RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum05.01.2022 GeschäftszahlI423 2171743-2 Spruch, I423 2171743-2/5E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Ri

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist

Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. , Text

Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang: Der Beschwerdeführer stellte erstmals im Jahr XXXX einen Antrag auf internationalen Schutz in Österreich. Nachdem die Zuständigkeit Ungarns festgestellt wurde, hielt er sich bis XXXX 2015 außerhalb Österreichs auf. Der Beschwerdeführer stellte erstmals im Jahr römisch 40 einen Antrag auf internationalen Schutz in Österreich. Nachdem die Zuständigkeit Ungarns festgestellt wurde, hielt er sich bis römisch 40 2015 außerhalb Österreichs auf. Ein neuerlich gestellter Asylantrag in Österreich wurde vom BFA abgewiesen und diese Entscheidung von diesem Gericht bestätigt (GZ. XXXX , XXXX ). Einer außerordentlichen Revision gab der VwGH dahingehend statt, dass die abweisende Entscheidung hinsichtlich der Rückkehrentscheidung, Zulässigkeit der Abschiebung und Frist für die freiwillige Ausreise aufgehoben wurde.Ein neuerlich gestellter Asylantrag in Österreich wurde vom BFA abgewiesen und diese Entscheidung von diesem Gericht bestätigt (GZ. römisch 40 , römisch 40 ). Einer außerordentlichen Revision gab der VwGH dahingehend statt, dass die abweisende Entscheidung hinsichtlich der Rückkehrentscheidung, Zulässigkeit der Abschiebung und Frist für die freiwillige Ausreise aufgehoben wurde. Mit mündlich verkündetem und gekürzt ausgefertigtem Erkenntnis dieses Gerichts (GZ. XXXX , XXXX ) wurde ausgesprochen, dass „

§ 75Abs.

20 Asylgesetz 2005“ „eine Rückkehrentscheidung in diesem Verfahren auf Dauer unzulässig ist“. Die Spruchpunkte betreffend Zulässigkeit der Abschiebung und Ausreisefrist wurden behoben.Mit mündlich verkündetem und gekürzt ausgefertigtem Erkenntnis dieses Gerichts (GZ. römisch 40 , römisch 40 ) wurde ausgesprochen, dass „

