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{'item': 'W274 2227753-2'}

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum25.03.2021 GeschäftszahlW274 2227753-2 SpruchW274 2227753-2/6E, W274 2227753-2/6E, IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch Mag. LUGHOFER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , Bezirksinspektor, p.A. Justizanstalt XXXX , vertreten durch Gewerkschaft Öffentlicher Dienst, Teinfaltstraße 7, 1010 Wien, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Justiz, Museumstraße 7, 1070 Wien, vom 31.08.2020, GZ. BMJ-II 4/b 220-0.451.612 idF der Beschwerdevorentscheidung vom 23.11.2020, GZ. BMJ-II 4/b 220-0.625.141, wegen § 82b GehG, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht:Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch Mag. LUGHOFER als Einzelrichter über die Beschwerde des römisch 40 , Bezirksinspektor, p.A. Justizanstalt römisch 40 , vertreten durch Gewerkschaft Öffentlicher Dienst, Teinfaltstraße 7, 1010 Wien, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Justiz, Museumstraße 7, 1070 Wien, vom 31.08.2020, GZ. BMJ-II 4/b 220-0.451.612 in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 23.11.2020, GZ. BMJ-II 4/b 220-0.625.141, wegen Paragraph 82 b, GehG, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht: Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben und der Spruch des bekämpften Bescheides in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 23.11.2020 mit der Maßgabe bestätigt, dass dieser lautet: „Der Antrag vom 15.07.2019 auf bescheidmäßige Feststellung der (Un-) Richtigkeit der Vorgehensweise, dass dem Beschwerdeführer im Februar 2019 ein Teil seiner Zeitgutschrift gegen seinen Willen finanziell abgegolten worden sei, wird zurückgewiesen.“ Die Revision ist gemäß Art. 130 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 130, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. , TextEntscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: Der Beschwerdeführer (BF), Exekutivbeamter der Verwendungsgruppe E2a, dzt. Gehaltsstufe 17, verwendet an der Dienststelle Justizanstalt XXXX , teilte am 16.10.2018 der Leitung der Justizanstalt XXXX mit, dass er Zeitguthaben für geleistete Nachtdienste gem. § 82b GehG ausschließlich in Freizeit genießen wolle und einer Auszahlung dieser Stunden keinesfalls zustimme (Aktenvermerk der Anstaltsleitung der JA XXXX Beilage ./C). Der Beschwerdeführer (BF), Exekutivbeamter der Verwendungsgruppe E2a, dzt. Gehaltsstufe 17, verwendet an der Dienststelle Justizanstalt römisch 40 , teilte am 16.10.2018 der Leitung der Justizanstalt römisch 40 mit, dass er Zeitguthaben für geleistete Nachtdienste gem. Paragraph 82 b, GehG ausschließlich in Freizeit genießen wolle und einer Auszahlung dieser Stunden keinesfalls zustimme (Aktenvermerk der Anstaltsleitung der JA römisch 40 Beilage ./C). Mit der Abrechnung für den Monat Februar 2019 wurde dem BF ein Teil seiner Zeitgutschriften für geleistete Nachtdienste im Ausmaß von 4,5 Stunden aus den Nachtdiensten am 05.05.2018, am 25.05.2018 und am 28.05.2018 unter Verweis auf § 82b Abs. 4 GehG zur Auszahlung gebracht.Mit der Abrechnung für den Monat Februar 2019 wurde dem BF ein Teil seiner Zeitgutschriften für geleistete Nachtdienste im Ausmaß von 4,5 Stunden aus den Nachtdiensten am 05.05.2018, am 25.05.2018 und am 28.05.2018 unter Verweis auf Paragraph 82 b, Absatz 4, GehG zur Auszahlung gebracht. Mit Antrag vom 15.7.2019 begehrte der BF gegenüber der Anstaltsleitung der JA XXXX , die im Februar 2019 erfolgte finanzielle Abgeltung von Zeitguthaben rückgängig zu machen sowie die Ausstellung eines diesbezüglichen Bescheides. Mit Antrag vom 15.7.2019 begehrte der BF gegenüber der Anstaltsleitung der JA römisch 40 , die im Februar 2019 erfolgte finanzielle Abgeltung von Zeitguthaben rückgängig zu machen sowie die Ausstellung eines diesbezüglichen Bescheides. Dem BF wurde sodann am 24.7.2019 mitgeteilt, dass gemäß § 82 b Abs 3 GehG der Beamte Anspruch habe, das Zeitguthaben längstens bis zum Ablauf von neun Monaten nach dem Entstehen des Anspruchs zu verbrauchen. Dieser Zeitausgleich sei zu gewähren, soweit nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden. Insofern sei die Abgeltung des Zeitguthabens im Februar 2019 zu Recht erfolgt. Hiezu wurde dem BF eine Stellungnahmefrist von 14 Tagen zum Parteiengehör eingeräumt.Dem BF wurde sodann am 24.7.2019 mitgeteilt, dass gemäß Paragraph 82, b Absatz 3, GehG der Beamte Anspruch habe, das Zeitguthaben längstens bis zum Ablauf von neun Monaten nach dem Entstehen des Anspruchs zu verbrauchen. Dieser Zeitausgleich sei zu gewähren, soweit nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden. Insofern sei die Abgeltung des Zeitguthabens im Februar 2019 zu Recht erfolgt. Hiezu wurde dem BF eine Stellungnahmefrist von 14 Tagen zum Parteiengehör eingeräumt. Der BF führte in seiner Stellungnahme vom 13.8.2019 aus, er bestehe weiterhin auf die Ausstellung eines Bescheides. Mit Bescheid der belangten Behörde (im ersten Rechtsgang) vom 25.11.2019 stellte das (damalige) BMVRDJ „zum Antrag vom

  1. Juli 2019 und zur Stellungnahme vom
  2. August 2019 fest, dass der BF im Februar einen Teil seiner Zeitgutschriften gem. § 82b GehG zu Recht zur Auszahlung gebracht worden sei. Begründend verwies die belangte Behörde auf § 82b Abs. 3 GehG, wonach der Zeitausgleich zu gewähren sei, soweit nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden. Die Entscheidung darüber, ob die dienstlichen Anforderungen einen Verbrauch des Zeitguthabens zuließen, obliege im Einzelfall dem Dienststellenleiter. Dem BF komme kein Recht zu zu entscheiden, in welcher Form die Zeitgutschriften, die er als Ausgleichsmaßnahme für besondere Erschwernisse des Exekutivdienstes im Nachtdienst erworben habe, zu verbrauchen seien. Mit Bescheid der belangten Behörde (im ersten Rechtsgang) vom 25.11.2019 stellte das (damalige) BMVRDJ „zum Antrag vom
  3. Juli 2019 und zur Stellungnahme vom
  4. August 2019 fest, dass der BF im Februar einen Teil seiner Zeitgutschriften gem. Paragraph 82 b, GehG zu Recht zur Auszahlung gebracht worden sei. Begründend verwies die belangte Behörde auf Paragraph 82 b, Absatz 3, GehG, wonach der Zeitausgleich zu gewähren sei, soweit nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstünden. Die Entscheidung darüber, ob die dienstlichen Anforderungen einen Verbrauch des Zeitguthabens zuließen, obliege im Einzelfall dem Dienststellenleiter. Dem BF komme kein Recht zu zu entscheiden, in welcher Form die Zeitgutschriften, die er als Ausgleichsmaßnahme für besondere Erschwernisse des Exekutivdienstes im Nachtdienst erworben habe, zu verbrauchen seien. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.05.2020 zu W274 2227753-1 wurde dieser Bescheid gem. § 28 Abs. 3
