Verbindung mit Artikel 135, Absatz 4 und Artikel 89, Absatz 2, B-VG den folgenden ANTRAG an den Verfassungsgerichtshof auf Aufhebung eines Wortes im Gebührenanspruchsgesetz BGBl. 136/1975 zu stellen.auf Aufhebung eines Wortes im Gebührenanspruchsgesetz Bundesgesetzblatt 136 aus 1975, zu stellen. , Das Bundesverwaltungsgericht stellt den Antrag, der Verfassungsgerichtshof wolle das Wort „tatsächlich“
F BGBl. I 98/2001, als verfassungswidrig aufheben.der Verfassungsgerichtshof wolle das Wort „tatsächlich“
Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, des Gebührenanspruchsgesetzes Bundesgesetzblatt 136 aus 1975,
der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 98 aus 2001,, als verfassungswidrig aufheben. , TextBegründung:, Begründung: 1. Sachverhalt Beim Bundesverwaltungsgericht ist eine Beschwerde gegen einen Bescheid der Vorsteherin des Bezirksgerichtes Döbling (
der Folge: Bezirksgericht) anhängig, der folgender Sachverhalt zugrundeliegt: 1.1.1. Herr XXXX (
der Folge: Mitbeteiligter), ein selbständiger Dachdecker, wurde
einer Strafsache vor dem Bezirksgericht am 3.10.2017 von 10 Uhr bis 10 Uhr 20 als Zeuge einvernommen.1.1.1. Herr römisch 40 (
der Folge: Mitbeteiligter), ein selbständiger Dachdecker, wurde
einer Strafsache vor dem Bezirksgericht am 3.10.2017 von 10 Uhr bis 10 Uhr 20 als Zeuge einvernommen. 1.1.2. Für die Teilnahme an dieser Verhandlung machte er am selben Tag Reisekosten von 4,40 Euro sowie eine Entschädigung für Zeitversäumnis von 205,20 Euro geltend,
sgesamt somit 209,60 Euro. Als Entschädigung für Zeitversäumnis setzte er einen Verdienst-/Einkommensentgang von drei Stunden zu je 68,40 Euro an. Er schloss eine von ihm unterschriebene Erklärung vom selben Tag an, wonach er selbständig erwerbstätig sei,
seinem Betrieb mitarbeite und daher anlässlich der Zeugenvernehmung einen Verdienstentgang gehabt habe. 1.1.
der Strafsache [...] am 3.10.2017, von 10.00 Uhr bis 10.20 Uhr“ mit
sgesamt 209,60 Euro. Im Spruch sind drei Posten tabellarisch aufgeschlüsselt, die Gebühr für den Posten „
der Strafsache [...] am 3.10.2017, von 10.00 Uhr bis 10.20 Uhr“ mit
sgesamt 209,60 Euro. Im Spruch sind drei Posten tabellarisch aufgeschlüsselt, die Gebühr für den Posten „
den angegebenen Bestimmungen des Gebührenanspruchsgesetzes BGBl. 136/1975 (
der Folge: GebAG) ihre Deckung.Begründend führt die belangte Behörde aus, die im Bescheid festgesetzten Gebühren fänden
den angegebenen Bestimmungen des Gebührenanspruchsgesetzes Bundesgesetzblatt 136 aus 1975, (
der Folge: GebAG) ihre Deckung. 1.3. Gegen diesen Bescheid erhob die Revisorin des Oberlandesgerichtes Wien am 17.11.2017 eine Beschwerde, die sich dagegen wendet, dass die Entschädigung für Zeitversäumnis mit 205,20 Euro bestimmt wird. Im Falle des § 18 Abs. 1 Z 1 GebAG habe der Zeuge den Grund des Anspruches, im Falle des § 18 Abs. 1 Z 2 GebAG – nach § 18 Abs. 2 GebAG – auch dessen Höhe zu bescheinigen. Der Mitbeteiligte habe aber keinen Nachweis über den Grund seines Anspruches oder über die Höhe eines allfälligen Verdienstentganges erbracht. Der Stundensatz für Dachdeckermeister reiche als Nachweis für die Voraussetzungen der Zuerkennung eines Verdienstentganges nicht aus. – Die restlichen Gebühren (dh. die Gebühren für Reiskosten) blieben, so heißt es
der Beschwerde, unangefochten. Die beschwerdeführende Revisorin beantragt schließlich, den angefochtenen Bescheid aufzuheben, weil die Gebühr für den Verdienstentgang nicht zustehe und durch Verfahrensergänzung noch zu ermitteln sei.1.3. Gegen diesen Bescheid erhob die Revisorin des Oberlandesgerichtes Wien am 17.11.2017 eine Beschwerde, die sich dagegen wendet, dass die Entschädigung für Zeitversäumnis mit 205,20 Euro bestimmt wird. Im Falle des Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, GebAG habe der Zeuge den Grund des Anspruches, im Falle des Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, GebAG – nach Paragraph 18, Absatz 2, GebAG – auch dessen Höhe zu bescheinigen. Der Mitbeteiligte habe aber keinen Nachweis über den Grund seines Anspruches oder über die Höhe eines allfälligen Verdienstentganges erbracht. Der Stundensatz für Dachdeckermeister reiche als Nachweis für die Voraussetzungen der Zuerkennung eines Verdienstentganges nicht aus. – Die restlichen Gebühren (dh. die Gebühren für Reiskosten) blieben, so heißt es
der Beschwerde, unangefochten. Die beschwerdeführende Revisorin beantragt schließlich, den angefochtenen Bescheid aufzuheben, weil die Gebühr für den Verdienstentgang nicht zustehe und durch Verfahrensergänzung noch zu ermitteln sei. 1.4.1. Am 29.1.2018 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht einer weiteren im Verwaltungsverfahren mitbeteiligten Partei (einer Partei des Grundverfahrens) die Beschwerde zur Stellungnahme binnen zweier Wochen. Mit Stellungnahme vom 13.2.2018 schloss sich dieser Mitbeteiligte den Ausführungen der Beschwerde vollinhaltlich an, da auf Grund des Gesetzes das tatsächlich entgangene Einkommen bei selbständig Erwerbstätigen nachgewiesen werden müsse. Unbestrittenermaßen sei der Mitbeteiligte als Dachdecker
Wien selbständig erwerbstätig. Er habe aber nach der Aktenlage keinen Nachweis über das tatsächlich entgangene Einkommen erbracht, sodass der Antrag auf Aufhebung des Bescheides gestellt werde. 1.4.2. Mit Schreiben vom 11.4.2019 forderte das Bundesverwaltungsgericht den Mitbeteiligten dazu auf,
nerhalb zweier Wochen eine detaillierte Aufgliederung jener Tätigkeiten zu übermitteln, die er
folge der Erfüllung seiner Zeugenpflicht am 3.10.2017 versäumt habe und die ihm ein Einkommen gebracht hätten, ebenso diesbezüglich geeignete Bescheinigungsmittel. Daraufhin übermittelte der Mitbeteiligte mit e-mail am 29.4.2019 seinen Jahresabschluss für 2017, der ein Ergebnis nach Steuern, einen Jahresüberschuss und einen Bilanzgewinn von jeweils 104.411,74 Euro ausweist.
