreiben vom 10.08.2018 übermittelte die beschwerdeführende Partei eine ergänzende Äußerung an das Bundesverwaltungsgericht.
Am 21.08.2018 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt.
Am 04.09.2018 langte eine ergänzende Stellungnahme der belangten Behörde vom 03.09.2018 beim Bundesverwaltungsgericht ein, welche der beschwerdeführenden Partei mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 27.08.2019 zur Kenntnis und Stellungnahme übermittelt wurde.
Mit hg. am 05.09.2018 eingelangtem Schreiben brachte die beschwerdeführende Partei zum Beweis dafür, dass nach einer Trennung einer IP-Verbindung ihr Neuaufbau in wenigen Sekunden erfolge, Protokolle in Vorlage, welche der belangten Behörde mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 27.08.2019 zur Kenntnis und Stellungnahme übermittelt wurden.
Am 10.09.2019 langte beim Bundesverwaltungsgericht eine ergänzende Stellungnahme der beschwerdeführenden Partei ein.
Mit Schreiben vom 17.09.2019 erstattete die belangte Behörde eine schriftliche Äußerung und übermittelte eine Stellungnahme der Amtssachverständigen.
Mit Schreiben vom 23.01.2020 übermittelte die beschwerdeführende Partei dem Bundesverwaltungsgericht eine Stellungnahme, in welcher diese insbesondere ihre Ausführungen in der Stellungnahme vom 05.09.2018 ergänzte.
In ihrer Stellungnahme vom 20.01.2020, hg. am 21.01.2020 eingelangt, verwies die belangte Behörde ua auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Köln vom 20.11.2018 und des Oberverwaltungsgerichtes NRW vom 12.07.2019 sowie auf die schriftliche Erklärung der Republik Österreich zu anhängigen Rechtsachen vor dem Gerichtshof der Europäischen Union.
Am 31.01.2020 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Feststellungen (Sachverhalt): 1.
Allgemeines Die beschwerdeführende Partei

Inhaberin einer Bestätigung gemäß § 15 TKG 2003, betreibt ein Kommunikationsnetz (Festnetz und Mobilfunk) und bietet Kommunikationsdienste an. Die beschwerdeführende Partei bietet sowohl über das von ihr betriebene ortsfeste Kommunikationsnetz (Festnetz) als auch über das von ihr betriebene Mobilfunknetz Internetzugangsdienste an bzw. tritt als ISP auf. Die beschwerdeführende Partei bietet verschiedene Festnetz-Internetzugangsdienste über DSL-Technologie an, hinsichtlich derer mit den Teilnehmern je nach vereinbarter Leistungsbeschreibung eine bestimmte maximale („bis zu") tarifliche Bandbreite vereinbart wird.Die beschwerdeführende Partei

Inhaberin einer Bestätigung gemäß Paragraph 15, TKG 2003, betreibt ein Kommunikationsnetz (Festnetz und Mobilfunk) und bietet Kommunikationsdienste an. Die beschwerdeführende Partei bietet sowohl über das von ihr betriebene ortsfeste Kommunikationsnetz (Festnetz) als auch über das von ihr betriebene Mobilfunknetz Internetzugangsdienste an bzw. tritt als ISP auf. Die beschwerdeführende Partei bietet verschiedene Festnetz-Internetzugangsdienste über DSL-Technologie an, hinsichtlich derer mit den Teilnehmern je nach vereinbarter Leistungsbeschreibung eine bestimmte maximale („bis zu") tarifliche Bandbreite vereinbart wird. 1.

Zum Produkt „ XXXX TV" im Konkreten1.
Zum Produkt „ römisch 40 TV" im Konkreten 1.2.
Allgemeines zum Produkt „ XXXX TV"1.2.
Allgemeines zum Produkt „ römisch 40 TV" Die beschwerdeführende Partei bietet in Kombination mit diesen Festnetz-Internetzugangsdiensten das Produktbündel „ XXXX TV" an, das im Wesentlichen aus zwei Einzeldiensten besteht: Einem linearen live-TV-Dienst zur Verbreitung von Rundfunksignalen (Multicast) und einem Videoabrufdienst (Video-on-Demand Dienst bzw. „Catch-Up" TV Dienst und Videothek). Die Vertragsbedingungen für dieses Produkt sind in den auf der Webseite der beschwerdeführenden Partei veröffentlichten Leistungsbeschreibungen sowie Engeltbestimmungen „ XXXX TV", „ XXXX TV Plus" und „ XXXX TV Zusatzoptionen" zu entnehmen. Das Bündelprodukt „ XXXX TV" entspricht für sich genommen nicht der Definition eines Internetzugangsdienstes iSd Art 2 Abs 2 TSM-VO und stellt selbst keine Internetzugangsdienstleistungen bereit.Die beschwerdeführende Partei bietet in Kombination mit diesen Festnetz-Internetzugangsdiensten das Produktbündel „ römisch 40 TV" an, das im Wesentlichen aus zwei Einzeldiensten besteht: Einem linearen live-TV-Dienst zur Verbreitung von Rundfunksignalen (Multicast) und einem Videoabrufdienst (Video-on-Demand Dienst bzw. „Catch-Up" TV Dienst und Videothek). Die Vertragsbedingungen für dieses Produkt sind in den auf der Webseite der beschwerdeführenden Partei veröffentlichten Leistungsbeschreibungen sowie Engeltbestimmungen „ römisch 40 TV", „ römisch 40 TV Plus" und „ römisch 40 TV Zusatzoptionen" zu entnehmen. Das Bündelprodukt „ römisch 40 TV" entspricht für sich genommen nicht der Definition eines Internetzugangsdienstes iSd Artikel 2, Absatz 2, TSM-VO und stellt selbst keine Internetzugangsdienstleistungen bereit. Eine konkrete Zusage bzw. Garantie einer bestimmten Qualität des über „ XXXX TV" gelieferten Bildes bzw. der gelieferten Bildauflösung (TV oder VoD) in den Entgeltbestimmungen bzw. Leistungsbeschreibungen konnte nicht festgestellt werden.Eine konkrete Zusage bzw. Garantie einer bestimmten Qualität des über „ römisch 40 TV" gelieferten Bildes bzw. der gelieferten Bildauflösung (TV oder VoD) in den Entgeltbestimmungen bzw. Leistungsbeschreibungen konnte nicht festgestellt werden. 1.2.
Konkrete Technische Ausgestaltung des Produkts „ XXXX TV"1.2.
Konkrete Technische Ausgestaltung des Produkts „ römisch 40 TV" Erbringung des (linearen) live-IPTV-Dienstes innerhalb „ XXXX TV"Erbringung des (linearen) live-IPTV-Dienstes innerhalb „ römisch 40 TV" Die Priorisierung erfolgt grundsätzlich durch Nutzung der Methode „p-bit Marking" gemäß der Verkehrsklassifizierung nach IEEE 802.1p, welche für den Dienst „ XXXX TV" bezüglich des Internetzugangsdienstes des Endnutzers zum Tragen kommt.Die Priorisierung erfolgt grundsätzlich durch Nutzung der Methode „p-bit Marking" gemäß der Verkehrsklassifizierung nach IEEE 802.1p, welche für den Dienst „ römisch 40 TV" bezüglich des Internetzugangsdienstes des Endnutzers zum Tragen kommt. Beim Internetzugangsdienst wirkt die p-bit Klassifizierung der Pakete durch das Netzwerkmanagement hingegen nur im Zugangsnetz bzw. im Internet, wodurch am Access automatisch eine Unterscheidung zwischen TV-Signal und Internet-Traffic erfolgt. Die Übertragung des Signals in einem eigenen VLAN sorgt für keine gesonderte Priorisierung, sondern

