RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum27.04.2020 GeschäftszahlW281 2224577-1 SpruchW281 2224577-1/11E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richter

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist

Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang: Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA) vom 12.09.2019, XXXX , wurde der Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen

§ 57Asyl

G nicht erteilt, gegen die BF

§ 10Abs. 2 Asyl

G iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung

§ 52Abs.

1 Z 1 FPG erlassen, festgestellt, dass die Abschiebung

§ 46

FPG nach Serbien zulässig ist,

§ 55Abs.

4 FPG eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt,

§ 18Abs.

2 Z 1 BFA-VG einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung aberkannt und

§ 53Abs. 1 i

Vm Abs. 2 Z 7 FPG ein für die Dauer von einem Jahr befristetes Einreiseverbot gegen die BF erlassen.Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA) vom 12.09.2019, römisch 40 , wurde der Beschwerdeführerin (im Folgenden: BF) ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen

Paragraph 57, AsylG nicht erteilt, gegen die BF

Paragraph 10, Absatz 2, AsylG in Verbindung mit Paragraph 9, BFA-VG eine Rückkehrentscheidung

Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, FPG erlassen, festgestellt, dass die Abschiebung

Paragraph 46, FPG nach Serbien zulässig ist,

Paragraph 55, Absatz 4, FPG eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht gewährt,

Paragraph 18, Absatz 2, Ziffer eins, BFA-VG einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung aberkannt und

Paragraph 53, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, Ziffer 7, FPG ein für die Dauer von einem Jahr befristetes Einreiseverbot gegen die BF erlassen. In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde vom 07.10.2019 brachte die BF unter anderem zusammengefasst vor, dass eine Erlassung einer Rückkehrentscheidung iVm einem Einreiseverbot unzulässig wäre und die belangte Behörde nach § 66 ff FPG vorzugehend gehabt hätte, da die BF begünstigte Drittstaatsangehörige iSd § 2 Abs. 4 Z 11 FPG sei. Ihr Ehemann, ein tschechischer Staatsbürger, habe von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht und hätte seit Oktober 2012 immer wieder in Österreich gearbeitet. Der Ausstellung einer Aufenthaltskarte komme nur delatorische Wirkung zu.In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde vom 07.10.2019 brachte die BF unter anderem zusammengefasst vor, dass eine Erlassung einer Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot unzulässig wäre und die belangte Behörde nach Paragraph 66, ff FPG vorzugehend gehabt hätte, da die BF begünstigte Drittstaatsangehörige iSd Paragraph 2, Absatz 4, Ziffer 11, FPG sei. Ihr Ehemann, ein tschechischer Staatsbürger, habe von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht und hätte seit Oktober 2012 immer wieder in Österreich gearbeitet. Der Ausstellung einer Aufenthaltskarte komme nur delatorische Wirkung zu. Mit der Beschwerde wurden folgende Unterlagen vorgelegt:

1. eine Einreichbestätigung der MA 35 vom 03.10.2019, aus der hervorgeht, dass XXXX am 03.10.2019 einen Antrag auf Ausstellung einer Anmeldebescheinigung (Arbeitnehmer) gestellt hat
2. eine Einreichbestätigung der MA 35 vom 03.10.2019, aus der hervorgeht, dass römisch 40 am 03.10.2019 einen Antrag auf Ausstellung einer Anmeldebescheinigung (Arbeitnehmer) gestellt hat
3. ein Versicherungsdatenauszug des XXXX vom 02.10.
4. ein Versicherungsdatenauszug des römisch 40 vom 02.10.2019
5. eine Kopie der österreichischen E-Card des XXXX
6. eine Kopie der österreichischen E-Card des römisch 40
7. eine Bestätigung des XXXX über die Anmeldung zur Sozialversicherung.
8. eine Bestätigung des römisch 40 über die Anmeldung zur Sozialversicherung. Das BFA legte die Beschwerde samt Verwaltungsakten mit Beschwerdevorlage vom 17.10.2019, eingelangt beim Bundesverwaltungsgericht am 21.10.2019, vor. Mit Beschluss des Geschäftsverteilungsausschusses vom 04.03.2020 wurde die gegenständliche Rechtssache einer neuen Gerichtsabteilung zugewiesen. Mit Urkundenvorlage vom 02.04.2020 legte die BF ihre serbische Heiratsurkunde vom 12.12.2018, eine Geburtsurkunde der BF, eine Kopie des Reisepasses von XXXX und ein Scheidungsurteil vom 22.08.2007 von XXXX und XXXX , vor.Mit Urkundenvorlage vom 02.04.2020 legte die BF ihre serbische Heiratsurkunde vom 12.12.2018, eine Geburtsurkunde der BF, eine Kopie des Reisepasses von römisch 40 und ein Scheidungsurteil vom 22.08.2007 von römisch 40 und römisch 40 , vor. Mit Schreiben vom 15.04.2020 forderte das Bundesverwaltungsgericht das BFA vor dem Hintergrund der im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen und diesbezüglichen erläuternden Ausführungen zur Stellungnahme auf. Mit Stellungnahme vom 21.04.2020 gab das BFA an, dass es zum Zeitpunkt seiner Entscheidung davon ausgegangen sei, dass sich der Ehemann der BF ständig in der Tschechischen Republik aufhalte und auch kein einziger Hinweis darauf gegeben gewesen sei, dass er jemals seine Freizügigkeit in Anspruch genommen habe. Anderenfalls wäre anstelle der Rückkehrentscheidung iVm Einreiseverbot ein Aufenthaltsverbot erlassen worden.Mit Stellungnahme vom 21.04.2020 gab das BFA an, dass es zum Zeitpunkt seiner Entscheidung davon ausgegangen sei, dass sich der Ehemann der BF ständig in der Tschechischen Republik aufhalte und auch kein einziger Hinweis darauf gegeben gewesen sei, dass er jemals seine Freizügigkeit in Anspruch genommen habe. Anderenfalls wäre anstelle der Rückkehrentscheidung in Verbindung mit Einreiseverbot ein Aufenthaltsverbot erlassen worden. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
9. Feststellungen: Die BF ist serbische Staatsbürgerin und am XXXX geboren. Ihre Identität steht fest.Die BF ist serbische Staatsbürgerin und am römisch 40 geboren. Ihre Identität steht fest. Die BF ist im Besitz eines serbischen Reisepasses mit Ausstellungsdatum 12.12.2018, gültig bis 12.12.2028 und eines serbischen Personalausweises mit Ausstellungsdatum 12.12.2018, gültig bis 12.12.
10. Die BF war nur während ihrer Anhaltung im PAZ von 11.09.2019 bis 19.09.2019 in Österreich gemeldet. Die BF ist mit dem tschechischen Staatsbürger XXXX seit 11.12.2018 verheiratet.Die BF ist mit dem tschechischen Staatsbürger römisch 40 seit 11.12.2018 verheiratet. Der Ehemann der BF weist folgende Versicherungszeiten (Versicherungsnummer: XXXX ) in Österreich auf:Der Ehemann der BF weist folgende Versicherungszeiten (Versicherungsnummer: römisch 40 ) in Österreich auf: 18.10.2012 bis 29.11.2012 als Arbeiter 30.04.2013 bis 08.05.2013 als Arbeiter 29.01.2018 bis 31.01.2018 als geringfügig Beschäftigter kürzer als ein Monat 07.02.2018 bis 16.02.2018 als geringfügig Beschäftigter kürzer als ein Monat 05.03.2018 bis 20.07.2018 als Arbeiter, XXXX05.03.2018 bis 20.07.2018 als Arbeiter, römisch 40 13.08.2018 bis 12.10.2018 als Arbeiter, XXXX13.08.2018 bis 12.10.2018 als Arbeiter, römisch 40 17.10.2018 bis 20.12.2018 als Arbeiter XXXX17.10.2018 bis 20.12.2018 als Arbeiter römisch 40 17.10.2018 bis 20.12.2018 BUAK-Schwerarbeiterbeschäftigungsgesetz 11.03.2019 bis 14.03.2019 als Arbeiter 18.03.2019 bis 05.04.2019 als Arbeiter XXXX18.03.2019 bis 05.04.2019 als Arbeiter römisch 40 Ab 02.10.2019 wurde der Ehemann der BF von der XXXX bei der Sozialversicherung angemeldet. Am 03.10.2019 stellte er einen Antrag auf Ausstellung einer Anmeldebescheinigung (Arbeitnehmer). Er war immer wieder in Österreich aufhältig um zu arbeiten.Ab 02.10.2019 wurde der Ehemann der BF von der römisch 40 bei der Sozialversicherung angemeldet. Am 03.10.2019 stellte er einen Antrag auf Ausstellung einer Anmeldebescheinigung (Arbeitnehmer). Er war immer wieder in Österreich aufhältig um zu arbeiten. Der Ehemann der BF war von 27.11.2018 bis 12.09.2019, von 01.10.2019 bis dato in Österreich mit Hauptwohnsitz gemeldet.
11. Beweiswürdigung: Die Feststellungen zur Person der BF ergeben sich aus der unbedenklichen Aktenlage, insbesondere aus der im Akt befindlichen Kopie eines Reisepasses (AS 143) und eines Personalausweises (AF 139). Die Feststellungen zur Meldung der BF im Bundesgebiet ergeben sich aus einer Abfrage des Zentralen Melderegisters der Republik vom 12.03.
12. Die Feststellungen zur Ehe der BF ergeben sich aus der am 02.04.2020 vorgelegten serbischen Heiratsurkunde vom 12.12.2018, die eine Eheschließung mit XXXX am 11.12.2018 ausweist und eine ebenfalls am 02.04.2020 vorgelegten Geburtsurkunde der BF, die unter Pkt. 10 die Eintragung "MAR 11 12 2018 XXXX " ausweist. Die Feststellung, dass der Ehemann der BF tschechischer Staatsbürger ist ergibt sich aus einer mit 02.04.2020 vorgelegten Kopie seines tschechischen Reisepasses.Die Feststellungen zur Ehe der BF ergeben sich aus der am 02.04.2020 vorgelegten serbischen Heiratsurkunde vom 12.12.2018, die eine Eheschließung mit römisch 40 am 11.12.2018 ausweist und eine ebenfalls am 02.04.2020 vorgelegten Geburtsurkunde der BF, die unter Pkt. 10 die Eintragung "MAR 11 12 2018 römisch 40 " ausweist. Die Feststellung, dass der Ehemann der BF tschechischer Staatsbürger ist ergibt sich aus einer mit 02.04.2020 vorgelegten Kopie seines tschechischen Reisepasses. Die Feststellungen zu den Versicherungszeiten des Ehemannes der BF ergeben sich aus dem mit Beschwerde vorgelegten Versicherungsdatenauszug (AS 367 bis 370). Die Feststellung, dass der Ehemann der BF ab 02.10.2019 zur Sozialversicherung angemeldet wurde, ergibt sich aus der mit der Beschwerde vorgelegten Unterlage einer Bestätigung über die Anmeldung zur Sozialversicherung (AS 375). Die Feststellung über den Antrag auf Ausstellung einer Anmeldebescheinigung (Arbeitnehmer) ergibt aus der mit der Beschwerde vorgelegten Unterlage über die Einreichbestätigung der MA 35 vom 03.10.2019 (AS 365) und einer aktuellen Abfrage im Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister vom 24.04.
13. Die Feststellung, dass er in Österreich aufhältig war um zu arbeiten ergeben sich ebenfalls aus der Bestätigung über die Anmeldung zur Sozialversicherung (AS 375) und der Einreichbestätigung der MA 35 vom 03.10.2019 (AS 365). Die Feststellungen zur Meldung des Ehemanns der BF ergeben sich aus einer Abfrage des Zentralen Melderegisters der Republik vom 06.04.
15. Rechtliche Beurteilung: 3.1

§ 9Abs.