dem beigelegten Schreiben führte er aus, dass sich daraus ein monatliches Einkommen von durchschnittlich 8700 Euro ergebe. Wenn man diese Summe auf eine wöchentliche Arbeitszeit von etwa 60 Stunden, also etwa 240 Monatsstunden, umlege, ergebe das einen durchschnittlichen Stundensatz von etwa 72,50 Euro. Da er aber nur den Stundensatz eines Facharbeiters (Firmenstundensatz) von 65 Euro rechne, ergebe das für drei Stunden einen Verdienstentgang von 195 Euro. Er ersuche daher um Überweisung dieses Betrages auf sein näher genanntes Konto. Das Bundesverwaltungsgericht hat über diese Beschwerde zu entscheiden. 2. angefochtenes Wort und rechtliches Umfeld Die maßgeblichen Bestimmungen des GebAG lauten wie folgt: 2.1. § 1 GebAG steht unter der Überschrift „Anspruch“ und lautet:2.1. Paragraph eins, GebAG steht unter der Überschrift „Anspruch“ und lautet: „
gerichtlichen Verfahren und
einem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft (§ 103 Abs. 2 StPO) tätig sind, haben Anspruch auf Gebühren nach diesem Bundesgesetz. Dies gilt nicht für dem Gericht oder der Staatsanwaltschaft vom Bundesministerium für Justiz oder
dessen Auftrag von der Justizbetreuungsagentur gemäß § 75 Abs. 4 ASGG oder § 126 Abs. 2a StPO zur Verfügung gestellte Dolmetscherinnen und Dolmetscher.„
gerichtlichen Verfahren und
einem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft (Paragraph 103, Absatz 2, StPO) tätig sind, haben Anspruch auf Gebühren nach diesem Bundesgesetz. Dies gilt nicht für dem Gericht oder der Staatsanwaltschaft vom Bundesministerium für Justiz oder
dessen Auftrag von der Justizbetreuungsagentur gemäß Paragraph 75, Absatz 4, ASGG oder Paragraph 126, Absatz 2 a, StPO zur Verfügung gestellte Dolmetscherinnen und Dolmetscher.
diesem Bundesgesetz auf natürliche Personen bezogene Bezeichnungen nur
männlicher Form angeführt sind, beziehen sie sich auf Frauen und Männer
gleicher Weise. Bei der Anwendung der Bezeichnung auf bestimmte natürliche Personen ist die jeweils geschlechtsspezifische Form zu verwenden.“ Abs. 1 des § 3 GebAG, der unter der Überschrift „Umfang der Gebühr“ steht, lautet
seinem Zusammenhang:Absatz eins, des Paragraph 3, GebAG, der unter der Überschrift „Umfang der Gebühr“ steht, lautet
seinem Zusammenhang: „
AG ist gemäß § 1 Abs. 1 der V BGBl. II 134/2007 ein Zuschlag von 17 vH hinzuzurechnen, sodass sich gemäß Z 4 der Anlage zu dieser Verordnung der Betrag von „14,20 €“ ergibt (dazu unten).Dem Betrag
Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, GebAG ist gemäß Paragraph eins, Absatz eins, der römisch fünf Bundesgesetzblatt Teil 2, 134 aus 2007, ein Zuschlag von 17 vH hinzuzurechnen, sodass sich gemäß Ziffer 4, der Anlage zu dieser Verordnung der Betrag von „14,20 €“ ergibt (dazu unten). § 19 GebAG, der unter der Überschrift „Geltendmachung der Gebühr“ steht, lautet:Paragraph 19, GebAG, der unter der Überschrift „Geltendmachung der Gebühr“ steht, lautet: „
diesem Abschnitt nicht anderes bestimmt ist und nicht feste Gebührensätze bestehen, hat der Zeuge die Umstände, die für die Gebührenbestimmung bedeutsam sind, besonders durch Vorlage einer Bestätigung über den Verdienstentgang oder die Entlohnung eines Stellvertreters oder einer Hilfskraft, gegebenenfalls durch Vorlage einer von der zuständigen Dienststelle ausgestellten Bestätigung über die Höhe der sonst zustehenden Reisegebühren (§ 3 Abs. 2), zu bescheinigen.
diesem Abschnitt nicht anderes bestimmt ist und nicht feste Gebührensätze bestehen, hat der Zeuge die Umstände, die für die Gebührenbestimmung bedeutsam sind, besonders durch Vorlage einer Bestätigung über den Verdienstentgang oder die Entlohnung eines Stellvertreters oder einer Hilfskraft, gegebenenfalls durch Vorlage einer von der zuständigen Dienststelle ausgestellten Bestätigung über die Höhe der sonst zustehenden Reisegebühren (Paragraph 3, Absatz 2,), zu bescheinigen.
der Ladung aufmerksam zu machen. Dies gilt für den Sachverständigen bei dessen Einladung eines Zeugen (§ 2 Abs. 1) sinngemäß.“
der Ladung aufmerksam zu machen. Dies gilt für den Sachverständigen bei dessen Einladung eines Zeugen (Paragraph 2, Absatz eins,) sinngemäß.“ 2.
dieser Fassung gilt § 18 GebAG bis heute.2.
dieser Fassung gilt Paragraph 18, GebAG bis heute. Durch eine Verordnung der Bundesministerin für Justiz (BGBl. II 134/2007) wurden Zuschläge ua. zu dem
AG angeführten Betrag festgesetzt. Die sich daraus ergebende Gebühr beträgt nach Z 4 der Anlage zur V BGBl. II 134/2007: 14,20 Euro. (
Textausgaben des GebAG werden die Beträge, die sich aus der Summe des gesetzlich vorgesehenen Betrages und des Zuschlages ergeben, mitunter als Teil des Gesetzestextes wiedergegeben.)Durch eine Verordnung der Bundesministerin für Justiz Bundesgesetzblatt Teil 2, 134 aus 2007,) wurden Zuschläge ua. zu dem
Paragraph 18, Absatz eins, GebAG angeführten Betrag festgesetzt. Die sich daraus ergebende Gebühr beträgt nach Ziffer 4, der Anlage zur römisch fünf BGBl. römisch zwei 134/2007: 14,20 Euro. (
Textausgaben des GebAG werden die Beträge, die sich aus der Summe des gesetzlich vorgesehenen Betrages und des Zuschlages ergeben, mitunter als Teil des Gesetzestextes wiedergegeben.) 3. Zulässigkeit 3.1. Präjudizialität Der Mitbeteiligte wurde am 3.10.2017 als Zeuge