  5. Satz VwGVG aufgehoben und die Rechtssache zur Erlassung eines neuen Bescheids an die belangte Behörde zurückverwiesen. Begründend wurde einerseits auf die Mangelhaftigkeit der Fassung des Spruches verwiesen und darüber hinaus festgehalten, dass die belangte Behörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit nach dem Eindruck des Verwaltungsgerichts unterlassen habe. Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.05.2020 zu W274 2227753-1 wurde dieser Bescheid gem. Paragraph 28, Absatz 3,
  6. Satz VwGVG aufgehoben und die Rechtssache zur Erlassung eines neuen Bescheids an die belangte Behörde zurückverwiesen. Begründend wurde einerseits auf die Mangelhaftigkeit der Fassung des Spruches verwiesen und darüber hinaus festgehalten, dass die belangte Behörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit nach dem Eindruck des Verwaltungsgerichts unterlassen habe. Mit Schreiben des Anstaltsleiters der Justizanstalt XXXX vom 15.07.2020 teilte dieser der belangten Behörde mit, seit Jahren befinde sich die JA XXXX in einer äußerst prekären Personalsituation. Trotz dieser Tatsache werde durch vorausschauende Planung versucht, die anfallenden Zeitguthaben durch entsprechende Freizeit auszugleichen. Dies habe im Jahr 2018 zu 88,5 % und im Jahr 2019 zu 87 % erreicht werden können. Im Spannungsfeld von Pflichtstunden, dem Überstundenkontingent und der verschiedenen Abwesenheiten der JWB komme es auch oft zu sehr kurzfristigen Änderungen des Dienstplanes. Die Bewachungen seien kaum planbar und es träten auch sonst Ereignisse auf, die dazu führten, dass Ausgleichsmaßnahmen zwar angedacht werden, der Dienstplan dies aber auch wieder nicht zulasse. Mit Schreiben des Anstaltsleiters der Justizanstalt römisch 40 vom 15.07.2020 teilte dieser der belangten Behörde mit, seit Jahren befinde sich die JA römisch 40 in einer äußerst prekären Personalsituation. Trotz dieser Tatsache werde durch vorausschauende Planung versucht, die anfallenden Zeitguthaben durch entsprechende Freizeit auszugleichen. Dies habe im Jahr 2018 zu 88,5 % und im Jahr 2019 zu 87 % erreicht werden können. Im Spannungsfeld von Pflichtstunden, dem Überstundenkontingent und der verschiedenen Abwesenheiten der JWB komme es auch oft zu sehr kurzfristigen Änderungen des Dienstplanes. Die Bewachungen seien kaum planbar und es träten auch sonst Ereignisse auf, die dazu führten, dass Ausgleichsmaßnahmen zwar angedacht werden, der Dienstplan dies aber auch wieder nicht zulasse. Wenn, wie im Falle des BF, noch eine längerfristige Abwesenheit vom Dienst anfalle, wäre die Zeit, Ausgleichsmaßnahmen zu setzen, dann deutlich eingeschränkt. Der BF stelle sich auf den Standpunkt, dass er sämtliche Ausgleichsstunden tatsächlich in Freizeit und auf keinen Fall finanziell abgegolten bekommen müsse. Dem widerspreche schon die gesetzlich bestehende Möglichkeit eines finanziellen Ausgleichs unter bestimmten Umständen. Es werde nur unter einem unverhältnismäßig großen Aufwand möglich sein, jeden Einzelfall einer finanziellen Abgeltung bis ins letzte Detail zu begründen. Die laufende Praxis ergebe eine überwiegende Abgeltung durch Freizeit. Erhoben worden sei, dass der BF im Kalenderjahr 2018 33 Nachtdienste geleistet habe, davon fünf im Jänner, drei im Februar, vier im März, drei im April, drei im Mai, fünf im Juni, drei im Juli, vier im August, einen im September und zwei im Oktober. Ab 22.10.2018 sei der BF bis Jahresende im Krankenstand gewesen. Im Oktober 2018 seien zwei Journaltage abgehalten worden, um Pflicht- und Mehrleistungsstunden einzusparen. Der BF habe im Zeitraum vom 02.
  7. bis 19.10.2018 Dienst versehen. In diesem Zeitraum sei an zehn Tagen zusätzlich eine Klinikbewachung in der XXXX durchgeführt worden. Im Jänner 2019 seien dem BF an zwei Tagen 17,5 Stunden Zeitausgleich aus Nachtdiensten genehmigt worden. Im Februar 2019 sei fünf Mal zusätzlich eine Klinik-Bewachung angefallen und zwei Mal sei die Inquisitenabteilung im LKH XXXX geöffnet gewesen. 4,5 Stunden Zeitguthaben aus 2018 hätten nicht abgebaut werden können und seien dem BF mit der Februar 2019 Abrechnung ausbezahlt worden. Im Oktober 2018 seien zwei Journaltage abgehalten worden, um Pflicht- und Mehrleistungsstunden einzusparen. Der BF habe im Zeitraum vom 02.
  8. bis 19.10.2018 Dienst versehen. In diesem Zeitraum sei an zehn Tagen zusätzlich eine Klinikbewachung in der römisch 40 durchgeführt worden. Im Jänner 2019 seien dem BF an zwei Tagen 17,5 Stunden Zeitausgleich aus Nachtdiensten genehmigt worden. Im Februar 2019 sei fünf Mal zusätzlich eine Klinik-Bewachung angefallen und zwei Mal sei die Inquisitenabteilung im LKH römisch 40 geöffnet gewesen. 4,5 Stunden Zeitguthaben aus 2018 hätten nicht abgebaut werden können und seien dem BF mit der Februar 2019 Abrechnung ausbezahlt worden. Folgende Stunden des Zeitguthabens aus 2018 seien in Form von Zeitausgleich abgegolten worden: 03.08.2018, 5 Stunden 08.01.2019, 8 Stunden 18.01.2019, 9,5 Stunden 01.03.2019, 8 Stunden 12.04.2019, 5 Stunden 24.05.2019, 5 Stunden 07.06.2019, 4, 5 Stunden Gesamt: 45 Stunden Der BF habe für das Jahr 2018 für 33 geleistete Nachtdienste 49,5 Stunden Zeitguthaben erhalten, davon seien 45 Stunden in Form von Zeitausgleich abgegolten und 4,5 Stunden ausbezahlt worden. Mit dem bekämpften Bescheid stellte die belangte Behörde mit im Wesentlichen mit dem Bescheid vom
  9. November 2019 identem Spruch fest, dass dem BF im Februar 2019 ein Teil seiner Zeitgutschriften gem. § 82b GehG zu Recht zur Auszahlung gebracht worden sei. Mit dem bekämpften Bescheid stellte die belangte Behörde mit im Wesentlichen mit dem Bescheid vom
  10. November 2019 identem Spruch fest, dass dem BF im Februar 2019 ein Teil seiner Zeitgutschriften gem. Paragraph 82 b, GehG zu Recht zur Auszahlung gebracht worden sei. Begründend nahm die belangte Behörde eine Aufstellung, beginnend mit Jänner 2018 und endend mit Dezember 2018, über die Anzahl der jeweiligen Nachtdienste und die Fälligkeit der diesbezüglichen Zeitguthaben vor. Daraus ergäben sich für Jänner 2018 fünf Nachtdienste, für Februar 2018 drei Nachtdienste, für März 2018 vier Nachtdienste, für April 2018 drei Nachtdienste und für Mai 2018 drei Nachtdienste. Daraus resultiere jeweils eine Fälligkeit im Februar
  11. Gesamt ergäben diese Nachtdienste 27 Stunden. Im Juni 2018 seien fünf Nachtdienste erfolgt, die Fälligkeit bestehe mit März
