{'item': 'W261 2236856-1'}

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum27.04.2021 GeschäftszahlW261 2236856-1 SpruchW261 2236856-1/16E, W261 2236856-1/16E, IM NAMEN DER REPUBLIK!IM NAMEN DER REPUBLIK!, Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Maga. Karin GASTINGER, MAS als Vorsitzende und Mag. Karl Andreas REIFF, Mag. Harald STELZER, Maga. Christa MARISCHKA und Mag. Michael SVOBODA als fachkundige Laienrichterin und fachkundige Laienrichter über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , vertreten durch den Kriegsopfer- und Behindertenverband für Wien, NÖ und Bgld., vom 29.10.2020 gegen den Bescheid des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, eingerichteten Behindertenausschusses für Wien vom 14.09.2020, in der Fassung des Berichtigungsbescheides vom 22.10.2020, betreffend die Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung des begünstigten Dienstnehmers, XXXX , nach Durchführung von mündlichen Beschwerdeverhandlungen zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Maga. Karin GASTINGER, MAS als Vorsitzende und Mag. Karl Andreas REIFF, Mag. Harald STELZER, Maga. Christa MARISCHKA und Mag. Michael SVOBODA als fachkundige Laienrichterin und fachkundige Laienrichter über die Beschwerde des römisch 40 , geboren am römisch 40 , vertreten durch den Kriegsopfer- und Behindertenverband für Wien, NÖ und Bgld., vom 29.10.2020 gegen den Bescheid des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, eingerichteten Behindertenausschusses für Wien vom 14.09.2020, in der Fassung des Berichtigungsbescheides vom 22.10.2020, betreffend die Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung des begünstigten Dienstnehmers, römisch 40 , nach Durchführung von mündlichen Beschwerdeverhandlungen zu Recht erkannt: A) Die Beschwerde wird abgewiesen. B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.B) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig., TextEntscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

1. Mit Eingabe vom 30.04.2019 stellte die XXXX (in der Folge mitbeteiligte Partei), vertreten durch die TEICHT JÖCHL Rechtsanwälte, bei dem beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, eingerichteten Behindertenausschuss für Wien (in der Folge belangte Behörde oder Behindertenausschuss für Wien) einen Antrag auf nachträgliche Zustimmung gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG einer bereits ausgesprochenen Kündigung und auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung des begünstigt behinderten Dienstnehmers XXXX (in der Folge Beschwerdeführer).
2. Mit Eingabe vom 30.04.2019 stellte die römisch 40 (in der Folge mitbeteiligte Partei), vertreten durch die TEICHT JÖCHL Rechtsanwälte, bei dem beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, eingerichteten Behindertenausschuss für Wien (in der Folge belangte Behörde oder Behindertenausschuss für Wien) einen Antrag auf nachträgliche Zustimmung gemäß Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG einer bereits ausgesprochenen Kündigung und auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung des begünstigt behinderten Dienstnehmers römisch 40 (in der Folge Beschwerdeführer). Der Beschwerdeführer habe mit 14.12.1998 als Saisonhilfe bei der mitbeteiligten Partei zu arbeiten begonnen. Mit Wirksamkeit 01.12.1999 sei er als Arbeiter in der Verwendungsgruppe 4 in ein unbefristetes Dienstverhältnis übernommen worden. Mit 01.01.2002 sei der Beschwerdeführer in die Bedienstetengruppe der Kraftwagenlenker Verwendungsgruppe 3P überstellt worden. Aufgrund ausufernder Krankenstände habe der Beschwerdeführer ab 2017 für eine verwertbare Dienstleistung nicht mehr zur Verfügung gestanden. Es sei eine äußerst negative Zukunftsprognose gegeben, weil sich die Krankenstände sukzessive erhöht hätten. Letztlich sei die Kündigung des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 22.03.2018 gemäß § 42 Abs. 2 Z 2 VBG wegen Dienstunfähigkeit ausgesprochen worden.Aufgrund ausufernder Krankenstände habe der Beschwerdeführer ab 2017 für eine verwertbare Dienstleistung nicht mehr zur Verfügung gestanden. Es sei eine äußerst negative Zukunftsprognose gegeben, weil sich die Krankenstände sukzessive erhöht hätten. Letztlich sei die Kündigung des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 22.03.2018 gemäß Paragraph 42, Absatz 2, Ziffer 2, VBG wegen Dienstunfähigkeit ausgesprochen worden. Der Beschwerdeführer habe die Kündigung beim Arbeits- und Sozialgericht XXXX angefochten. Im Rahmen dieses Verfahrens seien mehrere Sachverständigengutachten eingeholt worden, wonach der Beschwerdeführer wegen der Einnahme der ihm vorgeschriebenen Medikamente nicht mehr die Eignung zum Lenken von LKWs aufweise. Laut orthopädischen Sachverständigengutachten bestehe keine Berufsunfähigkeit, was aber offenließe, warum der Beschwerdeführer dann derartig lange Krankenstände aufweise.Der Beschwerdeführer habe die Kündigung beim Arbeits- und Sozialgericht römisch 40 angefochten. Im Rahmen dieses Verfahrens seien mehrere Sachverständigengutachten eingeholt worden, wonach der Beschwerdeführer wegen der Einnahme der ihm vorgeschriebenen Medikamente nicht mehr die Eignung zum Lenken von LKWs aufweise. Laut orthopädischen Sachverständigengutachten bestehe keine Berufsunfähigkeit, was aber offenließe, warum der Beschwerdeführer dann derartig lange Krankenstände aufweise. Mit Schriftsatz vom 02.04.2019 habe der Beschwerdeführer dem Arbeits- und Sozialgericht mitgeteilt, dass er laut Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 12.03.2019 ab 24.11.2017 mit einem Grad der Behinderung von 50 von Hundert (v.H.) dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre. Der mitbeteiligten Partei sei gänzlich unbekannt gewesen, dass der Beschwerdeführer dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre. Zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung sei der Umstand weder bekannt gewesen, noch hätte er der mitbeteiligten Partei bekannt sein müssen. Dies ergebe sich allein aus dem zeitlichen Ablauf. Gemäß § 8 Abs. 2 letzter Satz BEinstG rechtfertige dieser Umstand eine nachträgliche Zustimmung zur Kündigung, weswegen der Antrag gestellt werde, die nachträgliche Zustimmung zur Kündigung zu erteilen.Der mitbeteiligten Partei sei gänzlich unbekannt gewesen, dass der Beschwerdeführer dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre. Zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung sei der Umstand weder bekannt gewesen, noch hätte er der mitbeteiligten Partei bekannt sein müssen. Dies ergebe sich allein aus dem zeitlichen Ablauf. Gemäß Paragraph 8, Absatz 2, letzter Satz BEinstG rechtfertige dieser Umstand eine nachträgliche Zustimmung zur Kündigung, weswegen der Antrag gestellt werde, die nachträgliche Zustimmung zur Kündigung zu erteilen. Die exorbitanten Krankenstände des Beschwerdeführers würden nach sich ziehen, dass eine verwertbare Dienstleistung für die mitbeteiligte Partei durch den Beschwerdeführer nicht mehr erbracht werden könne. Im Allgemeinen liege – so die die Judikatur des OGH – bei Krankenständen von 7 Wochen pro Jahr bereits Arbeitsunfähigkeit vor. Die Zukunftsprognose sei äußerst schlecht. Das Ansteigen der Krankenstände zeige deutlich, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vor der Kündigung – obwohl ihm seitens der mitbeteiligten Partei Hilfestellung gewährt worden sei – nicht mehr bereit und in der Lage sei, die geschuldeten Dienste zu erbringen. Die vielfältigen Bemühungen, den Beschwerdeführer vernünftig einzusetzen, seien gescheitert. Daher werde der Antrag gestellt, einer erst auszusprechenden Kündigung zuzustimmen. Die mitbeteiligte Partei schloss diesem Schriftsatz ein Konvolut an Unterlagen an.
3. Die belangte Behörde führte am 19.06.2019 eine mündliche Verhandlung durch, an welcher ein Vertreter der mitbeteiligten Partei, deren Rechtsvertretung und der Beschwerdeführer samt seiner Rechtsvertreterin teilnahmen. Ein Vertreter des Betriebsrates und eine Behindertenvertrauensperson der mitbeteiligten Partei nahmen nicht an der Verhandlung teil. Der Beschwerdeführer gab an, dass er seit 01.02.2019 Rehageld beziehe, und es nicht bekannt sei, wie lange der Bezug gewährt werde. Es gehe dem Beschwerdeführer derzeit gesundheitlich besser, und er werde voraussichtlich in drei Monaten die volle Arbeitsfähigkeit wiedererlangen. Der Beschwerdeführer sei geschieden, habe ein Kind (ca. 20 Jahre alt, Schüler), sein letztes Gehalt habe ca. € 3.570,- brutto mal 14 betragen. Er habe € 20.000,- Kreditschulden für eine Wohnungssanierung. Die belangte Behörde trug dem Beschwerdeführer auf, binnen 14 Tagen die Rehageldbescheide vorzulegen.
4. Die mitbeteiligte Partei stellte mit Schriftsatz ihres anwaltlichen Vertreters vom 15.07.2019 einen Antrag auf Durchführung einer weiteren mündlichen Verhandlung. Der Beschwerdeführer habe die Rehageldbescheide nicht fristgerecht vorgelegt.
5. Der Beschwerdeführer legte mit Schriftsatz seines anwaltlichen Vertreters, der BRANDSTÄTTER SCHERBAUM Rechtsanwälte OG, vom 03.07.2019 den Bescheid der PVA vom 23.02.2018 und ein Schreiben der PVA vom 12.02.2019 vor. Demnach habe die PVA mit Bescheid vom 23.02.2018 festgestellt, dass beim Beschwerdeführer eine vorübergehende Invalidität im Ausmaß von mindestens sechs Monaten ab 01.01.2018 vorliege. Das durchgeführte Verfahren habe auf Grund eines ärztlichen Gutachtens zusammengefasst eine raktiv mittelgradig depressive Episode als Diagnose ergeben. Mit Schreiben der PVA vom 12.03.2019 habe die PVA dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass keine kalkülsrelevante Änderung des Gesundheitszustandes eingetreten sei, und daher eine vorübergehende Invalidität weiterhin vorliege. Als Maßnahme der medizinischen Rehabilitation sei nach wie vor das Ergebnis weiterer Therapiemaßnahmen abzuwarten. Beim Beschwerdeführer liege eine vorübergehende Invalidität vor, weshalb er Leistungen der Pensionsversicherungsanstalt aus dem Titel des Rehabilitationsgeldes beziehe. Es sei nicht von einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit auszugehen, weil sonst unbefristete Invaliditätspension zuerkannt worden wäre. Die Wiederherstellung der Arbeitsleistung des Beschwerdeführers sei in absehbarer Zeit zu erwarten. Der Beschwerdeführer führte zu seinen Krankenständen aus. Da der Beschwerdeführer Rehabilitationsgeld beziehe, sei das Dienstverhältnis zur mitbeteiligten Partei karenziert und würden die Hauptpflichten aus dem Arbeitsvertrag, insbesondere auch die Verpflichtung zur Fortzahlung des Entgeltes ruhen. Die Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers würde nicht zu unzumutbaren Belastungen des Dienstgebers führen und würde der mitbeteiligten Partei kein Schaden entstehen. Demgegenüber sei schon aufgrund des Alters des Beschwerdeführers und seiner mangelnden Berufsausbildung nicht wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer im Falle des Verlustes des Arbeitsplatzes in angemessener Zeit wieder Arbeit finden werde. Es würden daher die Voraussetzungen für die Zustimmung zur Kündigung des Beschwerdeführers nicht vorliegen, weswegen der Antrag gestellt werde, die entsprechenden Anträge der mitbeteiligten Partei abzuweisen.