einer Strafsache einvernommen. Gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 GebAG umfasst die Gebühr des Zeugen ua. die Entschädigung für Zeitversäumnis, soweit er durch die Befolgung der Zeugenpflicht einen Vermögensnachteil erleidet. Gemäß § 18 Abs. 1 Z 1 GebAG gebührt dem Zeugen als Entschädigung für Zeitversäumnis ein gesetzlich festgesetzter Betrag (ein Fixbetrag) für jede, wenn auch nur begonnene Stunde, für die ihm eine Entschädigung für Zeitversäumnis zusteht; anstatt dieser Entschädigung gebührt aber einem unselbständig Erwerbstätigen der tatsächlich entgangene Verdienst (§ 18 Abs. 1 Z 2 lit. a GebAG), einem selbständig Erwerbstätigen das tatsächlich entgangene Einkommen (§ 18 Abs. 1 Z 2 lit. b GebAG). Der Mitbeteiligte hat anstatt der genannten Entschädigung nach § 18 Abs. 1 Z 1 GebAG das tatsächlich entgangene Einkommen geltend gemacht. § 18 Abs. 1 Z 2 lit. b GebAG war daher von der belangten Behörde anzuwenden, ist auch angewandt worden und ist vom Bundesverwaltungsgericht bei der Entscheidung über die Beschwerde anzuwenden. § 18 Abs. 1 Z 2 lit. b GebAG ist somit präjudiziell.Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, GebAG umfasst die Gebühr des Zeugen ua. die Entschädigung für Zeitversäumnis, soweit er durch die Befolgung der Zeugenpflicht einen Vermögensnachteil erleidet. Gemäß Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, GebAG gebührt dem Zeugen als Entschädigung für Zeitversäumnis ein gesetzlich festgesetzter Betrag (ein Fixbetrag) für jede, wenn auch nur begonnene Stunde, für die ihm eine Entschädigung für Zeitversäumnis zusteht; anstatt dieser Entschädigung gebührt aber einem unselbständig Erwerbstätigen der tatsächlich entgangene Verdienst (Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, GebAG), einem selbständig Erwerbstätigen das tatsächlich entgangene Einkommen (Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG). Der Mitbeteiligte hat anstatt der genannten Entschädigung nach Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, GebAG das tatsächlich entgangene Einkommen geltend gemacht. Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG war daher von der belangten Behörde anzuwenden, ist auch angewandt worden und ist vom Bundesverwaltungsgericht bei der Entscheidung über die Beschwerde anzuwenden. Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG ist somit präjudiziell. 3.2. Anfechtungsumfang
von Amts wegen eingeleiteten Normenprüfungsverfahren hat der Verfassungsgerichtshof den Umfang der zu prüfenden und allenfalls aufzuhebenden Bestimmungen derart abzugrenzen, dass einerseits nicht mehr aus dem Rechtsbestand ausgeschieden wird, als Voraussetzung für den Anlassfall ist, dass aber andererseits der verbleibende Teil keine Veränderung seiner Bedeutung erfährt; da beide Ziele gleichzeitig niemals vollständig erreicht werden können, ist
jedem Einzelfall abzuwägen, ob und
wieweit diesem oder jenem Ziel der Vorrang vor dem anderen gebührt. Die Grenzen der Aufhebung müssen auch
einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren so gezogen werden, dass einerseits der verbleibende Gesetzesteil nicht einen völlig veränderten
halt bekommt und dass andererseits die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle
untrennbarem Zusammenhang stehenden Bestimmungen auch erfasst werden (VfSlg. 19.020/2010, mwN; vgl. VfGH 13.12.2019, G 67/2019 ua.; uva.). Daran hat sich das antragstellende Gericht bei der Festlegung des Anfechtungsumfangs zu orientieren.Die Grenzen der Aufhebung müssen auch
einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren so gezogen werden, dass einerseits der verbleibende Gesetzesteil nicht einen völlig veränderten
halt bekommt und dass andererseits die mit der aufzuhebenden Gesetzesstelle
untrennbarem Zusammenhang stehenden Bestimmungen auch erfasst werden (VfSlg. 19.020 aus 2010,, mwN; vergleiche VfGH 13.12.2019, G 67 aus 2019, ua.; uva.). Daran hat sich das antragstellende Gericht bei der Festlegung des Anfechtungsumfangs zu orientieren. Das antragstellende Gericht hat all jene Normen anzufechten, die für seine Entscheidung präjudiziell sind und die vor dem Hintergrund der Bedenken für die Beurteilung der allfälligen Verfassungswidrigkeit der Rechtslage eine untrennbare Einheit bilden. Es ist dann Sache des Verfassungsgerichtshofes, darüber zu befinden, auf welche Weise eine solche Verfassungswidrigkeit – sollte er die Auffassung des antragstellenden Gerichtes teilen – beseitigt werden kann (VfGH 26.9.2019, G117/2019, mwN; uva.). Wie weiter unten ausgeführt werden wird, hegt das Bundesverwaltungsgericht Bedenken dagegen, dass einem selbständig Erwerbstätigen, der als Zeuge aussagen muss, zugemutet wird, seine Erwerbstätigkeit, die er ausgeübt hätte, hätte er nicht an einer Verhandlung teilgenommen, auf andere Zeiten zu verlegen oder im Ergebnis sogar auf das Einkommen zu verzichten, das aus dieser Tätigkeit erfließen würde. Wie unten dargelegt werden wird, betrachtet das Bundesverwaltungsgericht das Wort „tatsächlich“
AG als Sitz dieser Bedenken. Da die Aufhebung dieses Wortes genügt, um den Bedenken Rechnung zu tragen, beschränkt sich die Anfechtung auf dieses eine Wort.Wie weiter unten ausgeführt werden wird, hegt das Bundesverwaltungsgericht Bedenken dagegen, dass einem selbständig Erwerbstätigen, der als Zeuge aussagen muss, zugemutet wird, seine Erwerbstätigkeit, die er ausgeübt hätte, hätte er nicht an einer Verhandlung teilgenommen, auf andere Zeiten zu verlegen oder im Ergebnis sogar auf das Einkommen zu verzichten, das aus dieser Tätigkeit erfließen würde. Wie unten dargelegt werden wird, betrachtet das Bundesverwaltungsgericht das Wort „tatsächlich“
Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG als Sitz dieser Bedenken. Da die Aufhebung dieses Wortes genügt, um den Bedenken Rechnung zu tragen, beschränkt sich die Anfechtung auf dieses eine Wort.
sofern
haltliche Schranken, als er verbietet, sachlich nicht begründbare Regelungen zu treffen.
nerhalb dieser Schranken ist es dem Gesetzgeber jedoch von Verfassung wegen durch den Gleichheitsgrundsatz nicht verwehrt, seine politischen Zielvorstellungen auf die ihm geeignet erscheinende Art zu verfolgen. Ob eine Regelung zweckmäßig ist und das Ergebnis
allen Fällen als befriedigend empfunden wird, kann nicht mit dem Maß des Gleichheitssatzes gemessen werden (VfSlg. 19.666/2012, mwN; vgl. VfSlg. 20.250/2018; VfGH 27.11.2018, G 75/2018 ua.; 1.10.2019, G 330/2018, uva.).4.1.1. Der aus Artikel 2, StGG und Artikel 7, B-VG erfließende Gleichheitsgrundsatz bindet auch den Gesetzgeber. Er setzt ihm
sofern
haltliche Schranken, als er verbietet, sachlich nicht begründbare Regelungen zu treffen.