dafür erforderlich, damit „Nicht-Kunden" aus dem kostenpflichtigen Service ausgeschlossen werden können und die Steuerung sowohl der STB selbst als auch der Eingaben über die STB störungsfrei erfolgen kann. Für die Bereitstellung der Funktion

am Endpunkt beim Kunden eine definierte Mindestqualität erforderlich, ohne die die Signalaufbereitung (gemäß ETSI TR 101 290; DVB-Standard) durch die STB nicht möglich

. Das (lineare) TV-Signal wird als Multicast-Signal (Punkt-zu-Multipunkt) übertragen, wodurch die benötigte Bandbreite im Netz bis zum Headend minimiert werden kann und nicht für jeden TV-Kanal je Kunden gesamthaft zur Verfügung stehen muss. Das lineare TV-Signal wird auf Transportlevel mit dem User Datagram Protocol (UDP) übertragen. Um die von den Qualitätsstandards geforderte Bitfehler-freie Zustellung in Echtzeit zu erreichen,

am Endpunkt beim Kunden eine definierte Mindestqualität erforderlich, ohne die die Signalaufbereitung (gemäß ETSI TR 101 290; DVB-Standard) durch die STB nicht möglich

vom Headend im Netz bis zur STB beim Kunden ua auch eine definierte Bandbreite zwingend erforderlich. Für die Übertragung selbst wird das Verfahren CBR (Constant Bitrate) eingesetzt, wodurch für ein SD-Signal stetig ca römisch 40 Mbit/s und für die Übertragung eines HD-Signals ca römisch 40 Mbit/s je Kanal erforderlich sind. Das „Bandbreitenmanagement" selbst wirkt aber ausschließlich durch die Nutzung des „p-bit Marking". Die jeweils benötigte Bandbreite (SD, HD) am Access wird, solange eine Verbindung der STB zum Service besteht, durch das Verfahren CBR und der Priorisierung durch die p-bit Markierung entsprechend genutzt. Erbringung des VoD-Dienstes innerhalb „ XXXX TV"Erbringung des VoD-Dienstes innerhalb „ römisch 40 TV" Die Aufbereitung des Video-Signals für VoD-Dienste (ITU-T Rec. H.264, MPEG4 Format) erfolgt auf der gleichen Hardware beim Endnutzer über die STB und es werden auch die gleichen Übertragungs- und Komprimierungstechnologien (Constant Bitrate) wie bei linearem Fernsehen eingesetzt, wobei das VoD-Signal lediglich als Unicast (Punkt-zu-Punkt) übertragen wird. Die zur Übertragung notwendige Bandbreite beträgt ebenfalls XXXX Mbit/s für Standardqualität (SD) und für die Übertragung eines HD-Signals XXXX Mbit/s.

keine ausreichende Bandbreite vorhanden, so könnte das UDP-Signal aufgrund der (protokollbedingt) fehlenden Korrekturmöglichkeiten durch die gegenseitige Beeinflussung von allen anderen Streams mit TCP ohne PriorisDie Aufbereitung des Video-Signals für VoD-Dienste (ITU-T Rec. H.264, MPEG4 Format) erfolgt auf der gleichen Hardware beim Endnutzer über die STB und es werden auch die gleichen Übertragungs- und Komprimierungstechnologien (Constant Bitrate) wie bei linearem Fernsehen eingesetzt, wobei das VoD-Signal lediglich als Unicast (Punkt-zu-Punkt) übertragen wird. Die zur Übertragung notwendige Bandbreite beträgt ebenfalls römisch 40 Mbit/s für Standardqualität (SD) und für die Übertragung eines HD-Signals römisch 40 Mbit/s.

Produktspezifika von „ XXXX TV"1.2.
Produktspezifika von „ römisch 40 TV" Die beschwerdeführende Partei erbringt über die von ihr angebotenen Festnetz-Internetzugangsdienste (DSL) bzw. in Kombination mit diesen das Bündelprodukt „ XXXX TV", das aus zwei technisch grundsätzlich trennbaren Einzeldiensten besteht. Zum einen

dies ein (linearer) live-IPTV-Dienst, der der isosynchronen Wiedergabe von verschiedenen live-TV-Sendern dient und bei dem kein Wiedergabeeinfluss des Nutzers gegeben

. Der Nutzer kann daher immer nur das gerade live transportierte Fernsehbild sehen. Zum anderen besteht „ XXXX TV" aus einem Videoabrufdienst in Form von „Catch-Up-TV", bei dem die Fernsehprogramme an zentraler Stelle im Netz der beschwerdeführenden Partei parallel zur live-Ausstrahlung aufgezeichnet werden und auf Anfrage der Nutzer als Videoabrufdienst abrufbar gemacht werden. Für den Nutzer bietet dies die Möglichkeit das Fernsehprogramm „anzuhalten" bzw. „einzufrieren" und nach einer beliebigen Pause (nicht mehr live) als Videostream wiederzugeben, wobei die Möglichkeit besteht, wieder zum (linearen) live-TV-Programm zu wechseln. Auch bietet dieser Videoabrufdienst die Möglichkeit „versäumte" TV-Sendungen eines gewissen Zeitraums als Video-on-Demand abzurufen und somit „nachzusehen". Die gleiche Videoabruf-Funktionalität steht hinter einer über selbigen Dienst der beschwerdeführenden Partei erbrachten Online-Videothek, in der Filme bzw. Serien als Video-on-Demand abgerufen werden können. In technischer Hinsicht

dies ein (linearer) live-IPTV-Dienst, der der isosynchronen Wiedergabe von verschiedenen live-TV-Sendern dient und bei dem kein Wiedergabeeinfluss des Nutzers gegeben

