PolG 2005 ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Fehlt ein Sicherungsbedarf, dann darf weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden. Insoweit besteht kein Ermessensspielraum. Der Behörde kommt aber auch dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, 2007/21/0043). Mit anderen Worten: Kann das zu sichernde Ziel auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, dann wäre es rechtswidrig, Schubhaft zu verhängen; in diesem Fall hat die Behörde lediglich die Anordnung des gelinderen Mittels vorzunehmen (Hinweis E 28.05.2008, 2007/21/0246). Der Ermessenspielraum besteht also für die Behörde nur insoweit, als trotz eines die Schubhaft rechtfertigenden Sicherungsbedarfs davon Abstand genommen und bloß ein gelinderes Mittel angeordnet werden kann. Diesbezüglich liegt eine Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten wurden, also nicht vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde“ (VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114, vgl. auch VwGH vom 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).„Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel
Paragraph 77, Absatz eins, FrPolG 2005 ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Fehlt ein Sicherungsbedarf, dann darf weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden. Insoweit besteht kein Ermessensspielraum. Der Behörde kommt aber auch dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, 2007/21/0043). Mit anderen Worten: Kann das zu sichernde Ziel auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, dann wäre es rechtswidrig, Schubhaft zu verhängen; in diesem Fall hat die Behörde lediglich die Anordnung des gelinderen Mittels vorzunehmen (Hinweis E 28.05.2008, 2007/21/0246). Der Ermessenspielraum besteht also für die Behörde nur insoweit, als trotz eines die Schubhaft rechtfertigenden Sicherungsbedarfs davon Abstand genommen und bloß ein gelinderes Mittel angeordnet werden kann. Diesbezüglich liegt eine Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten wurden, also nicht vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde“ (VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114, vergleiche auch VwGH vom 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008). „Je mehr das Erfordernis, die Effektivität der Abschiebung zu sichern, auf der Hand liegt, umso weniger bedarf es einer Begründung für die Nichtanwendung gelinderer Mittel. Das diesbezügliche Begründungserfordernis wird dagegen größer sein, wenn die Anordnung gelinderer Mittel naheliegt. Das wurde in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere beim Vorliegen von gegen ein Untertauchen sprechenden Umständen, wie familiäre Bindungen oder Krankheit, angenommen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 22.05.2007, Zl. 006/21/0052, und daran anknüpfend das Erkenntnis vom 29.04.2008, Zl. 2008/21/0085; siehe auch die Erkenntnisse vom 28.02.2008, Zl. 2007/21/0512, und Zl. 2007/21/0391) und wird weiters auch regelmäßig bei Bestehen eines festen Wohnsitzes oder ausreichender beruflicher Bindungen zu unterstellen sein. Mit bestimmten gelinderen Mitteln wird man sich insbesondere dann auseinander zu setzen haben, wenn deren Anordnung vom Fremden konkret ins Treffen geführt wird“ (VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).