  12. Im Juli 2018 seien drei Nachtdienste erfolgt, die Fälligkeit bestehe mit April
  13. Im August 2018 seien vier Nachtdienste erfolgt, die Fälligkeit bestehe mit Mai
  14. Im September 2018 sei ein Nachtdienst erfolgt, die Fälligkeit bestehe mit Juni
  15. Im Oktober 2018 seien zwei Nachtdienste erfolgt, eine Fälligkeit bestehe mit Juli
  16. Der BF sei von 22.
  17. bis Ende Dezember 2018 krank gewesen. Gesamt ergäben die Nachtdienste im Zeitraum Jänner 2018 bis Dezember 2018 49,5 Stunden. Da sich der BF von 22.10.2018 bis 31.12.2018 im Krankenstand befunden habe, habe der Zeitausgleich aus den Nachtdiensten frühestens mit 01.01.2019 abgebaut werden können. Laut den Aufzeichnungen im Dienstplan und Abrechnungsprogramm DPSA habe er am 03.08.2018 fünf Stunden, am 08.01.2019 acht Stunden, am 18.01.2019 9,5 Stunden, am 01.03.2019 acht Stunden, am 12.04.2019 fünf Stunden, am 24.05.2019 fünf Stunden und am 07.06.2019 4,5 Stunden, gesamt 45 Stunden Zeitausgleich aus dem Nachtdienst konsumiert. Von den zur Abgeltung mit Februar 2019 möglichen 27 Stunden seien 22,5 Stunden als Freizeitausgleich konsumiert worden. Die restlichen 4,5 Stunden seien gem. § 82b Abs. 4 GehG zur Auszahlung gebracht worden. Von den zur Abgeltung mit Februar 2019 möglichen 27 Stunden seien 22,5 Stunden als Freizeitausgleich konsumiert worden. Die restlichen 4,5 Stunden seien gem. Paragraph 82 b, Absatz 4, GehG zur Auszahlung gebracht worden. Im Hinblick auf § 82b Abs. 4 GehG, wonach anstelle des entsprechenden Zeitguthabens Anspruch auf Abgeltung bestehe, wenn das aus diesem Nachtdienst gebührende Zeitguthaben nicht bis zum Ablauf von neun Monaten nach dem Entstehen dieses Anspruchs verbraucht werde, sei die finanzielle Abgeltung des Zeitguthabens von 4,5 Stunden im Februar 2019 zu Recht erfolgt.Im Hinblick auf Paragraph 82 b, Absatz 4, GehG, wonach anstelle des entsprechenden Zeitguthabens Anspruch auf Abgeltung bestehe, wenn das aus diesem Nachtdienst gebührende Zeitguthaben nicht bis zum Ablauf von neun Monaten nach dem Entstehen dieses Anspruchs verbraucht werde, sei die finanzielle Abgeltung des Zeitguthabens von 4,5 Stunden im Februar 2019 zu Recht erfolgt. Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde des BF wegen Mangelhaftigkeit des Spruchs und inhaltlicher Rechtswidrigkeit mit dem Antrag, den Bescheid dahingehend abzuändern, dass festgestellt werde, dass die im Februar 2019 vorgenommene Auszahlung des Zeitguthabens im Ausmaß von 4,5 Stunden gem. § 82b GehG für geleistete Nachtdienste rechtswidrig erfolgt sei. Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde des BF wegen Mangelhaftigkeit des Spruchs und inhaltlicher Rechtswidrigkeit mit dem Antrag, den Bescheid dahingehend abzuändern, dass festgestellt werde, dass die im Februar 2019 vorgenommene Auszahlung des Zeitguthabens im Ausmaß von 4,5 Stunden gem. Paragraph 82 b, GehG für geleistete Nachtdienste rechtswidrig erfolgt sei. Begründend wurde ausgeführt, in keiner Zeile des Bescheides sei dargelegt, worin die zwingenden dienstlichen Gründe bestanden haben sollen, die dem Ausgleich in Zeit entgegengestanden seien. Solche könnten nur wesentliche und schwerwiegende dienstliche Erfordernisse sein, durch die der Dienstgeber gezwungen werde, auf die Arbeitskraft des Bediensteten im entsprechenden Zeitraum nicht verzichten zu können. Der BF habe bereits in seiner Stellungnahme vom 24.08.2020 ausgeführt, dass er im Jänner und im Februar 2019 nicht durchgehend zum Dienst eingeteilt gewesen sei, sodass es leicht gewesen wäre, den geringen Zeitanteil von 4,5 Stunden in der Monatsplanung zu berücksichtigen. Der BF sei am 05., am
  18. (berichtigt auf 10.) und am
  19. Jänner sowie am
  20. und
  21. Februar nicht zum Dienst eingeteilt worden und er habe am
  22. und
  23. Jänner 2019 Zeitausgleich in Anspruch genommen. Im Übrigen seien viele seiner Kollegen gefragt worden, wie sie Teile des Zeitausgleiches für geleistete Nachtdienste konsumieren wollten. Diese hätten sich aussuchen können, ob sie einen Ausgleich in Zeit oder Geld erhalten. Hier liege eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes vor. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 23.11.2020 stellte die belangte Behörde fest, dass die dem BF aus den Nachtdiensten am 05.05.2018 (1,5 Stunden), 25.05.2018 (1,5 Stunden) und 28.05.2018 (1,5 Stunden) resultierenden Zeitguthaben gem. § 82b GehG im Februar 2019 zu Recht zur Auszahlung gebracht worden seien. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 23.11.2020 stellte die belangte Behörde fest, dass die dem BF aus den Nachtdiensten am 05.05.2018 (1,5 Stunden), 25.05.2018 (1,5 Stunden) und 28.05.2018 (1,5 Stunden) resultierenden Zeitguthaben gem. Paragraph 82 b, GehG im Februar 2019 zu Recht zur Auszahlung gebracht worden seien. Nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtslage (§ 82a Abs. 1 GehG und § 82b Abs. 1, 2, 3 und 4 GehG) traf die belangte Behörde erkennbar folgende Feststellungen:Nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtslage (Paragraph 82 a, Absatz eins, GehG und Paragraph 82 b, Absatz eins, 2, 3 und 4 GehG) traf die belangte Behörde erkennbar folgende Feststellungen: „Im Kalenderjahr 2018 leisteten Sie 33 Nachtdienste und teilten im Oktober 2018 der Leitung der Justizanstalt XXXX mit, dass Sie Ihre Zeitgutschriften in Summe von nachfolgend aufgeschlüsselten 49,5 Stunden, die Sie als Ausgleichsmaßnahme für besondere Erschwernisse des Exekutivdienstes im Nachtdienst für den Zeitraum
  24. Jänner 2018 bis einschließlich 22 Oktober 2018 gemäß § 82b GehG erwarben, nur in Freizeit genießen und keinesfalls eine finanzielle Abgeltung dafür erhalten möchten:„Im Kalenderjahr 2018 leisteten Sie 33 Nachtdienste und teilten im Oktober 2018 der Leitung der Justizanstalt römisch 40 mit, dass Sie Ihre Zeitgutschriften in Summe von nachfolgend aufgeschlüsselten 49,5 Stunden, die Sie als Ausgleichsmaßnahme für besondere Erschwernisse des Exekutivdienstes im Nachtdienst für den Zeitraum
  25. Jänner 2018 bis einschließlich 22 Oktober 2018 gemäß Paragraph 82 b, GehG erwarben, nur in Freizeit genießen und keinesfalls eine finanzielle Abgeltung dafür erhalten möchten: ris-attachment://image002.png, Vom