6. Die belangte Behörde übermittelte diesen Schriftsatz samt Anhängen mit Schreiben vom 31.07.2019 im Rahmen des Parteiengehörs und räumte die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme ein.
7. Mit Schriftsatz des anwaltlichen Vertreters der mitbeteiligten Partei vom 02.08.2019 teilte dieser mit, dass aufgrund der (neuerlich übermittelten) Unterlagen der PVA davon auszugehen sei, dass der Beschwerdeführer seit 20 Monaten arbeitsunfähig sei. Die Aufrechterhaltung eines Dienstverhältnisses, in dem keine verwertbare Arbeitsleistung zu erwarten sei, sei der mitbeteiligten Partei nicht zumutbar. Die belangte Behörde übermittelte diesen Schriftsatz am 21.08.2019 an den Beschwerdeführer und räumte ihm die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme ein.
8. Die mitbeteiligte Partei erstattete mit Eingabe ihres anwaltlichen Vertreters vom 02.09.2019 einen Schriftsatz. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer seit 01.01.2003 in der Bedienstentengruppe der Kraftwagenlenker bei der mitbeteiligten Partei beschäftigt gewesen und der MA XXXX beziehungsweise dort der „ XXXX “ dienstzugeteilt gewesen. Zuletzt habe er seit 03.12.2014 eine „Kunststoffstrecke“ und davor eine „Papierstrecke“ gelenkt. Der Beschwerdeführer habe sich zur „Kunststoffstrecke“ damals freiwillig gemeldet. Die mitbeteiligte Partei beschrieb den Tätigkeitsbereich des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer sei bereits in den Jahren seit 2009 überlange im Krankenstand gewesen, er sei bereits 2010 auf die dienstrechtlichen Folgen hingewiesen worden. Es sei der mitbeteiligten Partei nicht bekannt gewesen, dass der Beschwerdeführer die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten angestrebt habe. Der Beschwerdeführer habe der mitbeteiligten Partei am 12.03.2018 die erste Seite des Bescheides der PVA vom 23.02.2018, wonach der Beschwerdeführer vorübergehend ab dem 01.01.2018 für zumindest sechs Monate invalide sei, übermittelt. Seither habe sich nicht das Geringste geändert. Der Beschwerdeführer sei seit Jahren berufsunfähig. Es sei nicht vorhersehbar, ob er jemals seine Berufsfähigkeit wiedererlangen werde. Seit der letzten Verhandlung vor der belangten Behörde seien zweieinhalb Monate vergangen, in denen sich keine „kalkülsrelevante“ Verbesserung ergeben habe.
9. Die mitbeteiligte Partei erstattete mit Eingabe ihres anwaltlichen Vertreters vom 02.09.2019 einen Schriftsatz. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer seit 01.01.2003 in der Bedienstentengruppe der Kraftwagenlenker bei der mitbeteiligten Partei beschäftigt gewesen und der MA römisch 40 beziehungsweise dort der „ römisch 40 “ dienstzugeteilt gewesen. Zuletzt habe er seit 03.12.2014 eine „Kunststoffstrecke“ und davor eine „Papierstrecke“ gelenkt. Der Beschwerdeführer habe sich zur „Kunststoffstrecke“ damals freiwillig gemeldet. Die mitbeteiligte Partei beschrieb den Tätigkeitsbereich des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer sei bereits in den Jahren seit 2009 überlange im Krankenstand gewesen, er sei bereits 2010 auf die dienstrechtlichen Folgen hingewiesen worden. Es sei der mitbeteiligten Partei nicht bekannt gewesen, dass der Beschwerdeführer die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten angestrebt habe. Der Beschwerdeführer habe der mitbeteiligten Partei am 12.03.2018 die erste Seite des Bescheides der PVA vom 23.02.2018, wonach der Beschwerdeführer vorübergehend ab dem 01.01.2018 für zumindest sechs Monate invalide sei, übermittelt. Seither habe sich nicht das Geringste geändert. Der Beschwerdeführer sei seit Jahren berufsunfähig. Es sei nicht vorhersehbar, ob er jemals seine Berufsfähigkeit wiedererlangen werde. Seit der letzten Verhandlung vor der belangten Behörde seien zweieinhalb Monate vergangen, in denen sich keine „kalkülsrelevante“ Verbesserung ergeben habe. Es sei nicht haltbar, dass seine Krankenstände auf eine Dienstanweisung der mitbeteiligten Partei zurückzuführen sei, da der Beschwerdeführer nicht wegen eines Bandscheibenvorfalles, sondern wegen seiner psychischen Beschwerden arbeitsunfähig sei. Es sei ihm wegen der Medikamenteneinnahmen nicht möglich/erlaubt, ein Kraftfahrzeug zu lenken. Es würden keine anderen Arbeitsplätze, die dem Dienstvertrag des Beschwerdeführers entsprechend würden, bzw. ihm angeboten werden könnten, existieren. Darauf komme es jedoch nicht an, weil der Beschwerdeführer ohnehin nicht in der Lage sei, irgendeinen Beruf auszuüben.
10. Die belangte Behörde holte in weiterer Folge ein nervenfachärztliches und ein arbeitsmedizinisches Sachverständigengutachten ein. In dem aufgrund einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 21.01.2020 beruhenden nervenfachärztlichen Sachverständigengutachten vom selben Tag kommt der medizinische Sachverständige zum Ergebnis, dass der Beschwerdeführer an einer leichtgradigen depressiven Episode, derzeit ohne Therapie leide. Die Erkrankung wirke sich nicht maßgeblich auf seine Dienstfähigkeit als Kraftfahrer aus. Auf die allgemeine Arbeitsfähigkeit wirke sich die Erkrankung gering aus, sodass Arbeiten mit erhöhtem Zeitdruck oder Nachtschichtarbeiten nicht zumutbar seien. Das Leiden sei besserungsfähig, da derzeit keine spezifische Behandlung stattfinde. Unter geeigneter Therapie sei eine Dienstfähigkeit innerhalb von drei Monaten zu erwarten. In dem aufgrund einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 21.01.2020 erstellten arbeitsmedizinischen Sachverständigen vom 13.02.2020 kommt dieser zusammenfassend zum Ergebnis, dass aufgrund der degenerativen Veränderungen der Halswirbelsäule bei Cervikalsyndrom bestehender Schwindeslsymptmatik eine berufliche Tätigkeit als Lenker eines Kraftfahrzeuges dauerhaft nicht möglich und ausgeschlossen sei. Der arbeitsmedizinische Sachverständige definierte das Leistungskalkül des Beschwerdeführers.
11. Die belangte Behörde übermittelte dieses Ergebnis der Beweisaufnahme den Parteien des Verfahrens im Rahmen des Parteiengehörs mit Schreiben vom 05.03.2020 und räumte diesen die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme ein.
12. Die mitbeteiligte Partei gab durch deren anwaltlichen Vertreter mit Schriftsatz vom 24.03.2020 eine schriftliche Stellungnahme ab, wonach der Beschwerdeführer als „Kraftwagenlenker“ im Fuhrparkt tätig sei. Ihm obliege das Lenken von allen im Fuhrpark zugeteilten Kraftfahrzeugen, insbesondere Winterdienst, Müll-, Spezial- und sonstige Fahrzeuge. Hinzu würden noch weitere Aufgaben kommen, welche allerdings als Nebentätigkeit zur Aufrechterhaltung eines geordneten Kraftwagen-Betriebes erforderlich seien. Hierzu würden die entsprechenden Stellenbeschreibungen vorgelegt. Nach den eingeholten Gutachten sei dem Beschwerdeführer die berufliche Tätigkeit des Lenkens eines Kraftfahrzeuges dauerhaft nicht möglich und ausgeschlossen. Eine andere Tätigkeit, die noch im Rahmen des Leistungskalküls des eingeholten Gutachtens liegen würde, komme für den Beschwerdeführer aufgrund seines bisherigen beruflichen Werdeganges und seiner Ausbildung nicht in Frage. Der Beschwerdeführer behaupte seit Jahren, dass seine Arbeitsfähigkeit bald wiederhergestellt sei. Unter Hinweis auf ein Judikat des Verwaltungsgerichtshofes sei davon auszugehen, dass der Verlust der Fähigkeit des begünstigten Dienstnehmers, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, im Zusammenhalt mit der Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung ein Grund sei, im Rahmen der Interessensabwägung dem Dienstgeber nicht die Fortsetzung des Dienstverhältnisses zuzumuten.
13. Die belangte Behörde übermittelte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 29.05.2020 die Stellungnahme der mitbeteiligten Partei vom 24.03.2020 und forderte diesen auf, die bezugnehmenden aktuellen Unterlagen zum Rehageld in Kopie vorzulegen und eine schriftliche Stellungnahme zur aktuellen Arbeitsfähigkeit abzugeben. Der Beschwerdeführer kam dieser Aufforderung nicht nach.
14. Die mitbeteiligte Partei stellte mit Eingabe vom 31.08.2020 den Antrag, eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
15. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 14.09.2020 erteilte die belangte Behörde laut dem Spruch die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung des Beschwerdeführers und erteile keine nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung. In der Begründung dieser Entscheidung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass nach Abwägung der Interessen des Beschwerdeführers und jener der mitbeteiligten Partei zu berücksichtigen gewesen sei, dass der Beschwerdeführer bereits Rehageld beziehe und dem Arbeitsmarkt nicht mehr zur Verfügung stehe. Es finde sich im Sachverhalt kein aufgreifbarer Hinweis, dass künftighin wieder mit einer zumutbareren Arbeitsleistung gerechnet werden könne. Weitere wirtschaftliche und organisatorische Belastungen durch eine fortlaufendes Aufrechterhalten des Dienstverhältnisses seien der mitbeteiligten Partei gemäß anlassbezogener Judikatur nicht zumutbar. Übermäßige Krankenstände würden der mitbeteiligten Partei eine Weiterbeschäftigung unzumutbar machen. In Abwägung dieser Interessen der mitbeteiligten Partei mit jenen des Beschwerdeführers sei daher dem Antrag auf eine auszusprechende Kündigung des Beschwerdeführers zuzustimmen gewesen. Die rückwirkende Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung sei nicht zu geben gewesen, weil die mitbeteiligte Partei aufgrund der vergangenen und aktuellen Krankenständen zum Zeitpunkt der Kündigung augenscheinlich von einer Zugehörigkeit des Beschwerdeführers zum Kreis der begünstigt behinderten Kündigungen habe ausgehen können. Es wäre ihr jedenfalls möglich und zumutbar gewesen, durch Ermittlungen und Befragungen den Istzustand beim Beschwerdeführer zu erheben.