. Der Nutzer kann daher immer nur das gerade live transportierte Fernsehbild sehen. Zum anderen besteht „ römisch 40 TV" aus einem Videoabrufdienst in Form von „Catch-Up-TV", bei dem die Fernsehprogramme an zentraler Stelle im Netz der beschwerdeführenden Partei parallel zur live-Ausstrahlung aufgezeichnet werden und auf Anfrage der Nutzer als Videoabrufdienst abrufbar gemacht werden. Für den Nutzer bietet dies die Möglichkeit das Fernsehprogramm „anzuhalten" bzw. „einzufrieren" und nach einer beliebigen Pause (nicht mehr live) als Videostream wiederzugeben, wobei die Möglichkeit besteht, wieder zum (linearen) live-TV-Programm zu wechseln. Auch bietet dieser Videoabrufdienst die Möglichkeit „versäumte" TV-Sendungen eines gewissen Zeitraums als Video-on-Demand abzurufen und somit „nachzusehen". Die gleiche Videoabruf-Funktionalität steht hinter einer über selbigen Dienst der beschwerdeführenden Partei erbrachten Online-Videothek, in der Filme bzw. Serien als Video-on-Demand abgerufen werden können. In technischer Hinsicht

daher festzustellen, dass nur die Funktionalität des live-Fernsehens über einen linearen live-IPTV-Dienst (Multicast) bewerkstelligt wird; alle anderen Funktionalitäten von „ römisch 40 TV" („Catch-Up-TV", Videorecorder, „Nachholen" des Fernsehprogramms der letzten sieben Tage, Online-Videothek etc.) werden technisch über einen Videoabrufdienst (Unicast) realisiert. Die beschwerdeführende Partei priorisiert (optimiert) die Datenübertragung des Bündelproduktes „ XXXX TV" per p-bit Markierung in ihrem Netz gegenüber anderen Diensten, Anwendungen oder Inhalten, indem von der STB für die in „ XXXX TV“ enthaltenen Dienste auf dem Internetzugangsdienst des Endnutzers die notwendige Bandbreite exklusiv reserviert wird und diese für den „normalen" Internetzugang nicht mehr zur Verfügung steht. Diese Priorisierung bleibt für die Dauer der Verbindung der STB zum „ XXXX TV" Service bestehen. Die beschwerdeführende Partei unterscheidet dabei nicht zwischen den Einzeldiensten (lineares) live-TV und dem Videoabrufdienst („Catch-Up-TV" bzw. VoD); die Priorisierung wirkt auf beide Dienste.Die beschwerdeführende Partei priorisiert (optimiert) die Datenübertragung des Bündelproduktes „ römisch 40 TV" per p-bit Markierung in ihrem Netz gegenüber anderen Diensten, Anwendungen oder Inhalten, indem von der STB für die in „ römisch 40 TV“ enthaltenen Dienste auf dem Internetzugangsdienst des Endnutzers die notwendige Bandbreite exklusiv reserviert wird und diese für den „normalen" Internetzugang nicht mehr zur Verfügung steht. Diese Priorisierung bleibt für die Dauer der Verbindung der STB zum „ römisch 40 TV" Service bestehen. Die beschwerdeführende Partei unterscheidet dabei nicht zwischen den Einzeldiensten (lineares) live-TV und dem Videoabrufdienst („Catch-Up-TV" bzw. VoD); die Priorisierung wirkt auf beide Dienste. Dass das Anbot des Bündelproduktes „ XXXX TV" durch die beschwerdeführende Partei zu Nachteilen in der Verfügbarkeit bzw. der allgemeinen Qualität von Internet-Zugangsdiensten in ihrer Gesamtheit führte oder die beschwerdeführende Partei keine ausreichende Netzkapazität für das Produkt „ XXXX TV", zusätzlich zu ihren Internetzugangsdiensten, bereitstellen kann, konnte nicht festgestellt werden. Weiters konnte nicht festgestellt werden, dass das Produkt „ XXXX TV" als Ersatz für Internetzugangsdienste dienen kann.Dass das Anbot des Bündelproduktes „ römisch 40 TV" durch die beschwerdeführende Partei zu Nachteilen in der Verfügbarkeit bzw. der allgemeinen Qualität von Internet-Zugangsdiensten in ihrer Gesamtheit führte oder die beschwerdeführende Partei keine ausreichende Netzkapazität für das Produkt „ römisch 40 TV", zusätzlich zu ihren Internetzugangsdiensten, bereitstellen kann, konnte nicht festgestellt werden. Weiters konnte nicht festgestellt werden, dass das Produkt „ römisch 40 TV" als Ersatz für Internetzugangsdienste dienen kann. 1.2.4. Technische Aspekte von Videoabrufdiensten Allgemeine technische Aspekte von Videoabrufdiensten – Qualitätsaspekte Der Begriff „Videoabrufdienst"

so zu interpretieren, dass ein Nutzer A (beispielsweise der Anbieter eines Videoabrufdienstes) einem anderen Nutzer B (zB ein Endkunde des Anbieters des Videoabrufdienstes) ein Video (eine Video-Datei) zum Abruf über eine Datenverbindung bereitstellt. Das Ergebnis des Abrufs

, dass der Endnutzer B das Video konsumieren kann. Beim Abruf über einen IAS kommen in der Regel die Verfahren „Streaming" oder (seltener) „progressive Download" zur Anwendung. Für die Klassifizierung als Abrufdienst

unwesentlich, ob der Nutzer B das Video dauerhaft speichern kann oder möchte, ob die Wiedergabe des Videos unmittelbar nach Start der Übertragung oder erst zu einem späteren Zeitpunkt (gegebenenfalls mit Ende der Übertragung) stattfindet. Wesentlich dabei

