Verbindung mit Artikel 135, Absatz 4 und Artikel 89, Absatz 2, B-VG den folgenden ANTRAG an den Verfassungsgerichtshof auf Aufhebung eines Wortes im Gebührenanspruchsgesetz BGBl. 136/1975 zu stellen.auf Aufhebung eines Wortes im Gebührenanspruchsgesetz Bundesgesetzblatt 136 aus 1975, zu stellen. , Das Bundesverwaltungsgericht stellt den Antrag, der Verfassungsgerichtshof wolle das Wort „tatsächlich“
F BGBl. I 98/2001, als verfassungswidrig aufheben.der Verfassungsgerichtshof wolle das Wort „tatsächlich“
Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, des Gebührenanspruchsgesetzes Bundesgesetzblatt 136 aus 1975,
der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 98 aus 2001,, als verfassungswidrig aufheben. , TextBegründung:, Begründung: 1. Sachverhalt Beim Bundesverwaltungsgericht ist eine Beschwerde gegen einen Bescheid der Präsidentin des Landesgerichtes Wiener Neustadt (
der Folge: Landesgericht) anhängig, der folgender Sachverhalt zugrundeliegt: 1.1.1. Die Beschwerdeführerin (Frau XXXX ), eine selbständige Masseuse, wurde mit Ladung vom 12.12.2016 als Schöffin zu einer Hauptverhandlung
einem Strafverfahren zu 40 Hv 25/16d - 1 vor dem Landesgericht am 21.2.2017 (8 Uhr 45) geladen. Gleichzeitig wurde die für den 14.12.2016 vorgesehene Hauptverhandlung abberaumt. Die Ladung, die auch die Abberaumung enthielt, wurde der Beschwerdeführerin am 16.12.2016 zugestellt.1.1.1. Die Beschwerdeführerin (Frau römisch 40 ), eine selbständige Masseuse, wurde mit Ladung vom 12.12.2016 als Schöffin zu einer Hauptverhandlung
einem Strafverfahren zu 40 Hv 25/16d - 1 vor dem Landesgericht am 21.2.2017 (8 Uhr 45) geladen. Gleichzeitig wurde die für den 14.12.2016 vorgesehene Hauptverhandlung abberaumt. Die Ladung, die auch die Abberaumung enthielt, wurde der Beschwerdeführerin am 16.12.2016 zugestellt. 1.1.
dem sie darauf hinwies, dass Termine nicht nachgewiesen werden könnten, die nicht vereinbart worden seien. Vielmehr habe sie den Vormittag (des 21.2.2017) im Kalender blockiert und somit keine Kundentermine vergeben. Vorlegen könne sie nur anonymisierte Kalenderauszüge, die ihr „Buchungsniveau“ nachwiesen. Es folgte ein Beispiel für die damals laufende Woche (vom 27.2.2017 bis zum 5.3.2017). Zuletzt wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass es (für den 21.2.2017) nicht nur um den Zeitraum von 8 Uhr 45 bis 11 Uhr gehe, da auch die Wegzeit einen Verdienstentgang verursache. 1.2. Mit dem angefochtenen Bescheid bestimmte die belangte Behörde die Gebühren der Beschwerdeführerin „für die Teilnahme als Schöffin an der Verhandlung am 21.02.2017 und kurzfristige Abberraumung des 14.12.2016“ (sic) mit
sgesamt 185,80 Euro; das weitere Begehren der Beschwerdeführerin wurde abgewiesen. Im Spruch des Bescheides sind zwei Posten tabellarisch aufgeschlüsselt, die Gebühr für den Posten „
der Folge: GebAG}] wird mit 2 x 4 Stunden zu je 21,30 Euro, sohin
sgesamt mit 170,40 Euro, bestimmt.1.2. Mit dem angefochtenen Bescheid bestimmte die belangte Behörde die Gebühren der Beschwerdeführerin „für die Teilnahme als Schöffin an der Verhandlung am 21.02.2017 und kurzfristige Abberraumung des 14.12.2016“ (sic) mit
sgesamt 185,80 Euro; das weitere Begehren der Beschwerdeführerin wurde abgewiesen. Im Spruch des Bescheides sind zwei Posten tabellarisch aufgeschlüsselt, die Gebühr für den Posten „
der Folge: GebAG}] wird mit 2 x 4 Stunden zu je 21,30 Euro, sohin
sgesamt mit 170,40 Euro, bestimmt. Begründend führt die belangte Behörde aus, die im Bescheid festgesetzten Gebühren fänden
den angegebenen Bestimmungen des GebAG ihre Deckung. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei für das tatsächlich entgangene Einkommen (den tatsächlich entgangenen Verdienst) nicht auf ein fiktiv nach Durchschnittssätzen errechnetes Einkommen, sondern auf den konkret eingetretenen Vermögensschaden abzustellen. Ein tatsächlicher Einkommensentgang liege nur vor, wenn während der durch die Erfüllung der Schöffenpflicht versäumten Zeit Tätigkeiten angefallen wären, die dem Schöffen Einkommen gebracht hätten, das verloren gegangen sei. Letzteres sei nicht der Fall, wenn Tätigkeiten versäumt worden seien, die später nachgeholt werden könnten (Hinweis auf „Krammer/Schmidt, E22, 24, 37ff zu § 18 GebAG; Krammer, Neuerungen im Gebührenanspruchsrecht, SV1989/3, 3f“).Begründend führt die belangte Behörde aus, die im Bescheid festgesetzten Gebühren fänden
den angegebenen Bestimmungen des GebAG ihre Deckung. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei für das tatsächlich entgangene Einkommen (den tatsächlich entgangenen Verdienst) nicht auf ein fiktiv nach Durchschnittssätzen errechnetes Einkommen, sondern auf den konkret eingetretenen Vermögensschaden abzustellen. Ein tatsächlicher Einkommensentgang liege nur vor, wenn während der durch die Erfüllung der Schöffenpflicht versäumten Zeit Tätigkeiten angefallen wären, die dem Schöffen Einkommen gebracht hätten, das verloren gegangen sei. Letzteres sei nicht der Fall, wenn Tätigkeiten versäumt worden seien, die später nachgeholt werden könnten (Hinweis auf „Krammer/Schmidt, E22, 24, 37ff zu Paragraph 18, GebAG; Krammer, Neuerungen im Gebührenanspruchsrecht, SV1989/3, 3f“). Dieser Bescheid wurde der Beschwerdeführerin am 10.3.2017 persönlich zugestellt. 1.3. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin am 3.4.2017 eine Beschwerde, die sich dagegen wendet, dass die Entschädigung für Zeitversäumnis mit 170,40 Euro und nicht, wie beantragt, mit 432 Euro bestimmt wird. Es treffe nicht zu, dass das Einkommen der Beschwerdeführerin (gemeint: ihr entgangenes Einkommen) fiktiv bzw. nach Durchschnittssätzen errechnet wäre. Sie sei seit Anfang 2015 als Einzelunternehmerin ohne Dienstnehmer tätig und müsse ihre Massagepraxis somit im Falle ihrer Abwesenheit geschlossen halten. Die Fixkosten liefen dennoch weiter. Es sei ihr gelungen, einen relativ umfangreichen Kundenstock aufzubauen, und sie sei täglich ausgebucht. Manche ihrer Kunden hätten wöchentlich oder alle 14 Tage einen Fixtermin, andere buchten flexibel, je nach Terminverfügbarkeit. Daraus ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin auch an den Verhandlungstagen Kundentermine gehabt hätte, die ausgefallenen Fixtermine könnte sie auf Grund ihres Terminkalenders und der daraus ersichtlichen Frequenz der betreffenden Kunden (etwa
anonymisierter Form) nachweisen. Die Termine, die sie auf Grund der Ladung als Schöffin nicht habe vergeben können, seien natürlich nicht nachweisbar. Sie sei nicht auf den Gedanken gekommen, Terminanfragen, die sie ablehnen müsse,
den Kalender einzutragen. Dass sie ihren Fix-Kunden rechtzeitig Bescheid gebe, wenn sie einen Termin nicht einhalten könne, sei selbstverständlich. Weiters wolle sie anführen, dass sie ihren Verdienstentgang für die Verhandlungen am 14.12.2016 (abgesagt) und am 21.2.2017 genauso abgerechnet habe, wie ihr nach der Verhandlung am 5.10.2016 aufgetragen worden sei, und dass die Abrechnung für den 5.10.2016 anstandslos akzeptiert und beglichen worden sei. (Zur Verhandlung vom 5.10.2016 findet sich im vorgelegten Akt nichts.) Schließlich verweist die Beschwerdeführerin auf die Anfangsinvestitionen, mittlerweile notwendige Zusatzanschaffungen und ihre Fixkosten. Das Bundesverwaltungsgericht hat über diese Beschwerde zu entscheiden. 2. angefochtenes Wort und rechtliches Umfeld Die maßgeblichen Bestimmungen des GebAG lauten wie folgt: 2.1. § 1 GebAG steht unter der Überschrift „Anspruch“ und lautet:2.1. Paragraph eins, GebAG steht unter der Überschrift „Anspruch“ und lautet: „
gerichtlichen Verfahren und
einem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft (§ 103 Abs. 2 StPO) tätig sind, haben Anspruch auf Gebühren nach diesem Bundesgesetz. Dies gilt nicht für dem Gericht oder der Staatsanwaltschaft vom Bundesministerium für Justiz oder
dessen Auftrag von der Justizbetreuungsagentur gemäß § 75 Abs. 4 ASGG oder § 126 Abs. 2a StPO zur Verfügung gestellte Dolmetscherinnen und Dolmetscher.„
gerichtlichen Verfahren und
einem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft (Paragraph 103, Absatz 2, StPO) tätig sind, haben Anspruch auf Gebühren nach diesem Bundesgesetz. Dies gilt nicht für dem Gericht oder der Staatsanwaltschaft vom Bundesministerium für Justiz oder
dessen Auftrag von der Justizbetreuungsagentur gemäß Paragraph 75, Absatz 4, ASGG oder Paragraph 126, Absatz 2 a, StPO zur Verfügung gestellte Dolmetscherinnen und Dolmetscher.