2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG) und § 7 Abs. 1 Z 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA.3.1

Paragraph 9, Absatz 2, des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG) und Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA. Da sich die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.

§ 6des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVw

GG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Paragraph 6, des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

§ 17Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (Vw

GVG) sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden

Art. 130Abs.

1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Paragraph 17, Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden

Artikel 130

, Absatz eins, Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§§ 16Abs. 6 und 18 Abs. 7 BFA-VG sind die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 Vw

GVG nicht anwendbar.

Paragraphen 16, Absatz 6 und 18 Absatz 7, BFA-VG sind die Paragraphen 13, Absatz 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anwendbar.

§ 28Abs. 2 Vw

GVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden

Art. 130Abs.

1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden

Artikel 130

, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Ziffer eins,) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Ziffer 2,).

§ 28Abs. 5 Vw

GVG sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen, wenn das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid aufhebt.

Paragraph 28, Absatz 5, VwGVG sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen, wenn das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid aufhebt. 3.

1. Zu A) 3.2.
2. Anzuwendende Rechtslage: 3.2.1.
3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG) BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 27/2020, lauten (auszugsweise):3.2.1.
4. Die maßgeblichen Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG) Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 100 aus 2005, zuletzt geändert durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 27 aus 2020,, lauten (auszugsweise): § 2 FPG lautet (auszugsweise):Paragraph 2, FPG lautet (auszugsweise): "Begriffsbestimmungen §
5. ...Paragraph 2, ...

§§ 51, 52, 53 und 54 zu, solange die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind.Paragraph 55,

Paragraphen 51, 52, 53 und 54 zu, solange die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind.

§§ 51Abs.

3 und 54 Abs. 6 oder aus besonderem Anlass wie insbesondere Kenntnis der Behörde vom Tod des unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgers oder einer Scheidung überprüft werden.

Paragraphen 51, Absatz 3 und 54 Absatz 6, oder aus besonderem Anlass wie insbesondere Kenntnis der Behörde vom Tod des unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgers oder einer Scheidung überprüft werden.

§§ 51

, 52 und 54 nicht, weil eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit vorliegt, die Nachweise nach § 53 Abs. 2 oder § 54 Abs. 2 nicht erbracht werden oder die Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr vorliegen, hat die Behörde den Betroffenen hievon schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl ist unverzüglich, spätestens jedoch gleichzeitig mit der Mitteilung an den Antragsteller, zu befassen. Dies gilt nicht in einem Fall

§ 54Abs.

7. Während eines Verfahrens zur Aufenthaltsbeendigung ist der Ablauf der Frist

§ 8VwGVG gehemmt.

Paragraphen 51, 52 und 54 nicht, weil eine Gefährdung aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit vorliegt, die Nachweise nach Paragraph 53, Absatz 2, oder Paragraph 54, Absatz 2, nicht erbracht werden oder die Voraussetzungen für dieses Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr vorliegen, hat die Behörde den Betroffenen hievon schriftlich in Kenntnis zu setzen und ihm mitzuteilen, dass das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl hinsichtlich einer möglichen Aufenthaltsbeendigung befasst wurde. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl ist unverzüglich, spätestens jedoch gleichzeitig mit der Mitteilung an den Antragsteller, zu befassen. Dies gilt nicht in einem Fall

Paragraph 54, Absatz 7, Während eines Verfahrens zur Aufenthaltsbeendigung ist der Ablauf der Frist

Paragraph 8, VwGVG gehemmt.

§ 2Abs. 4 Z 11 i

Vm Z 15 FPG, dass der Ehemann der BF in Österreich sein aufgrund der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG, ABl. L 158 vom 30.4.2004, S. 77, (Freizügigkeitsrichtlinie) zukommendes unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in Anspruch genommen hätte (vgl. VwGH 22.08.2019, Ra 2019/21/0162).Im vorliegende Fall ist zu prüfen, ob der BF die Eigenschaft als begünstigte Drittstaatsangehörige zukommt. Voraussetzung für die Erlangung dieser Rechtsstellung, bei der dann die Erlassung einer Rückkehrentscheidung und eines Einreiseverbotes jedenfalls unzulässig gewesen wären vergleiche dazu VwGH 13.11.2018, Ra 2018/21/0103, Rn. 10, mit dem Hinweis auf VwGH 31.8.2017, Ra 2017/21/0133, Rn. 7, mwN), wäre in der vorliegenden Konstellation

Paragraph 2, Absatz 4, Ziffer 11, in Verbindung mit Ziffer 15, FPG, dass der Ehemann der BF in Österreich sein aufgrund der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG, Amtsblatt L 158 vom 30.4.2004, S. 77, (Freizügigkeitsrichtlinie) zukommendes unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in Anspruch genommen hätte vergleiche VwGH 22.08.2019, Ra 2019/21/0162). Die Freizügigkeitsrichtlinie stellt einen bedeutsamen Rechtsakt zur Erleichterung der Ausübung der unionsrechtlichen Freizügigkeit dar und bewirkt eine erhebliche Vereinheitlichung und Vereinfachung der Aufenthaltsrechte. Die Einreise- und Aufenthaltsrechte aller Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen werden durch die genannte Richtlinie umfassend geregelt (vgl. Calliess/Ruffert, EUV/AEUV4, Artikel 45 AEUV Rn. 81). Die Unionsbürger können sich