nerhalb dieser Schranken ist es dem Gesetzgeber jedoch von Verfassung wegen durch den Gleichheitsgrundsatz nicht verwehrt, seine politischen Zielvorstellungen auf die ihm geeignet erscheinende Art zu verfolgen. Ob eine Regelung zweckmäßig ist und das Ergebnis
allen Fällen als befriedigend empfunden wird, kann nicht mit dem Maß des Gleichheitssatzes gemessen werden (VfSlg. 19.666 aus 2012,, mwN; vergleiche VfSlg. 20.250 aus 2018,; VfGH 27.11.2018, G 75 aus 2018, ua.; 1.10.2019, G 330 aus 2018,, uva.). 4.1.2. Das Bundesverwaltungsgericht hat das Bedenken, dass das angefochtene Wort
AG
seinem Zusammenhang gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 2 StGG und Art. 7 B-VG) verstößt:4.1.2. Das Bundesverwaltungsgericht hat das Bedenken, dass das angefochtene Wort
Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG
seinem Zusammenhang gegen den Gleichheitsgrundsatz (Artikel 2, StGG und Artikel 7, B-VG) verstößt: 4.1.2.1. Das Bundesverwaltungsgericht geht von jenem Verständnis des § 18 Abs. 1 Z 2 lit. b GebAG aus, das durch die gefestigte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geprägt ist. (Am Rande sei darauf hingewiesen, dass eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes
der Sache, die von dieser Rechtsprechung abginge, im Falle einer Amtsrevision [Art. 133 Abs. 6 Z 2 B-VG] oder einer Revision des Revisors [§ 22 Abs. 3 GebAG] wohl keinen Bestand haben könnte.) Soweit diese Rechtsprechung im Folgenden belegt wird, handelt es sich meist um Teile von Rechtsprechungsketten; die Entscheidungen stehen meist stellvertretend für eine Vielzahl anderer.4.1.2.1. Das Bundesverwaltungsgericht geht von jenem Verständnis des Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG aus, das durch die gefestigte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geprägt ist. (Am Rande sei darauf hingewiesen, dass eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes
der Sache, die von dieser Rechtsprechung abginge, im Falle einer Amtsrevision ["Art". 133 Absatz 6, Ziffer 2, B-VG] oder einer Revision des Revisors [§ 22 Absatz 3, GebAG] wohl keinen Bestand haben könnte.) Soweit diese Rechtsprechung im Folgenden belegt wird, handelt es sich meist um Teile von Rechtsprechungsketten; die Entscheidungen stehen meist stellvertretend für eine Vielzahl anderer. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs kann „[v]on einem tatsächlichen Einkommensentgang […] beim selbständig Erwerbstätigen nur dann gesprochen werden, wenn während der durch die Erfüllung der Zeugenpflicht versäumten Zeit Tätigkeiten angefallen wären, die dem Zeugen Einkommen gebracht hätten, welches verloren ging“ (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231; 17.2.1995, 92/17/0254; 22.11.1999, 98/17/0357; 18.9.2001, 2001/17/0054; 25.2.2002, 98/17/0097; 20.6.2012, 2008/17/0070, mwN). Dabei ist das tatsächlich entgangene, nicht ein (fiktiv) nach Durchschnittssätzen zu berechnendes Einkommen zu ersetzen (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231; 22.11.1999, 98/17/0357; 18.9.2001, 2001/17/0054; 25.2.2002, 98/17/0097; 4.11.2009, 2009/17/0152; 14.12.2011, 2007/17/0124). Die Berufung auf einen mit Zeugeneinvernahmen
der Regel verbundenen Verdienstausfall kann ein konkretes Vorbringen betreffend einen bestimmten Einkommensverlust nicht ersetzen. Es kommt weder auf die Stundensätze nach den Allgemeinen Honorarrichtlinien noch auf die beim selbständig Erwerbstätigen auflaufenden Fixkosten an (VwGH 30.10.1991, 91/17/0105). Jedenfalls ist der selbständig Erwerbstätige für die Erfüllung seiner Zeugenpflicht nicht nach den für ihn sonst geltenden Honorarsätzen oder
Anlehnung an sein sonstiges Einkommen zu entlohnen, sondern lediglich für einen konkreten Einkommensentgang zu entschädigen (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231). Die Tätigkeiten, die während der versäumten Zeit ausgeübt worden wären und Einkommen gebracht hätten, können
der Regel bezeichnet, beschrieben und erforderlichenfalls durch Urkunden oder Aussagen bescheinigt werden. Auf Grund der für diese Tätigkeiten üblichen Entgelte und der einem Selbständigen bei Erfüllung der versäumten Tätigkeit erwachsenden variablen Auslagen wird sich
der Regel auch das tatsächlich entgangene Einkommen errechnen und bescheinigen lassen, wobei der Schätzungsweg durch die §§ 18, 19 Abs. 2 GebAG nicht verschlossen ist (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231; 22.11.1999, 98/17/0357; 18.9.2001, 2001/17/0054; 25.2.2002, 98/17/0097; 8.9.2009, 2007/17/0161). Eine solche Schätzung wäre aber nicht der Ermittlung eines fiktiven Einkommens nach Durchschnittssätzen gleichzuhalten, muss doch Ausgangspunkt auch der Schätzung stets eine konkrete, dem selbständig Erwerbstätigen ein Einkommen vermittelnde Tätigkeit während des Zeitraumes der Verhinderung sein (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231; 22.11.1999, 98/17/0357; 25.2.2002, 98/17/0097).Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs kann „[v]on einem tatsächlichen Einkommensentgang […] beim selbständig Erwerbstätigen nur dann gesprochen werden, wenn während der durch die Erfüllung der Zeugenpflicht versäumten Zeit Tätigkeiten angefallen wären, die dem Zeugen Einkommen gebracht hätten, welches verloren ging“ (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231; 17.2.1995, 92/17/0254; 22.11.1999, 98/17/0357; 18.9.2001, 2001/17/0054; 25.2.2002, 98/17/0097; 20.6.2012, 2008/17/0070, mwN). Dabei ist das tatsächlich entgangene, nicht ein (fiktiv) nach Durchschnittssätzen zu berechnendes Einkommen zu ersetzen (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231; 22.11.1999, 98/17/0357; 18.9.2001, 2001/17/0054; 25.2.2002, 98/17/0097; 4.11.2009, 2009/17/0152; 14.12.2011, 2007/17/0124). Die Berufung auf einen mit Zeugeneinvernahmen
der Regel verbundenen Verdienstausfall kann ein konkretes Vorbringen betreffend einen bestimmten Einkommensverlust nicht ersetzen. Es kommt weder auf die Stundensätze nach den Allgemeinen Honorarrichtlinien noch auf die beim selbständig Erwerbstätigen auflaufenden Fixkosten an (VwGH 30.10.1991, 91/17/0105). Jedenfalls ist der selbständig Erwerbstätige für die Erfüllung seiner Zeugenpflicht nicht nach den für ihn sonst geltenden Honorarsätzen oder
Anlehnung an sein sonstiges Einkommen zu entlohnen, sondern lediglich für einen konkreten Einkommensentgang zu entschädigen (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231). Die Tätigkeiten, die während der versäumten Zeit ausgeübt worden wären und Einkommen gebracht hätten, können