, dass es sich beim Videoabrufdienst um einen Dienst handelt, bei dem der Nutzer bestimmt, welchen Inhalt er zu welchem Zeitpunkt abruft. Unter Video-on-Demand werden in Folge Videos auf Abruf verstanden, welche die oben angeführten Voraussetzungen erfüllen und über Online-Dienste heruntergeladen oder gestreamt werden können. Zu den kommerziellen Varianten von VoD zählen Subscription-Video-on-Demand (SVoD) und Transactional-Video-on-Demand (TVoD). Bei SVoD-Angeboten kann der Nutzer über ein Abonnement innerhalb eines festgelegten Zeitraums Videos per Streaming abrufen. Werden Videos nach der tatsächlichen Nutzung abgerechnet, so handelt es sich um TVoD. Die technische Optimierung

dabei in der Regel in Form einer Priorisierung bzw. Bevorzugung des Datenverkehrs der zu optimierenden Anwendung, Inhalte oder Dienste zu verstehen. Hierzu zählen also jene Formen der Optimierung wie Blockieren, Verlangsamen, Verändern, Einschränken, Stören, Verschlechtern oder Diskriminieren von Anwendungen. Im Falle von Knappheit können sich Ressourcen wie „kommunizierende Gefäße" verhalten, dh eine positive Diskriminierung einer Anwendung (Priorisierung)

in der Regel mit einer negativen Diskriminierung einer anderen Anwendung verbunden. Der Begriff „Qualitätsniveau eines Internetzugangsdienstes"

auf die notwendige Qualität für die Erbringung eines Videoabrufdiensts zu beziehen. Als Internetzugangsdienst wird ein in Übereinstimmung mit der TSM-VO betriebener Dienst verstanden, also ein Dienst der als „best-effort" Service verstanden wird, bei dem grundsätzlich keine Bevorzugung von bestimmtem Datenverkehr erfolgt, sondern alle Datenpakete grundsätzlich gleichberechtigt übertragen werden. Möglichkeiten der technischen Erbringung eines Videoabrufdienstes Möchte man Daten (wie zB ein Video) elektronisch von einem Ort A an einen Ort B übertragen, so muss der Übertragungskanal zwischen A und B den mit der Anwendung in Zusammenhang stehenden Anforderungen genügen. Unterschiedliche Auflösungen, rasche Schnittfolgen, verschiedene Bildqualitäten und Kodierverfahren benötigen dabei unterschiedliche Videobandbreiten. Erfüllt der Übertragungskanal die an ihn gestellten Anforderungen nicht, so kann die Videodatei nicht mit der zuvor definierten Qualität übertragen werden: So können beispielsweise Übertragungsfehler zu Artefakten führen oder können zu geringe Bandbreiten zu längeren Pufferzeiten oder zu Unterbrechungen führen. Im schlimmsten Fall – wenn die Verbindung unterbrochen wird und eine Wiederherstellung nicht gelingt – kann der Dienst überhaupt nicht erbracht werden. Möchte ein Anbieter von Videoabrufdiensten sicherstellen, dass die Anforderungen der Anwendung und die Möglichkeiten des Übertragungskanals in Einklang stehen, so bieten sich aus technischer Sicht grundsätzlich zwei Möglichkeiten:

Keine Anpassung der Anwendung an den Übertragungskanal
Anpassung der Anwendung an den Übertragungskanal Betrachtet man die erste Möglichkeit, dass also keine Anpassung der Anwendung an den Übertragungskanal stattfindet, so können mehrere Varianten in Betracht gezogen werden um den Videoabrufdienst optimal zur Verfügung zu stellen. Das bedeutet, dass man den Übertragungskanal in seinen Übertragungseigenschaften möglichst stabil zu halten versucht, da die Anwendung selbst auf Veränderungen des Übertragungskanals eben nicht reagieren kann. In Frage kommen beispielsweise folgende Möglichkeiten:
Nutzung eines eigenen, physisch getrennten Zugangsnetzes für den Videoabrufdienst: diese Variante entspricht der technischen Lösung bei klassischer Rundfunkverteilung, beispielsweise den (historischen) Kabel-TV-Verteilnetzen, die ursprünglich ausschließlich zu Zwecken der Verteilung von TV-Signalen konzipiert und errichtet wurden.
Reservierung von dedizierter Übertragungskapazität auf einem physischen Zugangsnetz, das auch von anderen Anwendungen genutzt wird: diese Variante entspricht beispielsweise den Zugangsnetzen der Kabel-TV-Anbieter, wie sie heute in Verwendung stehen, nämlich als universelles Zugangsnetz für unterschiedliche Dienste wie TV, VoD, Radio, Internetzugang und Telefonie, für die jeweils dedizierte Kapazitäten geschaffen werden können, beispielsweise indem bestimmte Frequenzbereiche (Kanäle) einzelnen Anwendungen zugeordnet werden. Der grundsätzlich gleiche Zugang, freilich vor dem Hintergrund anderer technischer Notwendigkeiten, wird beispielsweise auch von der beschwerdeführenden Partei für den zu beurteilenden Videoabrufdienst insofern genutzt, als dort eine dedizierte Übertragungskapazität auf der Teilnehmeranschlussleitung (bzw. am verwendeten Breitband-DSL-System) zur Verfügung gestellt wird. Betrachtet man die zweite Möglichkeit, nämlich die Anpassung der Anwendung an den Übertragungskanal, so handelt es sich um eine prinzipiell andere Herangehensweise, da der Übertragungskanal in seinen Eigenschaften als gegeben betrachtet wird und die Anwendung mit technischen Methoden insofern darauf reagiert, als die zu übertragenden Daten (bzw. der Datenstrom) – den jeweils am Übertragungskanal auftretenden Verhältnissen entsprechend – adaptiert werden.
Einsatz hochwertiger Codierungs- und Komprimierungsverfahren: Mit diesen Methoden wird angestrebt, dass die Anwendung auch mit niedrigen Bitraten genutzt werden kann und möglichst tolerant und robust gegenüber den wechselnden Bedingungen am Übertragungskanal

. 4. Einsatz adaptiver Technologien: Die Verwendung eines einzelnen Komprimierungsverfahrens wie die Verwendung einer festen Bitrate

aus technischer Sicht suboptimal bzw. ineffizient. Unterschiedliche Bildinhalte können unterschiedlich effizient komprimiert werden und benötigen damit bei gleicher Qualität unterschiedlich hohe Bitraten (zB benötigen Cartoons aufgrund geringen Bildrauschens und großer homogener Flächen mit geringer Bewegung eine deutlich geringere Bitrate als schnell geschnittene Action-Szenen). Je nach freier Wahl des Endgeräts können höhere Bitraten eine Verbesserung der Bildqualität bewirken oder auch nicht. Nicht zuletzt haben Endkunden deutlich unterschiedlich leistungsfähige Breitbandzugänge. Eine „one-fits-for-all"-Lösung würde bei breitbandigen Anschlüssen zu einer unnötig schlechten Übertragungsqualität führen – zB HD Auflösung obwohl UHD (Ultra-High-Density, auch „4K") möglich wäre. Adaptive Übertragungstechnologien sorgen also dafür, dass mit minimalen Ressourcen (am Übertragungskanal) eine optimierte Übertragungsqualität für die Anwendung geschaffen werden kann. Stand der Technik bei adaptiven Technologien Ein Videoabrufdienst der einfachsten Art würde ein Video lediglich als eine Datei mit einer vordefinierten Qualität bereitstellen. Beim Abruf würde dieses Video über den Zugangsdienst übertragen werden. Derartige, in der Vergangenheit zum Einsatz gebrachte, technisch einfache Lösungen verwenden dazu RTP (Real-Time Transport Protocol), ein auf UDP (User Datagram Protocol) aufbauendes Übertragungsprotokoll. Heute wird fast ausschließlich HTTPS zur Übertragung eingesetzt. Letzteres Protokoll hat mehrere Vorteile (zB bessere Unterstützung bei Firewalls), insbesondere aber ermöglicht es die verfügbare Bandbreite zu erkennen und bildet damit eine Grundlage für adaptives Streaming bei dem die Bandbreite (und weitere Übertragungsparameter) an die Rahmenbedingungen angepasst wird. Das Ergebnis einer damit optimierten Lösung