Artikel 6

Freizügigkeitsrichtlinie drei Monate in einem Mitgliedstaat aufhalten und brauchen lediglich im Besitz eines gültigen Personalausweises oder Passes zu sein. Bei einem Aufenthalt von über drei Monaten ist das Aufenthaltsrecht jedoch an bestimmte Bedingungen geknüpft: Die Unionsbürger müssen Arbeitnehmer oder Selbständige sein oder aus anderen Quellen als der eigenen Erwerbstätigkeit im Aufenthaltsstaat über ausreichende Existenzmittel für sich und ihre Familienangehörigen verfügen, damit sie keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaates in Anspruch nehmen müssen, und über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen (vgl. Calliess/Ruffert, aaO, Artikel 21 AEUV Rn. 24; vgl. auch VwGH 23.02.2012, 2010/22/0011). Auch wenn sich zuletzt die Judikatur des EuGH zur Freizügigkeit allgemein und insbesondere zur Freizügigkeitsrichtlinie verdichtet hat, liegt bislang noch keine Aussage vor, für welchen Zeitraum etwa das Freizügigkeitsrecht in einem zweiten Mitgliedstaat "mindestens" ausgeübt worden sein muss, um im Falle der Rückwanderung in den eigenen Mitgliedstaat in den Genuss der (abgeleiteten) Freizügigkeitsrechte für begünstigte drittstaatsangehörige Angehörige zu gelangen. Der Gesamtsystematik, der Freizügigkeitsrichtlinie (vgl. deren Artikel 6 und 7) und auch den Umständen der bisher vom EuGH behandelten Fälle folgend müsste eine derartige Mindestaufenthaltsgrenze mit drei Monaten angenommen werden. Mit der Novelle BGBl I 2009/122 wurde die Inanspruchnahme des Aufenthaltsrechts über § 2 Abs. 4 Z 11 FPG in die Legaldefinition übernommen. Darüber hinaus scheint es auch erforderlich, dass ein grenzüberschreitender Bezug (iS einer Anknüpfung an zumindest zwei Mitgliedstaaten) aktuell vorliegen muss. Eine historische (bereits abgeschlossene; keinen Bezug zum derzeitigen Familienleben mit dem Angehörigen habende) Freizügigkeitsinanspruchnahme kann demgemäß nicht ausreichen. Ohne diese logisch erscheinende Einschränkung käme man zu dem - absurden - Ergebnis, dass etwa ein kurzfristiger Urlaub, ein Transit oder eine noch so geringfügige Dienstleistungsinanspruchnahme (etwa die Darreichung eines Cappuccino) in einem anderen Mitgliedstaat ausreichen könnte, um durch diese bereits abgeschlossene "Inanspruchnahme der Freizügigkeit" (im Beispielsfall passive Dienstleistungsfreiheit) ein wesentlich günstigeres Nachzugsrecht für begünstigte drittstaatsangehörige Angehörige zu bewirken (vgl. Szymanski in Schrefler-König/Szymanski, Fremdenpolizei- und Asylrecht § 2 FPG 2005 Anmerkung 23 (Stand 1.12.2017, rdb.at).Die Freizügigkeitsrichtlinie stellt einen bedeutsamen Rechtsakt zur Erleichterung der Ausübung der unionsrechtlichen Freizügigkeit dar und bewirkt eine erhebliche Vereinheitlichung und Vereinfachung der Aufenthaltsrechte. Die Einreise- und Aufenthaltsrechte aller Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen werden durch die genannte Richtlinie umfassend geregelt vergleiche Calliess/Ruffert, EUV/AEUV4, Artikel 45 AEUV Rn. 81). Die Unionsbürger können sich

Artikel 6

Freizügigkeitsrichtlinie drei Monate in einem Mitgliedstaat aufhalten und brauchen lediglich im Besitz eines gültigen Personalausweises oder Passes zu sein. Bei einem Aufenthalt von über drei Monaten ist das Aufenthaltsrecht jedoch an bestimmte Bedingungen geknüpft: Die Unionsbürger müssen Arbeitnehmer oder Selbständige sein oder aus anderen Quellen als der eigenen Erwerbstätigkeit im Aufenthaltsstaat über ausreichende Existenzmittel für sich und ihre Familienangehörigen verfügen, damit sie keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaates in Anspruch nehmen müssen, und über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen vergleiche Calliess/Ruffert, aaO, Artikel 21 AEUV Rn. 24; vergleiche auch VwGH 23.02.2012, 2010/22/0011). Auch wenn sich zuletzt die Judikatur des EuGH zur Freizügigkeit allgemein und insbesondere zur Freizügigkeitsrichtlinie verdichtet hat, liegt bislang noch keine Aussage vor, für welchen Zeitraum etwa das Freizügigkeitsrecht in einem zweiten Mitgliedstaat "mindestens" ausgeübt worden sein muss, um im Falle der Rückwanderung in den eigenen Mitgliedstaat in den Genuss der (abgeleiteten) Freizügigkeitsrechte für begünstigte drittstaatsangehörige Angehörige zu gelangen. Der Gesamtsystematik, der Freizügigkeitsrichtlinie vergleiche deren Artikel 6 und 7) und auch den Umständen der bisher vom EuGH behandelten Fälle folgend müsste eine derartige Mindestaufenthaltsgrenze mit drei Monaten angenommen werden. Mit der Novelle BGBl römisch eins 2009/122 wurde die Inanspruchnahme des Aufenthaltsrechts über Paragraph 2, Absatz 4, Ziffer 11, FPG in die Legaldefinition übernommen. Darüber hinaus scheint es auch erforderlich, dass ein grenzüberschreitender Bezug (iS einer Anknüpfung an zumindest zwei Mitgliedstaaten) aktuell vorliegen muss. Eine historische (bereits abgeschlossene; keinen Bezug zum derzeitigen Familienleben mit dem Angehörigen habende) Freizügigkeitsinanspruchnahme kann demgemäß nicht ausreichen. Ohne diese logisch erscheinende Einschränkung käme man zu dem - absurden - Ergebnis, dass etwa ein kurzfristiger Urlaub, ein Transit oder eine noch so geringfügige Dienstleistungsinanspruchnahme (etwa die Darreichung eines Cappuccino) in einem anderen Mitgliedstaat ausreichen könnte, um durch diese bereits abgeschlossene "Inanspruchnahme der Freizügigkeit" (im Beispielsfall passive Dienstleistungsfreiheit) ein wesentlich günstigeres Nachzugsrecht für begünstigte drittstaatsangehörige Angehörige zu bewirken vergleiche Szymanski in Schrefler-König/Szymanski, Fremdenpolizei- und Asylrecht Paragraph 2, FPG 2005 Anmerkung 23 (Stand 1.12.2017, rdb.at). Für die Inanspruchnahme des "Rechts auf Freizügigkeit" (nunmehr "unionsrechtliches Aufenthaltsrecht") genügt es, dass sich der Unionsbürger in Österreich aufhält. Selbst im Fall einer Niederlassung in Österreich von Geburt an (ohne jegliche Reisebewegung) wäre er als Unionsbürger zu bezeichnen, der sein "Recht auf Freizügigkeit" in Anspruch genommen hat (VwGH