16. Die mitbeteiligte Partei stellte durch ihren anwaltlichen Vertreter mit Schriftsatz vom 14.10.2020 einen Berichtigungsantrag, wonach – wie aus der Begründung des Bescheides ersichtlich – auch im Spruch die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des begünstigt behinderten Dienstnehmers erteilt werde.
17. Mit Berichtigungsbescheid vom 22.10.2020 berichtigte die belangte Behörde antragsgemäß den Spruch des Bescheides vom 14.09.2020 nach § 64 Abs. 4 AVG in der Art und Weise, dass „gemäß § 8 Abs. 2 des Behindertengesetzes (BEInstG), BGBl. Nr. 22/1970, in der derzeit gültigen Fassung erforderliche Zustimmung zu einer noch auszusprechenden Kündigung des begünstigt Behinderten XXXX , geboren am XXXX , erteilt“ werde. Die nachträgliche Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung werde nicht erteilt. Es sei bei der Ausfertigung des Bescheides vom 14.09.2020 ein Übertragungsfehler passiert.
18. Mit Berichtigungsbescheid vom 22.10.2020 berichtigte die belangte Behörde antragsgemäß den Spruch des Bescheides vom 14.09.2020 nach Paragraph 64, Absatz 4, AVG in der Art und Weise, dass „gemäß Paragraph 8, Absatz 2, des Behindertengesetzes (BEInstG), Bundesgesetzblatt Nr. 22 aus 1970,, in der derzeit gültigen Fassung erforderliche Zustimmung zu einer noch auszusprechenden Kündigung des begünstigt Behinderten römisch 40 , geboren am römisch 40 , erteilt“ werde. Die nachträgliche Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung werde nicht erteilt. Es sei bei der Ausfertigung des Bescheides vom 14.09.2020 ein Übertragungsfehler passiert.
19. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer, bevollmächtigt vertreten durch den KOBV – Der Behindertenverband für Wien, NÖ & BGld. (in der Folge KOBV), mit Eingabe vom 29.10.2020 rechtzeitig das Rechtsmittel der Beschwerde. Darin führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass der Spruch des Bescheides vom 14.09.2020 offensichtlich unrichtig formuliert sei. Es könne der Rechtsansicht der belangten Behörde, wonach der beabsichtigten Kündigung des Beschwerdeführers aufgrund der weit über dem Durchschnitt liegenden Krankenstände zugestimmt werde, nicht gefolgt werden. Die belangte Behörde habe richtig festgestellt, dass der Beschwerdeführer derzeit medizinisches Rehageld beziehe, und daher derzeit nicht in der Lage sei, am Arbeitsmarkt verwertbare Arbeitsleistung zu erbringen. Es handle sich beim Rehageld um eine Leistung, welche darauf abziele, dass der Gesundheitszustand des Betroffenen besserbar sei, und diese Besserung durch das Durchführen von medizinischen Rehabilitationsmaßnahmen erreicht werden könnten. Aus zahlloser Rechtsprechung zu den Bestimmungen des ASVG (§§ 254, 255ff) ergebe sich als Voraussetzung für die Gewährung eines medizinischen Rehabilitationsgeldes, dass die Besserung des Gesundheitszustandes mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sei. Wenn eine solche Besserung des Gesundheitszustandes nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sei, dann hätte der Beschwerdeführer seitens der Pensionsversicherungsanstalt eine dauernde Pensionsleistung zugesprochen bekommen. Daraus folge, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen sei, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers verbessern werde. Im Übrigen werde der Zweck des mit dem SRÄG 2012 geschaffenen Rehabilitationsgeldes konterkariert, wenn gerade besonders bestandsgeschützte Dienstverhältnisse mit der Begründung, dass ein Rehabilitationsgeld bezogen werde, durch Kündigung beendet werden können. Es sei somit die Begründung in der Interessensabwägung der belangten Behörde, dass sich im Sachverhalt kein aufgreifbarer Hinweis finde, dass zukünftig wieder mit einer zukünftig wieder mit einer zumutbaren Arbeitsleistung des Beschwerdeführers gerechnet werden könne, nicht zu folgen.
20. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer, bevollmächtigt vertreten durch den KOBV – Der Behindertenverband für Wien, NÖ & BGld. (in der Folge KOBV), mit Eingabe vom 29.10.2020 rechtzeitig das Rechtsmittel der Beschwerde. Darin führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass der Spruch des Bescheides vom 14.09.2020 offensichtlich unrichtig formuliert sei. Es könne der Rechtsansicht der belangten Behörde, wonach der beabsichtigten Kündigung des Beschwerdeführers aufgrund der weit über dem Durchschnitt liegenden Krankenstände zugestimmt werde, nicht gefolgt werden. Die belangte Behörde habe richtig festgestellt, dass der Beschwerdeführer derzeit medizinisches Rehageld beziehe, und daher derzeit nicht in der Lage sei, am Arbeitsmarkt verwertbare Arbeitsleistung zu erbringen. Es handle sich beim Rehageld um eine Leistung, welche darauf abziele, dass der Gesundheitszustand des Betroffenen besserbar sei, und diese Besserung durch das Durchführen von medizinischen Rehabilitationsmaßnahmen erreicht werden könnten. Aus zahlloser Rechtsprechung zu den Bestimmungen des ASVG (Paragraphen 254, 255 f, f,) ergebe sich als Voraussetzung für die Gewährung eines medizinischen Rehabilitationsgeldes, dass die Besserung des Gesundheitszustandes mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sei. Wenn eine solche Besserung des Gesundheitszustandes nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sei, dann hätte der Beschwerdeführer seitens der Pensionsversicherungsanstalt eine dauernde Pensionsleistung zugesprochen bekommen. Daraus folge, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen sei, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers verbessern werde. Im Übrigen werde der Zweck des mit dem SRÄG 2012 geschaffenen Rehabilitationsgeldes konterkariert, wenn gerade besonders bestandsgeschützte Dienstverhältnisse mit der Begründung, dass ein Rehabilitationsgeld bezogen werde, durch Kündigung beendet werden können. Es sei somit die Begründung in der Interessensabwägung der belangten Behörde, dass sich im Sachverhalt kein aufgreifbarer Hinweis finde, dass zukünftig wieder mit einer zukünftig wieder mit einer zumutbaren Arbeitsleistung des Beschwerdeführers gerechnet werden könne, nicht zu folgen. Seitens der belangten Behörde werde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer nicht mehr in der Lage sei, seinen beruflichen Verpflichtungen als Kraftfahrer nachzukommen, es seien allerdings Tätigkeiten in überwiegend sitzender Körperhaltung, z.B. Büroarbeiten mit Bildschirmaufgaben machbar. Nicht nachvollziehbar sei, warum die belangte Behörde in weiterer Folge bei der durchgeführten Interessensabwägung zum Ergebnis komme, dass der Beschwerdeführer bei der Dienstgeberin nicht einsetzbar sein solle. Allgemein sei bekannt, dass es bei der mitbeteiligten Partei nicht nur Tätigkeiten gebe, welche mit dem Lenken eines Kraftfahrzeuges verbunden sei, sondern dass dort auch Bürotätigkeiten anfallen würden. Es würden hinsichtlich der mitbeteiligten Partei jegliche Feststellungen und Erhebungen dazu fehlen, wie viele Mitarbeiter bei der mitbeteiligten Partei beschäftigt seien, wie viele MitarbeiterInnen im Bereich Büroarbeiten mit Bildschirmaufgaben beschäftigt seien, sowie Ausführen dazu, warum der Beschwerdeführer diese Tätigkeiten nicht ausüben können solle. In diesem Zusammenhang werde auf das arbeitsmedizinische Gutachten vom 21.01.2020 verwiesen, in welchem dezidiert ausgeführt werde, dass dem Beschwerdeführer leichte körperliche Tätigkeiten sowie maximal drittelzeitig diskontinuierlich mittelschwere Tätigkeit möglich sei. Ferner seien Tätigkeiten in überwiegend sitzender Körperhaltung, beispielsweise an einem Büroarbeitsplatz mit Bildschirmtätigkeit, möglich. Es sei auch eine Tätigkeit in überwiegend sitzender Körperhaltung mit teilweise Gehen und Stehen (drittelzeitig) möglich. Dass der Beschwerdeführer angebe, dass er derzeit nicht arbeitsfähig sei, ergebe sich daraus, dass dieser eben derzeit ein medizinisches Rehabilitationsgeld beziehe, wobei mit einer Besserung des Gesundheitszustandes zu rechnen sei. Ferner bestehe analog zur Bestimmung des § 15b Abs. 1 AVRAG die Möglichkeit, für die Dauer des Bezuges des Rehabilitationsgeldes eine Karenzierung des Dienstverhältnisses zu vereinbaren. Hierbei ruhe die Verpflichtung des Dienstgebers zur Fortzahlung des Entgeltes ex lege, diese Bestimmung könne analog auch im Vertragsbedienstetengesetz angewendet werden. Es sei nicht nachvollziehbar, weswegen seitens der mitbeteiligten Partei eine derartige Karenzierungsvereinbarung ausgeschlossen werde, da in diesem Fall keine Kosten entstehen würden, da bei einer Vereinbarung einer Karenzierung gegen Entfall der Bezüge einerseits die Arbeitspflichten des Dienstnehmers und andererseits die Entgeltpflichten des Dienstgebers ruhen würden. Ferner bestehe analog zur Bestimmung des Paragraph 15 b, Absatz eins, AVRAG die Möglichkeit, für die Dauer des Bezuges des Rehabilitationsgeldes eine Karenzierung des Dienstverhältnisses zu vereinbaren. Hierbei ruhe die Verpflichtung des Dienstgebers zur Fortzahlung des Entgeltes ex lege, diese Bestimmung könne analog auch im Vertragsbedienstetengesetz angewendet werden. Es sei nicht nachvollziehbar, weswegen seitens der mitbeteiligten Partei eine derartige Karenzierungsvereinbarung ausgeschlossen werde, da in diesem Fall keine Kosten entstehen würden, da bei einer Vereinbarung einer Karenzierung gegen Entfall der Bezüge einerseits die Arbeitspflichten des Dienstnehmers und andererseits die Entgeltpflichten des Dienstgebers ruhen würden. Hinsichtlich der Interessensabwägung sei anzuführen, dass nach § 8 Abs. 4 BEinstG demonstrativ jene Gründe aufgezählt sind, welche die Zustimmung zu einer Kündigung im Regelfall rechtfertigen würden. Wirtschaftliche Gründe würden dann vorliegen, wenn der Dienstgeber Gefahr liefe, einen wirtschaftlichen