, dass mit sehr kurzen Pufferzeiten ein schneller Start der Wiedergabe in hoher Qualität ermöglicht wird, sowohl bei schnellen wie auch bei langsamen Verbindungen. Videos werden beim Anbieter in unterschiedlichen Qualitäten/Formaten bereitgehalten. Während der Wiedergabe wird laufend die Bandbreite des Übertragungskanals kontrolliert (anhand der Rückmeldungen des Clients bzw. der Auslastung des Servers). Das Video wird vom Client nicht als eine „große Datei" abgerufen, sondern in vielen kleinen Segmenten (sogenannte „Chunks"). Mit jedem Chunk kann die Qualität an geänderte Verhältnisse am Übertragungskanal angepasst werden. Bei sehr guter Anbindung (zB hochbitratiger Glasfaseranschluss) wird die Auswahl eher statisch und vor allem durch die Anforderungen/Möglichkeiten der Endgeräte (Fire TV, Chromecast, Apple TV, Smartphone, Tablet, etc) definiert sein, bei stark variablen Verhältnissen (zB Mobilfunkanbindung während einer Zugfahrt) hingegen wesentlich durch die Eigenschaften der Anbindung. Einzelne Anbieter gehen dabei so weit, dass sie für jeden einzelnen Filmtitel die jeweils optimalen Bandbreiteneinstellungen festlegen. Zur technischen Realisierung von „ XXXX TV“Zur technischen Realisierung von „ römisch 40 TV“ Die beschwerdeführende Partei beschreibt in ihren Angaben zu „ XXXX TV“ das konkrete von ihr gewählte technische Setting für die Erbringung des Bündeldienstes „ XXXX TV“. Aus der Wahl dieser technischen Realisierung durch die beschwerdeführende Partei ergeben sich einhergehende Randbedingungen (bzw. Einschränkungen) technischer Natur.Die beschwerdeführende Partei beschreibt in ihren Angaben zu „ römisch 40 TV“ das konkrete von ihr gewählte technische Setting für die Erbringung des Bündeldienstes „ römisch 40 TV“. Aus der Wahl dieser technischen Realisierung durch die beschwerdeführende Partei ergeben sich einhergehende Randbedingungen (bzw. Einschränkungen) technischer Natur. Als Möglichkeit zur Erbringung eines Videoabrufdienstes wendet die beschwerdeführende Partei die Variante „Keine Anpassung der Anwendung an den Übertragungskanal" an und stellt das Funktionieren des Videoabrufdienstes durch Priorisierung dessen Datenverkehrs sicher. In technischer Hinsicht wäre es für die beschwerdeführende Partei realisierbar, die Anwendung anderer Übertragungsprotokolle (wie zB TCP) oder die Verwendung von Methoden mit adaptiver Datenrate – beides bei gleichzeitigem Entfall der Bandbreitenreservierung (Priorisierung) –, wenngleich dies auch mit Aufwänden hinsichtlich der technisch notwenigen Änderungen verbunden wäre. Die derzeitige Notwendigkeit einer Optimierung dieses Videoabrufdienstes

jedoch nicht in technisch-objektiver Hinsicht gegeben, sondern

letztlich nur der von der beschwerdeführenden Partei selbst gewählten technischen Lösung in ihrem Netz geschuldet. Dass die Beendigung der Priorisierung des Videoabrufdienstes innerhalb von „ XXXX TV" bei der Datenübertragung zwangsläufig zu einer für den Kunden spürbaren Verschlechterung der über diesen Videoabrufdienst ausgegebenen Bild- bzw. Videoqualität führt, kann nicht festgestellt werden.Dass die Beendigung der Priorisierung des Videoabrufdienstes innerhalb von „ römisch 40 TV" bei der Datenübertragung zwangsläufig zu einer für den Kunden spürbaren Verschlechterung der über diesen Videoabrufdienst ausgegebenen Bild- bzw. Videoqualität führt, kann nicht festgestellt werden. Kommerzieller Produktumfang von „ XXXX TV"Kommerzieller Produktumfang von „ römisch 40 TV" „ XXXX TV" kann nur in Verbindung (also gebündelt) mit einem Festnetz-Internet Anschluss der beschwerdeführenden Partei bezogen werden (Pure Bundling). „ XXXX TV" gibt es demnach als Kombi-Produkt mit Internetanschlüssen unterschiedlicher Bandbreiten); die kleinste Bandbreite beträgt XXXX Mbit/s (downstream, Stand Juni 2017) und umfasst bereits den Zugang zu HD Sendern.„ römisch 40 TV" kann nur in Verbindung (also gebündelt) mit einem Festnetz-Internet Anschluss der beschwerdeführenden Partei bezogen werden (Pure Bundling). „ römisch 40 TV" gibt es demnach als Kombi-Produkt mit Internetanschlüssen unterschiedlicher Bandbreiten); die kleinste Bandbreite beträgt römisch 40 Mbit/s (downstream, Stand Juni 2017) und umfasst bereits den Zugang zu HD Sendern. Grundsätzlich hat der dargebotene Inhalt, unabhängig davon, ob er in SD, HD oder Ultra-HD Auflösung übertragen wird, Auswirkungen auf die Bandbreitenerfordernisse: Sich rasch ändernde Szenen, schnell geschnittene Filme oder Sportereignisse werden deutlich höhere Übertragungsanforderungen mit sich bringen als langsam geschnittene Landschaftsaufnahmen. In dieser Hinsicht bietet „ XXXX TV" ein durchmischtes Programm an, das keine speziellen Anforderungen aufweist. Konkret umfasst das Angebot von „ XXXX TV" derzeit ca. 7500 Filme und Serien und gliedert sich in verschiedene Genres.Grundsätzlich hat der dargebotene Inhalt, unabhängig davon, ob er in SD, HD oder Ultra-HD Auflösung übertragen wird, Auswirkungen auf die Bandbreitenerfordernisse: Sich rasch ändernde Szenen, schnell geschnittene Filme oder Sportereignisse werden deutlich höhere Übertragungsanforderungen mit sich bringen als langsam geschnittene Landschaftsaufnahmen. In dieser Hinsicht bietet „ römisch 40 TV" ein durchmischtes Programm an, das keine speziellen Anforderungen aufweist. Konkret umfasst das Angebot von „ römisch 40 TV" derzeit ca. 7500 Filme und Serien und gliedert sich in verschiedene Genres. Als minimale Bandbreite, die für den Konsum eines HD-Films zur Verfügung stehen muss, nennt die beschwerdeführende Partei XXXX bzw. XXXX Mbit/s. Fällt die Übertragungsleistung zurück, kann der Film auf die STB heruntergeladen und – nach kurzer Zeit aufgrund der erfolgenden Pufferung – angesehen werden. Für den Empfang von „ XXXX TV" wird pro Fernseher jeweils eine STB benötigt. Die Anzahl der Mediaboxen