  26. Oktober 2018 bis einschließlich 31.Dezember 2018 befanden Sie sich im Krankenstand und konsumierten laut den Aufzeichnungen im DPSA-Programm (Dienstplan- und Abrechnungsprogramm) am: Zeitausgleich aus dem NachtdienstZeitausgleich aus dem Nachtdienst, , ris-attachment://image004.png Konkret befand sich die Justizanstalt XXXX zu dieser Zeit in einer äußert prekären Personalsituation. Trotz dieser Tatsache wurde dennoch durch vorausschauende Planung versucht, anfallende zeitguthaben bestmöglich durch entsprechende Freizeit auszugleichen.Konkret befand sich die Justizanstalt römisch 40 zu dieser Zeit in einer äußert prekären Personalsituation. Trotz dieser Tatsache wurde dennoch durch vorausschauende Planung versucht, anfallende zeitguthaben bestmöglich durch entsprechende Freizeit auszugleichen. Bei der Abrechnung der fallweisen Nebengebühren der Bediensteten der JA XXXX für den Monat Februar 2019 mussten jedoch in Summe 100,17 Stunden gemäß § 82 Abs 4 GehG zur Auszahlung gebracht werden, zumal es im Spannungsfeld von Pflichtstunden, dem Überstundenkontingent sowie aufgrund verschiedener Abwesenheiten von Strafvollzugsbediensteten oft zu sehr kurzfristigen Änderungen des Dienstplanes kam.Bei der Abrechnung der fallweisen Nebengebühren der Bediensteten der JA römisch 40 für den Monat Februar 2019 mussten jedoch in Summe 100,17 Stunden gemäß Paragraph 82, Absatz 4, GehG zur Auszahlung gebracht werden, zumal es im Spannungsfeld von Pflichtstunden, dem Überstundenkontingent sowie aufgrund verschiedener Abwesenheiten von Strafvollzugsbediensteten oft zu sehr kurzfristigen Änderungen des Dienstplanes kam. Nachdem bei Ihnen weiters eine krankheitsbedingte Abwesenheit vom 22.Oktober bis einschließlich 31.Dezember 2018 hinzukam, war der Verbrauch ihres Zeitguthabens binnen 9 Monaten aufgrund ihrer zwingenden erforderlichen dienstlichen Anwesenheit in der Justizanstalt XXXX nicht möglich und erfolgte folglich die Abgeltung der aus den Nachtdiensten am
  27. Mai 2018 (1,5 Stunden),
  28. Mai 2018 (1,5 Stunden) und
  29. Mai 2018 (1,5 Stunden) resultierenden Zeitguthaben in Geld.“Nachdem bei Ihnen weiters eine krankheitsbedingte Abwesenheit vom 22.Oktober bis einschließlich 31.Dezember 2018 hinzukam, war der Verbrauch ihres Zeitguthabens binnen 9 Monaten aufgrund ihrer zwingenden erforderlichen dienstlichen Anwesenheit in der Justizanstalt römisch 40 nicht möglich und erfolgte folglich die Abgeltung der aus den Nachtdiensten am
  30. Mai 2018 (1,5 Stunden),
  31. Mai 2018 (1,5 Stunden) und
  32. Mai 2018 (1,5 Stunden) resultierenden Zeitguthaben in Geld.“ Über Antrag vom
  33. 12.2020 beantragte der BF, die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorzulegen. Er hielt den Ausführungen in der Beschwerdevorentscheidung entgegen, dass im Februar 100,17 Stunden zur Auszahlung gebracht hätten werden müssen, treffe nicht zu. Es seien hier auch offenbar Auszahlungen nach Z 2 leg. cit. erfasst, also solche auf Antrag des Beamten. Unzutreffend sei auch die unbelegte Behauptung, es habe im Februar 2019 eine prekäre Personalsituation vorgelegen, die die Auszahlung der Zeitguthaben erfordert habe. Im Februar sei der Personalstand höher als in den Sommermonaten, wobei im Sommer ein Zeitausgleich dennoch möglich gewesen sei. Im Übrigen habe der BF dienstfrei geplante Tage und Zeitausgleich gehabt, wo das Zeitkontingent hätte berücksichtigt werden können. Bei einem Arbeitszeitmodell mit einem Jahresstundenkontingent könnten 4,5 Stunden im Februar denkunmöglich die Dienstplanung der weiteren zehn Monate beeinträchtigen. Es hätten keine zwingenden dienstlichen Gründe im Sinne wesentlicher und schwerwiegender dienstlicher Erfordernisse, durch die der Dienstgeber gleichsam gezwungen werde, auf die Arbeitskraft des Bediensteten im entsprechendem Zeitraum nicht verzichten zu können, belegt werden können.Über Antrag vom
  34. 12.2020 beantragte der BF, die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorzulegen. Er hielt den Ausführungen in der Beschwerdevorentscheidung entgegen, dass im Februar 100,17 Stunden zur Auszahlung gebracht hätten werden müssen, treffe nicht zu. Es seien hier auch offenbar Auszahlungen nach Ziffer 2, leg. cit. erfasst, also solche auf Antrag des Beamten. Unzutreffend sei auch die unbelegte Behauptung, es habe im Februar 2019 eine prekäre Personalsituation vorgelegen, die die Auszahlung der Zeitguthaben erfordert habe. Im Februar sei der Personalstand höher als in den Sommermonaten, wobei im Sommer ein Zeitausgleich dennoch möglich gewesen sei. Im Übrigen habe der BF dienstfrei geplante Tage und Zeitausgleich gehabt, wo das Zeitkontingent hätte berücksichtigt werden können. Bei einem Arbeitszeitmodell mit einem Jahresstundenkontingent könnten 4,5 Stunden im Februar denkunmöglich die Dienstplanung der weiteren zehn Monate beeinträchtigen. Es hätten keine zwingenden dienstlichen Gründe im Sinne wesentlicher und schwerwiegender dienstlicher Erfordernisse, durch die der Dienstgeber gleichsam gezwungen werde, auf die Arbeitskraft des Bediensteten im entsprechendem Zeitraum nicht verzichten zu können, belegt werden können. Am 9.3.2021 fand vor dem BVwG eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in der der BF sowie die Zeugin ADir XXXX befragt und weitere Urkunden vorgelegt wurden. Am 9.3.2021 fand vor dem BVwG eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in der der BF sowie die Zeugin ADir römisch 40 befragt und weitere Urkunden vorgelegt wurden. Die Beschwerde ist im Ergebnis nicht berechtigt: Das Verwaltungsgericht legt dem Erkenntnis die oben wiedergegebenen Feststellungen der belangten Behörde im Rahmen der Beschwerdevorentscheidung, mit Ausnahme jener S 10 Absätze 1 bis 4 oben, zu Grunde und ergänzt diese wie folgt: Im Zeitraum zwischen Oktober 2018 und einschließlich Februar 2019 erfolgte keine schriftliche oder mündliche Kommunikation zwischen dem BF, der Diensteinteilung bzw. der Anstaltsleitung der JA XXXX betreffend Freizeitabgeltungen für geleistete Überstunden mehr. Im Zeitraum zwischen Oktober 2018 und einschließlich Februar 2019 erfolgte keine schriftliche oder mündliche Kommunikation zwischen dem BF, der Diensteinteilung bzw. der Anstaltsleitung der JA römisch 40 betreffend Freizeitabgeltungen für geleistete Überstunden mehr. Am 15.07.2019 stellte der BF an die Leitung der Justizanstalt XXXX folgenden schriftlichen Antrag: Am 15.07.2019 stellte der BF an die Leitung der Justizanstalt römisch 40 folgenden schriftlichen Antrag: „Betrifft: Bescheid Am 16.10.2018 teilte ich der Anstaltsleitung und der Diensteinteilung der Justizanstalt XXXX mit, dass ich meine Freizeitgutschrift für geleistete Nachtdienste (§ 82 b Gehaltsgesetz) nur in Freizeit genießen möchten und keinesfalls eine finanzielle Abgeltung dafür haben will. Im Februar 2019 wurde mir von der Diensteinteilung ein Teil meiner Zeitgutschriften gegen meinen Willen finanziell abgegolten. Nach Rücksprache mit der Diensteinteilung, Bezirksinspektor XXXX , wurde mir mitgeteilt, dass diese Abgeltung nur über den Beschwerdeweg rückgängig gemacht werden kann. Begründet wurde die finanzielle Abgeltung nicht. Die mir bekannte übliche Vorgehensweise besagt, dass Bedienstete vor einer finanziellen Abgeltung befragt werden, in welcher Form sie die Zeitgutschrift genießen wollen. Ich wurde hierzu nicht befragt. Am 16.10.2018 teilte ich der Anstaltsleitung und der Diensteinteilung der Justizanstalt römisch 40 mit, dass ich meine Freizeitgutschrift für geleistete Nachtdienste (Paragraph 82, b Gehaltsgesetz) nur in Freizeit genießen möchten und keinesfalls eine finanzielle Abgeltung dafür haben will. Im Februar 2019 wurde mir von der Diensteinteilung ein Teil meiner Zeitgutschriften gegen meinen Willen finanziell abgegolten. Nach Rücksprache mit der Diensteinteilung, Bezirksinspektor römisch 40 , wurde mir mitgeteilt, dass diese Abgeltung nur über den Beschwerdeweg rückgängig gemacht werden kann. Begründet wurde die finanzielle Abgeltung nicht. Die mir bekannte übliche Vorgehensweise besagt, dass Bedienstete vor einer finanziellen Abgeltung befragt werden, in welcher