2. 2009, 2008/22/0733). Schon in seinem Erkenntnis vom
3. Oktober 2007, B 1462/06, hat der Verfassungsgerichtshof festgehalten, dass das - in § 2 Abs. 1 Z 14 NAG definierte - "Recht auf Freizügigkeit" nicht nur das Recht eines EWR-Bürgers, sich in Österreich niederzulassen, sondern auch die Ausübung aller Freiheiten nach dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Artikel 18 und 39 ff. EG, nunmehr Artikel 21 und 45 ff. AEUV) umfasst. Das Freizügigkeitsrecht muss hiefür jedoch mit einer gewissen Nachhaltigkeit ausgeübt worden sein (vgl. VwGH 29.9.2011, 2009/21/0386; VwGH 19.12.2017, Ra 2017/09/0034).Schon in seinem Erkenntnis vom
4. Oktober 2007, B 1462/06, hat der Verfassungsgerichtshof festgehalten, dass das - in Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 14, NAG definierte - "Recht auf Freizügigkeit" nicht nur das Recht eines EWR-Bürgers, sich in Österreich niederzulassen, sondern auch die Ausübung aller Freiheiten nach dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Artikel 18 und 39 ff. EG, nunmehr Artikel 21 und 45 ff. AEUV) umfasst. Das Freizügigkeitsrecht muss hiefür jedoch mit einer gewissen Nachhaltigkeit ausgeübt worden sein vergleiche VwGH 29.9.2011, 2009/21/0386; VwGH 19.12.2017, Ra 2017/09/0034). Der Ehemann der BF ist tschechischer Staatsbürger und war insbesondere in den Jahren 2018 und 2019 immer wieder in Österreich beschäftigt: von 05.03.2018 bis 20.07.2018, somit über vier Monate durchgehend; von 13.08.2018 bis 12.10.2018, somit fast zwei Monate durchgehend; von 17.10.2018 bis 20.12.2018, somit etwa zwei Monate durchgehend: und von 11.03.2019 bis 14.03.2019 sowie von 18.03.2019 bis 05.04.
5. Auch ab 02.10.2019 war der Ehemann der BF wieder in Österreich zur Sozialversicherung gemeldet. Am 03.10.2019 hat er einen Antrag auf Ausstellung einer Anmeldebescheinigung (Arbeitnehmer) gestellt. Zusätzlich war er seit 27.11.2018 bis dato fast durchgehend in Österreich gemeldet. Vor diesem Hintergrund und der soeben wiedergegebenen Judikatur geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Ehemann der BF sein "Recht auf Freizügigkeit", folglich also

§ 2Abs.

4 Z 11 und 15 FPG sein "unionsrechtliches Aufenthaltsrecht" in Österreich in Anspruch genommen hat. Darunter fällt nach der Judikatur nämlich die nachhaltige Ausübung aller Freiheiten nach dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Artikel 18 und 39 ff. EG, nunmehr Artikel 21 und 45 ff. AEUV) und der Aufenthalt in Österreich. Die Nachhaltigkeit der Ausübung ergibt sich insbesondere dadurch, dass der Ehemann der BF nicht bloß für einzelne Tage, sondern immer wieder monateweise, wie es in der Baubranche üblich ist, in Österreich beschäftigt war.Vor diesem Hintergrund und der soeben wiedergegebenen Judikatur geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Ehemann der BF sein "Recht auf Freizügigkeit", folglich also

Paragraph 2, Absatz 4, Ziffer 11 und 15 FPG sein "unionsrechtliches Aufenthaltsrecht" in Österreich in Anspruch genommen hat. Darunter fällt nach der Judikatur nämlich die nachhaltige Ausübung aller Freiheiten nach dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Artikel 18 und 39 ff. EG, nunmehr Artikel 21 und 45 ff. AEUV) und der Aufenthalt in Österreich. Die Nachhaltigkeit der Ausübung ergibt sich insbesondere dadurch, dass der Ehemann der BF nicht bloß für einzelne Tage, sondern immer wieder monateweise, wie es in der Baubranche üblich ist, in Österreich beschäftigt war. Dies hat zur Folge, dass die BF als begünstigte Drittstaatsangehörige

§ 2Abs.

4 Z 11 anzusehen ist.Dies hat zur Folge, dass die BF als begünstigte Drittstaatsangehörige

Paragraph 2, Absatz 4, Ziffer 11, anzusehen ist. Darauf, ob der BF ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukommt, kommt es für das Vorliegen der Eigenschaft als begünstigte Drittstaatsangehörige nicht an (vgl. in diesem Zusammenhang VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0151 und VwGH 24.10.2019, Ra 2019/21/0199, aus denen hervorgeht, dass in solchen Konstellationen die Regelungen des