Nachteil zu erleiden, der geeignet sei, ihn in seiner Existenz zu bedrohen. Ein solcher Nachteil sei im gegenständlichen Beschwerdeverfahren nicht anzunehmen, sofern der Dienstgeber mit einer Karenzierung des Beschwerdeführers einverstanden sei. Der einzige Schaden, welcher dem Dienstgeber in dieser Konstellation erwachsen könne, sei, dass bei Wiederantritt des Dienstes die entsprechenden Kosten einer eventuell zwischenzeitlich eingestellten Ersatzarbeitskraft anfallen würden. Dabei handle es sich keinesfalls um einen erheblichen Schaden, der eine unzumutbare Belastung der mitbeteiligten Partei darstelle. Die besondere Schutzbedürftigkeit des Beschwerdeführers würde insgesamt schwerer wiegen, als das Interesse des Dienstgebers am Beendigung des Dienstverhältnisses.Hinsichtlich der Interessensabwägung sei anzuführen, dass nach Paragraph 8, Absatz 4, BEinstG demonstrativ jene Gründe aufgezählt sind, welche die Zustimmung zu einer Kündigung im Regelfall rechtfertigen würden. Wirtschaftliche Gründe würden dann vorliegen, wenn der Dienstgeber Gefahr liefe, einen wirtschaftlichen Nachteil zu erleiden, der geeignet sei, ihn in seiner Existenz zu bedrohen. Ein solcher Nachteil sei im gegenständlichen Beschwerdeverfahren nicht anzunehmen, sofern der Dienstgeber mit einer Karenzierung des Beschwerdeführers einverstanden sei. Der einzige Schaden, welcher dem Dienstgeber in dieser Konstellation erwachsen könne, sei, dass bei Wiederantritt des Dienstes die entsprechenden Kosten einer eventuell zwischenzeitlich eingestellten Ersatzarbeitskraft anfallen würden. Dabei handle es sich keinesfalls um einen erheblichen Schaden, der eine unzumutbare Belastung der mitbeteiligten Partei darstelle. Die besondere Schutzbedürftigkeit des Beschwerdeführers würde insgesamt schwerer wiegen, als das Interesse des Dienstgebers am Beendigung des Dienstverhältnisses. Die von der belangten Behörde getroffene Ermessensentscheidung sei nicht im Rahmen des Gesetzes erfolgt. Vielmehr würden Feststellungen fehlen und hätte die belangte Behörde zu einem anderen Ergebnis kommen müssen. Die Entscheidung sei mit einem maßgeblichen Mangel behaftet, da diese nicht auf objektiven Grundlagen, sondern auf Mutmaßungen fuße. Die belangte Behörde habe nicht abgeklärt, welche Arbeitsplätze neben der Tätigkeit des Kraftfahrers bei der Dienstgeberin zur Verfügung stehen würden. Ob der Beschwerdeführer in der Lage sei, auf diesen Arbeitsplätzen eine verwertbare Arbeitsleistung zu erbringen. Es hätten Erhebungen darüber geführt werden müssen, mit welcher Wahrscheinlichkeit in welchem Zeitraum mit einer Wiedereinsetzbarkeit des Beschwerdeführers zu rechnen sei. Wären diese Erhebungen getätigt worden, so wäre die belangte Behörde bei richtiger Würdigung und Abwägung der jeweiligen Interessen zum Ergebnis gekommen, dass der beabsichtigten Kündigung des Beschwerdeführers nicht zugestimmt werden könne. Es werde daher beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, den erstinstanzlichen Bescheid aufzuheben und auszusprechen, dass die Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung des Beschwerdeführers gem. § 8 Abs. 2 BEinstG nicht erteilt werde. Es werde daher beantragt, der Beschwerde Folge zu geben, den erstinstanzlichen Bescheid aufzuheben und auszusprechen, dass die Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung des Beschwerdeführers gem. Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG nicht erteilt werde.
21. Die belangte Behörde übermittelte den Aktenvorgang mit Schreiben vom 05.11.2020 an das Bundesverwaltungsgericht, wo dieser am 13.11.2020 einlangte.
22. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte die Beschwerde mit Schreiben vom 16.11.2020 an die mitbeteiligte Partei und räumte die Möglichkeit ein, hierzu eine Stellungnahme abzugeben.
23. Mit Eingabe vom 03.12.2020 gab die mitbeteiligte Partei durch ihren anwaltlichen Vertreter eine schriftliche Äußerung ab, wonach der angefochtene Bescheid rechtskonform zustande gekommen sei. Fakt sei, dass der Beschwerdeführer seit 01.01.2018 laut Bescheid der PVA vom 23.02.2018 invalide sei. Fakt sei weiters, dass sich der Beschwerdeführer selbst als arbeitsunfähig bezeichnet habe. Die mitbeteiligte Partei habe den Beschwerdeführer wegen zahlreicher Krankenstände gekündigt, wobei diese in den letzten Jahren stark angestiegen seien, sodass eine äußerst negative Zukunftsprognose gegeben gewesen sei. Diesen Fakten halte die mitbeteiligte Partei den rein theoretischen Ausführungen des Beschwerdeführers zum SRÄG 2012 entgegen. Laut der Judikatur der Höchstgerichte sei ein Dienstgeber im Rahmen seiner Fürsorgepflicht grundsätzlich nicht verpflichtet, den dauernd dienstunfähigen Arbeitnehmer an einer anderen als der arbeitsvertraglich geschuldeten Verwendung zu beschäftigen. Nichts Anderes gelte auch hier: Der Beschwerdeführer könne seine Tätigkeit als Kraftwagenlenker nicht mehr nachkommen. In der Beschwerde werde gerügt, dass nicht eine Untersuchung sämtlicher Arbeitsplätze der mitbeteiligten Partei stattgefunden habe, sondern nur eine solche, ob der Beschwerdeführer die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung noch ausführen könne. Dabei werde übersehen, dass eine derartige Untersuchung sämtlicher Arbeitsplätze der mitbeteiligten Partei gar nicht zu erfolgen habe. Es entspreche der ständigen Judikatur, dass ein Anwachsen der Krankenstände und nun, eine jahrelange Nicht-Tätigkeit infolge von Krankheit eine äußert ungünstige Zukunftsprognose nach sich ziehen werde. Warum es dem Beschwerdeführer nicht möglich gewesen sein sollte, auf seinem Arbeitsplatz anwesend zu sein, sei unerfindlich. Das Urteil des ASG XXXX sei in der mündlichen Streitverhandlung am 22.05.2019 mündlich verkündet worden. Dieses Urteil I. Instanz entfalte vorläufige Rechtswirksamkeit im Sinne des § 61 ASGG. Der Beschwerdeführer habe sich jedoch nicht dienstbereit erklärt, da nach wie vor keine Kalkülsverbesserung vorliege, bzw. weil er nach wie vor invalide sei.Es entspreche der ständigen Judikatur, dass ein Anwachsen der Krankenstände und nun, eine jahrelange Nicht-Tätigkeit infolge von Krankheit eine äußert ungünstige Zukunftsprognose nach sich ziehen werde. Warum es dem Beschwerdeführer nicht möglich gewesen sein sollte, auf seinem Arbeitsplatz anwesend zu sein, sei unerfindlich. Das Urteil des ASG römisch 40 sei in der mündlichen Streitverhandlung am 22.05.2019 mündlich verkündet worden. Dieses Urteil römisch eins. Instanz entfalte vorläufige Rechtswirksamkeit im Sinne des Paragraph 61, ASGG. Der Beschwerdeführer habe sich jedoch nicht dienstbereit erklärt, da nach wie vor keine Kalkülsverbesserung vorliege, bzw. weil er nach wie vor invalide sei. Die Möglichkeit einen Dienstnehmer zu karenzieren, habe nichts mit der Frage zu tun, ob die mitbeteiligte Partei berechtigt sei, einen Dienstnehmer, der seit Jahren nicht in der Lage sei, die dienstvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen, zu kündigen. Nach den Ausführungen des Beschwerdeführers würden lange Krankenstände niemals zu einer Kündigung berechtigten, weil, nach welchem Gesetz auch immer, der Entgeltfortzahlungszeitraum erschöpft sei, und dann seitens des Dienstgebers keine Zahlungen mehr zu leisten seien. Es werde hierzu noch einmal auf ein Judikat des VwGH aus dem Jahr 2011 verwiesen, wonach der Verlust der Fähigkeit des begünstigt Behinderten, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, im Zusammenhang mit der Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung ein Grund sei, im Rahmen der Interessensabwägung dem Dienstgeber nicht die Fortsetzung des Dienstverhältnisses zuzumuten, dies mit der Folge, dass die Zustimmung zu einer (erst auszusprechenden) Kündigung zu erteilen sei. Dem habe die Beschwerde nichts Stichhaltiges entgegenzusetzen. Die Ermessensentscheidung der belangten Behörde sei daher im Rahmen des Gesetzes erfolgt, weswegen beantragt werde, zur Gänze der ungerechtfertigten Beschwerde nicht Folge zu geben. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte sämtliche Schriftsätze jeweils den anderen Parteien des Verfahrens zur Kenntnis.
24. Das Bundesverwaltungsgericht holte am 17.02.2021 einen Auszug aus dem AJ Web ein, wonach der Beschwerdeführer seit 01.01.2018 Rehageld bezieht.
25. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 18.02.2021 eine mündliche Beschwerdeverhandlung durch, an welcher der Beschwerdeführer samt bevollmächtigter Vertreterin, Vertreter der belangten Behörde und die anwaltliche Vertreterin der mitbeteiligten Partei teilnahmen. Ein Vertreter der mitbeteiligten Partei erschien nicht zur Verhandlung. Nach einem gescheiterten Einigungsversuch erfolgte die Einvernahme des Beschwerdeführers, und die Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei gab eine Stellungnahme ab. Die mündliche Beschwerdeverhandlung wurde sodann zum Zwecke der Einvernahme eines informierten Vertreters der mitbeteiligten Partei vertagt.
26. Der Beschwerdeführer legte durch seine Vertreterin mit Eingabe vom 02.03.2021 ein Schreiben der PVA vom 19.02.2021 vor, wonach eine Begutachtung ergeben habe, dass keine kalkülsrelevante Änderung seines Gesundheitszustandes eingetreten sei und daher vorübergehende Invalidität weiterhin vorliege. Als medizinische Maßnahme der Rehabilitation zur Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit sei nach wie vor das Ergebnis weiterer Therapiemaßnahmen abzuwarten. Der Beschwerdeführer schlage vor, das Dienstverhältnis für die Dauer des Bezuges des medizinischen Rehabilitationsgeldes bzw., sollte ein konkretes Ende der Karenzierungsvereinbarung von Nöten sein, bis zum 31.03.2022 zu karenzieren. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte dieses Beweismittel an die Parteien des Verfahrens.