Form sie die Zeitgutschrift genießen wollen. Ich wurde hierzu nicht befragt. Über diese Entscheidung verlange ich eine bescheidmäßige Feststellung der Richtigkeit dieser Vorgehensweise“. Aus der Stundenabrechnung für Jänner 2019 war dem BF bekannt, dass er in diesem Monat 44,50 Stunden Zeitgutschrift übernommen hatte und nach Ablauf dieses Monats und Inanspruchnahme von 17,50 Stunden Freizeitausgleich ein weiteres Zeitguthaben von 27 Stunden in den Folgemonat übertrug (Beilage ./A). In der Justizanstalt XXXX wurden – jedenfalls im hier gegenständigen Zeitraum - die Zeitguthaben gemäß § 82b GehaltsG von der Diensteinteilung im Vorhinein in der Diensteinteilung berücksichtigt. In der Justizanstalt römisch 40 wurden – jedenfalls im hier gegenständigen Zeitraum - die Zeitguthaben gemäß Paragraph 82 b, GehaltsG von der Diensteinteilung im Vorhinein in der Diensteinteilung berücksichtigt. Dem BF musste aufgrund der Stundenabrechnungen in der Vergangenheit sowie der Diensteinteilung für Februar 2019 erkennbar gewesen sein, dass ein Freizeitausgleich von 4,50 - Stunden resultierend aus Nachtdiensten im Mai 2018 - für ihn nicht eingeplant war. Der BF leistete im Jahr 2018 insgesamt 33 Nachtdienste, wofür - bei Abgeltung in Freizeitausgleich gemäß § 82b Abs. 1 GehG - grundsätzlich 49,50 Stunden an Freizeitausgleich anfielen. Tatsächlich erhielt der BF für 30 Nachtdienste, nämlich alle Nachtdienste im Zeitraum Jänner bis April 2018 und im Zeitraum Juni bis Oktober 2018, den entsprechenden Freizeitausgleich. Für die Nachtdienste vom 05.05.2018, vom 25.05.2018 und vom 28.05.2018 erhielt er - noch im Februar 2019 - Abgeltungen gemäß § 82b Abs. 4 GehG. Der BF leistete im Jahr 2018 insgesamt 33 Nachtdienste, wofür - bei Abgeltung in Freizeitausgleich gemäß Paragraph 82 b, Absatz eins, GehG - grundsätzlich 49,50 Stunden an Freizeitausgleich anfielen. Tatsächlich erhielt der BF für 30 Nachtdienste, nämlich alle Nachtdienste im Zeitraum Jänner bis April 2018 und im Zeitraum Juni bis Oktober 2018, den entsprechenden Freizeitausgleich. Für die Nachtdienste vom 05.05.2018, vom 25.05.2018 und vom 28.05.2018 erhielt er - noch im Februar 2019 - Abgeltungen gemäß Paragraph 82 b, Absatz 4, GehG. Die übliche Vorgangsweise im Ressort betreffend § 82b GehG ist so, dass die Bediensteten in gewissen Zeitabständen (etwa alle zwei Monate) jeweils Anträge auf Zeitausgleich abgeben. Diese werden dann von der Diensteinteilung beurteilt und im Einzelfall durch das Justizwachekommando genehmigt oder nicht genehmigt. Diese Genehmigungen bzw. Nichtgenehmigungen werden den Antragstellern jeweils zur Kenntnis gebracht (Zeugin XXXX , S 5 und 6).Die übliche Vorgangsweise im Ressort betreffend Paragraph 82 b, GehG ist so, dass die Bediensteten in gewissen Zeitabständen (etwa alle zwei Monate) jeweils Anträge auf Zeitausgleich abgeben. Diese werden dann von der Diensteinteilung beurteilt und im Einzelfall durch das Justizwachekommando genehmigt oder nicht genehmigt. Diese Genehmigungen bzw. Nichtgenehmigungen werden den Antragstellern jeweils zur Kenntnis gebracht (Zeugin römisch 40 , S 5 und 6). In der Justizanstalt XXXX war die Vorgangsweise jedenfalls in den Jahren 2018 und 2019 dergestalt, dass der BF einmal bekannt gab, grundsätzlich keine Abgeltung gemäß § 82b Abs 4 zu wünschen, sondern grundsätzlich Zeitausgleich. Dieser Wunsch gelangte der Justizanstalt XXXX jedenfalls spätestens am 16.10.2018 zur Kenntnis (Aktenvermerk Beilage ./C). Der BF ging davon aus, dass dies jeweils von der Diensteinteilung berücksichtigt und umgesetzt werde. In der Justizanstalt römisch 40 war die Vorgangsweise jedenfalls in den Jahren 2018 und 2019 dergestalt, dass der BF einmal bekannt gab, grundsätzlich keine Abgeltung gemäß Paragraph 82 b, Absatz 4, zu wünschen, sondern grundsätzlich Zeitausgleich. Dieser Wunsch gelangte der Justizanstalt römisch 40 jedenfalls spätestens am 16.10.2018 zur Kenntnis (Aktenvermerk Beilage ./C). Der BF ging davon aus, dass dies jeweils von der Diensteinteilung berücksichtigt und umgesetzt werde. Beweiswürdigung: Die bereits in der Beschwerdevorentscheidung getroffenen und auch hier zu Grunde gelegten Feststellungen betreffend die Nachdienste, die Zeitguthaben, die Fälligkeit und den Verbrauch sind unstrittig. Nicht zu Grunde gelegt wurden die bestrittenen Feststellungen, hier wiedergegeben auf der S 10,
  35. bis
  36. Absatz. Die Feststellungen betreffend die Handhabung des § 82b GehG im Ressort beruhen auf den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Angaben der Zeugin XXXX , Referentin insbesondere im Bereich der Nebengebühren in Personalangelegenheiten des BMJ. Die Feststellungen betreffend die Handhabung des Paragraph 82 b, GehG im Ressort beruhen auf den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Angaben der Zeugin römisch 40 , Referentin insbesondere im Bereich der Nebengebühren in Personalangelegenheiten des BMJ. Die Feststellungen zur generellen Handhabung im relevanten Zeitraum in der JA XXXX beruhen auf den diesbezüglich glaubwürdigen Angaben des BF. Die Feststellungen zur generellen Handhabung im relevanten Zeitraum in der JA römisch 40 beruhen auf den diesbezüglich glaubwürdigen Angaben des BF. Dass nach der Bekanntgabe durch den BF im Oktober 2018, dass er generell alle Nachtdienstguthaben in Freizeit genießen wolle, keine Kommunikation mehr zwischen BF, Diensteinteilung und Anstaltsleitung zu dieser Thematik erfolgte, ist unstrittig. Dass dem BF – unter anderem - bekannt war, wieviel Zeitgutschriften nach § 82b GehG (und mit welcher Verfallsfrist) er Ende Jänner 2019 übernommen hatte und ihm weiter bekannt sein mußte, dass ein Freizeitausgleich von 4,5 Stunden - resultierend aus Nachtdiensten im Mai 2018 - für ihn nicht eingeplant war, ergibt sich aus den – vorgelegten - diese Informationen enthaltenen Stundenabrechnungen (Beilagen ./A und ./B) und dem Umstand, dass der Beamte jedenfalls daraus im Zusammenhang mit seinen vergangenen Stundenabrechnungen ermitteln kann, ob zu verfallen drohende Zeitgutschriften in der Diensteinteilung als Freizeitausgleich berücksichtigt werden oder nicht.Dass dem BF – unter anderem - bekannt war, wieviel Zeitgutschriften nach Paragraph 82 b, GehG (und mit welcher Verfallsfrist) er Ende Jänner 2019 übernommen hatte und ihm weiter bekannt sein mußte, dass ein Freizeitausgleich von 4,5 Stunden - resultierend aus Nachtdiensten im Mai 2018 - für ihn nicht eingeplant war, ergibt sich aus den – vorgelegten - diese Informationen enthaltenen Stundenabrechnungen (Beilagen ./A und ./B) und dem Umstand, dass der Beamte jedenfalls daraus im Zusammenhang mit seinen vergangenen Stundenabrechnungen ermitteln kann, ob zu verfallen drohende Zeitgutschriften in der Diensteinteilung als Freizeitausgleich berücksichtigt werden oder nicht. Rechtlich folgt: Gemäß § 82b Abs 1 GehG gebührt einem Beamten des Exekutivdienstes, der in einem Kalenderjahr mindestens 15 Nachtdienste geleistet hat, für jeden geleisteten Nachtdienst ein Zeitguthaben im Ausmaß von eineinhalb Stunden. Der Anspruch entsteht mit dem der Leistung der Nachtdienste jeweils folgenden Monatsersten. Gemäß Paragraph 82 b, Absatz eins, GehG