diesem Bundesgesetz auf natürliche Personen bezogene Bezeichnungen nur
männlicher Form angeführt sind, beziehen sie sich auf Frauen und Männer
gleicher Weise. Bei der Anwendung der Bezeichnung auf bestimmte natürliche Personen ist die jeweils geschlechtsspezifische Form zu verwenden.“ Abs. 1 des § 3 GebAG, der unter der Überschrift „Umfang der Gebühr“ steht, lautet
seinem Zusammenhang:Absatz eins, des Paragraph 3, GebAG, der unter der Überschrift „Umfang der Gebühr“ steht, lautet
seinem Zusammenhang: „
AG ist gemäß § 1 Abs. 1 der V BGBl. II 134/2007 ein Zuschlag von 17 vH hinzuzurechnen, sodass sich gemäß Z 4 der Anlage zu dieser Verordnung der Betrag von „14,20 €“ ergibt (dazu unten).Dem Betrag
Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, GebAG ist gemäß Paragraph eins, Absatz eins, der römisch fünf Bundesgesetzblatt Teil 2, 134 aus 2007, ein Zuschlag von 17 vH hinzuzurechnen, sodass sich gemäß Ziffer 4, der Anlage zu dieser Verordnung der Betrag von „14,20 €“ ergibt (dazu unten). § 19 GebAG, der unter der Überschrift „Geltendmachung der Gebühr“ steht, lautet:Paragraph 19, GebAG, der unter der Überschrift „Geltendmachung der Gebühr“ steht, lautet: „
diesem Abschnitt nicht anderes bestimmt ist und nicht feste Gebührensätze bestehen, hat der Zeuge die Umstände, die für die Gebührenbestimmung bedeutsam sind, besonders durch Vorlage einer Bestätigung über den Verdienstentgang oder die Entlohnung eines Stellvertreters oder einer Hilfskraft, gegebenenfalls durch Vorlage einer von der zuständigen Dienststelle ausgestellten Bestätigung über die Höhe der sonst zustehenden Reisegebühren (§ 3 Abs. 2), zu bescheinigen.
diesem Abschnitt nicht anderes bestimmt ist und nicht feste Gebührensätze bestehen, hat der Zeuge die Umstände, die für die Gebührenbestimmung bedeutsam sind, besonders durch Vorlage einer Bestätigung über den Verdienstentgang oder die Entlohnung eines Stellvertreters oder einer Hilfskraft, gegebenenfalls durch Vorlage einer von der zuständigen Dienststelle ausgestellten Bestätigung über die Höhe der sonst zustehenden Reisegebühren (Paragraph 3, Absatz 2,), zu bescheinigen.
der Ladung aufmerksam zu machen. Dies gilt für den Sachverständigen bei dessen Einladung eines Zeugen (§ 2 Abs. 1) sinngemäß.“
der Ladung aufmerksam zu machen. Dies gilt für den Sachverständigen bei dessen Einladung eines Zeugen (Paragraph 2, Absatz eins,) sinngemäß.“ Der Abs. 1 des § 55 GebAG, der unter der Überschrift „Geschworene und Schöffen“ steht, lautet:Der Absatz eins, des Paragraph 55, GebAG, der unter der Überschrift „Geschworene und Schöffen“ steht, lautet: „Die Geschworenen und Schöffen haben Anspruch auf Ersatz der Reise- und Aufenthaltskosten sowie auf Entschädigung für Zeitversäumnis entsprechend den für Zeugen geltenden Bestimmungen, wobei sich der im § 18 Abs. 1 Z 1 genannte Betrag um die Hälfte erhöht.“„Die Geschworenen und Schöffen haben Anspruch auf Ersatz der Reise- und Aufenthaltskosten sowie auf Entschädigung für Zeitversäumnis entsprechend den für Zeugen geltenden Bestimmungen, wobei sich der im Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, genannte Betrag um die Hälfte erhöht.“ § 56 GebAG, der unter der Überschrift „Begriffsbestimmung“ steht, lautet:Paragraph 56, GebAG, der unter der Überschrift „Begriffsbestimmung“ steht, lautet: „Wo dieses Bundesgesetz von der Vernehmung des Zeugen oder von der Beweisaufnahme spricht, tritt an die Stelle dieser Begriffe die Teilnahme der Geschworenen oder Schöffen an der Hauptverhandlung oder Sitzung.“ 2.2. § 18 GebAG wurde durch Art. XXXI Z 3 der Erweiterten Wertgrenzen-Novelle 1989 BGBl. 343 neu gefasst. Seither wurde er einmal novelliert, und zwar durch Art. 52 Z 4 des 1. Euro-Umstellungsgesetzes – Bund BGBl. I 98/2001 (Ersetzung des Betrages von „167 S“ durch den Betrag von „12,10 Euro“).
dieser Fassung gilt § 18 GebAG bis heute.2.
dieser Fassung gilt Paragraph 18, GebAG bis heute. Durch eine Verordnung der Bundesministerin für Justiz (BGBl. II 134/2007) wurden Zuschläge ua. zu dem
AG angeführten Betrag festgesetzt. Die sich daraus ergebende Gebühr beträgt nach Z 4 der Anlage zur V BGBl. II 134/2007: 14,20 Euro. (
Textausgaben des GebAG werden die Beträge, die sich aus der Summe des gesetzlich vorgesehenen Betrages und des Zuschlages ergeben, mitunter als Teil des Gesetzestextes wiedergegeben.)Durch eine Verordnung der Bundesministerin für Justiz Bundesgesetzblatt Teil 2, 134 aus 2007,) wurden Zuschläge ua. zu dem
Paragraph 18, Absatz eins, GebAG angeführten Betrag festgesetzt. Die sich daraus ergebende Gebühr beträgt nach Ziffer 4, der Anlage zur römisch fünf BGBl. römisch zwei 134/2007: 14,20 Euro. (
Textausgaben des GebAG werden die Beträge, die sich aus der Summe des gesetzlich vorgesehenen Betrages und des Zuschlages ergeben, mitunter als Teil des Gesetzestextes wiedergegeben.)