mit fünf begrenzt; die Anzahl der Mediaboxen, die gleichzeitig genutzt werden können, hängt lediglich von der verfügbaren Bandbreite des Anschlusses und der Qualität der Übertragung (SD, HD) ab (Angaben der beschwerdeführenden Partei unter XXXX , 15.11.2017).Als minimale Bandbreite, die für den Konsum eines HD-Films zur Verfügung stehen muss, nennt die beschwerdeführende Partei römisch 40 bzw. römisch 40 Mbit/s. Fällt die Übertragungsleistung zurück, kann der Film auf die STB heruntergeladen und – nach kurzer Zeit aufgrund der erfolgenden Pufferung – angesehen werden. Für den Empfang von „ römisch 40 TV" wird pro Fernseher jeweils eine STB benötigt. Die Anzahl der Mediaboxen

mit fünf begrenzt; die Anzahl der Mediaboxen, die gleichzeitig genutzt werden können, hängt lediglich von der verfügbaren Bandbreite des Anschlusses und der Qualität der Übertragung (SD, HD) ab (Angaben der beschwerdeführenden Partei unter römisch 40 , 15.11.2017). Kommerzielle Beurteilung/Vergleichbare VoD-Dienste Als kommerzielles Beurteilungskriterium für das Vorliegen objektiver Umstände des Dienstes (iSd Dienstetypus) für eine Optimierung sind insbesondere andere, mit dem Videoabrufdienst in „ XXXX TV" vergleichbare Dienste relevant:Als kommerzielles Beurteilungskriterium für das Vorliegen objektiver Umstände des Dienstes (iSd Dienstetypus) für eine Optimierung sind insbesondere andere, mit dem Videoabrufdienst in „ römisch 40 TV" vergleichbare Dienste relevant: „ XXXX Now"

ein von der beschwerdeführenden Partei angebotener internetbasierter Streamingdienst, der neben linearem Fernsehen (auch in HD Qualität), eine Mediathek (sieben Tage Fernsehen nachsehen), eine Festplatte mit Speichermöglichkeit von bis zu 10 Stunden sowie eine VoD-Komponente einschließt. Eine Optimierung/Priorisierung des Datenverkehrs dieses Dienstes im Netz der beschwerdeführenden Partei konnte nicht festgestellt werden. Um den Dienst beziehen zu können, muss man zunächst Kunde der beschwerdeführenden Partei sein (nicht zwingend eines Festnetz-Internet-Produktes der beschwerdeführenden Partei). Die von diesem Dienst umfassten Serien und Filme werden kostenlos angeboten, es handelt sich also um einen SVoD-Dienst der um EUR 4,90 pro Monat (Stand: 15.11.2017) zu beziehen

und auch als Pre-Paid Produkt erworben werden kann. Das für das Streaming erforderliche Datenvolumen

im Preis nicht inkludiert. Als Mindestanforderung wird von der beschwerdeführenden Partei eine Datenrate von 500 Kbit/s angegeben – sie richtet sich aber nach Art des Endgerätes und bezogener Qualität. Auch „ XXXX Now" kann auf bis zu fünf Geräten genutzt werden, eine gleichzeitige Nutzung

aber (im Gegensatz zu „ XXXX TV") nur für einen Nutzer möglich. „ XXXX Now" kann über „Chromecast" Geräte oder andere Standards zur Bildübertragung auch am Fernseher genutzt werden.Um den Dienst beziehen zu können, muss man zunächst Kunde der beschwerdeführenden Partei sein (nicht zwingend eines Festnetz-Internet-Produktes der beschwerdeführenden Partei). Die von diesem Dienst umfassten Serien und Filme werden kostenlos angeboten, es handelt sich also um einen SVoD-Dienst der um EUR 4,90 pro Monat (Stand: 15.11.2017) zu beziehen

und auch als Pre-Paid Produkt erworben werden kann. Das für das Streaming erforderliche Datenvolumen

im Preis nicht inkludiert. Als Mindestanforderung wird von der beschwerdeführenden Partei eine Datenrate von 500 Kbit/s angegeben – sie richtet sich aber nach Art des Endgerätes und bezogener Qualität. Auch „ römisch 40 Now" kann auf bis zu fünf Geräten genutzt werden, eine gleichzeitige Nutzung

aber (im Gegensatz zu „ römisch 40 TV") nur für einen Nutzer möglich. „ römisch 40 Now" kann über „Chromecast" Geräte oder andere Standards zur Bildübertragung auch am Fernseher genutzt werden. Ein Unterschied in den Produkten „ XXXX Now" und „ XXXX TV" betreffend ihre Vermarktung, die Breite des Angebots, die Zielgruppe etc.

, dass diese zweite Produktlinie der beschwerdeführenden Partei sowohl im linearen Fernsehen wie auch in der VoD-Komponente (auch hier steht HD-Qualität zur Verfügung) ohne technische Bevorzugung (Priorisierung) wie sie bei „ XXXX TV" vorgenommen wird, auskommt. Nach den Angaben der beschwerdeführenden Partei auf der Webseite

auch mit diesem Produkt der Konsum von Inhalten in HD-Qualität auf Fernsehern möglich und Teil der Produktplatzierung. „ XXXX Now" stellt also ein Beispiel dafür dar, dass ein zu jenem von „ XXXX TV" vergleichbarerer Videoabrufdienst der beschwerdeführenden Partei auch konventionell, ohne Priorisierung über den Internetzugangsdienst (also in der Form der Anpassung der Anwendung an den Übertragungskanal) angeboten werden kann.Ein Unterschied in den Produkten „ römisch 40 Now" und „ römisch 40 TV" betreffend ihre Vermarktung, die Breite des Angebots, die Zielgruppe etc.