gebührt einem Beamten des Exekutivdienstes, der in einem Kalenderjahr mindestens 15 Nachtdienste geleistet hat, für jeden geleisteten Nachtdienst ein Zeitguthaben im Ausmaß von eineinhalb Stunden. Der Anspruch entsteht mit dem der Leistung der Nachtdienste jeweils folgenden Monatsersten. Gemäß Abs. 3 hat der Beamte Anspruch, das Zeitguthaben längstens bis zum Ablauf von neun Monaten nach dem Entstehen des Anspruchs zu verbrauchen. Dieser Zeitausgleich ist zu gewähren, soweit nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen.Gemäß Absatz 3, hat der Beamte Anspruch, das Zeitguthaben längstens bis zum Ablauf von neun Monaten nach dem Entstehen des Anspruchs zu verbrauchen. Dieser Zeitausgleich ist zu gewähren, soweit nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen. Gemäß Abs. 4 hat der Beamte anstelle des entsprechenden Zeitguthabens Anspruch auf Abgeltung der mit der lang andauernden Exekutivdienstleistung während der Nachtzeit verbundenen besonderen Erschwernisse durch eine Anhebung der Vergütung nach § 82a um 7,377 Promille des Referenzbetrages gemäß § 3 Abs. 4 je Nachtdienst im Sinne des Abs. 1, wenn Gemäß Absatz 4, hat der Beamte anstelle des entsprechenden Zeitguthabens Anspruch auf Abgeltung der mit der lang andauernden Exekutivdienstleistung während der Nachtzeit verbundenen besonderen Erschwernisse durch eine Anhebung der Vergütung nach Paragraph 82 a, um 7,377 Promille des Referenzbetrages gemäß Paragraph 3, Absatz 4, je Nachtdienst im Sinne des Absatz eins,, wenn 1., dass aus diesem Nachtdienst gebührende Zeitguthaben nicht bis zum Ablauf von neun Monaten nach dem Entstehen des Anspruches verbraucht wird oder
  37. der Beamte für diesen Nachtdienst anstelle des Zeitguthabens eine Abgeltung beantragt. Nach § 82b GehaltsG wird dem Beamten eine Wahlmöglichkeit eingeräumt, das Zeitguthaben innerhalb von sechs Monaten nach dem Entstehen des Anspruchs zu verbrauchen - soweit nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen - oder eine Abgeltung der besonderen Erschwernisse durch Vergütung nach Absatz 4 zu erhalten (VwGH 22.12.2004, 2004/12/22).Nach Paragraph 82 b, GehaltsG wird dem Beamten eine Wahlmöglichkeit eingeräumt, das Zeitguthaben innerhalb von sechs Monaten nach dem Entstehen des Anspruchs zu verbrauchen - soweit nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen - oder eine Abgeltung der besonderen Erschwernisse durch Vergütung nach Absatz 4 zu erhalten (VwGH 22.12.2004, 2004/12/22). Unter zwingenden dienstlichen Gründen dürfen nur wesentliche und schwerwiegende dienstliche Erfordernisse verstanden werden, durch die der Dienstgeber gleichsam gezwungen wird, auf die Arbeitskraft des Bediensteten im entsprechenden Zeitraum nicht verzichten zu können (VwGH 16.10.1989, 88/12/0183, dort bezogen auf § 79 BDG).Unter zwingenden dienstlichen Gründen dürfen nur wesentliche und schwerwiegende dienstliche Erfordernisse verstanden werden, durch die der Dienstgeber gleichsam gezwungen wird, auf die Arbeitskraft des Bediensteten im entsprechenden Zeitraum nicht verzichten zu können (VwGH 16.10.1989, 88/12/0183, dort bezogen auf Paragraph 79, BDG). Ein Feststellungsbescheid dient der verbindlichen Klarstellung, ob ein strittiges Rechts(verhältnis) besteht oder nicht. Durch den Spruch des Feststellungsbescheides wird in einer der Rechtskraft fähigen und damit für die anderen Behörden und die Parteien bindenden Weise über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abgesprochen. Dem Feststellungsbescheid kommt insofern konstitutiver Charakter zu, als durch ihn das strittige Rechtsverhältnis verbindlich entschieden wird. Seine unmittelbare Umsetzung in die Wirklichkeit durch die Behörde, d. h. eine Vollstreckung im engeren Sinn, ist hingegen nicht möglich (Hengstschläger-Leeb, AVG, § 56, Rz 68, 69). Nach der Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts sind die Behörden nach allgemeinen Verfahrensgrundsätzen aus einem im privatem oder im öffentlichen Interesse begründeten Anlass auch ohne ausdrückliche Ermächtigung berechtigt, Rechtsverhältnisse bescheidförmig festzustellen, sofern dadurch nicht den im einzelnen Fall maßgeblichen Rechtsvorschriften widersprochen würde (wie oben, Rz 73). Es besteht also unter anderem ein Rechtsanspruch auf Feststellung strittiger Rechte oder Rechtsverhältnisse auf Antrag einer Person, die ein rechtliches Interesse an einer solchen Feststellung hat. Ein hinreichendes Interesse an einer bescheidförmigen Feststellung ist dann anzunehmen, wenn die betreffende Feststellung im Zeitpunkt der Bescheiderlassung für die Partei im Einzelfall ein notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverteidigung darstellt. Dies setzt voraus, dass der Feststellung in concreto die Eignung zukommt, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft klarzustellen und dadurch die Gefährdung eines subjektiven Rechts des Antragstellers zu beseitigen. Dementsprechend besteht daher kein Rechtsanspruch auf Feststellung der Rechtmäßigkeit eines in der Vergangenheit gelegenen Verhaltens, aus welchem (noch) keine rechtlichen Konsequenzen gezogen wurden (wie oben, Rz 75). Liegen die Voraussetzungen für eine Feststellung auf Antrag nicht vor, so ist dieser als unzulässig zurückzuweisen (wie oben, Rz 76). Ein Feststellungsbescheid dient der verbindlichen Klarstellung, ob ein strittiges Rechts(verhältnis) besteht oder nicht. Durch den Spruch des Feststellungsbescheides wird in einer der Rechtskraft fähigen und damit für die anderen Behörden und die Parteien bindenden Weise über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abgesprochen. Dem Feststellungsbescheid kommt insofern konstitutiver Charakter zu, als durch ihn das strittige Rechtsverhältnis verbindlich entschieden wird. Seine unmittelbare Umsetzung in die Wirklichkeit durch die Behörde, d. h. eine Vollstreckung im engeren Sinn, ist hingegen nicht möglich (Hengstschläger-Leeb, AVG, Paragraph 56,, Rz 68, 69). Nach der Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts sind die Behörden nach allgemeinen Verfahrensgrundsätzen aus einem im privatem oder im öffentlichen Interesse begründeten Anlass auch ohne ausdrückliche Ermächtigung berechtigt, Rechtsverhältnisse bescheidförmig festzustellen, sofern dadurch nicht den im einzelnen Fall maßgeblichen Rechtsvorschriften widersprochen würde (wie oben, Rz 73). Es besteht also unter anderem ein Rechtsanspruch auf Feststellung strittiger Rechte oder Rechtsverhältnisse auf Antrag einer Person, die ein rechtliches Interesse an einer solchen Feststellung hat. Ein hinreichendes Interesse an einer bescheidförmigen Feststellung ist dann anzunehmen, wenn die betreffende Feststellung im Zeitpunkt der Bescheiderlassung für die Partei im Einzelfall ein notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverteidigung darstellt. Dies setzt voraus, dass der Feststellung in concreto die Eignung zukommt, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft klarzustellen und dadurch die Gefährdung eines subjektiven Rechts des Antragstellers zu beseitigen. Dementsprechend besteht daher kein Rechtsanspruch auf Feststellung der Rechtmäßigkeit eines in der Vergangenheit gelegenen