einem solchen Fall ist der Antrag auf Gebührenbestimmung (nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht abzuweisen, sondern) zurückzuweisen (vgl. VwGH 15.4.1994, 92/17/0231). Die belangte Behörde hätte den Gebührenantrag, soweit er den Verdienstentgang auf Grund der Verhandlung, die für den 14.12.2016 vorgesehen war, somit als verspätet zurückweisen müssen.
soweit wird das Bundesverwaltungsgericht den Spruch entsprechend neu zu fassen haben; § 18 Abs. 1 Z 2 lit. b GebAG hat es dabei anscheinend nicht anzuwenden.Die Beschwerdeführerin hat die Gebühr für die abberaumte Verhandlung, die für den 14.12.2016 vorgesehen war, erst am 27.2.2017 geltend gemacht. Da die Frist zur Geltendmachung der Gebühr für diese Verhandlung 14 Tage nach dem 14.12.2016 – somit am 28.12.2016 – abgelaufen war, trat der Anspruchsverlust ein, den Paragraph 19, Absatz eins, erster Satz GebAG vorsieht.
einem solchen Fall ist der Antrag auf Gebührenbestimmung (nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht abzuweisen, sondern) zurückzuweisen vergleiche VwGH 15.4.1994, 92/17/0231). Die belangte Behörde hätte den Gebührenantrag, soweit er den Verdienstentgang auf Grund der Verhandlung, die für den 14.12.2016 vorgesehen war, somit als verspätet zurückweisen müssen.
soweit wird das Bundesverwaltungsgericht den Spruch entsprechend neu zu fassen haben; Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG hat es dabei anscheinend nicht anzuwenden. Für die zweite der genannten beiden Verhandlungen, jene vom 21.2.2017, ist § 18 GebAG dagegen heranzuziehen: Gemäß § 55 Abs. 1 GebAG hat eine Schöffin Anspruch auf Entschädigung für Zeitversäumnis entsprechend den für Zeugen geltenden Bestimmungen; dabei erhöht sich der
AG genannte Betrag um die Hälfte. Gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 GebAG umfasst die Gebühr des Zeugen ua. die Entschädigung für Zeitversäumnis, soweit er durch die Befolgung der Zeugenpflicht einen Vermögensnachteil erleidet. Gemäß § 18 Abs. 1 Z 1 GebAG gebührt dem Zeugen als Entschädigung für Zeitversäumnis ein gesetzlich festgesetzter Betrag (ein Fixbetrag) für jede, wenn auch nur begonnene Stunde, für die ihm eine Entschädigung für Zeitversäumnis zusteht; anstatt dieser Entschädigung gebührt aber einem unselbständig Erwerbstätigen der tatsächlich entgangene Verdienst (§ 18 Abs. 1 Z 2 lit. a GebAG), einem selbständig Erwerbstätigen das tatsächlich entgangene Einkommen (§ 18 Abs. 1 Z 2 lit. b GebAG). Die Beschwerdeführerin hat anstatt der genannten Entschädigung nach § 18 Abs. 1 Z 1 GebAG das tatsächlich entgangene Einkommen geltend gemacht. § 18 Abs. 1 Z 2 lit. b GebAG war daher von der belangten Behörde anzuwenden, ist auch angewandt worden und ist vom Bundesverwaltungsgericht bei der Entscheidung über die Beschwerde anzuwenden. § 18 Abs. 1 Z 2 lit. b GebAG ist somit präjudiziell.Für die zweite der genannten beiden Verhandlungen, jene vom 21.2.2017, ist Paragraph 18, GebAG dagegen heranzuziehen: Gemäß Paragraph 55, Absatz eins, GebAG hat eine Schöffin Anspruch auf Entschädigung für Zeitversäumnis entsprechend den für Zeugen geltenden Bestimmungen; dabei erhöht sich der
Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, GebAG genannte Betrag um die Hälfte. Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, GebAG umfasst die Gebühr des Zeugen ua. die Entschädigung für Zeitversäumnis, soweit er durch die Befolgung der Zeugenpflicht einen Vermögensnachteil erleidet. Gemäß Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, GebAG gebührt dem Zeugen als Entschädigung für Zeitversäumnis ein gesetzlich festgesetzter Betrag (ein Fixbetrag) für jede, wenn auch nur begonnene Stunde, für die ihm eine Entschädigung für Zeitversäumnis zusteht; anstatt dieser Entschädigung gebührt aber einem unselbständig Erwerbstätigen der tatsächlich entgangene Verdienst (Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, GebAG), einem selbständig Erwerbstätigen das tatsächlich entgangene Einkommen (Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG). Die Beschwerdeführerin hat anstatt der genannten Entschädigung nach Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, GebAG das tatsächlich entgangene Einkommen geltend gemacht. Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG war daher von der belangten Behörde anzuwenden, ist auch angewandt worden und ist vom Bundesverwaltungsgericht bei der Entscheidung über die Beschwerde anzuwenden. Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG ist somit präjudiziell. 3.2. Anfechtungsumfang
von Amts wegen eingeleiteten Normenprüfungsverfahren hat der Verfassungsgerichtshof den Umfang der zu prüfenden und allenfalls aufzuhebenden Bestimmungen derart abzugrenzen, dass einerseits nicht mehr aus dem Rechtsbestand ausgeschieden wird, als Voraussetzung für den Anlassfall ist, dass aber andererseits der verbleibende Teil keine Veränderung seiner Bedeutung erfährt; da beide Ziele gleichzeitig niemals vollständig erreicht werden können, ist
jedem Einzelfall abzuwägen, ob und
wieweit diesem oder jenem Ziel der Vorrang vor dem anderen gebührt. Die Grenzen der Aufhebung müssen auch
einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren so gezogen werden, dass einerseits der verbleibende Gesetzesteil nicht einen völlig veränderten
halt bekommt und dass andererseits die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle
untrennbarem Zusammenhang stehenden Bestimmungen auch erfasst werden (VfSlg. 19.020/2010, mwN; vgl. VfGH 13.12.2019, G 67/2019 ua.; uva.). Daran hat sich das antragstellende Gericht bei der Festlegung des Anfechtungsumfangs zu orientieren.Die Grenzen der Aufhebung müssen auch
einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren so gezogen werden, dass einerseits der verbleibende Gesetzesteil nicht einen völlig veränderten
halt bekommt und dass andererseits die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle
untrennbarem Zusammenhang stehenden Bestimmungen auch erfasst werden (VfSlg. 19.020 aus 2010,, mwN; vergleiche VfGH 13.12.2019, G 67 aus 2019, ua.; uva.). Daran hat sich das antragstellende Gericht bei der Festlegung des Anfechtungsumfangs zu orientieren. Das antragstellende Gericht hat all jene Normen anzufechten, die für seine Entscheidung präjudiziell sind und die vor dem Hintergrund der Bedenken für die Beurteilung der allfälligen Verfassungswidrigkeit der Rechtslage eine untrennbare Einheit bilden. Es ist dann Sache des Verfassungsgerichtshofes, darüber zu befinden, auf welche Weise eine solche Verfassungswidrigkeit – sollte er die Auffassung des antragstellenden Gerichtes teilen – beseitigt werden kann (VfGH 26.9.2019, G117/2019, mwN; uva.). Wie weiter unten ausgeführt werden wird, hegt das Bundesverwaltungsgericht Bedenken dagegen, dass einem selbständig Erwerbstätigen, der als Zeuge aussagen muss (oder – fallbezogen – als Schöffin an einer Verhandlung teilnimmt), zugemutet wird, seine Erwerbstätigkeit, die er ausgeübt hätte, hätte er nicht an einer Verhandlung teilgenommen, auf andere Zeiten zu verlegen oder im Ergebnis sogar auf das Einkommen zu verzichten, das aus dieser Tätigkeit erfließen würde. Wie unten dargelegt werden wird, betrachtet das Bundesverwaltungsgericht das Wort „tatsächlich“
AG als Sitz dieser Bedenken. Da die Aufhebung dieses Wortes genügt, um den Bedenken Rechnung zu tragen, beschränkt sich die Anfechtung auf dieses eine Wort.Wie weiter unten ausgeführt werden wird, hegt das Bundesverwaltungsgericht Bedenken dagegen, dass einem selbständig Erwerbstätigen, der als Zeuge aussagen muss (oder – fallbezogen – als Schöffin an einer Verhandlung teilnimmt), zugemutet wird, seine Erwerbstätigkeit, die er ausgeübt hätte, hätte er nicht an einer Verhandlung teilgenommen, auf andere Zeiten zu verlegen oder im Ergebnis sogar auf das Einkommen zu verzichten, das aus dieser Tätigkeit erfließen würde. Wie unten dargelegt werden wird, betrachtet das Bundesverwaltungsgericht das Wort „tatsächlich“
Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG als Sitz dieser Bedenken. Da die Aufhebung dieses Wortes genügt, um den Bedenken Rechnung zu tragen, beschränkt sich die Anfechtung auf dieses eine Wort.