27. Die weitere mündliche Beschwerdeverhandlung fand am 14.04.2021 statt, an welcher neben dem Beschwerdeführer und seiner Rechtsvertreterin, Vertreter der belangten Behörde, ein informierter Vertreter der mitbeteiligten Partei samt deren Rechtsvertreterin teilnahmen. Nach einem erfolglosen Einigungsversuch fand eine Einvernahme des Vertreters der mitbeteiligten Partei statt. Die Parteienvertreterinnen gaben jeweils Stellungnahmen ab. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
28. Feststellungen: 1.1 Zu den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers (begünstigter Dienstnehmer) Der Beschwerdeführer ist am XXXX geboren, ist österreichischer Staatsbürger und hat seinen ordentlichen Wohnsitz im Inland. Der Beschwerdeführer ist am römisch 40 geboren, ist österreichischer Staatsbürger und hat seinen ordentlichen Wohnsitz im Inland. Der Beschwerdeführer besuchte vier Jahre die Volksschule, vier Jahre die Hauptschule und absolvierte in weiterer Folge eine Lehre als Karosseur. Von 1983 bis 1995 war der Beschwerdeführer Lagerleiter bei der Firma XXXX .Von 1983 bis 1995 war der Beschwerdeführer Lagerleiter bei der Firma römisch 40 . Der Beschwerdeführer stand bereits in der Zeit vom 18.07.1995 bis 04.09.1998 in einem Dienstverhältnis mit der mitbeteiligten Partei, wobei er in der XXXX tätig war. Der Beschwerdeführer stand bereits in der Zeit vom 18.07.1995 bis 04.09.1998 in einem Dienstverhältnis mit der mitbeteiligten Partei, wobei er in der römisch 40 tätig war. Der Beschwerdeführer trat am 14.12.1998 als Saisonhilfsarbeiter in ein befristetes Dienstverhältnis bei der mitbeteiligten Partei ein. Mit Wirksamkeit 01.12.1999 wurde er als Arbeiter der Verwendungsgruppe 4 in ein unbefristetes Dienstverhältnis übernommen. Mit 01.01.2003 wurde der Beschwerdeführer in die Bedienstetengruppe der Kraftwagenlenker der Verwendungsgruppe 3P überstellt. Er leistete seine Dienste in der XXXX (kurz: XXXX ), beziehungsweise dort in der „ XXXX “. Seit 03.12.2014 lenkte der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Tätigkeit für die XXXX eine „Kunststoffstrecke“ und eine „Papierstrecke“.Mit 01.01.2003 wurde der Beschwerdeführer in die Bedienstetengruppe der Kraftwagenlenker der Verwendungsgruppe 3P überstellt. Er leistete seine Dienste in der römisch 40 (kurz: römisch 40 ), beziehungsweise dort in der „ römisch 40 “. Seit 03.12.2014 lenkte der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Tätigkeit für die römisch 40 eine „Kunststoffstrecke“ und eine „Papierstrecke“. Der Beschwerdeführer war in der Zeit vom 04.06.2018 bis 05.08.2018 nach einem länger andauernden Krankenstand aufgrund seines Gesundheitszustandes von der mitbeteiligten Partei für leichtere Hilfstätigkeiten in der Garage eingesetzt gewesen. In der Zeit vom 05.08.2018 bis 26.08.2018 befand sich der Beschwerdeführer auf Kur. Er war dann noch bis 31.08.2018 bei der mitbeteiligten Partei tätig. Die mitbeteiligte Partei kündigte den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 22.03.2018 per 31.08.
29. Die belangte Behörde verweigerte rechtskräftig mit Bescheid vom 14.09.2020 die Zustimmung zu dieser Kündigung des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer bezog zuletzt von der mitbeteiligten Partei ein monatliches Bruttoeinkommen in der Höhe von ca. € 3.570,- (mal 14). Die Kündigungsfrist des Beschwerdeführers beträgt nach § 43 Abs. 1 und 2 VBO 1995 fünf Monate, ihm steht bei einer Dienstzeit von mehr als 25 Jahren eine Abfertigung nach § 48 VBO 1995 in der Höhe des Zwölffachen des letzten Bezuges zu. Die Kündigungsfrist des Beschwerdeführers beträgt nach Paragraph 43, Absatz eins und 2 VBO 1995 fünf Monate, ihm steht bei einer Dienstzeit von mehr als 25 Jahren eine Abfertigung nach Paragraph 48, VBO 1995 in der Höhe des Zwölffachen des letzten Bezuges zu. Der Beschwerdeführer ist geschieden, hat keine Unterhaltsverpflichtungen. Der Beschwerdeführer lebt alleine und hat Lebenserhaltungskosten in der Höhe von ca. € 1.000,- bis € 1.200,- pro Monat, für Miete, Strom, Heizkosten, Auto, Telefon, Kredit, etc., wobei er darüber hinaus keine außergewöhnlichen finanziellen Belastungen hat. Ab 01.01.2018 laufend besteht beim Beschwerdeführer eine vorübergehende Berufsunfähigkeit im Ausmaß von mindestens sechs Monaten. Als Maßnahme der medizinischen Rehabilitation ist nach wie vor das Ergebnis weiterer Therapiemaßnahmen abzuwarten. Seit 01.01.2018 bezieht der Beschwerdeführer für die weitere Dauer der vorübergehenden Berufsunfähigkeit Rehabilitationsgeld aus der Krankenversicherung in der Höhe von derzeit ca. € 2.155,- netto (mal 12). Der Beschwerdeführer hat keine EDV-Kenntnisse und hat bisher noch nie Bürotätigkeiten ausgeübt. 1.2 Zum Gesundheitszustand und den Krankenstandstagen des Beschwerdeführers Der Beschwerdeführer gehört seit 24.11.2017 laut Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 12.03.2019, Zl. W266 XXXX dem Kreis der begünstigten Behinderten mit einem Grad der Behinderung von 50 von Hundert (v.H.) an. Der Beschwerdeführer gehört seit 24.11.2017 laut Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 12.03.2019, Zl. W266 römisch 40 dem Kreis der begünstigten Behinderten mit einem Grad der Behinderung von 50 von Hundert (v.H.) an. Der Beschwerdeführer leidet einer leichtgradigen depressiven Störung, einer cerebralen arteriellen Verschlusserkrankung bei Arteriosklerose, Zustand nach Stenting ACE rechts 2019, einer koronaren Herzerkrankung, einer arteriellen Hypertonie, einem Zustand nach Nikotinabusus, einer degenerativen Veränderung der Wirbelsäule bei chronischer Lumbalgie und chronischem Cervikalsyndrom verbunden mit einer Schwindelsymptomatik und einer beginnenden degenerativen Veränderung der Hüftgelenke. Störungen der Kreislauffunktionen bzw. des Bewusstseins sind nicht ausgeschlossen. Die Krankenstände des Beschwerdeführers betrugen seit dem Jahr 2014: 2014 15 Tage 2015 22 Tage 2016 21 Tage 2017 109 Tage und 22 Tage Kur 2018 154 Tage und 22 Tage Kur Der Beschwerdeführer erlitt im Oktober 2017 einen Bandscheibenvorfall. Er war in der Zeit vom 18.10.2017 bis 03.06.2018 durchgehend im Krankenstand. Der Beschwerdeführer ist seit 01.01.2018 wegen einer mittelgradigen depressiven Episode nicht arbeitsfähig und bezieht aus diesem Grund seit diesem Zeitpunkt laufend Rehabilitationsgeld. Der Beschwerdeführer erbrachte krankheitsbedingt seit 31.08.2018 keine Arbeitsleistungen für die mitbeteiligte Partei. 1.3 Zum medizinischen Leistungskalkül des Beschwerdeführers Der Beschwerdeführer ist dauerhaft nicht in der Lage, seinen beruflichen Verpflichtungen am Arbeitsplatz als Lenker eines Kraftfahrzeuges nachkommen zu können. Eine Tätigkeit in gefährlichen Bereichen wie bei offenen, gefährlichen Maschinen, an exponierten Stellen, in großer Höhe und auf Leitern ist nicht möglich. Eine leichte körperliche Beanspruchung sowie leichte Hebe- und Trageleistungen sind zumutbar. Eine mittelschwere körperliche Beanspruchung sowie mittlere Hebe- und Trageleistungen von 10 bis 20 kg sind unter Beachtung wirbelsäulenschonender Hebe- und Tragetechniken maximal drittelzeitig und nicht durchgehend möglich. Eine schwere körperliche Beanspruchung sowie schwere Hebe- und Trageleistungen über 20 kg sind nicht möglich. Eine Tätigkeit über Schulterhöhe bzw. eine Tätigkeit, welche eine häufige und rasche Drehung des Kopfes erfordert, ist nicht möglich. Eine Tätigkeit in überwiegend sitzender Körperhaltung, beispielsweise an einem Büroarbeitsplatz mit Bildschirmtätigkeit ist möglich. Eine Tätigkeit in überwiegend sitzender Körperhaltung mit teilweisem Gehen und Stehen ist möglich. Eine Tätigkeit in stehender bzw. in gehender Körperhaltung ist maximal drittelzeitig möglich. Tätigkeiten in Bereichen mit starken Temperaturwechsel sowie in Bereichen mit überwiegender Kälteexposition sind nicht möglich. Nachtarbeit und Schichtarbeit sowie Wechselschichten sind nicht möglich. Derzeit ist es dem Beschwerdeführer nicht möglich, eine am Arbeitsmarkt verwertbare Arbeitsleistung zu erbringen. 1.4 Zur mitbeteiligten Partei Die XXXX ist mit rund XXXX Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern die größte Arbeitgeberin in XXXX .Die römisch 40 ist mit rund römisch 40 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern die größte Arbeitgeberin in römisch 40 . Die Stadt bietet den XXXX und XXXX ein breites Spektrum an Dienstleistungen aus unterschiedlichen Bereichen der Verwaltung und Daseinsvorsorge an. Behördliche Verfahren, Versorgung mit sauberem Trinkwasser, schulische und außerschulische Kinderbetreuung, Straßen- und Brückenbau, Verwaltung der Gemeindewohnungen, Gesundheitsversorgung, Kanalisation, Müllabfuhr und noch viele andere wichtige Aufgaben gehören dazu. Diese Vielfalt spiegelt sich auch bei den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern mit ihren Ausbildungen und Qualifikationen, kulturellen Hintergründen sowie Erfahrungen und Fachkenntnissen wider.Die Stadt bietet den römisch 40 und römisch 40 ein breites Spektrum an Dienstleistungen aus unterschiedlichen Bereichen der Verwaltung und Daseinsvorsorge an. Behördliche Verfahren, Versorgung mit sauberem Trinkwasser, schulische und außerschulische Kinderbetreuung, Straßen- und Brückenbau, Verwaltung der Gemeindewohnungen, Gesundheitsversorgung, Kanalisation, Müllabfuhr und noch viele andere wichtige Aufgaben gehören dazu. Diese Vielfalt spiegelt sich auch bei den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern mit ihren Ausbildungen und Qualifikationen, kulturellen Hintergründen sowie Erfahrungen und Fachkenntnissen wider. Die mitbeteiligte Partei hat seit 02.04.2019 Kenntnis davon, dass der Beschwerdeführer dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört. Die mitbeteiligte Partei stellte mit Eingabe vom 30.04.2019 einen Antrag auf Zustimmung zu einer künftig zu erklärenden Kündigung des Dienstverhältnisses des Beschwerdeführers. Der Betriebsrat und der Behindertenvertrauenspersonen der mitbeteiligten Partei sind über die beabsichtigte Kündigung des Beschwerdeführers informiert. Die Tätigkeiten bei der mitbeteiligten Partei in der XXXX sind durchwegs, zumindest phasenweise mit körperlicher Anstrengung verbunden. Der Beschwerdeführer ist aufgrund seiner beruflichen Qualifikationen für Bürotätigkeiten ohne Umschulung nicht einsetzbar. Seit 31.08.2018 kann der Beschwerdeführer gar keine am Arbeitsmarkt verwertbare Arbeitsleistung für die mitbeteiligte Partei erbringen. Die Tätigkeiten bei der mitbeteiligten Partei in der römisch 40 sind durchwegs, zumindest phasenweise mit körperlicher Anstrengung verbunden. Der Beschwerdeführer ist aufgrund seiner beruflichen Qualifikationen für Bürotätigkeiten ohne Umschulung nicht einsetzbar. Seit 31.08.2018 kann der Beschwerdeführer gar keine am Arbeitsmarkt verwertbare Arbeitsleistung für die mitbeteiligte Partei erbringen. Der mitbeteiligten Partei war in der Vergangenheit gezwungen, die krankheitsbedingt wegfallende Produktivität des Beschwerdeführers durch verschiedene Maßnahmen im Mitarbeiterbereich zu kompensieren. Sie war und ist daran gehindert, den Arbeitsplatz des Beschwerdeführers neu auszuschreiben und zu besetzen. Andere MitarbeiterInnen der mitbeteiligten Partei mussten aufgrund des krankheitsbedingten Ausfalles des Beschwerdeführers dessen Fehltage unter Inkaufnahme einer Mehrbelastung permanent ausgleichen. 1.5 Allgemeine Feststellung Die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung durch die belangte Behörde erweist sich im Beschwerdefall auf dem Hintergrund der aktuellen Sach- und Rechtslage als Ermessensausübung im Sinne des Gesetzes; diesbezüglich wird auf die noch folgenden beweiswürdigenden und rechtlichen Ausführungen verwiesen.