, dass diese zweite Produktlinie der beschwerdeführenden Partei sowohl im linearen Fernsehen wie auch in der VoD-Komponente (auch hier steht HD-Qualität zur Verfügung) ohne technische Bevorzugung (Priorisierung) wie sie bei „ römisch 40 TV" vorgenommen wird, auskommt. Nach den Angaben der beschwerdeführenden Partei auf der Webseite

auch mit diesem Produkt der Konsum von Inhalten in HD-Qualität auf Fernsehern möglich und Teil der Produktplatzierung. „ römisch 40 Now" stellt also ein Beispiel dafür dar, dass ein zu jenem von „ römisch 40 TV" vergleichbarerer Videoabrufdienst der beschwerdeführenden Partei auch konventionell, ohne Priorisierung über den Internetzugangsdienst (also in der Form der Anpassung der Anwendung an den Übertragungskanal) angeboten werden kann. Eine direktere Analyse von Substitutionsbeziehungen zwischen verschiedenen VoD-Produkten des Marktes gestaltet sich nicht nur deshalb schwierig, weil dafür die Eigenpreiselastizität zu ermitteln wäre (also die Frage zu beantworten wäre, wie sich die nachgefragte Menge nach dem eigenen Produkt im Fall einer hypothetischen Preiserhöhung verändert – dh wie viel der Nachfrage in Richtung anderer Produkte des Marktes abwandert), sondern auch ob des Umstandes, dass es sich beim „ XXXX TV" – VoD-Produkt um ein Bündelprodukt handelt, das für sich genommen am Markt nicht erhältlich

.Eine direktere Analyse von Substitutionsbeziehungen zwischen verschiedenen VoD-Produkten des Marktes gestaltet sich nicht nur deshalb schwierig, weil dafür die Eigenpreiselastizität zu ermitteln wäre (also die Frage zu beantworten wäre, wie sich die nachgefragte Menge nach dem eigenen Produkt im Fall einer hypothetischen Preiserhöhung verändert – dh wie viel der Nachfrage in Richtung anderer Produkte des Marktes abwandert), sondern auch ob des Umstandes, dass es sich beim „ römisch 40 TV" – VoD-Produkt um ein Bündelprodukt handelt, das für sich genommen am Markt nicht erhältlich

. Es gibt eine Fülle von Internet basierenden VoD-Angeboten, die unpriorisiert über den Internetzugangsdienst angeboten werden, inhaltlich ähnlich (breit) aufgestellt sind wie das VoD-Angebot in „ XXXX TV" und auch in der Qualität durchaus mit dem „ XXXX TV"-VoD-Produkt vergleichbar sind. Das Gros der Angebote

derart, dass sich die Anwendung jeweils an den Übertragungskanal anpasst bzw. zusätzliche qualitätsverbessernde Maßnahmen zum Einsatz kommen. Manche der Angebote, die mit dem VoD-Angebot von „ XXXX TV" im Wettbewerb stehen, bieten neben HD Qualität auch Videos in Ultra HD-Qualität bzw. 4K an, die technischen und kommerziellen Realisierungen (Abo oder Einzelbezahlung, Speicherung und/oder Miete, Serien, Genre-Fokus etc.) unterscheiden sich allerdings voneinander. Auch marktgängige VoD-Angebote von integrierten Betreibern („ XXXX Horizon Go", „ XXXX Now") werden nicht zwingend priorisiert. Eine Priorisierung für die Erbringung des Dienstes

kommerziell nicht objektiv notwendig.Es gibt eine Fülle von Internet basierenden VoD-Angeboten, die unpriorisiert über den Internetzugangsdienst angeboten werden, inhaltlich ähnlich (breit) aufgestellt sind wie das VoD-Angebot in „ römisch 40 TV" und auch in der Qualität durchaus mit dem „ römisch 40 TV"-VoD-Produkt vergleichbar sind. Das Gros der Angebote

derart, dass sich die Anwendung jeweils an den Übertragungskanal anpasst bzw. zusätzliche qualitätsverbessernde Maßnahmen zum Einsatz kommen. Manche der Angebote, die mit dem VoD-Angebot von „ römisch 40 TV" im Wettbewerb stehen, bieten neben HD Qualität auch Videos in Ultra HD-Qualität bzw. 4K an, die technischen und kommerziellen Realisierungen (Abo oder Einzelbezahlung, Speicherung und/oder Miete, Serien, Genre-Fokus etc.) unterscheiden sich allerdings voneinander. Auch marktgängige VoD-Angebote von integrierten Betreibern („ römisch 40 Horizon Go", „ römisch 40 Now") werden nicht zwingend priorisiert. Eine Priorisierung für die Erbringung des Dienstes

kommerziell nicht objektiv notwendig. Zusätzliche Schlüsse lassen sich aus der Akzeptanz durch den Kunden bzw. dem Marktergebnis dieser Produkte ziehen: Es gibt eine Reihe entsprechender Angebote auch von dritten Anbietern am Markt; diese Angebote liefern auch Hinweise zur Marktstellung des „ XXXX TV"-VoD-Produktes. Eine deutlich stärkere Position anderer – nicht priorisierter – Angebote bei breitem inhaltlichen und qualitativ vergleichbarem Angebot führt zu der Feststellung, dass diese Produkte mit dem VoD-Produkt von „ XXXX TV" im (erfolgreichen) Wettbewerb stehen, dass also eine Priorisierung für die Erbringung des Dienstes auch kommerziell nicht objektiv notwendig

.Es gibt eine Reihe entsprechender Angebote auch von dritten Anbietern am Markt; diese Angebote liefern auch Hinweise zur Marktstellung des „ römisch 40 TV"-VoD-Produktes. Eine deutlich stärkere Position anderer – nicht priorisierter – Angebote bei breitem inhaltlichen und qualitativ vergleichbarem Angebot führt zu der Feststellung, dass diese Produkte mit dem VoD-Produkt von „ römisch 40 TV" im (erfolgreichen) Wettbewerb stehen, dass also eine Priorisierung für die Erbringung des Dienstes auch kommerziell nicht objektiv notwendig