sofern
haltliche Schranken, als er verbietet, sachlich nicht begründbare Regelungen zu treffen.
nerhalb dieser Schranken ist es dem Gesetzgeber jedoch von Verfassung wegen durch den Gleichheitsgrundsatz nicht verwehrt, seine politischen Zielvorstellungen auf die ihm geeignet erscheinende Art zu verfolgen. Ob eine Regelung zweckmäßig ist und das Ergebnis
allen Fällen als befriedigend empfunden wird, kann nicht mit dem Maß des Gleichheitssatzes gemessen werden (VfSlg. 19.666/2012, mwN; vgl. VfSlg. 20.250/2018; VfGH 27.11.2018, G 75/2018 ua.; 1.10.2019, G 330/2018, uva.).4.1.1. Der aus Artikel 2, StGG und Artikel 7, B-VG erfließende Gleichheitsgrundsatz bindet auch den Gesetzgeber. Er setzt ihm
sofern
haltliche Schranken, als er verbietet, sachlich nicht begründbare Regelungen zu treffen.
nerhalb dieser Schranken ist es dem Gesetzgeber jedoch von Verfassung wegen durch den Gleichheitsgrundsatz nicht verwehrt, seine politischen Zielvorstellungen auf die ihm geeignet erscheinende Art zu verfolgen. Ob eine Regelung zweckmäßig ist und das Ergebnis
allen Fällen als befriedigend empfunden wird, kann nicht mit dem Maß des Gleichheitssatzes gemessen werden (VfSlg. 19.666 aus 2012,, mwN; vergleiche VfSlg. 20.250 aus 2018,; VfGH 27.11.2018, G 75 aus 2018, ua.; 1.10.2019, G 330 aus 2018,, uva.). 4.1.2. Das Bundesverwaltungsgericht hat das Bedenken, dass das angefochtene Wort
AG
seinem Zusammenhang gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 2 StGG und Art. 7 B-VG) verstößt:4.1.2. Das Bundesverwaltungsgericht hat das Bedenken, dass das angefochtene Wort
Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG
seinem Zusammenhang gegen den Gleichheitsgrundsatz (Artikel 2, StGG und Artikel 7, B-VG) verstößt: 4.1.2.1. Das Bundesverwaltungsgericht geht von jenem Verständnis des § 18 Abs. 1 Z 2 lit. b GebAG aus, das durch die gefestigte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geprägt ist. (Am Rande sei darauf hingewiesen, dass eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes
der Sache, die von dieser Rechtsprechung abginge, im Falle einer Amtsrevision [Art. 133 Abs. 6 Z 2 B-VG] oder einer Revision des Revisors [§ 22 Abs. 3 GebAG] wohl keinen Bestand haben könnte.) Soweit diese Rechtsprechung im Folgenden belegt wird, handelt es sich meist um Teile von Rechtsprechungsketten; die Entscheidungen stehen meist stellvertretend für eine Vielzahl anderer.4.1.2.1. Das Bundesverwaltungsgericht geht von jenem Verständnis des Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG aus, das durch die gefestigte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geprägt ist. (Am Rande sei darauf hingewiesen, dass eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes
der Sache, die von dieser Rechtsprechung abginge, im Falle einer Amtsrevision ["Art". 133 Absatz 6, Ziffer 2, B-VG] oder einer Revision des Revisors [§ 22 Absatz 3, GebAG] wohl keinen Bestand haben könnte.) Soweit diese Rechtsprechung im Folgenden belegt wird, handelt es sich meist um Teile von Rechtsprechungsketten; die Entscheidungen stehen meist stellvertretend für eine Vielzahl anderer. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs – die sich iW auf Zeugengebühren bezieht, aber wegen § 55 Abs. 1, § 56 GebAG auf die Gebühren von Schöffen zu übertragen ist – kann „[v]on einem tatsächlichen Einkommensentgang […] beim selbständig Erwerbstätigen nur dann gesprochen werden, wenn während der durch die Erfüllung der Zeugenpflicht versäumten Zeit Tätigkeiten angefallen wären, die dem Zeugen Einkommen gebracht hätten, welches verloren ging“ (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231; 17.2.1995, 92/17/0254; 22.11.1999, 98/17/0357; 18.9.2001, 2001/17/0054; 25.2.2002, 98/17/0097; 20.6.2012, 2008/17/0070, mwN). Dabei ist das tatsächlich entgangene, nicht ein (fiktiv) nach Durchschnittssätzen zu berechnendes Einkommen zu ersetzen (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231; 22.11.1999, 98/17/0357; 18.9.2001, 2001/17/0054; 25.2.2002, 98/17/0097; 4.11.2009, 2009/17/0152; 14.12.2011, 2007/17/0124). Die Berufung auf einen mit Zeugeneinvernahmen
der Regel verbundenen Verdienstausfall kann ein konkretes Vorbringen betreffend einen bestimmten Einkommensverlust nicht ersetzen. Es kommt weder auf die Stundensätze nach den Allgemeinen Honorarrichtlinien noch auf die beim selbständig Erwerbstätigen auflaufenden Fixkosten an (VwGH 30.10.1991, 91/17/0105). Jedenfalls ist der selbständig Erwerbstätige für die Erfüllung seiner Zeugenpflicht nicht nach den für ihn sonst geltenden Honorarsätzen oder
Anlehnung an sein sonstiges Einkommen zu entlohnen, sondern lediglich für einen konkreten Einkommensentgang zu entschädigen (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231). Die Tätigkeiten, die während der versäumten Zeit ausgeübt worden wären und Einkommen gebracht hätten, können
der Regel bezeichnet, beschrieben und erforderlichenfalls durch Urkunden oder Aussagen bescheinigt werden. Auf Grund der für diese Tätigkeiten üblichen Entgelte und der einem Selbständigen bei Erfüllung der versäumten Tätigkeit erwachsenden variablen Auslagen wird sich
der Regel auch das tatsächlich entgangene Einkommen errechnen und bescheinigen lassen, wobei der Schätzungsweg durch die §§ 18, 19 Abs. 2 GebAG nicht verschlossen ist (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231; 22.11.1999, 98/17/0357; 18.9.2001, 2001/17/0054; 25.2.2002, 98/17/0097; 8.9.2009, 2007/17/0161). Eine solche Schätzung wäre aber nicht der Ermittlung eines fiktiven Einkommens nach Durchschnittssätzen gleichzuhalten, muss doch Ausgangspunkt auch der Schätzung stets eine konkrete, dem selbständig Erwerbstätigen ein Einkommen vermittelnde Tätigkeit während des Zeitraumes der Verhinderung sein (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231; 22.11.1999, 98/17/0357; 25.2.2002, 98/17/0097).Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs – die sich iW auf Zeugengebühren bezieht, aber wegen Paragraph 55, Absatz eins,, Paragraph 56, GebAG auf die Gebühren von Schöffen zu übertragen ist – kann „[v]on einem tatsächlichen Einkommensentgang […] beim selbständig Erwerbstätigen nur dann gesprochen werden, wenn während der durch die Erfüllung der Zeugenpflicht versäumten Zeit Tätigkeiten angefallen wären, die dem Zeugen Einkommen gebracht hätten, welches verloren ging“ (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231; 17.2.1995, 92/17/0254; 22.11.1999, 98/17/0357; 18.9.2001, 2001/17/0054; 25.2.2002, 98/17/0097; 20.6.2012, 2008/17/0070, mwN). Dabei ist das tatsächlich entgangene, nicht ein (fiktiv) nach Durchschnittssätzen zu berechnendes Einkommen zu ersetzen (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231; 22.11.1999, 98/17/0357; 18.9.2001, 2001/17/0054; 25.2.2002, 98/17/0097; 4.11.2009, 2009/17/0152; 14.12.2011, 2007/17/0124). Die Berufung auf einen mit Zeugeneinvernahmen