30. Beweiswürdigung: 2.1 Zu den Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers (begünstigter Dienstnehmer) Die Feststellungen zum Geburtsdatum, der Staatsbürgerschaft und dem ordentlichen Wohnsitz des Beschwerdeführers ergeben sich aus dem unbestrittenen Akteninhalt. Die Feststellungen zum beruflichen Werdegang des Beschwerdeführers beruhen einerseits auf seinen glaubhaften und unbestritten gebliebenen Angaben bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 18.02.2021, die sich auch mit dem vom Bundesverwaltungsgericht am 17.02.2021 eingeholten Auszug aus dem AJ-WEB Auskunftsverfahren, aus welchem die Versicherungszeiten des Beschwerdeführers ersichtlich sind, decken. Die Feststellungen zum Einsatz des Beschwerdeführers für leichtere Hilfstätigkeiten von Juni1 bis August 2018 und zur Kur beruhen auf den unbestritten gebliebenen Angaben der mitbeteiligten Partei in deren Schriftsatz vom 02.09.2019 (vgl. AS 92).Die Feststellungen zum Einsatz des Beschwerdeführers für leichtere Hilfstätigkeiten von Juni1 bis August 2018 und zur Kur beruhen auf den unbestritten gebliebenen Angaben der mitbeteiligten Partei in deren Schriftsatz vom 02.09.2019 vergleiche AS 92). Die Feststellungen zur Kündigung des Beschwerdeführers beruhen auf dem im Akt aufliegenden Kündigungsschreiben (vgl. AS 60) und den Ausführungen im Bescheid der belangten Behörde vom 14.09.2020.Die Feststellungen zur Kündigung des Beschwerdeführers beruhen auf dem im Akt aufliegenden Kündigungsschreiben vergleiche AS 60) und den Ausführungen im Bescheid der belangten Behörde vom 14.09.
31. Die Feststellungen zur Kündigungsfrist und zur Höhe der Abfertigung ergeben sich aus den Ausführungen der Rechtsvertreterin der mitbeteiligten Partei anlässlich der mündlichen Beschwerdeverhandlung bzw. aus den genannten Bestimmungen der Vertragsbedienstetenordnung - VBO
32. Auch die Feststellungen zu den finanziellen Verpflichtungen und seiner Einkommenssituation des Beschwerdeführers basieren auf seinen glaubhaften und unbestritten gebliebenen Angaben bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 18.02.
33. Die Feststellungen zur vorübergehenden Berufsunfähigkeit des Beschwerdeführers und zu dessen Bezug des Rehabilitationsgeldes seit 01.01.2018 beruhen auf den vom Beschwerdeführer vorgelegten und unbestritten gebliebenen Schreiben der PVA. Die aktuelle Höhe des Rehageldes beruht auf den ebenfalls unbestritten gebliebenen Angaben des Beschwerdeführers in der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 18.02.
34. 2.2 Zu den Feststellungen zum Gesundheitszustand und den Krankenstandstagen des Beschwerdeführers Die Feststellung zum Grad der Behinderung und zum diesbezüglichen Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 12.03.2019 beruhen auf dem Akteninhalt (vgl. AS 1ff).Die Feststellung zum Grad der Behinderung und zum diesbezüglichen Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 12.03.2019 beruhen auf dem Akteninhalt vergleiche AS 1ff). Die Feststellungen zum Gesundheitszustand des Beschwerdeführers und seiner Erkrankung beruhen einerseits auf den von der belangten Behörde eingeholten arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten Dris XXXX vom 21.01.2020 (AS 101 bis 105), basierend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am selben Tag und andererseits auf dem nervenfachärztlichen Sachverständigengutachten vom 21.01.2021, beruhend auf einer Untersuchung vom selben Tag (AS 99 bis 100). Diese Sachverständigengutachten sind in sich schlüssig und nachvollziehbar und sind im Verfahren auch unbestritten geblieben. Die Feststellungen zum Gesundheitszustand des Beschwerdeführers und seiner Erkrankung beruhen einerseits auf den von der belangten Behörde eingeholten arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten Dris römisch 40 vom 21.01.2020 (AS 101 bis 105), basierend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am selben Tag und andererseits auf dem nervenfachärztlichen Sachverständigengutachten vom 21.01.2021, beruhend auf einer Untersuchung vom selben Tag (AS 99 bis 100). Diese Sachverständigengutachten sind in sich schlüssig und nachvollziehbar und sind im Verfahren auch unbestritten geblieben. Die Krankenstandstage seit 2014 des Beschwerdeführers ergeben sich aus den Angaben der mitbeteiligten Partei in deren Antrag auf Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des Beschwerdeführers vom 30.04.2019 (AS 63). Die Anzahl der Krankenstandstage ist unbestritten. Die Feststellungen zu Bandscheibenvorfall, den der Beschwerdeführer im Oktober 2017 erlitten hatte und seinem durchgehenden Krankstand danach beruhen auf den ebenfalls unbestritten gebliebenen Angaben des Beschwerdeführers in seiner Stellungnahme vom 03.07.2019 (AS 78). Damit steht auch fest, dass der mitbeteiligten Partei die Arbeitskraft des Beschwerdeführers jedenfalls seit dem Jahr 2017 nur mehr eingeschränkt, und seit dem 01.09.2018 gar nicht mehr zur Verfügung steht. Der Beschwerdeführer ist seit 2018 vorübergehend laufend berufsunfähig, wie dies durch die vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen der PVA bestätigt wird (AS 71 bis 76, Beilage ./1 zur NS der Beschwerdeverhandlung vom 18.02.2021 und OZ 12). 2.3 Zu den Feststellungen zum medizinischen Leistungskalkül des Beschwerdeführers Diese Feststellungen beruhen im Wesentlichen auf den von der belangten Behörde eingeholten von der belangten Behörde eingeholten arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten Dris XXXX vom 21.01.2020 (AS 101 bis 105). Demnach ist der Beschwerdeführer derzeit nicht in der Lage, seiner bisherigen Tätigkeit als LKW-Fahrer nachzugehen, bzw. ist er aktuell nicht in der Lage, eine am Arbeitsmarkt verwertbare Arbeitsleistung zu erbringen. Diese Feststellungen beruhen im Wesentlichen auf den von der belangten Behörde eingeholten von der belangten Behörde eingeholten arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten Dris römisch 40 vom 21.01.2020 (AS 101 bis 105). Demnach ist der Beschwerdeführer derzeit nicht in der Lage, seiner bisherigen Tätigkeit als LKW-Fahrer nachzugehen, bzw. ist er aktuell nicht in der Lage, eine am Arbeitsmarkt verwertbare Arbeitsleistung zu erbringen. 2.4 Zu den Feststellungen zur mitbeteiligten Partei Die allgemeinen Feststellungen zur mitbeteiligten Partei, zu deren Geschäftszweck, der Anzahl der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, etc. beruhen auf die von der mitbeteiligten selbst im Internet zur Verfügung gestellten Informationen (vgl. XXXX / abgerufen am 22.04.2021).Die allgemeinen Feststellungen zur mitbeteiligten Partei, zu deren Geschäftszweck, der Anzahl der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, etc. beruhen auf die von der mitbeteiligten selbst im Internet zur Verfügung gestellten Informationen vergleiche römisch 40 / abgerufen am 22.04.2021). Die Feststellung, seit wann die mitbeteiligte Partei Kenntnis davon hat, dass der Beschwerdeführer dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, beruht ebenso auf dem Akteninhalt, wie der Zeitpunkt der Antragstellung und die Information des Betriebsrates und der Behindertenvertrauensperson der mitbeteiligten Partei. Die Feststellungen zu den Auswirkungen der krankheitsbedingten Fehlzeiten des Beschwerdeführers auf die mitbeteiligte Partei beruhen auf den Angaben des Vertreters der mitbeteiligten Partei in der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 14.04.
35. 2.5 Zur allgemeinen Feststellung Diese Feststellung basiert auf dem Ergebnis des von der belangten Behörde und dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführten Ermittlungsverfahrens, in welchem der relevante Sachverhalt umfassend geklärt werden konnte. Hinsichtlich der Ermessensausübung im Rahmen des Gesetzes wird auf die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung verwiesen.