1. Hauptstücks,
2. Abschnitt des FPG zu prüfen sind und daher das Vorliegen der Eigenschaft als begünstigte Drittstaatsangehörige bejaht wurde):Darauf, ob der BF ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukommt, kommt es für das Vorliegen der Eigenschaft als begünstigte Drittstaatsangehörige nicht an vergleiche in diesem Zusammenhang VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0151 und VwGH 24.10.2019, Ra 2019/21/0199, aus denen hervorgeht, dass in solchen Konstellationen die Regelungen des
3. Hauptstücks,
4. Abschnitt des FPG zu prüfen sind und daher das Vorliegen der Eigenschaft als begünstigte Drittstaatsangehörige bejaht wurde): Eine Aufenthaltskarte nach § 54 NAG 2005 zählt zu den Dokumentationen des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts. In diesen Fällen ergibt sich das Aufenthalts- und Niederlassungsrecht nicht aus einer nationalen gesetzlichen Berechtigung, sondern kraft unmittelbar anwendbaren Unionsrechts. Diese Bescheinigung hat bloß deklaratorische Wirkung, ein das Aufenthaltsrecht konstitutiv begründender "Aufenthaltstitel" liegt mit der Aufenthaltskarte nicht vor (vgl. VwGH 16.05.2019, Ro 2019/21/0004; VwGH 26.4.2016, Ra 2015/09/0137). Das in § 55 Abs. 1 iVm den §§ 51, 52 und 54 NAG 2005 genannte Niederlassungsrecht ist unmittelbar im Unionsrecht begründet und wird daher innerstaatlich nicht verliehen, sondern nur dokumentiert (VwGH 04.06.2009, 2008/18/0763). § 51 NAG setzt Artikel 7 der Freizügigkeitsrichtlinie um, wonach Unionsbürgern unter bestimmten Voraussetzungen ein unmittelbar aus dem Unionsrecht erfließendes Aufenthaltsrecht zukommt, das innerstaatlich nicht verliehen, sondern nur - durch eine Anmeldebescheinigung

§ 53Abs. 1 NAG - dokumentiert wird (vgl. Vw

GH 09.08.2016, Ro 2015/10/0050).Eine Aufenthaltskarte nach Paragraph 54, NAG 2005 zählt zu den Dokumentationen des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts. In diesen Fällen ergibt sich das Aufenthalts- und Niederlassungsrecht nicht aus einer nationalen gesetzlichen Berechtigung, sondern kraft unmittelbar anwendbaren Unionsrechts. Diese Bescheinigung hat bloß deklaratorische Wirkung, ein das Aufenthaltsrecht konstitutiv begründender "Aufenthaltstitel" liegt mit der Aufenthaltskarte nicht vor vergleiche VwGH 16.05.2019, Ro 2019/21/0004; VwGH 26.4.2016, Ra 2015/09/0137). Das in Paragraph 55, Absatz eins, in Verbindung mit den Paragraphen 51, 52 und 54 NAG 2005 genannte Niederlassungsrecht ist unmittelbar im Unionsrecht begründet und wird daher innerstaatlich nicht verliehen, sondern nur dokumentiert (VwGH 04.06.2009, 2008/18/0763). Paragraph 51, NAG setzt Artikel 7 der Freizügigkeitsrichtlinie um, wonach Unionsbürgern unter bestimmten Voraussetzungen ein unmittelbar aus dem Unionsrecht erfließendes Aufenthaltsrecht zukommt, das innerstaatlich nicht verliehen, sondern nur - durch eine Anmeldebescheinigung

Paragraph 53, Absatz eins, NAG - dokumentiert wird vergleiche VwGH 09.08.2016, Ro 2015/10/0050). Gegen begünstigte Drittstaatsangehörige ist - wie eingangs bereits erwähnt - die Erlassung einer Rückkehrentscheidung unzulässig, es sind (allenfalls) die Voraussetzungen für das Vorliegen von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen nach dem

1. Hauptstück,
2. Abschnitt des FPG zu prüfen. In dem das BFA gegen die BF eine Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot erlassen hat, belastet sie den Bescheid mit Rechtswidrigkeit. Der angefochtene Bescheid war daher zu beheben. 3.2.
3. Zur ersatzlosen Behebung 3.2.3.
4. Bei einer Rückkehrentscheidung

§ 52FPG i

Vm mit einem Einreiseverbot

§ 53

FPG handelt es sich nicht um dieselbe Sache wie eine Ausweisung

§ 66FPG bzw.

ein Aufenthaltsverbot

§ 67FPG.3.2.3.1.

Bei einer Rückkehrentscheidung

Paragraph 52, FPG in Verbindung mit mit einem Einreiseverbot

Paragraph 53, FPG handelt es sich nicht um dieselbe Sache wie eine Ausweisung

Paragraph 66, FPG bzw. ein Aufenthaltsverbot

Paragraph 67, FPG. Bei Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot einerseits sowie bei einem Aufenthaltsverbot andererseits handelt es sich um unterschiedliche Maßnahmen. Erstere ergehen gegen Drittstaatsangehörige, verpflichten diese zur Ausreise in deren Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat (Rückkehrentscheidung) und enthalten die normative Anordnung, für den festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten (das sind jene Staaten, für die die Richtlinie 2008/115/EG gilt; siehe VwGH 22.05.2013, 2013/18/0021) einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten (Einreiseverbot). Ein Aufenthaltsverbot ist dagegen jene aufenthaltsbeendende Maßnahme, die gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige in Betracht kommt und verpflichtet lediglich zum Verlassen des Bundesgebietes, auch die Ausweisung verpflichtet zum Verlassen des Bundesgebietes. Angesichts des demnach unterschiedlichen normativen Gehalts der erwähnten Maßnahmen, die zudem an unterschiedliche Voraussetzungen anknüpfen, sind sie nicht "austauschbar". Die Transformation eines Einreiseverbotes in ein Aufenthaltsverbot, wenn der betroffene Fremde EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigter Drittstaatsangehöriger wird oder ist, kommt daher nicht in Betracht (vgl. VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0151).Bei Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot einerseits sowie bei einem Aufenthaltsverbot andererseits handelt es sich um unterschiedliche Maßnahmen. Erstere ergehen gegen Drittstaatsangehörige, verpflichten diese zur Ausreise in deren Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat (Rückkehrentscheidung) und enthalten die normative Anordnung, für den festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten (das sind jene Staaten, für die die Richtlinie 2008/115/EG gilt; siehe VwGH 22.05.2013, 2013/18/0021) einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten (Einreiseverbot). Ein Aufenthaltsverbot ist dagegen jene aufenthaltsbeendende Maßnahme, die gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige in Betracht kommt und verpflichtet lediglich zum Verlassen des Bundesgebietes, auch die Ausweisung verpflichtet zum Verlassen des Bundesgebietes. Angesichts des demnach unterschiedlichen normativen Gehalts der erwähnten Maßnahmen, die zudem an unterschiedliche Voraussetzungen anknüpfen, sind sie nicht "austauschbar". Die Transformation eines Einreiseverbotes in ein Aufenthaltsverbot, wenn der betroffene Fremde EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigter Drittstaatsangehöriger wird oder ist, kommt daher nicht in Betracht vergleiche VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0151). Da sich die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rückkehrentscheidung