der Regel verbundenen Verdienstausfall kann ein konkretes Vorbringen betreffend einen bestimmten Einkommensverlust nicht ersetzen. Es kommt weder auf die Stundensätze nach den Allgemeinen Honorarrichtlinien noch auf die beim selbständig Erwerbstätigen auflaufenden Fixkosten an (VwGH 30.10.1991, 91/17/0105). Jedenfalls ist der selbständig Erwerbstätige für die Erfüllung seiner Zeugenpflicht nicht nach den für ihn sonst geltenden Honorarsätzen oder
Anlehnung an sein sonstiges Einkommen zu entlohnen, sondern lediglich für einen konkreten Einkommensentgang zu entschädigen (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231). Die Tätigkeiten, die während der versäumten Zeit ausgeübt worden wären und Einkommen gebracht hätten, können
der Regel bezeichnet, beschrieben und erforderlichenfalls durch Urkunden oder Aussagen bescheinigt werden. Auf Grund der für diese Tätigkeiten üblichen Entgelte und der einem Selbständigen bei Erfüllung der versäumten Tätigkeit erwachsenden variablen Auslagen wird sich
der Regel auch das tatsächlich entgangene Einkommen errechnen und bescheinigen lassen, wobei der Schätzungsweg durch die Paragraphen 18, 19, Absatz 2, GebAG nicht verschlossen ist (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231; 22.11.1999, 98/17/0357; 18.9.2001, 2001/17/0054; 25.2.2002, 98/17/0097; 8.9.2009, 2007/17/0161). Eine solche Schätzung wäre aber nicht der Ermittlung eines fiktiven Einkommens nach Durchschnittssätzen gleichzuhalten, muss doch Ausgangspunkt auch der Schätzung stets eine konkrete, dem selbständig Erwerbstätigen ein Einkommen vermittelnde Tätigkeit während des Zeitraumes der Verhinderung sein (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231; 22.11.1999, 98/17/0357; 25.2.2002, 98/17/0097). Mit der Multiplikation eines durchschnittlichen Stundensatzes mit der Anzahl der Stunden der Zeitversäumnis wird nicht das tatsächlich entgangene, sondern ein fiktiv nach Durchschnittssätzen errechnetes Einkommen bescheinigt (VwGH 22.11.1999, 98/17/0357; 25.2.2002, 98/17/0097). Die „allgemeine Wiedergabe von Erfahrenstatsachen“ reicht nicht aus (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231). Dass der Zeuge seinen Einkommensentgang nur zu bescheinigen, aber nicht nachzuweisen hat, ändert nichts an der Verpflichtung, den konkreten Verdienstentgang zunächst einmal unter entsprechender Aufgliederung zu behaupten (VwGH 17.2.1995, 92/17/0254; 22.11.1999, 98/17/0357; 28.4.2003, 2000/17/0065; 25.5.2005, 2004/17/0004; 8.9.2009, 2007/17/0161). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann von einem tatsächlichen Einkommensentgang beim selbständig Erwerbstätigen nur dann gesprochen werden, wenn während der durch die Erfüllung der Zeugenpflicht versäumten Zeit Tätigkeiten angefallen wären, die dem Zeugen Einkommen gebracht hätten, welches verlorenging. Es ist Sache des Zeugen, nicht nur den auf der Hand liegenden Einnahmenausfall an dem Tag der Zeugeneinvernahme darzulegen, sondern – sollte dies zutreffen – jedenfalls zu behaupten und zumindest glaubhaft zu machen, dass die Einnahmen verloren gingen, weil (fallbezogen:) die Vornahme der Behandlung nur an diesem Tag und nicht auch an einem anderen Termin möglich war (VwGH 25.2.1994, 93/17/0001; dem folgend VwGH 15.4.1994, 93/17/0329). 4.1.2.2. Die Beschwerdeführerin ist selbständig erwerbstätig. Sie konnte, da sie am 21.2.2017 als Schöffin an einer Verhandlung teilnahm, ihrer Erwerbstätigkeit an diesem Tag für vier Stunden nicht nachgehen. Es kann allerdings nicht festgestellt werden, dass sie geplant hatte, an diesem Tag konkrete Dienstleistungen
ihrer Massagepraxis zu erbringen, die ersatzlos entfallen wären, weil sie ihre Schöffenpflicht befolgte, und dass ihr dadurch ein Einkommen entgangen wäre. Ihr Vorbringen läuft vielmehr darauf hinaus, dass sie jenes Einkommen geltend macht, das sie hätte erwirtschaften können, hätte sie nicht an der Verhandlung teilnehmen müssen, dass aber keine konkreten Dienstleistungen gegenüber konkreten Kunden vorgesehen waren. Den Verdienstentgang berechnet sie anhand ihrer üblichen Stundensätze und argumentiert zentral damit, dass ihre Praxis täglich ausgebucht sei. Damit macht sie den Entgang eines fiktiv nach Durchschnittssätzen errechneten Einkommens geltend. Damit hat sie zwar den Grund, nicht jedoch die Höhe ihres Anspruches bescheinigt. Daher steht ihr gemäß § 18 Abs. 2 GebAG nur eine Entschädigung für Zeitversäumnis im Ausmaß des
AG genannten Pauschalbetrages von 14,20 Euro pro Stunde zu. Dieser Betrag erhöht sich gemäß § 55 Abs. 1 letzter Teilsatz GebAG um die Hälfte.Damit hat sie zwar den Grund, nicht jedoch die Höhe ihres Anspruches bescheinigt. Daher steht ihr gemäß Paragraph 18, Absatz 2, GebAG nur eine Entschädigung für Zeitversäumnis im Ausmaß des
Paragraph eins, Absatz eins, der römisch fünf Bundesgesetzblatt Teil 2, 134 aus 2007, zu Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, GebAG genannten Pauschalbetrages von 14,20 Euro pro Stunde zu. Dieser Betrag erhöht sich gemäß Paragraph 55, Absatz eins, letzter Teilsatz GebAG um die Hälfte. 4.2. Selbständig Erwerbstätige führen
vielen Fällen einen Betrieb (eine Kanzlei, eine Ordination, ...). Ein selbständig Erwerbstätiger kann zB sein Geschäft
der Form führen, dass er, ohne Mitarbeiter zu beschäftigen,
seinem Ladengeschäft arbeitet und auf Laufkundschaft angewiesen ist. Muss er das Geschäft für einige Stunden schließen, so spricht vieles dafür, dass ihm der Umsatz, den er ansonsten gehabt hätte, zumindest zu einem Teil verloren geht. Es ist nicht wahrscheinlich, dass Laufkundschaft nach einigen Stunden oder am nächsten Tag nochmals kommt, anstatt auf den Kauf zu verzichten oder ein anderes Geschäft aufzusuchen. Da er aber
der Regel nicht weiß, wer ihn aufgesucht hat oder hätte und welche Geschäfte
welcher Höhe ihm entgangen sind, wird er nicht
der Lage sein, seinen Einkommensentgang
der Form zu bescheinigen, wie § 18 Abs. 1 Z 2 lit. b GebAG dies von ihm fordert.4.2. Selbständig Erwerbstätige führen
vielen Fällen einen Betrieb (eine Kanzlei, eine Ordination, ...). Ein selbständig Erwerbstätiger kann zB sein Geschäft
der Form führen, dass er, ohne Mitarbeiter zu beschäftigen,