. In technischer Hinsicht gibt es grundsätzlich zwei Möglichkeiten die Anforderungen der Anwendung und die Möglichkeiten des Übertragungskanals in Übereinstimmung zu bringen: Entweder passt sich die Anwendung an den Übertragungskanal an oder sie passt sich dem Übertragungskanal nicht an,

also starr. Der von der beschwerdeführenden Partei realisierte Weg sieht keine flexible Anpassung der Anwendung an den Übertragungskanal vor. Die Notwendigkeit einer Priorisierung

der konkreten technischen Lösung im Netz der beschwerdeführenden Partei, nicht aber den objektiven technischen oder kommerziellen Umständen des Videoabrufdienstes per se, geschuldet. Es besteht daher keine objektive technische Notwendigkeit den von der beschwerdeführenden Partei im Rahmen von „ XXXX TV" erbrachten Videoabrufdienst (VoD-Dienst) zu optimieren (priorisieren), um ein bestimmtes, über jenes eines normalen Internetzugangsdienstes hinausgehendes Qualitätsniveau zu erfüllen und somit in technischer Hinsicht einen Spezialdienst notwendig zu machen.Es besteht daher keine objektive technische Notwendigkeit den von der beschwerdeführenden Partei im Rahmen von „ römisch 40 TV" erbrachten Videoabrufdienst (VoD-Dienst) zu optimieren (priorisieren), um ein bestimmtes, über jenes eines normalen Internetzugangsdienstes hinausgehendes Qualitätsniveau zu erfüllen und somit in technischer Hinsicht einen Spezialdienst notwendig zu machen. Auch in kommerzieller Hinsicht, dh vor dem Hintergrund des breiten Angebots an ähnlich gelagerten Diensten, die unpriorisiert (und erfolgreich) am Markt angeboten werden, besteht keine objektive Notwendigkeit einer technischen Optimierung des VoD-Dienstes im Produkt „ XXXX TV", zur Sicherstellung eines die übliche Qualität eines Internetzugangs übersteigenden Qualitätsniveaus.Auch in kommerzieller Hinsicht, dh vor dem Hintergrund des breiten Angebots an ähnlich gelagerten Diensten, die unpriorisiert (und erfolgreich) am Markt angeboten werden, besteht keine objektive Notwendigkeit einer technischen Optimierung des VoD-Dienstes im Produkt „ römisch 40 TV", zur Sicherstellung eines die übliche Qualität eines Internetzugangs übersteigenden Qualitätsniveaus. 1.3. Zur Trennung von IP-Verbindungen nach 24 Stunden Die beschwerdeführende Partei trennt IP-Verbindungen von Endnutzern in ihrem Fest- und Mobilnetz automatisch ohne Zutun des Endnutzers nach 24 Stunden. Dabei wird nicht darauf Rücksicht genommen, ob gerade ein Datentransfer stattfindet. Der Endnutzer muss nach dieser netzseitigen Trennung die Verbindung (automatisch oder manuell) neu aufbauen und erhält dabei in der Regel eine neue dynamische-öffentliche IPv4-Adresse zugewiesen (im Mobilnetz der beschwerdeführenden Partei nur bei Bezug von „ XXXX ").Die beschwerdeführende Partei trennt IP-Verbindungen von Endnutzern in ihrem Fest- und Mobilnetz automatisch ohne Zutun des Endnutzers nach 24 Stunden. Dabei wird nicht darauf Rücksicht genommen, ob gerade ein Datentransfer stattfindet. Der Endnutzer muss nach dieser netzseitigen Trennung die Verbindung (automatisch oder manuell) neu aufbauen und erhält dabei in der Regel eine neue dynamische-öffentliche IPv4-Adresse zugewiesen (im Mobilnetz der beschwerdeführenden Partei nur bei Bezug von „ römisch 40 "). Bei den (weitgehend bei Internetzugängen noch vorherrschenden) IPv4-Adressen kann im Allgemeinen zwischen dynamischen und statischen sowie zwischen öffentlichen und privaten IP-Adressen unterschieden werden. Dynamische IP-Adressen werden bei jeder (Wieder-)Herstellung einer IP-Verbindung vom ISP aus einem „IP Pool" in der Regel zufällig neu vergeben, während eine statische IP-Adresse immer demselben Endnutzer (Netzabschlusspunkt) permanent zugeteilt wird. Öffentliche IPv4-Adressen sind direkt und unmittelbar aus dem Internet erreichbar und bilden mit dem Endgerät, dem die IP-Adresse zugewiesen wird (in der Regel dessen Modem, Router oder ähnliches), einen direkt erreichbaren Abschlusspunkt des Internets. Private IP-Adressen sind nicht direkt aus dem Internet erreichbar; im Allgemeinen „teilen" sich hierbei grundsätzlich per „Net Adress Translation" (NAT) viele private IP-Adressen eine öffentliche IP-Adresse. Insbesondere Mobilfunkbetreiber setzen diese Technik ein, um einer möglichen Verknappung von öffentlichen IP-Adressen [diese sind weltweit in ihrer Anzahl mathematisch als 32-Bit-Adressen auf 232 Adressen (ca vier Milliarden) beschränkt] zu begegnen. Letztlich ergeben sich daher die Kombinationsmöglichkeiten einer dynamisch-öffentlichen, dynamisch-privaten sowie statisch-privaten und statisch-öffentlichen IPv4-Adresse. Der Nachteil der privaten IPv4-Adressen bei Internetzugängen für den Endnutzer

jener, dass eingehender Verkehr (Internet => Endnutzer) nur als „Antwort" einer Anfrage bzw. eines Verkehrs ausgehend vom Endnutzer ins Internet möglich

. Die Verbindung muss daher immer vom Endnutzer hinter der privaten IP-Adresse initiiert werden, eine „direkte" Erreichbarkeit des Endnutzers durch Dritte im Internet

nicht gegeben. Damit der Endnutzer selbst Dienste bzw. Inhalte (zB über einen selbst betriebenen Webserver) bereitstellen kann, benötigt der Endnutzer eine (zumindest) dynamisch-öffentliche IPv4-Adresse, die – vereinfacht gesagt – direkt an den beim Endnutzer befindlichen IP-Endgerät (zB LTE-Modem, DSL-Router etc.) des ISP „angelegt" wird. Der Endnutzer

so direkt aus dem Internet erreichbar und bildet selbst einen „Abschlusspunkt des Internets". Damit der Endnutzer an diesem „Abschlusspunkt" dauerhaft und ohne unbotmäßige Einschränkung selbst Dienste und Anwendungen bereitstellen kann, benötigt

🔗 Zur amtlichen Quelle

KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.

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RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum23.04.2020 GeschäftszahlW120 2183616-1 SpruchW120 2183616-1/29E im namen der republik Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter

Art 3

Artikel 3

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