Verhaltens, aus welchem (noch) keine rechtlichen Konsequenzen gezogen wurden (wie oben, Rz 75). Liegen die Voraussetzungen für eine Feststellung auf Antrag nicht vor, so ist dieser als unzulässig zurückzuweisen (wie oben, Rz 76). Nach der Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts stellt der Feststellungsbescheid bloß einen subsidiären Rechtsbehelf dar. Danach fehlt es nämlich an einem privaten und öffentlichen Feststellungsinteresse, weil die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen, verwaltungsbehördlichen oder gerichtlichen Verfahrens entschieden bzw. gelöst werden kann. Für einen Feststellungsbescheid ist nach der Judikatur des VwGH insbesondere dort kein Raum, wo ein Leistungsbescheid erlassen werden kann (wie oben, Rz 77). Daraus folgt: Mit dem dem Verfahren zugrundeliegenden Schreiben vom 15.07.2019 und dem darin gestellten „Verlangen auf bescheidmäßige Feststellung der Richtigkeit dieser Vorgehensweise“ bringt der BF zum Ausdruck, er sei mehr oder weniger von einer finanziellen Abgeltung einer Zeitgutschrift im Februar 2019 überrascht worden. Er sei davon ausgegangen, dass er vor einer solchen Abgeltung befragt worden wäre. Die belangte Behörde nahm dies zum Anlass, einen Feststellungsbescheid darüber zu erlassen, dass dem BF im Februar 2019 ein Teil seiner Zeitgutschriften gemäß § 82b GehG zu Recht zur Auszahlung gebracht worden sei, dies im Hinblick auf “dienstliche Erfordernisse“ (Bescheid vom 25.11.2019).Die belangte Behörde nahm dies zum Anlass, einen Feststellungsbescheid darüber zu erlassen, dass dem BF im Februar 2019 ein Teil seiner Zeitgutschriften gemäß Paragraph 82 b, GehG zu Recht zur Auszahlung gebracht worden sei, dies im Hinblick auf “dienstliche Erfordernisse“ (Bescheid vom 25.11.2019). Dieser Bescheid wurde im zweiten Rechtsgang - mit einer ausführlicheren Begründung -wiederholt (Bescheid vom 31.08.2020). Der Begründung ist zu entnehmen, dass der Abbau des gegenständlichen aus Nachtdiensten resultierenden Freizeitausgleiches aufgrund Krankenstand des BF frühestens mit Jänner 2019 hätte erfolgen können. Weiters wird auf zwingende dienstliche Gründe verwiesen, die der Gewährung des Zeitguthabens bis zum Ablauf von neun Monaten nach dem Entstehen des Anspruchs entgegengestanden seien. In der Beschwerdevorentscheidung vom 23.11.2020 wird erstmals darauf Bezug genommen, dass die hier gegenständlichen Zeitguthaben aus Nachtdiensten vom 05.,
  38. Und
  39. Mai 2018 von je 1,5 Stunden resultierten und zu Recht ausgezahlt worden seien. In der Begründung wurde betreffend das gesamte Jahr 2018 der Anfall, die Fälligkeit und der Verbrauch von Zeitgutschriften gemäß § 82b GehG dargestellt und nunmehr erstmals ausdrücklich - wenn auch allgemein - begründet, weshalb ein Verbrauch der aus den Nachtdiensten von Mai 2018 resultierenden Zeitguthaben aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb von neun Monaten nach dem Entstehen möglich gewesen sei.In der Beschwerdevorentscheidung vom 23.11.2020 wird erstmals darauf Bezug genommen, dass die hier gegenständlichen Zeitguthaben aus Nachtdiensten vom 05.,
  40. Und
  41. Mai 2018 von je 1,5 Stunden resultierten und zu Recht ausgezahlt worden seien. In der Begründung wurde betreffend das gesamte Jahr 2018 der Anfall, die Fälligkeit und der Verbrauch von Zeitgutschriften gemäß Paragraph 82 b, GehG dargestellt und nunmehr erstmals ausdrücklich - wenn auch allgemein - begründet, weshalb ein Verbrauch der aus den Nachtdiensten von Mai 2018 resultierenden Zeitguthaben aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht innerhalb von neun Monaten nach dem Entstehen möglich gewesen sei. Mit der Frage der Zulässigkeit eines Feststellungsbescheides in Bezug auf das zugrundeliegende „Verlangen“ vom 15.07.2019 setzte sich die belangte Behörde nicht aus- einander. Dies ist aber geboten: Nach § 82b Abs. 3 und 4 GehG hat der nachtdienstleistende Beamte ein Wahlrecht, Zeitguthaben innerhalb von neun Monaten zu verbrauchen oder die Abgeltung in Geld zu verlangen. Dieses Wahlrecht steht dem Beamten aber nur unter der Einschränkung zu, soweit nicht zwingende dienstliche Gründe einem Zeitausgleich entgegenstehen. Jedenfalls kommt ein Zeitausgleich nach Ablauf von neun Monaten nach dem Entstehen des Anspruches nicht mehr in Frage. Nach Paragraph 82 b, Absatz 3 und 4 GehG hat der nachtdienstleistende Beamte ein Wahlrecht, Zeitguthaben innerhalb von neun Monaten zu verbrauchen oder die Abgeltung in Geld zu verlangen. Dieses Wahlrecht steht dem Beamten aber nur unter der Einschränkung zu, soweit nicht zwingende dienstliche Gründe einem Zeitausgleich entgegenstehen. Jedenfalls kommt ein Zeitausgleich nach Ablauf von neun Monaten nach dem Entstehen des Anspruches nicht mehr in Frage. Der BF hat zwar - wie festgestellt - erkennbar für die Dienststellenleitung der JA XXXX am 16.10.2018 zum Ausdruck gebracht, dass er grundsätzlich und ausnahmslos Zeitausgleich gemäß § 82b GehG konsumieren wolle und eine Abgeltung in Geld ablehne. Es mag sein, dass die gelebte Praxis der Justizanstalt XXXX die war, dass sich die Diensteinteilung um Berücksichtigung dieser Wünsche von Beamten bemühte und soweit umsetzte, als dies aufgrund der Umstände möglich erschien. Die Beamten der Justizanstalt XXXX erhalten ihre Diensteinteilungen im Voraus. Aufgrund der Stundenabrechnung für die jeweiligen Monate ist ihnen insbesondere auch ersichtlich, welche Zeitgutschriften gemäß § 82b GehG sie aus dem Vormonat mitgenommen haben, in welchem Ausmaß eine Abgeltung erfolgte, in welchem Ausmaß sie Freizeitausgleich erhalten haben und in welchem Umfang ein solches Guthaben in den Folgemonat übertragen wird (z.B. Beilage ./B erste, dritte , siebte Spalte und neunte Spalte). Der BF hat zwar - wie festgestellt - erkennbar für die Dienststellenleitung der JA römisch 40 am 16.10.2018 zum Ausdruck gebracht, dass er grundsätzlich und ausnahmslos Zeitausgleich gemäß Paragraph 82 b, GehG konsumieren wolle und eine Abgeltung in Geld ablehne. Es mag sein, dass die gelebte Praxis der Justizanstalt römisch 40 die war, dass sich die Diensteinteilung um Berücksichtigung dieser Wünsche von Beamten bemühte und soweit umsetzte, als dies aufgrund der Umstände möglich erschien. Die Beamten der Justizanstalt römisch 40 erhalten ihre Diensteinteilungen im Voraus. Aufgrund der Stundenabrechnung für die jeweiligen Monate ist ihnen insbesondere auch ersichtlich, welche Zeitgutschriften gemäß Paragraph 82 b, GehG sie aus dem Vormonat mitgenommen haben, in welchem Ausmaß eine Abgeltung erfolgte, in welchem Ausmaß sie Freizeitausgleich erhalten haben und in welchem Umfang ein solches Guthaben in den Folgemonat übertragen wird (z.B. Beilage ./B erste, dritte , siebte Spalte und neunte Spalte). Somit musste für den BF bei laufender Überprüfung der Fälligkeiten und Inanspruchnahmen von Zeitguthaben jedenfalls spätestens Ende Jänner 2019 erkennbar sein, dass ihm noch 4,5 Stunden eines mit 01.06.2018 fällig gewordenen Zeitausgleichs zustand, der nach der gesetzlichen Regelung bis einschließlich Februar 2019 zu verbrauchen gewesen wäre. Ebenso musste dem BF erkennbar sein, dass ein derartiger Freizeitausgleich