seinem Ladengeschäft arbeitet und auf Laufkundschaft angewiesen ist. Muss er das Geschäft für einige Stunden schließen, so spricht vieles dafür, dass ihm der Umsatz, den er ansonsten gehabt hätte, zumindest zu einem Teil verloren geht. Es ist nicht wahrscheinlich, dass Laufkundschaft nach einigen Stunden oder am nächsten Tag nochmals kommt, anstatt auf den Kauf zu verzichten oder ein anderes Geschäft aufzusuchen. Da er aber
der Regel nicht weiß, wer ihn aufgesucht hat oder hätte und welche Geschäfte
welcher Höhe ihm entgangen sind, wird er nicht
der Lage sein, seinen Einkommensentgang
der Form zu bescheinigen, wie Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG dies von ihm fordert. Ein selbständig Erwerbstätiger kann aber seinen Betrieb auch
der Form führen, dass er – zB
einem Handwerksbetrieb oder
einer Kanzlei
einem freien Beruf – nur wenige Mitarbeiter beschäftigt und dass – auf Grund der Organisation
diesem Betrieb – nur
seiner Anwesenheit und mit seiner Mitarbeit überhaupt gearbeitet werden kann. Es ist auch denkbar, dass bestimmte Auskünfte auf Fragen von Kunden oder von potentiellen Kunden nur der – selbständig erwerbstätige – Betriebsführer, zB ein Handwerksmeister, geben kann, auch wenn sie keinen Aufschub erleiden dürfen, soll der Kunde nicht auf den Abschluss des Geschäftes verzichten und dem selbständig Erwerbstätigen Einkommen entgehen. Ebenso ist es möglich, dass dem selbständig Erwerbstätigen – wie zB einem Rechtsanwalt – die Erteilung der Auskunft selbst Einkommen bringt (vgl. den – zumindest behaupteten – Sachverhalt
VwGH 15.4.1994, 92/17/0231,
dem der dortige Beschwerdeführer auch geltend machte, dass sich der Verdienstentgang nicht nur auf die Kosten dieses Telefongesprächs, sondern auf das Honorar der gesamten Causa beziehe). Ist der selbständig Erwerbstätige nicht an seiner Betriebsstätte anwesend, so wird er auch nicht
der Lage sein nachzuweisen, dass solche telefonischen Auskunftsersuchen oder Beratungsaufträge gestellt worden wären. Gelingt ihm dies dennoch, weil zB ein Mitarbeiter dies notiert hat, so hat er darzutun, „welcher – unaufschiebbaren – Art diese Beratungsaufträge waren. Dies
sbesondere im Hinblick auf die Kürze des
Frage stehenden Zeitraumes, bei dem noch nicht davon gesprochen werden kann, daß der bloße Umstand der Abwesenheit einen Verdienstentgang –
dem Sinne, daß die Beratungsaufträge ‚verloren‘ gegangen seien –
dizieren würde.“ (VwGH 17.2.1995, 92/17/0254) Wesentlich ist bei der Beurteilung des tatsächlichen Einkommensentganges eines selbständig Erwerbstätigen auch, ob es ihm möglich und zumutbar war, die betreffenden Tätigkeiten nach Rückkehr vom Gericht durchzuführen, dabei kann auch die Dringlichkeit bzw. Terminisierung der versäumten Arbeiten eine Rolle spielen (VwGH 18.9.2001, 2001/17/0054).Ein selbständig Erwerbstätiger kann aber seinen Betrieb auch
der Form führen, dass er – zB
einem Handwerksbetrieb oder
einer Kanzlei
einem freien Beruf – nur wenige Mitarbeiter beschäftigt und dass – auf Grund der Organisation
diesem Betrieb – nur
seiner Anwesenheit und mit seiner Mitarbeit überhaupt gearbeitet werden kann. Es ist auch denkbar, dass bestimmte Auskünfte auf Fragen von Kunden oder von potentiellen Kunden nur der – selbständig erwerbstätige – Betriebsführer, zB ein Handwerksmeister, geben kann, auch wenn sie keinen Aufschub erleiden dürfen, soll der Kunde nicht auf den Abschluss des Geschäftes verzichten und dem selbständig Erwerbstätigen Einkommen entgehen. Ebenso ist es möglich, dass dem selbständig Erwerbstätigen – wie zB einem Rechtsanwalt – die Erteilung der Auskunft selbst Einkommen bringt vergleiche den – zumindest behaupteten – Sachverhalt
VwGH 15.4.1994, 92/17/0231,
dem der dortige Beschwerdeführer auch geltend machte, dass sich der Verdienstentgang nicht nur auf die Kosten dieses Telefongesprächs, sondern auf das Honorar der gesamten Causa beziehe). Ist der selbständig Erwerbstätige nicht an seiner Betriebsstätte anwesend, so wird er auch nicht
der Lage sein nachzuweisen, dass solche telefonischen Auskunftsersuchen oder Beratungsaufträge gestellt worden wären. Gelingt ihm dies dennoch, weil zB ein Mitarbeiter dies notiert hat, so hat er darzutun, „welcher – unaufschiebbaren – Art diese Beratungsaufträge waren. Dies
sbesondere im Hinblick auf die Kürze des
Frage stehenden Zeitraumes, bei dem noch nicht davon gesprochen werden kann, daß der bloße Umstand der Abwesenheit einen Verdienstentgang –
dem Sinne, daß die Beratungsaufträge ‚verloren‘ gegangen seien –
dizieren würde.“ (VwGH 17.2.1995, 92/17/0254) Wesentlich ist bei der Beurteilung des tatsächlichen Einkommensentganges eines selbständig Erwerbstätigen auch, ob es ihm möglich und zumutbar war, die betreffenden Tätigkeiten nach Rückkehr vom Gericht durchzuführen, dabei kann auch die Dringlichkeit bzw. Terminisierung der versäumten Arbeiten eine Rolle spielen (VwGH 18.9.2001, 2001/17/0054). Auch
Betrieben,
denen die Kundenkontakte nur nach Voranmeldung stattfinden – wie zB dem einer selbständigen Masseuse wie jenem der Beschwerdeführerin oder
der Ordination eines Arztes –, wird es häufig so sein, dass die grundsätzlich vorgesehenen Stunden „ausgebucht“ sind, sodass Termine nur auf andere, meist spätere Tage oder Wochen verschoben werden können. Dies bedeutet aber, dass zu diesen anderen Zeiten keine anderen Kundenkontakte vereinbart werden können, sondern dass weitere Terminanfragen auf wieder spätere Tage oder Wochen verschoben oder auf die Durchführung der Tätigkeit ganz verzichtet werden muss. Bei einem „ausgebuchten“ Betrieb führt dies letztlich zu einem realen Einkommensverlust, auch wenn nicht von Vornherein angegeben werden kann, welche Arbeit
der Zeit angefallen wäre,
welcher der selbständig Erwerbstätige
folge der Befolgung seiner Zeugen- oder Schöffenpflicht nicht arbeiten kann. Gerade wenn der Gerichtstermin lange im Voraus bekannt ist, wird der Zeuge oder Schöffe für diesen Zeitraum von Vornherein keine Termine vergeben. Zwar ist es grundsätzlich möglich, jene Kundentermine, die auf Grund dessen nicht
diesem Zeitraum stattfinden können, anzugeben; da aber
vielen Fällen ein Ersatztermin zB
der nächsten Woche vergeben werden kann, liegen die Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 Z 2 lit. b GebAG nicht vor, denn es ist Sache des Zeugen, nicht nur den auf der Hand liegenden Einnahmenausfall an dem Tag der Zeugeneinvernahme darzulegen, sondern glaubhaft zu machen, dass die Einnahmen verloren gingen, weil (fallbezogen:) die Vornahme der Behandlung nur an diesem Tag und nicht auch an einem anderen Termin möglich war (VwGH 25.2.1994, 93/17/0001; dem folgend VwGH 15.4.1994, 93/17/0329). Als Beispiel führte der Verwaltungsgerichtshof – für den Fall eines Zahnarztes – an: „Gerade eine Zahnkontrolle, das Einsetzen einer Brücke und das Ausbohren von Zähnen sind Behandlungen, die nicht zwingend termingebunden sind, sodaß sie bei Verhinderung des behandelnden Arztes an einem verschobenen Behandlungstermin ausgeführt werden können.“ (VwGH 25.2.1994, 93/17/0001) Das bringt deutlich den Mechanismus zum Ausdruck, der oben dargestellt worden ist: Viele Tätigkeiten selbständig Erwerbstätiger sind „nicht zwingend termingebunden“, können daher – dies mutet das Gesetz dem selbständig Erwerbstätigen zu – auf einen anderen Zeitpunkt verschoben werden und führen daher typischerweise dazu, dass an den jeweiligen „Ersatzterminen“ andere Arbeiten nicht durchgeführt werden können, die ansonsten hätten erbracht werden können. Dazu kommt:
bestimmten Gewerben, vor allem solchen der Dienstleistung, zB bei Friseuren, Kosmetikern, Fußpflegern und auch – wie im Fall der Beschwerdeführerin – Masseusen (§ 94 Z 48 GewO 1994), nimmt ein Teil der Kunden die Leistung
regelmäßigen Abständen
Anspruch, sodass, wird ein Termin um eine Woche verschoben, dies dazu führt, dass alle Folgetermine dieses Kunden gleichfalls (im Beispiel: um eine Woche) verschoben werden; damit wird aber der Einkommensentfall endgültig. Dasselbe gilt zB für die Tätigkeit von Personen, die zur freiberuflichen Ausübung des physiotherapeutischen Dienstes, des logopädisch-phoniatrisch-audiologischen Dienstes oder des ergotherapeutischen Dienstes berechtigt sind (s. zB § 135 Abs. 1 Z 1 ASVG).Auch
Betrieben,
denen die Kundenkontakte nur nach Voranmeldung stattfinden – wie zB dem einer selbständigen Masseuse wie jenem der Beschwerdeführerin oder
der Ordination eines Arztes –, wird es häufig so sein, dass die grundsätzlich vorgesehenen Stunden „ausgebucht“ sind, sodass Termine nur auf andere, meist spätere Tage oder Wochen verschoben werden können. Dies bedeutet aber, dass zu diesen anderen Zeiten keine anderen Kundenkontakte vereinbart werden können, sondern dass weitere Terminanfragen auf wieder spätere Tage oder Wochen verschoben oder auf die Durchführung der Tätigkeit ganz verzichtet werden muss. Bei einem „ausgebuchten“ Betrieb führt dies letztlich zu einem realen Einkommensverlust, auch wenn nicht von Vornherein angegeben werden kann, welche Arbeit
der Zeit angefallen wäre,
welcher der selbständig Erwerbstätige
folge der Befolgung seiner Zeugen- oder Schöffenpflicht nicht arbeiten kann. Gerade wenn der Gerichtstermin lange im Voraus bekannt ist, wird der Zeuge oder Schöffe für diesen Zeitraum von Vornherein keine Termine vergeben. Zwar ist es grundsätzlich möglich, jene Kundentermine, die auf Grund dessen nicht
diesem Zeitraum stattfinden können, anzugeben; da aber
vielen Fällen ein Ersatztermin zB
der nächsten Woche vergeben werden kann, liegen die Voraussetzungen des Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG nicht vor, denn es ist Sache des Zeugen, nicht nur den auf der Hand liegenden Einnahmenausfall an dem Tag der Zeugeneinvernahme darzulegen, sondern glaubhaft zu machen, dass die Einnahmen verloren gingen, weil (fallbezogen:) die Vornahme der Behandlung nur an diesem Tag und nicht auch an einem anderen Termin möglich war (VwGH 25.2.1994, 93/17/0001; dem folgend VwGH 15.4.1994, 93/17/0329). Als Beispiel führte der Verwaltungsgerichtshof – für den Fall eines Zahnarztes – an: „Gerade eine Zahnkontrolle, das Einsetzen einer Brücke und das Ausbohren von Zähnen sind Behandlungen, die nicht zwingend termingebunden sind, sodaß sie bei Verhinderung des behandelnden Arztes an einem verschobenen Behandlungstermin ausgeführt werden können.“ (VwGH 25.2.1994, 93/17/0001) Das bringt deutlich den Mechanismus zum Ausdruck, der oben dargestellt worden ist: Viele Tätigkeiten selbständig Erwerbstätiger sind „nicht zwingend termingebunden“, können daher – dies mutet das Gesetz dem selbständig Erwerbstätigen zu – auf einen anderen Zeitpunkt verschoben werden und führen daher typischerweise dazu, dass an den jeweiligen „Ersatzterminen“ andere Arbeiten nicht durchgeführt werden können, die ansonsten hätten erbracht werden können. Dazu kommt:
bestimmten Gewerben, vor allem solchen der Dienstleistung, zB bei Friseuren, Kosmetikern, Fußpflegern und auch – wie im Fall der Beschwerdeführerin – Masseusen (Paragraph 94, Ziffer 48, GewO 1994), nimmt ein Teil der Kunden die Leistung
regelmäßigen Abständen
Anspruch, sodass, wird ein Termin um eine Woche verschoben, dies dazu führt, dass alle Folgetermine dieses Kunden gleichfalls (im Beispiel: um eine Woche) verschoben werden; damit wird aber der Einkommensentfall endgültig. Dasselbe gilt zB für die Tätigkeit von Personen, die zur freiberuflichen Ausübung des physiotherapeutischen Dienstes, des logopädisch-phoniatrisch-audiologischen Dienstes oder des ergotherapeutischen Dienstes berechtigt sind (s. zB Paragraph 135, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG). Möglicherweise hat § 18 Abs. 1 Z 2 lit. b GebAG –
dem durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geprägten Verständnis – nicht einen Betrieb vor Augen,
dem der selbständig Erwerbstätige ständig, etwa im Rahmen fester Betriebszeiten, arbeitet oder mitarbeitet, sondern einen solchen,
dem er nur mäßigen Kundenkontakt hat und die Kundentermine
nerhalb eines größeren Zeitrahmens verschieben kann, ohne dabei Kollisionen mit anderen Kundenterminen befürchten zu müssen, oder
dem er andere Arbeiten – ohne Kundenkontakt – ohne Weiteres auf andere Zeiten, allenfalls außerhalb der üblichen Betriebszeiten, verlegen kann. (Dabei ist zB an Planungstätigkeiten wie die eines Architekten zu denken, die gleichsam außerhalb der „Bürozeiten“ durchgeführt werden können.)
vielen Fällen arbeiten selbständig Erwerbstätige jedoch ganztags, typischerweise gerade – wie auch unselbständig Erwerbstätige – zu den Zeiten, zu denen auch Gerichtsverhandlungen stattfinden, an denen sie als Zeugen oder – wie hier – als Schöffin teilnehmen müssen.Möglicherweise hat Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG –
dem durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geprägten Verständnis – nicht einen Betrieb vor Augen,
dem der selbständig Erwerbstätige ständig, etwa im Rahmen fester Betriebszeiten, arbeitet oder mitarbeitet, sondern einen solchen,
dem er nur mäßigen Kundenkontakt hat und die Kundentermine
nerhalb eines größeren Zeitrahmens verschieben kann, ohne dabei Kollisionen mit anderen Kundenterminen befürchten zu müssen, oder
dem er andere Arbeiten – ohne Kundenkontakt – ohne Weiteres auf andere Zeiten, allenfalls außerhalb der üblichen Betriebszeiten, verlegen kann. (Dabei ist zB an Planungstätigkeiten wie die eines Architekten zu denken, die gleichsam außerhalb der „Bürozeiten“ durchgeführt werden können.)