36. Rechtliche Beurteilung: Das Dienstverhältnis eines begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden. (§ 8 Abs. 1 BEinstG)Das Dienstverhältnis eines begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden. (Paragraph 8, Absatz eins, BEinstG) Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß § 175f des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Abs. 4 und 4a sind anzuwenden. (§ 8 Abs. 2 BEinstG)Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (Paragraph 2,) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (Paragraph 12,) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß Paragraph 175 f, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955, ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Paragraph 2, angehört. Absatz 4 und 4 a sind anzuwenden. (Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG) Der Behindertenausschuss hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann. (§ 8 Abs. 3 BEinstG)Der Behindertenausschuss hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des Paragraph 6, zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann. (Paragraph 8, Absatz 3, BEinstG) Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber nach § 8 Abs. 4 BEinstG insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber nach Paragraph 8, Absatz 4, BEinstG insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn a) der Tätigkeitsbereich des begünstigten Behinderten entfällt und der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann; b) der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann; c) der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen. Im Beschwerdefall stützt sich die belangte Behörde in ihrer Entscheidung auf den Zustimmungsgrund des § 8 Abs. 4 lit b BEinstG. Im Beschwerdefall stützt sich die belangte Behörde in ihrer Entscheidung auf den Zustimmungsgrund des Paragraph 8, Absatz 4, Litera b, BEinstG. Der Beschwerdeführer ist seit 24.11.2017 begünstigter Behinderter mit einem festgestellten Grad der Behinderung von aktuell 50 v.H. und fällt somit unter den Anwendungsbereich des BEinstG. Sowohl das von der belangten Behörde als auch das vor dem BVwG durchgeführte Ermittlungsverfahren ergaben zweifelsfrei, dass es dem Beschwerdeführer aufgrund seiner unbestritten bestehenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen seit Jahren und auch aktuell nicht möglich ist, eine am Arbeitsmarkt verwertbare Arbeitsleistung zu erbringen. Es steht fest, dass der Beschwerdeführer seit 01.01.2018 vorübergehend berufsunfähig ist, und seit diesem Zeitpunkt Rehabilitationsgeld bezieht. Der Rehageldbezug wurde bereits mehrfach verlängert, erst jüngst am 19.02.2021 für zumindest ein weiteres Jahr. Es ist nicht absehbar, wann und ob überhaupt, der Beschwerdeführer aufgrund seines Gesundheitszustandes in der Lage sein wird, am Arbeitsmarkt verwertbare Leistungen zu erbringen. Mit dem von der belangten Behörde festgestellten Leisungskalkül ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage ist, die mit der mitbeteiligten Partei vereinbarten Tätigkeiten als LKW-Fahrer auszuüben. Der Beschwerdeführer ist geschieden und nicht unterhaltspflichtig. Er bezieht aktuell Rehabilitationsgeld in der Höhe von 2.155,- netto (mal 12). Seine monatlichen Fixausgaben betragen ca. € 1.000,- bis € 1.200,-. Er hat eine fünfmonatige Kündigungsfrist und hat einen Anspruch auf eine Abfertigung in der Höhle von 12 Monatsgehältern. Aus den aktuellen wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse des Beschwerdeführers ist zu erkennen und zu berücksichtigen, dass ein Verlust des Arbeitsplatzes für diesen zweifelsohne einen starken Einschnitt in seinen persönlichen Verhältnissen bedeutet. Ganz unabhängig davon ist der Beschwerdeführer durch den Bezug des Rehabilitationsgeldes und der damit verbundenen finanziellen Absicherung durchaus in der Lage, seinen laufenden monatlichen finanziellen Verpflichtungen nachzukommen. Mit der Anerkennung der vorübergehenden Berufsunfähigkeit besteht für den Beschwerdeführer auch die Möglichkeit, allenfalls Umschulungsgeld in Anspruch zu nehmen, sofern er seine bisher ausgeübten Tätigkeiten auch weiterhin krankheitsbedingt nicht mehr ausüben können wird. Derzeit lässt jedoch der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers keine Maßnahmen zur beruflichen Rehabilitation zu, es ist vielmehr das Ergebnis weiterer Therapiemaßnahmen abzuwarten. Bei der vom erkennenden Gericht durchzuführenden Interessensabwägung ist auch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer bereits seit 2017 vermehrt im Krankenstand gewesen war bzw. seit dem Bezug des Rehabilitationsgeldes praktisch freigestellt ist, und damit der mitbeteiligten Partei seine Arbeitskraft nicht zur Verfügung steht. Wann der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers diesem erlauben wird, überhaupt wieder einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen, lässt sich zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht abschätzen. Wie der Beschwerdeführer in seinen Stellungnahmen und auch in der Beschwerde und in der mündlichen Beschwerdeverhandlung richtig ausführt, ist die mitbeteiligte Partei durch den Bezug des Rehabilitationsgeldes durch den Beschwerdeführer auch nicht mehr verpflichtet, diesem ein Entgelt zu bezahlen, gerade eben, weil der Beschwerdeführer die im Dienstvertrag vereinbarten Leistungen nicht mehr ausüben kann. Dazu ist jedoch anzumerken, dass auch für den Fall, dass der Beschwerdeführer kein Rehabilitationsgeld beziehen würde, und stattdessen im Krankenstand wäre, auch bereits Krankengeld beziehen würde, welches von der Gesundheitskasse und nicht von der mitbeteiligten Partei zu zahlen gewesen wäre. De facto ändert sich für die mitbeteiligte Partei aus finanzieller Hinsicht nichts, unabhängig davon, ob der Beschwerdeführer weiter Krankengeld bezogen hätte, oder ob er nun Rehabilitationsgeld bezieht. Wesentlich aus Sicht der mitbeteiligten Partei ist, dass der Beschwerdeführer aktuell gar nicht mehr in der Lage ist, eine am Arbeitsmarkt verwertbare Arbeitsleistung zu erbringen, weswegen sich im konkreten Fall die Frage nach Ersatzarbeitsplätzen, die bei der mitbeteiligten Partei für den Beschwerdeführer geeignet wären, gar nicht stellt. Ganz unabhängig davon wird der Beschwerdeführer wohl auch in Zukunft mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit nicht in der Lage sein, schwere körperliche Arbeit zu verrichten und hat bisher keine Büroerfahrung und weist auch keine EDV-Kenntnisse auf, weswegen es der mitbeteiligten Partei auch im Falle der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit nicht möglich sein wird, für diesen einen Ersatzarbeitsplatz zu finden. Der mitbeteiligten Partei entsteht dadurch, dass ihr die Arbeitskraft des Beschwerdeführers nicht zur Verfügung steht, jedenfalls ein Aufwand, wie dies die belangte Behörde in der angefochtenen Entscheidung bereits richtig ausführte. Nach § 8 Abs. 4 lit b BEinstG ist der Verlust der Fähigkeit des begünstigten Behinderten, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, im Zusammenhang mit der Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung ein Grund, im Rahmen der Interessensabwägung dem Dienstgeber nicht die Fortsetzung des Dienstverhältnisses zuzumuten, dies mit der Folge, dass die Zustimmung zu einer (erst auszusprechenden) Kündigung zu erteilen sein wird. (VwGH vom 21.02.2012, 2011/1/0145). Ist der Behinderte, wie der Beschwerdeführer, unfähig, seine im Dienstvertrag vereinbarte Leistung zu erbringen, und besteht im Betrieb kein für ihn geeigneter Arbeitsplatz, kann die Zustimmung zur Kündigung auch dann erteilt werden, wenn es dem Arbeitgeber zugemutet werden könnte, durch organisatorische Änderungen einen geeigneten Arbeitsplatz zu schaffen (VwGH vom 14.12.1999, Zl. 99/11/0246). Nach Paragraph 8, Absatz 4, Litera b, BEinstG ist der Verlust der Fähigkeit des begünstigten Behinderten, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, im Zusammenhang mit der Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung ein Grund, im Rahmen der Interessensabwägung dem Dienstgeber nicht die Fortsetzung des Dienstverhältnisses zuzumuten, dies mit der Folge, dass die Zustimmung zu einer (erst auszusprechenden) Kündigung zu erteilen sein wird. (VwGH vom 21.02.2012, 2011/1/0145). Ist der Behinderte, wie der Beschwerdeführer, unfähig, seine im Dienstvertrag vereinbarte Leistung zu erbringen, und besteht im Betrieb kein für ihn geeigneter Arbeitsplatz, kann die Zustimmung zur Kündigung auch dann erteilt werden, wenn es dem Arbeitgeber zugemutet werden könnte, durch organisatorische Änderungen einen geeigneten Arbeitsplatz zu schaffen (VwGH vom 14.12.1999, Zl. 99/11/0246). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zu einer künftigen Kündigung einer dem Kreis der begünstigten Behinderten nach § 2 BEinstG angehörenden Person, im freien Ermessen der Behörde. Nach dem Zweck des BEinstG, das der Eingliederung der begünstigten Personen in den Arbeitsprozess und der Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz dienen soll, ist es bei dieser Ermessensentscheidung Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann (VwGH vom 30.04.2014, Ro 2014/11/0001 ua.).Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zu einer künftigen Kündigung einer dem Kreis der begünstigten Behinderten nach Paragraph 2, BEinstG angehörenden Person, im freien Ermessen der Behörde. Nach dem Zweck des BEinstG, das der Eingliederung der begünstigten Personen in den Arbeitsprozess und der Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz dienen soll, ist es bei dieser Ermessensentscheidung Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann (VwGH vom 30.04.2014, Ro 2014/11/0001 ua.). Entgegen dem Ansinnen des Beschwerdeführers sieht § 8 Abs. 4 lit b BEinstG ein jahrelanges „Vorhalten“ eines Arbeitsplatzes für einen begünstigten Behinderten nicht vor, zumal im gegenständlichen Fall auch gar nicht sicher ist, ob es dem Beschwerdeführer jemals wieder möglich sein wird, seine bisherigen Tätigkeiten als LKW-Fahrer, oder auch andere Tätigkeiten für die mitbeteiligte Partei auszuüben. Zwar bestimmt § 15b AVRAG, dass für die Dauer des Bezuges von Rehabilitationsgeld nach § 143a ASVG oder Umschulungsgeld nach § 39b AlVG die wechselseitigen sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Hauptleistungspflichten des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin und des Arbeitgebers/der Arbeitgeberin, sowie die Verpflichtung des Arbeitgebers/der Arbeitgeberin zur Fortzahlung des Entgelts ruhen. Eine gesetzliche Bestimmung, wonach während des Bezuges von Rehabilitationsgeldes eine Kündigung des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin ausgeschlossen ist, gibt es nicht, woraus rechtlich der Schluss zu ziehen ist, dass im gegenständlichen Beschwerdeverfahren nach wie vor der oben zitierte Prüfrahmen, nämlich ob die Entscheidung der belangten Behörde unter Abwägung der Interessen des begünstigten Behinderten mit jenen seines Arbeitgebers sich als Ermessensentscheidung im Rahmen des Gesetzes erweist, oder nicht, anzuwenden ist.Entgegen dem Ansinnen des Beschwerdeführers sieht Paragraph 8, Absatz 4, Litera b, BEinstG ein jahrelanges „Vorhalten“ eines Arbeitsplatzes für einen begünstigten