der Regel bezeichnet, beschrieben und erforderlichenfalls durch Urkunden oder Aussagen bescheinigt werden. Auf Grund der für diese Tätigkeiten üblichen Entgelte und der einem Selbständigen bei Erfüllung der versäumten Tätigkeit erwachsenden variablen Auslagen wird sich
der Regel auch das tatsächlich entgangene Einkommen errechnen und bescheinigen lassen, wobei der Schätzungsweg durch die Paragraphen 18, 19, Absatz 2, GebAG nicht verschlossen ist (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231; 22.11.1999, 98/17/0357; 18.9.2001, 2001/17/0054; 25.2.2002, 98/17/0097; 8.9.2009, 2007/17/0161). Eine solche Schätzung wäre aber nicht der Ermittlung eines fiktiven Einkommens nach Durchschnittssätzen gleichzuhalten, muss doch Ausgangspunkt auch der Schätzung stets eine konkrete, dem selbständig Erwerbstätigen ein Einkommen vermittelnde Tätigkeit während des Zeitraumes der Verhinderung sein (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231; 22.11.1999, 98/17/0357; 25.2.2002, 98/17/0097). Mit der Multiplikation eines durchschnittlichen Stundensatzes mit der Anzahl der Stunden der Zeitversäumnis wird nicht das tatsächlich entgangene, sondern ein fiktiv nach Durchschnittssätzen errechnetes Einkommen bescheinigt (VwGH 22.11.1999, 98/17/0357; 25.2.2002, 98/17/0097). Die „allgemeine Wiedergabe von Erfahrenstatsachen“ reicht nicht aus (VwGH 15.4.1994, 92/17/0231). Dass der Zeuge seinen Einkommensentgang nur zu bescheinigen, aber nicht nachzuweisen hat, ändert nichts an der Verpflichtung, den konkreten Verdienstentgang zunächst einmal unter entsprechender Aufgliederung zu behaupten (VwGH 17.2.1995, 92/17/0254; 22.11.1999, 98/17/0357; 28.4.2003, 2000/17/0065; 25.5.2005, 2004/17/0004; 8.9.2009, 2007/17/0161). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann von einem tatsächlichen Einkommensentgang beim selbständig Erwerbstätigen nur dann gesprochen werden, wenn während der durch die Erfüllung der Zeugenpflicht versäumten Zeit Tätigkeiten angefallen wären, die dem Zeugen Einkommen gebracht hätten, welches verlorenging. Es ist Sache des Zeugen, nicht nur den auf der Hand liegenden Einnahmenausfall an dem Tag der Zeugeneinvernahme darzulegen, sondern – sollte dies zutreffen – jedenfalls zu behaupten und zumindest glaubhaft zu machen, dass die Einnahmen verloren gingen, weil (fallbezogen:) die Vornahme der Behandlung nur an diesem Tag und nicht auch an einem anderen Termin möglich war (VwGH 25.2.1994, 93/17/0001; dem folgend VwGH 15.4.1994, 93/17/0329). 4.1.2.2. Der Mitbeteiligte ist als Dachdecker selbständig erwerbstätig und konnte, weil er am 3.10.2017 als Zeuge
einer Verhandlung einvernommen wurde, seiner Erwerbstätigkeit für drei Stunden nicht nachgehen. Es kann nicht festgestellt werden, dass er geplant hatte, am 3.10.2017 Arbeiten für seinen Dachdeckerbetrieb zu erbringen, die ersatzlos entfallen wären, weil er seine Zeugenpflicht befolgte, und dass ihm dadurch tatsächlich ein Einkommen entgangen wäre. Sein Vorbringen läuft vielmehr darauf hinaus, dass er jenes Einkommen geltend macht, das er hätte erwirtschaften können, hätte er nicht als Zeuge aussagen müssen, dass aber keine konkreten Dienstleistungen gegenüber konkreten Kunden vorgesehen waren. Den Verdienstentgang berechnet er anhand des Jahresabschlusses jenes Jahres, aus dem er einen Stundensatz ableitet, sich dann aber mit einem niedrigeren Stundensatz (jenem eines Facharbeiters [Firmenstundensatz]) begnügt. Damit macht er den Entgang eines fiktiv nach Durchschnittssätzen errechneten Einkommens geltend. Anhand dieser Unterlagen lässt sich allerdings weder nachvollziehen, ob der Mitbeteiligte am 3.10.2017 tatsächlich Arbeiten
seinem Dachdeckerbetrieb erbracht hätte, noch, ob sie gegebenenfalls tatsächlich ersatzlos entfallen oder aber zu einer anderen Zeit erbracht worden sind. (Für das vorliegende Verfahren dürfte es unerheblich sein, dass sich bei einem monatlichen Durchschnittseinkommen von 8700 Euro und einer monatlichen Arbeitszeit von 240 Stunden – wie sie der Mitbeteiligte zugrundelegt – ein Stundensatz von 36,25 Euro ergibt; der Mitbeteiligte setzt
seinem Schreiben vom 29.4.2019 den doppelten Betrag [72,50 Euro] an. Auch der Satz von 36,25 Euro liegt über dem gesetzlichen Satz von 14,20 Euro, der sich aus der Zuschlagsverordnung [BGBl. II 134/2007] ergibt.)Anhand dieser Unterlagen lässt sich allerdings weder nachvollziehen, ob der Mitbeteiligte am 3.10.2017 tatsächlich Arbeiten
seinem Dachdeckerbetrieb erbracht hätte, noch, ob sie gegebenenfalls tatsächlich ersatzlos entfallen oder aber zu einer anderen Zeit erbracht worden sind. (Für das vorliegende Verfahren dürfte es unerheblich sein, dass sich bei einem monatlichen Durchschnittseinkommen von 8700 Euro und einer monatlichen Arbeitszeit von 240 Stunden – wie sie der Mitbeteiligte zugrundelegt – ein Stundensatz von 36,25 Euro ergibt; der Mitbeteiligte setzt
seinem Schreiben vom 29.4.2019 den doppelten Betrag [72,50 Euro] an. Auch der Satz von 36,25 Euro liegt über dem gesetzlichen Satz von 14,20 Euro, der sich aus der Zuschlagsverordnung [BGBl. römisch zwei 134/2007] ergibt.) Damit hat der Mitbeteiligte zwar den Grund, nicht jedoch die Höhe seines Anspruches bescheinigt. Daher steht ihm gemäß § 18 Abs. 2 GebAG nur eine Entschädigung für Zeitversäumnis im Ausmaß des
AG genannten Pauschalbetrages von 14,20 Euro pro Stunde zu.Damit hat der Mitbeteiligte zwar den Grund, nicht jedoch die Höhe seines Anspruches bescheinigt. Daher steht ihm gemäß Paragraph 18, Absatz 2, GebAG nur eine Entschädigung für Zeitversäumnis im Ausmaß des
Paragraph eins, Absatz eins, der römisch fünf Bundesgesetzblatt Teil 2, 134 aus 2007, zu Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer eins, GebAG genannten Pauschalbetrages von 14,20 Euro pro Stunde zu. 4.2. Selbständig Erwerbstätige führen
vielen Fällen einen Betrieb (eine Kanzlei, eine Ordination, ...). Ein selbständig Erwerbstätiger kann zB sein Geschäft
der Form führen, dass er, ohne Mitarbeiter zu beschäftigen,
seinem Ladengeschäft arbeitet und auf Laufkundschaft angewiesen ist. Muss er das Geschäft für einige Stunden schließen, so spricht vieles dafür, dass ihm der Umsatz, den er ansonsten gehabt hätte, zumindest zu einem Teil verloren geht. Es ist nicht wahrscheinlich, dass Laufkundschaft nach einigen Stunden oder am nächsten Tag nochmals kommt, anstatt auf den Kauf zu verzichten oder ein anderes Geschäft aufzusuchen. Da er aber
der Regel nicht weiß, wer ihn aufgesucht hat oder hätte und welche Geschäfte
welcher Höhe ihm entgangen sind, wird er nicht
der Lage sein, seinen Einkommensentgang
der Form zu bescheinigen, wie § 18 Abs. 1 Z 2 lit. b GebAG dies von ihm fordert.4.2. Selbständig Erwerbstätige führen