„Je mehr das Erfordernis, die Effektivität der Abschiebung zu sichern, auf der Hand liegt, umso weniger bedarf es einer Begründung für die Nichtanwendung gelinderer Mittel. Das diesbezügliche Begründungserfordernis wird dagegen größer sein, wenn die Anordnung gelinderer Mittel naheliegt. Das wurde in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere beim Vorliegen von gegen ein Untertauchen sprechenden Umständen, wie familiäre Bindungen oder Krankheit, angenommen vergleiche etwa das Erkenntnis vom 22.05.2007, Zl. 006/21/0052, und daran anknüpfend das Erkenntnis vom 29.04.2008, Zl. 2008/21/0085; siehe auch die Erkenntnisse vom 28.02.2008, Zl. 2007/21/0512, und Zl. 2007/21/0391) und wird weiters auch regelmäßig bei Bestehen eines festen Wohnsitzes oder ausreichender beruflicher Bindungen zu unterstellen sein. Mit bestimmten gelinderen Mitteln wird man sich insbesondere dann auseinander zu setzen haben, wenn deren Anordnung vom Fremden konkret ins Treffen geführt wird“ (VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008). Gemäß § 22a Abs. 4 dritter Satz BFA-VG gilt mit der Vorlage der Verwaltungsakten durch das BFA eine Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. In einem gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG ergangenen Erkenntnis wird entsprechend dem Wortlaut der genannten Bestimmung (nur) ausgesprochen, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung verhältnismäßig ist. Diese Entscheidung stellt – ebenso wie ein Ausspruch nach § 22a Abs. 3 BFA-VG – einen neuen Hafttitel dar. Über vor (oder nach) der Entscheidung liegende Zeiträume wird damit nicht abgesprochen (VwGH vom 29.10.2019, Ra 2019/21/0270; VwGH vom 30.08.2018, Ra 2018/21/0111).Gemäß Paragraph 22 a, Absatz 4, dritter Satz BFA-VG gilt mit der Vorlage der Verwaltungsakten durch das BFA eine Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. In einem gemäß Paragraph 22 a, Absatz 4, BFA-VG ergangenen Erkenntnis wird entsprechend dem Wortlaut der genannten Bestimmung (nur) ausgesprochen, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung verhältnismäßig ist. Diese Entscheidung stellt – ebenso wie ein Ausspruch nach Paragraph 22 a, Absatz 3, BFA-VG – einen neuen Hafttitel dar. Über vor (oder nach) der Entscheidung liegende Zeiträume wird damit nicht abgesprochen (VwGH vom 29.10.2019, Ra 2019/21/0270; VwGH vom 30.08.2018, Ra 2018/21/0111). 3.
RL) vor, sondern sind die Verzögerungen bzw. Schwierigkeiten bei der Erlangung eines HRZ für den BF kumulativ unter § 80 Abs. 4 Z 1 u. 2 FPG (
RL) zu subsumieren. Weder war bisher die Feststellung seiner Identität und seiner Staatsangehörigkeit, insbesondere zum Zweck der Erlangung eines Ersatzreisedokumentes möglich (§ 80 Abs. 4 Z 1 FPG), noch konnte aus selbigem Grund die für die Einreise erforderliche Bewilligung (HRZ) eines anderen Staates (Afghanistan) erlangt werden (§ 80 Abs. 4 Z 2 FPG). Es ist aus Sicht des erkennenden Richters nicht zweifelhaft, dass der Begriff „Verzögerungen“
RL jedwede Art von Hindernis bei der Erlangung der „erforderlichen Unterlagen“ zur Effektuierung der Abschiebung miteinschließt. Davon zu lösen und im Folgenden im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu behandeln, ist die Frage, ob die Gründe für diese Verzögerungen in der Sphäre des Bundesamtes oder des BF gelegen bzw. zu vertreten sind und ob das Bundesamt entsprechend angemessene Anstrengungen unternommen hat, um ein HRZ zu erlangen und unnötige Verzögerungen zu vermeiden. Ebenfalls eine Frage der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist es zu beurteilen, ob der Eintritt von Umständen für diese Verzögerungen, die weder vom Bundesamt noch vom BF zu vertreten sind, zur Unverhältnismäßigkeit der weiteren Anhaltung des BF führen.Es liegt daher ggst. kein Fall des Paragraph 80, Absatz 4, Ziffer 4, FPG (
RL) vor, sondern sind die Verzögerungen bzw. Schwierigkeiten bei der Erlangung eines HRZ für den BF kumulativ unter Paragraph 80, Absatz 4, Ziffer eins, u. 2 FPG (