in der laufenden Diensteinteilung für Februar 2019 nicht vorgesehen war. Somit wäre es entsprechend der Regelung des § 82b GehG am BF gelegen gewesen, diesen Umstand der Diensteinteilung mitzuteilen mit dem Wunsch, die 4,5 Stunden in Freizeit abgegolten zu erhalten. Bei Nichtberücksichtigung wäre es dem BF diesbezüglich auch offengestanden, eine bescheidmäßige Erledigung zu verlangen. Somit musste für den BF bei laufender Überprüfung der Fälligkeiten und Inanspruchnahmen von Zeitguthaben jedenfalls spätestens Ende Jänner 2019 erkennbar sein, dass ihm noch 4,5 Stunden eines mit 01.06.2018 fällig gewordenen Zeitausgleichs zustand, der nach der gesetzlichen Regelung bis einschließlich Februar 2019 zu verbrauchen gewesen wäre. Ebenso musste dem BF erkennbar sein, dass ein derartiger Freizeitausgleich in der laufenden Diensteinteilung für Februar 2019 nicht vorgesehen war. Somit wäre es entsprechend der Regelung des Paragraph 82 b, GehG am BF gelegen gewesen, diesen Umstand der Diensteinteilung mitzuteilen mit dem Wunsch, die 4,5 Stunden in Freizeit abgegolten zu erhalten. Bei Nichtberücksichtigung wäre es dem BF diesbezüglich auch offengestanden, eine bescheidmäßige Erledigung zu verlangen. All dies hat der BF unterlassen. Die Formulierung des Schreibens vom 15.07.2019 stellt nicht ausdrücklich klar, betreffend welche Vorgehensweise eine bescheidmäßige Feststellung der Richtigkeit verlangt wird. Gemeint ist offenbar, klargestellt werden solle, ob die Abgeltung in Geld für Februar rechtlich zulässig gewesen sei, obwohl der BF davor nicht ausdrücklich gefragt worden sei. Die belangte Behörde nahm dies zum Anlass für Feststellungsbescheide, in denen sie insbesondere erkennbar darüber absprach, ob die Auszahlung eines Zeitguthabens für Februar 2019 im Ausmaß 4,5 Stunden gemäß § 82b Abs. 3 und 4 GehG gedeckt war, ob also zwingende dienstliche Gründe einem Zeitausgleich entgegenstanden. Die Behörde bejahte diese Frage. Im Ergebnis wurde daher im Rahmen eines Feststellungsbescheides über das in der Vergangenheit liegende Recht der belangten Behörde abgesprochen, einen im Juni 2018 fälligen Zeitausgleich von 4,5 Stunden, der bis Ende Februar 2019 zu verbrauchen gewesen wäre, in Geld abzugelten, weil zwingende dienstliche Gründe einem Verbrauch innerhalb der neun Monate, zuletzt im Februar 2019, entgegengestanden wären. Die belangte Behörde nahm dies zum Anlass für Feststellungsbescheide, in denen sie insbesondere erkennbar darüber absprach, ob die Auszahlung eines Zeitguthabens für Februar 2019 im Ausmaß 4,5 Stunden gemäß Paragraph 82 b, Absatz 3 und 4 GehG gedeckt war, ob also zwingende dienstliche Gründe einem Zeitausgleich entgegenstanden. Die Behörde bejahte diese Frage. Im Ergebnis wurde daher im Rahmen eines Feststellungsbescheides über das in der Vergangenheit liegende Recht der belangten Behörde abgesprochen, einen im Juni 2018 fälligen Zeitausgleich von 4,5 Stunden, der bis Ende Februar 2019 zu verbrauchen gewesen wäre, in Geld abzugelten, weil zwingende dienstliche Gründe einem Verbrauch innerhalb der neun Monate, zuletzt im Februar 2019, entgegengestanden wären. Die Feststellungsbescheide erfolgten auf Antrag des BF. Ein rechtliches Interesse des BF an einer bescheidförmigen Feststellung im Sinne des Antrags des BF ist aber zu verneinen: Ein Freizeitausgleich aufgrund der im Mai 2018 erworbenen Ansprüche, fällig mit 01.06.2018, war im Antragszeitpunkt ausgeschlossen, weil die zwingende gesetzliche Regelung des § 82b Abs. 3 GehG dem entgegensteht, wonach der Zeitausgleich bis zum Ablauf von neun Monaten nach dem Entstehen des Anspruchs zu verbrauchen ist. Wenn aber mit dem Antrag das Ziel des BF, entsprechend seines generellen Wunsches auch die viereinhalb aus dem Monat Mai 2018 resultierenden Freizeitstunden als solche nicht in Geld zu beanspruchen, mit diesem Antrag nicht erreicht werden konnte, so handelt es sich dabei eben um kein notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverfolgung. Selbst einer für den BF positiven Feststellung, mangels zwingender dienstlicher Gründe sei eine Abgeltung nicht zu Recht erfolgt, käme nicht die Eignung zu, ein Recht für die Zukunft klarzustellen und dadurch die Gefährdung eines subjektiven Rechts zu beseitigen. Im Bezug auf Zeitguthaben, die aufgrund eines späteren Entstehens (nach Mai 2018) gebühren könnten, müssten die zwingenden dienstlichen Gründe aufgrund anderer Sachlagen im Einzelfall beurteilt werden. Insofern ist der gegenständliche Feststellungsbescheid auch keineswegs das notwendige, letzte und einzige Mittel der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung, zumal - wie dargestellt - es am BF gelegen wäre - spätestens in Ansehung des Umstandes, dass ein alsbald verfallender Freizeitausgleich nicht in der Diensteinteilung berücksichtigt ist, gegenüber dem Dienstgeber tätig zu werden und im Falle einer Verneinung diesbezüglich einen Bescheid zu beantragen. Ein Freizeitausgleich aufgrund der im Mai 2018 erworbenen Ansprüche, fällig mit 01.06.2018, war im Antragszeitpunkt ausgeschlossen, weil die zwingende gesetzliche Regelung des Paragraph 82 b, Absatz 3, GehG dem entgegensteht, wonach der Zeitausgleich bis zum Ablauf von neun Monaten nach dem Entstehen des Anspruchs zu verbrauchen ist. Wenn aber mit dem Antrag das Ziel des BF, entsprechend seines generellen Wunsches auch die viereinhalb aus dem Monat Mai 2018 resultierenden Freizeitstunden als solche nicht in Geld zu beanspruchen, mit diesem Antrag nicht erreicht werden konnte, so handelt es sich dabei eben um kein notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverfolgung. Selbst einer für den BF positiven Feststellung, mangels zwingender dienstlicher Gründe sei eine Abgeltung nicht zu Recht erfolgt, käme nicht die Eignung zu, ein Recht für die Zukunft klarzustellen und dadurch die Gefährdung eines subjektiven Rechts zu beseitigen. Im Bezug auf Zeitguthaben, die aufgrund eines späteren Entstehens (nach Mai 2018) gebühren könnten, müssten die zwingenden dienstlichen Gründe aufgrund anderer Sachlagen im Einzelfall beurteilt werden. Insofern ist der gegenständliche Feststellungsbescheid auch keineswegs das notwendige, letzte und einzige Mittel der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung, zumal - wie dargestellt - es am BF gelegen wäre - spätestens in Ansehung des Umstandes, dass ein alsbald verfallender Freizeitausgleich nicht in der Diensteinteilung berücksichtigt ist, gegenüber dem Dienstgeber tätig zu werden und im Falle einer Verneinung diesbezüglich einen Bescheid zu beantragen. Sowohl unter dem Gesichtspunkt des fehlenden privaten Interesses des BF als auch der Subsidiarität war daher die Erlassung eines Feststellungsbescheides in concreto unzulässig. Der Beschwerde war daher mit der Maßgabe nicht Folge zu geben, dass der Antrag zurückzuweisen ist. Der Ausspruch der Unzulässigkeit der Revision beruht auf dem Umstand, dass zur Beurteilung der konkreten Zulässigkeit eines Feststellungsbescheides umfangreiche – hier dargestellte und berücksichtigte – Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2021:W274.2227753.2.00

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