vielen Fällen einen Betrieb (eine Kanzlei, eine Ordination, ...). Ein selbständig Erwerbstätiger kann zB sein Geschäft
der Form führen, dass er, ohne Mitarbeiter zu beschäftigen,
seinem Ladengeschäft arbeitet und auf Laufkundschaft angewiesen ist. Muss er das Geschäft für einige Stunden schließen, so spricht vieles dafür, dass ihm der Umsatz, den er ansonsten gehabt hätte, zumindest zu einem Teil verloren geht. Es ist nicht wahrscheinlich, dass Laufkundschaft nach einigen Stunden oder am nächsten Tag nochmals kommt, anstatt auf den Kauf zu verzichten oder ein anderes Geschäft aufzusuchen. Da er aber
der Regel nicht weiß, wer ihn aufgesucht hat oder hätte und welche Geschäfte
welcher Höhe ihm entgangen sind, wird er nicht
der Lage sein, seinen Einkommensentgang
der Form zu bescheinigen, wie Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG dies von ihm fordert. Ein selbständig Erwerbstätiger kann aber seinen Betrieb auch
der Form führen, dass er – zB
einem Handwerksbetrieb oder
einer Kanzlei
einem freien Beruf – nur wenige Mitarbeiter beschäftigt und dass – auf Grund der Organisation
diesem Betrieb – nur
seiner Anwesenheit und mit seiner Mitarbeit überhaupt gearbeitet werden kann. Es ist auch denkbar, dass bestimmte Auskünfte auf Fragen von Kunden oder von potentiellen Kunden nur der – selbständig erwerbstätige – Betriebsführer, zB ein Handwerksmeister, geben kann, auch wenn sie keinen Aufschub erleiden dürfen, soll der Kunde nicht auf den Abschluss des Geschäftes verzichten und dem selbständig Erwerbstätigen Einkommen entgehen. Ebenso ist es möglich, dass dem selbständig Erwerbstätigen – wie zB einem Rechtsanwalt – die Erteilung der Auskunft selbst Einkommen bringt (vgl. den – zumindest behaupteten – Sachverhalt
VwGH 15.4.1994, 92/17/0231,
dem der dortige Beschwerdeführer auch geltend machte, dass sich der Verdienstentgang nicht nur auf die Kosten dieses Telefongesprächs, sondern auf das Honorar der gesamten Causa beziehe). Ist der selbständig Erwerbstätige nicht an seiner Betriebsstätte anwesend, so wird er auch nicht
der Lage sein nachzuweisen, dass solche telefonischen Auskunftsersuchen oder Beratungsaufträge gestellt worden wären. Gelingt ihm dies dennoch, weil zB ein Mitarbeiter dies notiert hat, so hat er darzutun, „welcher – unaufschiebbaren – Art diese Beratungsaufträge waren. Dies
sbesondere im Hinblick auf die Kürze des
Frage stehenden Zeitraumes, bei dem noch nicht davon gesprochen werden kann, daß der bloße Umstand der Abwesenheit einen Verdienstentgang –
dem Sinne, daß die Beratungsaufträge ‚verloren‘ gegangen seien –
dizieren würde.“ (VwGH 17.2.1995, 92/17/0254) Wesentlich ist bei der Beurteilung des tatsächlichen Einkommensentganges eines selbständig Erwerbstätigen auch, ob es ihm möglich und zumutbar war, die betreffenden Tätigkeiten nach Rückkehr vom Gericht durchzuführen, dabei kann auch die Dringlichkeit bzw. Terminisierung der versäumten Arbeiten eine Rolle spielen (VwGH 18.9.2001, 2001/17/0054).Ein selbständig Erwerbstätiger kann aber seinen Betrieb auch
der Form führen, dass er – zB
einem Handwerksbetrieb oder
einer Kanzlei
einem freien Beruf – nur wenige Mitarbeiter beschäftigt und dass – auf Grund der Organisation
diesem Betrieb – nur
seiner Anwesenheit und mit seiner Mitarbeit überhaupt gearbeitet werden kann. Es ist auch denkbar, dass bestimmte Auskünfte auf Fragen von Kunden oder von potentiellen Kunden nur der – selbständig erwerbstätige – Betriebsführer, zB ein Handwerksmeister, geben kann, auch wenn sie keinen Aufschub erleiden dürfen, soll der Kunde nicht auf den Abschluss des Geschäftes verzichten und dem selbständig Erwerbstätigen Einkommen entgehen. Ebenso ist es möglich, dass dem selbständig Erwerbstätigen – wie zB einem Rechtsanwalt – die Erteilung der Auskunft selbst Einkommen bringt vergleiche den – zumindest behaupteten – Sachverhalt
VwGH 15.4.1994, 92/17/0231,
dem der dortige Beschwerdeführer auch geltend machte, dass sich der Verdienstentgang nicht nur auf die Kosten dieses Telefongesprächs, sondern auf das Honorar der gesamten Causa beziehe). Ist der selbständig Erwerbstätige nicht an seiner Betriebsstätte anwesend, so wird er auch nicht
der Lage sein nachzuweisen, dass solche telefonischen Auskunftsersuchen oder Beratungsaufträge gestellt worden wären. Gelingt ihm dies dennoch, weil zB ein Mitarbeiter dies notiert hat, so hat er darzutun, „welcher – unaufschiebbaren – Art diese Beratungsaufträge waren. Dies
sbesondere im Hinblick auf die Kürze des
Frage stehenden Zeitraumes, bei dem noch nicht davon gesprochen werden kann, daß der bloße Umstand der Abwesenheit einen Verdienstentgang –
dem Sinne, daß die Beratungsaufträge ‚verloren‘ gegangen seien –
dizieren würde.“ (VwGH 17.2.1995, 92/17/0254) Wesentlich ist bei der Beurteilung des tatsächlichen Einkommensentganges eines selbständig Erwerbstätigen auch, ob es ihm möglich und zumutbar war, die betreffenden Tätigkeiten nach Rückkehr vom Gericht durchzuführen, dabei kann auch die Dringlichkeit bzw. Terminisierung der versäumten Arbeiten eine Rolle spielen (VwGH 18.9.2001, 2001/17/0054). Auch
Betrieben,
denen die Kundenkontakte nur nach Voranmeldung stattfinden – wie zB dem eines selbständigen Masseurs oder
der Ordination eines Arztes –, wird es häufig so sein, dass die grundsätzlich vorgesehenen Stunden „ausgebucht“ sind, sodass Termine nur auf andere, meist spätere Tage oder Wochen verschoben werden können. Dies bedeutet aber, dass zu diesen anderen Zeiten keine anderen Kundenkontakte vereinbart werden können, sondern dass weitere Terminanfragen auf wieder spätere Tage oder Wochen verschoben oder auf die Durchführung der Tätigkeit ganz verzichtet werden muss. Bei einem „ausgebuchten“ Betrieb führt dies letztlich zu einem realen Einkommensverlust, auch wenn nicht von Vornherein angegeben werden kann, welche Arbeit
der Zeit angefallen wäre,
welcher der selbständig Erwerbstätige
folge der Befolgung seiner Zeugenpflicht nicht arbeiten kann. Gerade wenn der Gerichtstermin lange im Voraus bekannt ist, wird der Zeuge für diesen Zeitraum von Vornherein keine Termine vergeben. Zwar ist es grundsätzlich möglich, jene Kundentermine, die auf Grund dessen nicht
diesem Zeitraum stattfinden können, anzugeben; da aber
vielen Fällen ein Ersatztermin zB