RL) zu subsumieren. Weder war bisher die Feststellung seiner Identität und seiner Staatsangehörigkeit, insbesondere zum Zweck der Erlangung eines Ersatzreisedokumentes möglich (Paragraph 80, Absatz 4, Ziffer eins, FPG), noch konnte aus selbigem Grund die für die Einreise erforderliche Bewilligung (HRZ) eines anderen Staates (Afghanistan) erlangt werden (Paragraph 80, Absatz 4, Ziffer 2, FPG). Es ist aus Sicht des erkennenden Richters nicht zweifelhaft, dass der Begriff „Verzögerungen“
RL jedwede Art von Hindernis bei der Erlangung der „erforderlichen Unterlagen“ zur Effektuierung der Abschiebung miteinschließt. Davon zu lösen und im Folgenden im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu behandeln, ist die Frage, ob die Gründe für diese Verzögerungen in der Sphäre des Bundesamtes oder des BF gelegen bzw. zu vertreten sind und ob das Bundesamt entsprechend angemessene Anstrengungen unternommen hat, um ein HRZ zu erlangen und unnötige Verzögerungen zu vermeiden. Ebenfalls eine Frage der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist es zu beurteilen, ob der Eintritt von Umständen für diese Verzögerungen, die weder vom Bundesamt noch vom BF zu vertreten sind, zur Unverhältnismäßigkeit der weiteren Anhaltung des BF führen. Wie im Vorerkenntnis vom 25.01.2021 ist daher festzuhalten, dass aufgrund der Erfüllung der Tatbestände des § 80 Abs. 4 Z 1 u. 2 FPG die anzuwendende maximale Schubhaftdauer im gegenständlichen Fall achtzehn Monate beträgt.Wie im Vorerkenntnis vom 25.01.2021 ist daher festzuhalten, dass aufgrund der Erfüllung der Tatbestände des Paragraph 80, Absatz 4, Ziffer eins, u. 2 FPG die anzuwendende maximale Schubhaftdauer im gegenständlichen Fall achtzehn Monate beträgt. Zur Verhältnismäßigkeit der weiteren Anhaltung in Schubhaft: Gegenständlich kam bzw. kommt es wie festgestellt bei der Erlangung eines HRZ für den BF zu Verzögerungen, da der BF bis dato der afghanischen Botschaft nicht zwecks Identifizierung und Bestätigung seiner Staatsbürgerschaft und Ausstellung des für die Einreise nach Afghanistan notwendigen Dokuments vorgeführt werden konnte. Ein geplanter Vorführungstermin vor die afghanische Botschaft am 06.11.2020 musste auf Grund der Erkrankung eines Konsulatsmitarbeiters kurzfristig abgesagt werden. In weiterer Folge nahm die afghanische Botschaft für die Dauer des zweiten und dritten „Lockdowns“ (bis Anfang Februar 2021) keine Vorführungen an. Wegen COVID-19-Fällen in der Botschaft wurden in wiederum weiterer Folge für Februar 2021 geplante Vorführungen von der Botschaft abgesagt. Andererseits ist gerichtsnotorisch, dass die Ausstellung von Heimreisezertifikaten durch die afghanische Botschaft - bei positiver Identifizierung - recht kurzfristig erfolgt. Nach der Stellungnahme des Bundesamtes ist die Wiederaufnahme von Vorführterminen seitens der afghanischen Botschaft im nächsten Monat und noch vor der für Ende März 2021 terminisierten übernächsten Charterrückführung nach Afghanistan wahrscheinlich. Es ergibt sich aus den dargelegten Umständen für die Verzögerungen bei der Erlangung eines HRZ für den BF keine Unverhältnismäßigkeit der zu erwartenden nur noch kurzen weiteren Anhaltedauer. Bezüglich der Frage in wessen Sphäre die Gründe für diese Verzögerungen gelegen sind, ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht keinesfalls verkennt, dass weder das Bundesamt aber auch nicht der Beschwerdeführer für die aufgetretenen Verzögerungen verantwortlich sind, sondern diese mehr oder weniger auf einer Art höherer Gewalt durch die volatile Pandemiesituation in Zusammenhang mit COVID-19 basieren. In einer Gesamtbetrachtung führt dies dennoch – zum gegenwärtigen Zeitpunkt dieser Überprüfung – noch nicht zur Unverhältnismäßigkeit der