§ 52

FPG und eines Einreiseverbots

§ 53FPG wesentlich von denjenigen nach § 66 FPG für eine Ausweisung bzw.

§ 67 FPG für ein Aufenthaltsverbot unterscheiden, liegt hinsichtlich der Fragen der Zulässigkeit dieser aufenthaltsbeendenden Maßnahmen kein entsprechender inhaltlicher Gleichklang vor. Wenn das Bundesverwaltungsgericht erstmals eine Entscheidung über die Frage der Zulässigkeit einer Ausweisung bzw. eines Aufenthaltsverbotes treffen würde, würde es eine ihm nicht zukommende Zuständigkeit in Anspruch nehmen und ein allfälliges Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit belasten.Da sich die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rückkehrentscheidung

Paragraph 52, FPG und eines Einreiseverbots

Paragraph 53, FPG wesentlich von denjenigen nach Paragraph 66, FPG für eine Ausweisung bzw. Paragraph 67, FPG für ein Aufenthaltsverbot unterscheiden, liegt hinsichtlich der Fragen der Zulässigkeit dieser aufenthaltsbeendenden Maßnahmen kein entsprechender inhaltlicher Gleichklang vor. Wenn das Bundesverwaltungsgericht erstmals eine Entscheidung über die Frage der Zulässigkeit einer Ausweisung bzw. eines Aufenthaltsverbotes treffen würde, würde es eine ihm nicht zukommende Zuständigkeit in Anspruch nehmen und ein allfälliges Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit belasten. 3.2.3.2. In Lehre und Rsp zu § 66 Abs. 4 AVG war stets anerkannt, dass die Berufungsbehörde auch außerhalb des § 66 Abs. 2 AVG zum Teil nur durch Kassation des Bescheides ein der Rechtslage entsprechendes Ergebnis bewirken konnte (vgl. auch VwGH 25.03.2015, Ro 2015/12/0003; 28.06.2016, Ra 2015/17/0082; 13.12.2016, Ra 2016/05/0058), weil die Erlassung des Bescheides schon durch die Unterinstanz unzulässig war oder während des Berufungsverfahrens unzulässig geworden ist oder ihn die konkrete Unterbehörde nicht hätte erlassen dürfen. Dementsprechend betonen schon die Erläuterungen zu Art. 130 Abs. 4 B-VG, dass die Entscheidung "in der Sache selbst" auch eine "negative Sachentscheidung, also die ersatzlose Behebung des Bescheides, sein" kann (und machen damit deutlich, wie präzise die Kognitionsbefugnis der VwG bereits auf Verfassungsebene geregelt ist (vgl. Leeb in Hengstschläger/Leeb, AVG §28 VwGVG RZ 71 (Stand 15.02.2017, rdb.