der nächsten Woche vergeben werden kann, liegen die Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 Z 2 lit. b GebAG nicht vor, denn es ist Sache des Zeugen, nicht nur den auf der Hand liegenden Einnahmenausfall an dem Tag der Zeugeneinvernahme darzulegen, sondern glaubhaft zu machen, dass die Einnahmen verloren gingen, weil (fallbezogen:) die Vornahme der Behandlung nur an diesem Tag und nicht auch an einem anderen Termin möglich war (VwGH 25.2.1994, 93/17/0001; dem folgend VwGH 15.4.1994, 93/17/0329). Als Beispiel führte der Verwaltungsgerichtshof – für den Fall eines Zahnarztes – an: „Gerade eine Zahnkontrolle, das Einsetzen einer Brücke und das Ausbohren von Zähnen sind Behandlungen, die nicht zwingend termingebunden sind, sodaß sie bei Verhinderung des behandelnden Arztes an einem verschobenen Behandlungstermin ausgeführt werden können.“ (VwGH 25.2.1994, 93/17/0001) Das bringt deutlich den Mechanismus zum Ausdruck, der oben dargestellt worden ist: Viele Tätigkeiten selbständig Erwerbstätiger sind „nicht zwingend termingebunden“, können daher – dies mutet das Gesetz dem selbständig Erwerbstätigen zu – auf einen anderen Zeitpunkt verschoben werden und führen daher typischerweise dazu, dass an den jeweiligen „Ersatzterminen“ andere Arbeiten nicht durchgeführt werden können, die ansonsten hätten erbracht werden können. Dazu kommt:
bestimmten Gewerben, vor allem solchen der Dienstleistung, zB bei Friseuren, Kosmetikern, Masseuren oder Fußpflegern, nimmt ein Teil der Kunden die Leistung
regelmäßigen Abständen
Anspruch, sodass, wird ein Termin um eine Woche verschoben, dies dazu führt, dass alle Folgetermine dieses Kunden gleichfalls (im Beispiel: um eine Woche) verschoben werden; damit wird aber der Einkommensentfall endgültig. Dasselbe gilt zB für die Tätigkeit von Personen, die zur freiberuflichen Ausübung des physiotherapeutischen Dienstes, des logopädisch-phoniatrisch-audiologischen Dienstes oder des ergotherapeutischen Dienstes berechtigt sind (s. zB § 135 Abs. 1 Z 1 ASVG).Auch
Betrieben,
denen die Kundenkontakte nur nach Voranmeldung stattfinden – wie zB dem eines selbständigen Masseurs oder
der Ordination eines Arztes –, wird es häufig so sein, dass die grundsätzlich vorgesehenen Stunden „ausgebucht“ sind, sodass Termine nur auf andere, meist spätere Tage oder Wochen verschoben werden können. Dies bedeutet aber, dass zu diesen anderen Zeiten keine anderen Kundenkontakte vereinbart werden können, sondern dass weitere Terminanfragen auf wieder spätere Tage oder Wochen verschoben oder auf die Durchführung der Tätigkeit ganz verzichtet werden muss. Bei einem „ausgebuchten“ Betrieb führt dies letztlich zu einem realen Einkommensverlust, auch wenn nicht von Vornherein angegeben werden kann, welche Arbeit
der Zeit angefallen wäre,
welcher der selbständig Erwerbstätige
folge der Befolgung seiner Zeugenpflicht nicht arbeiten kann. Gerade wenn der Gerichtstermin lange im Voraus bekannt ist, wird der Zeuge für diesen Zeitraum von Vornherein keine Termine vergeben. Zwar ist es grundsätzlich möglich, jene Kundentermine, die auf Grund dessen nicht
diesem Zeitraum stattfinden können, anzugeben; da aber
vielen Fällen ein Ersatztermin zB
der nächsten Woche vergeben werden kann, liegen die Voraussetzungen des Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG nicht vor, denn es ist Sache des Zeugen, nicht nur den auf der Hand liegenden Einnahmenausfall an dem Tag der Zeugeneinvernahme darzulegen, sondern glaubhaft zu machen, dass die Einnahmen verloren gingen, weil (fallbezogen:) die Vornahme der Behandlung nur an diesem Tag und nicht auch an einem anderen Termin möglich war (VwGH 25.2.1994, 93/17/0001; dem folgend VwGH 15.4.1994, 93/17/0329). Als Beispiel führte der Verwaltungsgerichtshof – für den Fall eines Zahnarztes – an: „Gerade eine Zahnkontrolle, das Einsetzen einer Brücke und das Ausbohren von Zähnen sind Behandlungen, die nicht zwingend termingebunden sind, sodaß sie bei Verhinderung des behandelnden Arztes an einem verschobenen Behandlungstermin ausgeführt werden können.“ (VwGH 25.2.1994, 93/17/0001) Das bringt deutlich den Mechanismus zum Ausdruck, der oben dargestellt worden ist: Viele Tätigkeiten selbständig Erwerbstätiger sind „nicht zwingend termingebunden“, können daher – dies mutet das Gesetz dem selbständig Erwerbstätigen zu – auf einen anderen Zeitpunkt verschoben werden und führen daher typischerweise dazu, dass an den jeweiligen „Ersatzterminen“ andere Arbeiten nicht durchgeführt werden können, die ansonsten hätten erbracht werden können. Dazu kommt:
bestimmten Gewerben, vor allem solchen der Dienstleistung, zB bei Friseuren, Kosmetikern, Masseuren oder Fußpflegern, nimmt ein Teil der Kunden die Leistung
regelmäßigen Abständen
Anspruch, sodass, wird ein Termin um eine Woche verschoben, dies dazu führt, dass alle Folgetermine dieses Kunden gleichfalls (im Beispiel: um eine Woche) verschoben werden; damit wird aber der Einkommensentfall endgültig. Dasselbe gilt zB für die Tätigkeit von Personen, die zur freiberuflichen Ausübung des physiotherapeutischen Dienstes, des logopädisch-phoniatrisch-audiologischen Dienstes oder des ergotherapeutischen Dienstes berechtigt sind (s. zB Paragraph 135, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG). Möglicherweise hat § 18 Abs. 1 Z 2 lit. b GebAG –
dem durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geprägten Verständnis – nicht einen Betrieb vor Augen,
dem der selbständig Erwerbstätige ständig, etwa im Rahmen fester Betriebszeiten, arbeitet oder mitarbeitet, sondern einen solchen,
dem er nur mäßigen Kundenkontakt hat und die Kundentermine
nerhalb eines größeren Zeitrahmens verschieben kann, ohne dabei Kollisionen mit anderen Kundenterminen befürchten zu müssen, oder
dem er andere Arbeiten – ohne Kundenkontakt – ohne Weiteres auf andere Zeiten, allenfalls außerhalb der üblichen Betriebszeiten, verlegen kann. (Dabei ist zB an Planungstätigkeiten wie die eines Architekten zu denken, die gleichsam außerhalb der „Bürozeiten“ durchgeführt werden können.)
vielen Fällen arbeiten selbständig Erwerbstätige jedoch ganztags, typischerweise gerade – wie auch unselbständig Erwerbstätige – zu den Zeiten, zu denen auch Gerichtsverhandlungen stattfinden, an denen sie als Zeugen teilnehmen müssen.Möglicherweise hat Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG –
dem durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geprägten Verständnis – nicht einen Betrieb vor Augen,
dem der selbständig Erwerbstätige ständig, etwa im Rahmen fester Betriebszeiten, arbeitet oder mitarbeitet, sondern einen solchen,
dem er nur mäßigen Kundenkontakt hat und die Kundentermine
nerhalb eines größeren Zeitrahmens verschieben kann, ohne dabei Kollisionen mit anderen Kundenterminen befürchten zu müssen, oder
dem er andere Arbeiten – ohne Kundenkontakt – ohne Weiteres auf andere Zeiten, allenfalls außerhalb der üblichen Betriebszeiten, verlegen kann. (Dabei ist zB an Planungstätigkeiten wie die eines Architekten zu denken, die gleichsam außerhalb der „Bürozeiten“ durchgeführt werden können.)