vielen Fällen arbeiten selbständig Erwerbstätige jedoch ganztags, typischerweise gerade – wie auch unselbständig Erwerbstätige – zu den Zeiten, zu denen auch Gerichtsverhandlungen stattfinden, an denen sie als Zeugen oder – wie hier – als Schöffin teilnehmen müssen. Viele dieser Fälle sind so gelagert, dass es nicht möglich ist, den Einkommensentfall iSd § 18 Abs. 1 Z 2 lit. b GebAG zu bescheinigen, oder so, dass er – im Sinne dieses Gesetzes – gar nicht entsteht. Wie oben gezeigt, steht dem jedoch ein realer Verlust an Einkommen gegenüber, der aber nicht „tatsächlich“ iSd Gesetzes ist.Viele dieser Fälle sind so gelagert, dass es nicht möglich ist, den Einkommensentfall iSd Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG zu bescheinigen, oder so, dass er – im Sinne dieses Gesetzes – gar nicht entsteht. Wie oben gezeigt, steht dem jedoch ein realer Verlust an Einkommen gegenüber, der aber nicht „tatsächlich“ iSd Gesetzes ist. Dieses Ergebnis verstößt nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts gegen den auch den Gesetzgeber bindenden Gleichheitsgrundsatz der Bundesverfassung. Der Gesetzgeber hat mit § 3 Abs. 1 Z 2 und § 18 GebAG ein System geschaffen, von dem er nicht abweichen darf, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt wäre. Es ist sachlich nicht zu rechtfertigen, zwar grundsätzlich einen Einkommensentgang zu entschädigen, der nachgewiesenermaßen eingetreten ist, dies jedoch dann nicht zu tun, wenn er zwar wahrscheinlich ist, jedoch nicht im Einzelnen nachgewiesen werden kann, weil er zB auf Prognosen über das Verhalten von Laufkundschaft beruht oder
dem eine sichere Einkommenschance durch zeitliche Verlegung erhalten werden soll, obwohl damit eine weitere sichere Einkommenschance verloren geht. Dazu kommt noch eine Ungleichbehandlung zwischen unselbständig und selbständig Erwerbstätigen: Nach § 18 Abs. 1 Z 2 lit. a GebAG gebührt dem unselbständig erwerbstätigen Zeugen der tatsächlich entgangene Verdienst. Dieser Verdienst ist vergleichsweise einfach dadurch nachzuweisen, dass der Dienstgeber des Zeugen bestätigt,
welcher Höhe er dem Zeugen einen Verdienst ausgezahlt hätte, hätte dieser
der Zeit gearbeitet, die er auf Grund der Befolgung der Zeugenpflicht nicht arbeiten konnte. Dort reicht im Übrigen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die „hohe Wahrscheinlichkeit“, dass der Anspruchswerber „im Fall seiner Anwesenheit am Arbeitsplatz zur Leistung der
Rede stehenden Überstunden herangezogen worden wäre“ (VwGH 22.2.1999, 98/17/0225) und der Dienstgeber diese Überstunden
Geld abgegolten hätte (VwGH 26.2.2001, 2000/17/0209). Von einer Verlegung von Arbeitsstunden
andere Zeiten ist dabei nicht die Rede. Im Ergebnis führt dies auch zu einer Schlechterstellung der selbständig Erwerbstätigen gegenüber den unselbständig Erwerbstätigen.Dieses Ergebnis verstößt nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts gegen den auch den Gesetzgeber bindenden Gleichheitsgrundsatz der Bundesverfassung. Der Gesetzgeber hat mit Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2 und Paragraph 18, GebAG ein System geschaffen, von dem er nicht abweichen darf, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt wäre. Es ist sachlich nicht zu rechtfertigen, zwar grundsätzlich einen Einkommensentgang zu entschädigen, der nachgewiesenermaßen eingetreten ist, dies jedoch dann nicht zu tun, wenn er zwar wahrscheinlich ist, jedoch nicht im Einzelnen nachgewiesen werden kann, weil er zB auf Prognosen über das Verhalten von Laufkundschaft beruht oder
dem eine sichere Einkommenschance durch zeitliche Verlegung erhalten werden soll, obwohl damit eine weitere sichere Einkommenschance verloren geht. Dazu kommt noch eine Ungleichbehandlung zwischen unselbständig und selbständig Erwerbstätigen: Nach Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, GebAG gebührt dem unselbständig erwerbstätigen Zeugen der tatsächlich entgangene Verdienst. Dieser Verdienst ist vergleichsweise einfach dadurch nachzuweisen, dass der Dienstgeber des Zeugen bestätigt,
welcher Höhe er dem Zeugen einen Verdienst ausgezahlt hätte, hätte dieser
der Zeit gearbeitet, die er auf Grund der Befolgung der Zeugenpflicht nicht arbeiten konnte. Dort reicht im Übrigen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die „hohe Wahrscheinlichkeit“, dass der Anspruchswerber „im Fall seiner Anwesenheit am Arbeitsplatz zur Leistung der
Rede stehenden Überstunden herangezogen worden wäre“ (VwGH 22.2.1999, 98/17/0225) und der Dienstgeber diese Überstunden
Geld abgegolten hätte (VwGH 26.2.2001, 2000/17/0209). Von einer Verlegung von Arbeitsstunden
andere Zeiten ist dabei nicht die Rede. Im Ergebnis führt dies auch zu einer Schlechterstellung der selbständig Erwerbstätigen gegenüber den unselbständig Erwerbstätigen. Das Bundesverwaltungsgericht ist der Ansicht, dass mit dem Wegfall des Wortes „tatsächlich“
AG seinen Bedenken Rechnung getragen wird, weil es bei dann bereinigter Rechtslage („beim selbständig Erwerbstätigen das entgangene Einkommen“) möglich sein dürfte, Zeugen (und Schöffen) auch für Einkommen zu entschädigen, das ihnen nicht entgangen wäre, hätten sie während der Zeit arbeiten können,
der ihnen dies nicht möglich war, weil sie die Zeugen- bzw. Schöffenpflicht befolgt haben.Das Bundesverwaltungsgericht ist der Ansicht, dass mit dem Wegfall des Wortes „tatsächlich“
Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG seinen Bedenken Rechnung getragen wird, weil es bei dann bereinigter Rechtslage („beim selbständig Erwerbstätigen das entgangene Einkommen“) möglich sein dürfte, Zeugen (und Schöffen) auch für Einkommen zu entschädigen, das ihnen nicht entgangen wäre, hätten sie während der Zeit arbeiten können,
der ihnen dies nicht möglich war, weil sie die Zeugen- bzw. Schöffenpflicht befolgt haben. 4.3. Aus den genannten Gründen verstößt das angegriffene Wort
AG gegen den auch den Gesetzgeber bindenden Gleichheitsgrundsatz (Art. 7 B-VG, Art. 2 StGG) und ist daher verfassungswidrig.4.3. Aus den genannten Gründen verstößt das angegriffene Wort
Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG gegen den auch den Gesetzgeber bindenden Gleichheitsgrundsatz (Artikel 7, B-VG, Artikel 2, StGG) und ist daher verfassungswidrig. Dem Bundesverwaltungsgericht ist bewusst, dass die Auslegung des § 18 Abs. 1 Z 2 lit. b GebAG, die dieser Anfechtung zugrundeliegt, möglicherweise nicht zwingend ist und dass eine andere Auslegung die Verfassungswidrigkeiten, die nach Ansicht des anfechtenden Gerichts vorliegen, vermeiden könnte. Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sieht es sich jedoch nicht zu einer anderen Auslegung verhalten.Dem Bundesverwaltungsgericht ist bewusst, dass die Auslegung des Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG, die dieser Anfechtung zugrundeliegt, möglicherweise nicht zwingend ist und dass eine andere Auslegung die Verfassungswidrigkeiten, die nach Ansicht des anfechtenden Gerichts vorliegen, vermeiden könnte. Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sieht es sich jedoch nicht zu einer anderen Auslegung verhalten. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2020:W199.2153431.1.00
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.