weiteren Anhaltung des BF: Der Beschwerdeführer hat fortgesetzt keine berücksichtigungswürdigen Umstände dargetan, wonach die Schonung seiner Freiheit das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung zum gegenwärtigen Zeitpunkt überwiegen würde. Das Verhalten des Beschwerdeführers in der Vergangenheit – insbesondere, dass er sich bereits einmal seinem Verfahren durch Untertauchen entzogen hat – schließt auch die Anordnung gelinderer Mittel fortgesetzt aus. Weiters ist auf Basis des § 76 Abs. 2a FPG auch die Straffälligkeit des BF im Bundesgebiet in die Abwägung der Verhältnismäßigkeit miteinzubeziehen. Der BF wurde zwei Mal strafrechtlich wegen Suchtmitteldelikten verurteilt, wobei er nicht nur selbst Suchtmittel besseren und konsumiert hat, sondern diese auch Dritten gewinnbringend überlassen bzw. verschafft hat. Es besteht daher im vorliegenden Fall ein besonders hohes öffentliches Interesse an der Außerlandesbringung des BF.Der Beschwerdeführer hat fortgesetzt keine berücksichtigungswürdigen Umstände dargetan, wonach die Schonung seiner Freiheit das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung zum gegenwärtigen Zeitpunkt überwiegen würde. Das Verhalten des Beschwerdeführers in der Vergangenheit – insbesondere, dass er sich bereits einmal seinem Verfahren durch Untertauchen entzogen hat – schließt auch die Anordnung gelinderer Mittel fortgesetzt aus. Weiters ist auf Basis des Paragraph 76, Absatz 2 a, FPG auch die Straffälligkeit des BF im Bundesgebiet in die Abwägung der Verhältnismäßigkeit miteinzubeziehen. Der BF wurde zwei Mal strafrechtlich wegen Suchtmitteldelikten verurteilt, wobei er nicht nur selbst Suchtmittel besseren und konsumiert hat, sondern diese auch Dritten gewinnbringend überlassen bzw. verschafft hat. Es besteht daher im vorliegenden Fall ein besonders hohes öffentliches Interesse an der Außerlandesbringung des BF. Es erscheint daher trotz der Tatsache, dass weder der BF noch das Bundesamt die Verzögerungen bei der Beschaffung eines HRZ und der Effektuierung der Abschiebung des BF zu vertreten haben, derzeit noch verhältnismäßig die Schubhaft auch über einen sechsmonatigen Zeitraum hinaus aufrechtzuerhalten, zumal eine zeitnahe Abschiebung im Rahmen von geplanten Sammelabschiebungen nach Afghanistan realistisch erscheint. In sinngemäßer Heranziehung der Wertungen im Erkenntnis des VwGH vom 01.04.2020, Ra 2020/21/0116 im Hinblick auf die Erwartbarkeit der baldigen Aufhebung von Flugreisebeschränkungen, ist bezogen auf die zu erwartende Möglichkeit der Vorführung des BF vor die afghanische Botschaft zur Erlangung eines HRZ, derzeit noch keine Unverhältnismäßigkeit der weiteren Anhaltung des BF in Schubhaft zu erkennen. Es war daher spruchgemäß festzustellen, dass zum Zeitpunkt dieser Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und diese im Entscheidungszeitpunk verhältnismäßig ist. 3.3. Es konnte von der Abhaltung einer mündlichen Verhandlung Abstand genommen werden, da der Sachverhalt im Rahmen des behördlichen Verfahrens hinreichend geklärt wurde und das gerichtliche Verfahren keine wesentlichen Änderungen ergeben hat. Zu B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Dies ist der Fall, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Dies ist der Fall, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen. Wie zu Spruchpunkt A. ausgeführt sind keine Auslegungsfragen hinsichtlich der anzuwendenden Normen hervorgekommen, es waren auch keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen. Die Revision war daher nicht zuzulassen. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2021:W180.2237311.4.00
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.