vielen Fällen arbeiten selbständig Erwerbstätige jedoch ganztags, typischerweise gerade – wie auch unselbständig Erwerbstätige – zu den Zeiten, zu denen auch Gerichtsverhandlungen stattfinden, an denen sie als Zeugen teilnehmen müssen. Viele dieser Fälle sind so gelagert, dass es nicht möglich ist, den Einkommensentfall iSd § 18 Abs. 1 Z 2 lit. b GebAG zu bescheinigen, oder so, dass er – im Sinne dieses Gesetzes – gar nicht entsteht. Wie oben gezeigt, steht dem jedoch ein realer Verlust an Einkommen gegenüber, der aber nicht „tatsächlich“ iSd Gesetzes ist.Viele dieser Fälle sind so gelagert, dass es nicht möglich ist, den Einkommensentfall iSd Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG zu bescheinigen, oder so, dass er – im Sinne dieses Gesetzes – gar nicht entsteht. Wie oben gezeigt, steht dem jedoch ein realer Verlust an Einkommen gegenüber, der aber nicht „tatsächlich“ iSd Gesetzes ist. Dieses Ergebnis verstößt nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts gegen den auch den Gesetzgeber bindenden Gleichheitsgrundsatz der Bundesverfassung. Der Gesetzgeber hat mit § 3 Abs. 1 Z 2 und § 18 GebAG ein System geschaffen, von dem er nicht abweichen darf, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt wäre. Es ist sachlich nicht zu rechtfertigen, zwar grundsätzlich einen Einkommensentgang zu entschädigen, der nachgewiesenermaßen eingetreten ist, dies jedoch dann nicht zu tun, wenn er zwar wahrscheinlich ist, jedoch nicht im Einzelnen nachgewiesen werden kann, weil er zB auf Prognosen über das Verhalten von Laufkundschaft beruht oder
dem eine sichere Einkommenschance durch zeitliche Verlegung erhalten werden soll, obwohl damit eine weitere sichere Einkommenschance verloren geht. Dazu kommt noch eine Ungleichbehandlung zwischen unselbständig und selbständig Erwerbstätigen: Nach § 18 Abs. 1 Z 2 lit. a GebAG gebührt dem unselbständig erwerbstätigen Zeugen der tatsächlich entgangene Verdienst. Dieser Verdienst ist vergleichsweise einfach dadurch nachzuweisen, dass der Dienstgeber des Zeugen bestätigt,
welcher Höhe er dem Zeugen einen Verdienst ausgezahlt hätte, hätte dieser
der Zeit gearbeitet, die er auf Grund der Befolgung der Zeugenpflicht nicht arbeiten konnte. Dort reicht im Übrigen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die „hohe Wahrscheinlichkeit“, dass der Anspruchswerber „im Fall seiner Anwesenheit am Arbeitsplatz zur Leistung der
Rede stehenden Überstunden herangezogen worden wäre“ (VwGH 22.2.1999, 98/17/0225) und der Dienstgeber diese Überstunden
Geld abgegolten hätte (VwGH 26.2.2001, 2000/17/0209). Von einer Verlegung von Arbeitsstunden
andere Zeiten ist dabei nicht die Rede. Im Ergebnis führt dies auch zu einer Schlechterstellung der selbständig Erwerbstätigen gegenüber den unselbständig Erwerbstätigen.Dieses Ergebnis verstößt nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts gegen den auch den Gesetzgeber bindenden Gleichheitsgrundsatz der Bundesverfassung. Der Gesetzgeber hat mit Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2 und Paragraph 18, GebAG ein System geschaffen, von dem er nicht abweichen darf, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt wäre. Es ist sachlich nicht zu rechtfertigen, zwar grundsätzlich einen Einkommensentgang zu entschädigen, der nachgewiesenermaßen eingetreten ist, dies jedoch dann nicht zu tun, wenn er zwar wahrscheinlich ist, jedoch nicht im Einzelnen nachgewiesen werden kann, weil er zB auf Prognosen über das Verhalten von Laufkundschaft beruht oder
dem eine sichere Einkommenschance durch zeitliche Verlegung erhalten werden soll, obwohl damit eine weitere sichere Einkommenschance verloren geht. Dazu kommt noch eine Ungleichbehandlung zwischen unselbständig und selbständig Erwerbstätigen: Nach Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, GebAG gebührt dem unselbständig erwerbstätigen Zeugen der tatsächlich entgangene Verdienst. Dieser Verdienst ist vergleichsweise einfach dadurch nachzuweisen, dass der Dienstgeber des Zeugen bestätigt,
welcher Höhe er dem Zeugen einen Verdienst ausgezahlt hätte, hätte dieser
der Zeit gearbeitet, die er auf Grund der Befolgung der Zeugenpflicht nicht arbeiten konnte. Dort reicht im Übrigen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die „hohe Wahrscheinlichkeit“, dass der Anspruchswerber „im Fall seiner Anwesenheit am Arbeitsplatz zur Leistung der
Rede stehenden Überstunden herangezogen worden wäre“ (VwGH 22.2.1999, 98/17/0225) und der Dienstgeber diese Überstunden
Geld abgegolten hätte (VwGH 26.2.2001, 2000/17/0209). Von einer Verlegung von Arbeitsstunden
andere Zeiten ist dabei nicht die Rede. Im Ergebnis führt dies auch zu einer Schlechterstellung der selbständig Erwerbstätigen gegenüber den unselbständig Erwerbstätigen. Das Bundesverwaltungsgericht ist der Ansicht, dass mit dem Wegfall des Wortes „tatsächlich“
AG seinen Bedenken Rechnung getragen wird, weil es bei dann bereinigter Rechtslage („beim selbständig Erwerbstätigen das entgangene Einkommen“) möglich sein dürfte, Zeugen auch für Einkommen zu entschädigen, das ihnen nicht entgangen wäre, hätten sie während der Zeit arbeiten können,
der ihnen dies nicht möglich war, weil sie die Zeugenpflicht befolgt haben.Das Bundesverwaltungsgericht ist der Ansicht, dass mit dem Wegfall des Wortes „tatsächlich“
Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG seinen Bedenken Rechnung getragen wird, weil es bei dann bereinigter Rechtslage („beim selbständig Erwerbstätigen das entgangene Einkommen“) möglich sein dürfte, Zeugen auch für Einkommen zu entschädigen, das ihnen nicht entgangen wäre, hätten sie während der Zeit arbeiten können,
der ihnen dies nicht möglich war, weil sie die Zeugenpflicht befolgt haben. 4.3. Aus den genannten Gründen verstößt das angegriffene Wort
AG gegen den auch den Gesetzgeber bindenden Gleichheitsgrundsatz (Art. 7 B-VG, Art. 2 StGG) und ist daher verfassungswidrig.4.3. Aus den genannten Gründen verstößt das angegriffene Wort
Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG gegen den auch den Gesetzgeber bindenden Gleichheitsgrundsatz (Artikel 7, B-VG, Artikel 2, StGG) und ist daher verfassungswidrig. Dem Bundesverwaltungsgericht ist bewusst, dass die Auslegung des § 18 Abs. 1 Z 2 lit. b GebAG, die dieser Anfechtung zugrundeliegt, möglicherweise nicht zwingend ist und dass eine andere Auslegung die Verfassungswidrigkeiten, die nach Ansicht des anfechtenden Gerichts vorliegen, vermeiden könnte. Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sieht es sich jedoch nicht zu einer anderen Auslegung verhalten.Dem Bundesverwaltungsgericht ist bewusst, dass die Auslegung des Paragraph 18, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, GebAG, die dieser Anfechtung zugrundeliegt, möglicherweise nicht zwingend ist und dass eine andere Auslegung die Verfassungswidrigkeiten, die nach Ansicht des anfechtenden Gerichts vorliegen, vermeiden könnte. Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sieht es sich jedoch nicht zu einer anderen Auslegung verhalten. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2020:W199.2184257.1.00
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.