Behinderten nicht vor, zumal im gegenständlichen Fall auch gar nicht sicher ist, ob es dem Beschwerdeführer jemals wieder möglich sein wird, seine bisherigen Tätigkeiten als LKW-Fahrer, oder auch andere Tätigkeiten für die mitbeteiligte Partei auszuüben. Zwar bestimmt Paragraph 15 b, AVRAG, dass für die Dauer des Bezuges von Rehabilitationsgeld nach Paragraph 143 a, ASVG oder Umschulungsgeld nach Paragraph 39 b, AlVG die wechselseitigen sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Hauptleistungspflichten des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin und des Arbeitgebers/der Arbeitgeberin, sowie die Verpflichtung des Arbeitgebers/der Arbeitgeberin zur Fortzahlung des Entgelts ruhen. Eine gesetzliche Bestimmung, wonach während des Bezuges von Rehabilitationsgeldes eine Kündigung des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin ausgeschlossen ist, gibt es nicht, woraus rechtlich der Schluss zu ziehen ist, dass im gegenständlichen Beschwerdeverfahren nach wie vor der oben zitierte Prüfrahmen, nämlich ob die Entscheidung der belangten Behörde unter Abwägung der Interessen des begünstigten Behinderten mit jenen seines Arbeitgebers sich als Ermessensentscheidung im Rahmen des Gesetzes erweist, oder nicht, anzuwenden ist. In diesem Zusammenhang sei auch darauf verwiesen, dass der VwGH ausführte, dass jahrelange Krankenstände jedenfalls im Widerspruch zu einem gezielten Einsatz kommunaler Mittel stehen und einen Nachteil für den Dienstgeber (Gemeinde Wien) darstellen, der einem Schaden iSd § 8 Abs. 4 lit. B BEinstG gleichzuhalten ist (VwGH 19.11.2011, Zl. 2011/11/0144).In diesem Zusammenhang sei auch darauf verwiesen, dass der VwGH ausführte, dass jahrelange Krankenstände jedenfalls im Widerspruch zu einem gezielten Einsatz kommunaler Mittel stehen und einen Nachteil für den Dienstgeber (Gemeinde Wien) darstellen, der einem Schaden iSd Paragraph 8, Absatz 4, lit. B BEinstG gleichzuhalten ist (VwGH 19.11.2011, Zl. 2011/11/0144). Der hinter § 8 BEinstG gelegene Sinn liegt darin, dass der Behörde die Möglichkeit verschafft wird, abzuwägen, ob eher dem Arbeitnehmer eine Kündigung oder dem Dienstgeber eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses zugemutet werden kann. Enthält das Vorbringen des Dienstgebers Gründe, die für eine Zustimmung zur Kündigung sprechen, weil der Dienstnehmer einen Tatbestand des § 8 Abs. 4 BEinstG verwirklicht hat, wird es – falls diese tatsächlich vorliegen – regelmäßig im Sinne des Gesetzes liegen, die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen (VwGH 01.03.2016, Ra 2015/11/0106, mwN).Der hinter Paragraph 8, BEinstG gelegene Sinn liegt darin, dass der Behörde die Möglichkeit verschafft wird, abzuwägen, ob eher dem Arbeitnehmer eine Kündigung oder dem Dienstgeber eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses zugemutet werden kann. Enthält das Vorbringen des Dienstgebers Gründe, die für eine Zustimmung zur Kündigung sprechen, weil der Dienstnehmer einen Tatbestand des Paragraph 8, Absatz 4, BEinstG verwirklicht hat, wird es – falls diese tatsächlich vorliegen – regelmäßig im Sinne des Gesetzes liegen, die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen (VwGH 01.03.2016, Ra 2015/11/0106, mwN). Vor dem Hintergrund des Art. 130 Abs 3 B-VG ist es (wie der Verwaltungsgerichtshof ebenfalls im zitierten Erkenntnis Ra 2015/11/0106 sowie im Beschluss VwGH 16.8.2017, Ra 2017/11/0212, ausgeführt hat) Aufgabe des Verwaltungsgerichtes zu überprüfen, ob sich die Zustimmung zur Kündigung durch die belangte Behörde als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes erwies, und zwar vor dem Hintergrund der im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage.Vor dem Hintergrund des Artikel 130, Absatz 3, B-VG ist es (wie der Verwaltungsgerichtshof ebenfalls im zitierten Erkenntnis Ra 2015/11/0106 sowie im Beschluss VwGH 16.8.2017, Ra 2017/11/0212, ausgeführt hat) Aufgabe des Verwaltungsgerichtes zu überprüfen, ob sich die Zustimmung zur Kündigung durch die belangte Behörde als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes erwies, und zwar vor dem Hintergrund der im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage. Bejahendenfalls ist die Beschwerde - ohne dass das Verwaltungsgericht befugt wäre, in eine eigene Ermessenentscheidung einzutreten - abzuweisen. Erst wenn sich die behördliche Ermessensübung im Ergebnis als nicht im Sinne des Gesetzes erfolgt erweist - was insbesondere auch der Fall wäre, wenn die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände nicht frei von Verfahrensmängeln oder unvollständig festgestellt wurden - ist das Verwaltungsgericht befugt, bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst (§ 28 Abs 2 VwGVG), gegebenenfalls nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens eigenes Ermessen zu üben (nur bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst wäre nach § 28 Abs 4 VwGVG vorzugehen).Bejahendenfalls ist die Beschwerde - ohne dass das Verwaltungsgericht befugt wäre, in eine eigene Ermessenentscheidung einzutreten - abzuweisen. Erst wenn sich die behördliche Ermessensübung im Ergebnis als nicht im Sinne des Gesetzes erfolgt erweist - was insbesondere auch der Fall wäre, wenn die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände nicht frei von Verfahrensmängeln oder unvollständig festgestellt wurden - ist das Verwaltungsgericht befugt, bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst (Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG), gegebenenfalls nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens eigenes Ermessen zu üben (nur bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst wäre nach Paragraph 28, Absatz 4, VwGVG vorzugehen). Die Interessenabwägung der belangten Behörde im Rahmen der Ermessensentscheidung gemäß § 8 BEinstG hängt, wie sich aus der zitierten Judikatur ergibt, von den Umständen des Einzelfalls ab, sodass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, mit der diese Ermessensentscheidung bestätigt wird, im Regelfall (so die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände vollständig und frei von Verfahrensmängeln berücksichtigt wurden) nicht revisibel ist.Die Interessenabwägung der belangten Behörde im Rahmen der Ermessensentscheidung gemäß Paragraph 8, BEinstG hängt, wie sich aus der zitierten Judikatur ergibt, von den Umständen des Einzelfalls ab, sodass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, mit der diese Ermessensentscheidung bestätigt wird, im Regelfall (so die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände vollständig und frei von Verfahrensmängeln berücksichtigt wurden) nicht revisibel ist. Wie bereits festgestellt, erweist sich die Zustimmung zur künftig auszusprechenden Kündigung durch die belangte Behörde vor dem Hintergrund der aktuellen Sach- und Rechtslage als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes. Die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände sind frei von Verfahrensmängeln und sind von der belangten Behörde vollständig festgestellt worden. Bei dieser Überprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht im gegenständlichen Beschwerdeverfahren ist zu berücksichtigten, dass der mitbeteiligten Partei seit Jahren die Arbeitskraft des Beschwerdeführers nicht zur Verfügung steht. Allein der Umstand, dass durch die Gewährung des Rehabilitationsgeldes die Entgeltzahlungsansprüche ruhen, kann nicht als wesentlicher Vorteil für die mitbeteiligte Partei gesehen werden, weil der Beschwerdeführer mit oder ohne Bezug von Rehabilitationsgeld nicht arbeitsfähig ist. Würde der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Rehabilitationsgeld haben, so würde er seit Jahren Krankengeld beziehen, für welches auch nicht die mitbeteiligte Partei aufzukommen hätte. Vielmehr ist es für die mitbeteiligte Partei, wie bisher auch schon, nach wie vor nicht möglich, die Stelle des Beschwerdeführers dauerhaft nachzubesetzen. Durch den Bezug des Rehabilitationsgeldes erlangt der Beschwerdeführer eine bestimmte, wenn auch für die Zeit seiner vorübergehenden Berufsunfähigkeit begrenzte, finanzielle Absicherung. Zudem werden ihm dadurch auch weitere therapeutische und, sobald der dazu gesundheitlich in der Lage sein wird, auch berufliche Rehabilitationsmaßnahmen zur Verfügung stehen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Voraussetzungen des § 8 Abs 4 lit. b BEinstG, bei deren Vorliegen die Fortsetzung des Dienstverhältnisses dem Dienstgeber in der Regel (vgl. Pkt. 3.3.1 des zitierten Erkenntnisses Ra 2015/11/0106) nicht zumutbar ist, nur dann erfüllt sind, wenn in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Dienstnehmers nicht zu erwarten ist. Dies trifft somit bei einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit nicht zu, wenn nicht, wie in gegenständlicher Beschwerdesache, weit überdurchschnittliche Krankenstände durch einen langen Zeitraum nahezu regelmäßig auftreten (vgl. VwGH 19.12.2011, 2011/11/0144).Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Voraussetzungen des Paragraph 8, Absatz 4, Litera b, BEinstG, bei deren Vorliegen die Fortsetzung des Dienstverhältnisses dem Dienstgeber in der Regel vergleiche Pkt. 3.3.1 des zitierten Erkenntnisses Ra 2015/11/0106) nicht zumutbar ist, nur dann erfüllt sind, wenn in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Dienstnehmers nicht zu erwarten ist. Dies trifft somit bei einer vorübergehenden Arbeitsunfähigkeit nicht zu, wenn nicht, wie in gegenständlicher Beschwerdesache, weit überdurchschnittliche Krankenstände durch einen langen Zeitraum nahezu regelmäßig auftreten vergleiche VwGH 19.12.2011, 2011/11/0144). Die belangte Behörde hat die Ermessensausübung, entgegen den Ausführungen in der Beschwerde, im Rahmen der von der zitierten Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen vorgenommen und die soziale Schutzbedürftigkeit des Beschwerdeführers mit dem Interesse der mitbeteiligten Partei an der Beendigung des Dienstverhältnisses abgewogen, und dabei die dem Beschwerdeführer durch den Verlust des Arbeitsplatzes entstehenden Nachteile ausreichend gewürdigt. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Zu B) Zulässigkeit der Revision: Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die ordentliche Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil es an einer Rechtsprechung des VwGH dazu fehlt, ob ein begünstigter Dienstnehmer mit Anspruch auf Rehabilitationsgeld nach § 143a ASVG im Zusammenhang mit § 15b AVRAG als besonders schutzwürdig im Rahmen der gesetzlichen Ermessensentscheidung nach § 8 BEinstG anzusehen ist, zumal während des Bezuges des Rehabilitationsgeldes in das Eigentumsrecht des Dienstgebers nicht eingegriffen wird.Die ordentliche Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig, weil es an einer Rechtsprechung des VwGH dazu fehlt, ob ein begünstigter Dienstnehmer mit Anspruch auf Rehabilitationsgeld nach Paragraph 143 a, ASVG im Zusammenhang mit Paragraph 15 b, AVRAG als besonders schutzwürdig im Rahmen der gesetzlichen Ermessensentscheidung nach Paragraph 8, BEinstG anzusehen ist, zumal während des Bezuges des Rehabilitationsgeldes in das Eigentumsrecht des Dienstgebers nicht eingegriffen wird. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2021:W261.2236856.1.00