1. at)und die dort zitierten Materialien und Literatur).3.2.3.2. In Lehre und Rsp zu Paragraph 66, Absatz 4, AVG war stets anerkannt, dass die Berufungsbehörde auch außerhalb des Paragraph 66, Absatz 2, AVG zum Teil nur durch Kassation des Bescheides ein der Rechtslage entsprechendes Ergebnis bewirken konnte vergleiche auch VwGH 25.03.2015, Ro 2015/12/0003; 28.06.2016, Ra 2015/17/0082; 13.12.2016, Ra 2016/05/0058), weil die Erlassung des Bescheides schon durch die Unterinstanz unzulässig war oder während des Berufungsverfahrens unzulässig geworden ist oder ihn die konkrete Unterbehörde nicht hätte erlassen dürfen. Dementsprechend betonen schon die Erläuterungen zu Artikel 130, Absatz 4, B-VG, dass die Entscheidung "in der Sache selbst" auch eine "negative Sachentscheidung, also die ersatzlose Behebung des Bescheides, sein" kann (und machen damit deutlich, wie präzise die Kognitionsbefugnis der VwG bereits auf Verfassungsebene geregelt ist vergleiche Leeb in Hengstschläger/Leeb, AVG §28 VwGVG RZ 71 (Stand 15.02.2017, rdb.
2. at)und die dort zitierten Materialien und Literatur). Davon sind jene ersatzlosen Behebungen zu unterscheiden, bei denen in der Folge überhaupt kein neuerlicher Bescheid ergehen soll (vgl. VwGH 28.06.2016, Ra 2015/17/0082).Davon sind jene ersatzlosen Behebungen zu unterscheiden, bei denen in der Folge überhaupt kein neuerlicher Bescheid ergehen soll vergleiche VwGH 28.06.2016, Ra 2015/17/0082). Dies ist zum einen dann der Fall, wenn der Bescheid (zB der Entzug einer Bewilligung oder ein verwaltungspolizeilicher Auftrag) von Amts wegen erlassen wurde, ohne dass die Voraussetzungen dafür vorliegen (vgl. VwGH 16.11.2015, Ra 2015/12/0044; ferner VwGH 17.02.2015, Ra 2014/09/0029; 25.02.2016, Ra 2015/07/0170). Daher darf die Behörde etwa aufgrund der Rechtskraftwirkung der ersatzlosen Behehebung einer Versetzung - bei unveränderter relevanter Sach- und Rechtslage - die gleiche Personalmaßnahme nicht neuerlich verfügen (VwGH 16.11.2015, Ra 2015/12/0044; vgl. auch VwGH 17.02.2015, Ra 2014/09/0029; VwGH 21.02.2014, 2013/06/0159).Dies ist zum einen dann der Fall, wenn der Bescheid (zB der Entzug einer Bewilligung oder ein verwaltungspolizeilicher Auftrag) von Amts wegen erlassen wurde, ohne dass die Voraussetzungen dafür vorliegen vergleiche VwGH 16.11.2015, Ra 2015/12/0044; ferner VwGH 17.02.2015, Ra 2014/09/0029; 25.02.2016, Ra 2015/07/0170). Daher darf die Behörde etwa aufgrund der Rechtskraftwirkung der ersatzlosen Behehebung einer Versetzung - bei unveränderter relevanter Sach- und Rechtslage - die gleiche Personalmaßnahme nicht neuerlich verfügen (VwGH 16.11.2015, Ra 2015/12/0044; vergleiche auch VwGH 17.02.2015, Ra 2014/09/0029; VwGH 21.02.2014, 2013/06/0159). Hat die Unterbehörde von Amts wegen einen Bescheid erlassen, der nicht hätte ergehen dürfen, weil in der betreffenden Angelegenheit die Erlassung eines Bescheides nicht vorgesehen ist (VwSlg 6379A/1964) oder weil die rechtlichen Voraussetzungen dafür nicht erfüllt sind, hat die Berufungsbehörde den zu Unrecht ergangenen Bescheid ersatzlos zu beheben (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 66 RZ 66 (Stand 1.7.2007, rdb.
3. at)und die dort zitierte Literatur und Judikatur).Hat die Unterbehörde von Amts wegen einen Bescheid erlassen, der nicht hätte ergehen dürfen, weil in der betreffenden Angelegenheit die Erlassung eines Bescheides nicht vorgesehen ist (VwSlg 6379A/1964) oder weil die rechtlichen Voraussetzungen dafür nicht erfüllt sind, hat die Berufungsbehörde den zu Unrecht ergangenen Bescheid ersatzlos zu beheben vergleiche Hengstschläger/Leeb, AVG Paragraph 66, RZ 66 (Stand 1.7.2007, rdb.
4. at)und die dort zitierte Literatur und Judikatur). Das BFA hätte den Bescheid nicht erlassen dürfen, da die rechtlichen Voraussetzungen für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot nicht vorgelegen sind. 3.2.3.3. Im Ergebnis zeigt sich daher, dass der Bescheid ersatzlos zu beheben war. 3.2.4. Entfall der mündlichen Verhandlung:

§ 24Abs. 2 Z 1 2. Fall Vw

GVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer eins,

1. Fall VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist. Eine mündliche Verhandlung kann im vorliegenden Fall entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der Beschwerde stattzugeben ist, da die belangte Behörde den Bescheid mangels diesbezüglicher Voraussetzungen nicht hätte erlassen dürfen. Ein Entfall der Verhandlung ist lediglich im Fall der - ersatzlosen (vgl VwGH
3. 2011, 2010/10/0167, zu § 67d Abs 2 Z 1 AVG aF) - Aufhebung (dh nicht auch im Fall der Abänderung) des Bescheids zulässig. Dass im vorliegenden Fall der Bescheid ersatzlos zu beheben war ergibt sich aus den Ausführungen unter Pkt. 3.2.3..Eine mündliche Verhandlung kann im vorliegenden Fall entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der Beschwerde stattzugeben ist, da die belangte Behörde den Bescheid mangels diesbezüglicher Voraussetzungen nicht hätte erlassen dürfen. Ein Entfall der Verhandlung ist lediglich im Fall der - ersatzlosen vergleiche VwGH
5. 2011, 2010/10/0167, zu Paragraph 67 d, Absatz 2, Ziffer eins, AVG aF) - Aufhebung (dh nicht auch im Fall der Abänderung) des Bescheids zulässig. Dass im vorliegenden Fall der Bescheid ersatzlos zu beheben war ergibt sich aus den Ausführungen unter Pkt. 3.2.3.. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

§ 25aAbs. 1 Vw

GG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision

Art. 133Abs.

4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision

Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist.

Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Das Bundesverwaltungsgericht ist im vorliegenden Fall nicht von der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes, dass es für die Inanspruchnahme des "Rechtes auf Freizügigkeit" (nunmehr "unionsrechtliches Aufenthaltsrecht") genügt, dass sich der EWR-Bürger in Österreich aufhält bzw nicht nur das Recht eines EWR-Bürgers, sich in Österreich niederzulassen enthält, sondern auch die Ausübung aller Freiheiten nach dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Artikel 18 und 39 ff. EG, nunmehr Artikel 21 und 45 ff. AEUV) umfasst (vgl. zB VfGH 13.10.2007, B 1462/06; VwGH 10. 11. 2009, 2008/22/0733; VwGH 19.12.2017, Ra 2017/09/0034).Die Revision ist

Artikel 133

, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Das Bundesverwaltungsgericht ist im vorliegenden Fall nicht von der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes, dass es für die Inanspruchnahme des "Rechtes auf Freizügigkeit" (nunmehr "unionsrechtliches Aufenthaltsrecht") genügt, dass sich der EWR-Bürger in Österreich aufhält bzw nicht nur das Recht eines EWR-Bürgers, sich in Österreich niederzulassen enthält, sondern auch die Ausübung aller Freiheiten nach dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Artikel 18 und 39 ff. EG, nunmehr Artikel 21 und 45 ff. AEUV) umfasst vergleiche zB VfGH 13.10.2007, B 1462/06; VwGH 10. 11. 2009, 2008/22/0733; VwGH 19.12.2017, Ra 2017/09/0034). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2020:W281.2224577.1.00