Paragraph 75, Absatz 20, Asylgesetz 2005“ „eine Rückkehrentscheidung in diesem Verfahren auf Dauer unzulässig ist“. Die Spruchpunkte betreffend Zulässigkeit der Abschiebung und Ausreisefrist wurden behoben. Nach rechtskräftiger Verurteilung wegen Suchtgiftdelikten wurde mit gegenständlich bekämpften Bescheid gegen den Beschwerdeführer, der zwischenzeitlich eine freizügigkeitsberechtige Österreicherin geheiratet und mit ihr ein gemeinsames Kind hat, ein fünfjähriges Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I) und ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat gewährt (Spruchpunkt II).Nach rechtskräftiger Verurteilung wegen Suchtgiftdelikten wurde mit gegenständlich bekämpften Bescheid gegen den Beschwerdeführer, der zwischenzeitlich eine freizügigkeitsberechtige Österreicherin geheiratet und mit ihr ein gemeinsames Kind hat, ein fünfjähriges Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt römisch eins) und ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat gewährt (Spruchpunkt römisch zwei). Die dagegen erhobene Beschwerde stützt sich vor allem auf das Familienleben in Österreich und dass eine hinreichende Gefährdung wegen eines Vergehens nicht vorliege. Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom XXXX 2021 wurde gegenständliche Rechtssache der Gerichtsabteilung I423 neu zugewiesen.Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom römisch 40 2021 wurde gegenständliche Rechtssache der Gerichtsabteilung I423 neu zugewiesen. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen: Zunächst wird der oben dargestellte Verfahrensgang als Sachverhalt festgestellt. Darüber hinaus wird festgestellt: Der Beschwerdeführer ist nigerianischer Staatsangehöriger. Seine Identität steht fest. Er ist seit XXXX mit einer Österreicherin verheiratet. Mit seiner Ehefrau hielt er sich von September 2017 bis April 2018 in Spanien auf und ist er in Besitz eines spanischen Aufenthaltstitels, gültig bis XXXX . Der Ehe entstammt ein im Dezember 2019 in XXXX geborener Sohn, der ebenso Österreicher ist. Die Geburt des Kindes erlebte er nicht mit, da er sich im Zeitraum von September 2019 bis Februar 2020 in Nigeria bei seiner Mutter und dem Bruder aufhielt. Am 05.03.2020 wurde er in Untersuchungshaft genommen, die bis zur Hauptverhandlung am 18.06.2020 andauerte und auf die verhängte Strafhaft angerechnet wurde. Seit der Entlassung des Beschwerdeführers aus der Strafhaft im Juli 2020 lebt er (wieder) mit der Gattin und dem Sohn in einem gemeinsamen Haushalt in XXXX . Er verbüßte den unbedingten Teil der zwölfmonatigen Haftstrafe nach rechtskräftiger Verurteilung wegen unerlaubten Umganges mit Suchtgiften im Ausmaß von vier Monaten. Der Beschwerdeführer verkaufte mehrmals Heroin und Kokain in unbestimmten, die Grenzmenge aber nicht übersteigenden Einheiten gewinnbringend an verschiedene Abnehmer und wurde die Faktenvielzahl erschwerend gewertet. Mildernd berücksichtigte das LG XXXX das Geständnis, den bisher ordentlichen Lebenswandel und die Sicherstellung des Suchtgifts. Der Beschwerdeführer ist nigerianischer Staatsangehöriger. Seine Identität steht fest. Er ist seit römisch 40 mit einer Österreicherin verheiratet. Mit seiner Ehefrau hielt er sich von September 2017 bis April 2018 in Spanien auf und ist er in Besitz eines spanischen Aufenthaltstitels, gültig bis römisch 40 . Der Ehe entstammt ein im Dezember 2019 in römisch 40 geborener Sohn, der ebenso Österreicher ist. Die Geburt des Kindes erlebte er nicht mit, da er sich im Zeitraum von September 2019 bis Februar 2020 in Nigeria bei seiner Mutter und dem Bruder aufhielt. Am 05.03.2020 wurde er in Untersuchungshaft genommen, die bis zur Hauptverhandlung am 18.06.2020 andauerte und auf die verhängte Strafhaft angerechnet wurde. Seit der Entlassung des Beschwerdeführers aus der Strafhaft im Juli 2020 lebt er (wieder) mit der Gattin und dem Sohn in einem gemeinsamen Haushalt in römisch 40 . Er verbüßte den unbedingten Teil der zwölfmonatigen Haftstrafe nach rechtskräftiger Verurteilung wegen unerlaubten Umganges mit Suchtgiften im Ausmaß von vier Monaten. Der Beschwerdeführer verkaufte mehrmals Heroin und Kokain in unbestimmten, die Grenzmenge aber nicht übersteigenden Einheiten gewinnbringend an verschiedene Abnehmer und wurde die Faktenvielzahl erschwerend gewertet. Mildernd berücksichtigte das LG römisch 40 das Geständnis, den bisher ordentlichen Lebenswandel und die Sicherstellung des Suchtgifts. Der Beschwerdeführer kümmert sich um den Haushalt und die Kindeserziehung gemeinsam mit der Ehegattin, die bis XXXX Kinderbetreuungsgeld bezog und aktuell Notstandshilfe erhält. Er verkauft eine Straßenzeitung und arbeitet gelegentlich auf einem Schrottplatz, um das Familieneinkommen aufzubessern. Einer legalen und der Sozialversicherungspflicht unterliegenden Erwerbstätigkeit ging er bislang nicht nach.Der Beschwerdeführer kümmert sich um den Haushalt und die Kindeserziehung gemeinsam mit der Ehegattin, die bis römisch 40 Kinderbetreuungsgeld bezog und aktuell Notstandshilfe erhält. Er verkauft eine Straßenzeitung und arbeitet gelegentlich auf einem Schrottplatz, um das Familieneinkommen aufzubessern. Einer legalen und der Sozialversicherungspflicht unterliegenden Erwerbstätigkeit ging er bislang nicht nach. Er spricht nicht Deutsch, verfügt über keinen Versicherungsschutz und weist auch sonst keine integrativen Verfestigungen auf. Bereits am XXXX beantragte er die Erteilung des Aufenthaltstitels als Angehöriger von Österreichern. Die zuständige Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde hat darüber noch nicht entschieden.Er spricht nicht Deutsch, verfügt über keinen Versicherungsschutz und weist auch sonst keine integrativen Verfestigungen auf. Bereits am römisch 40 beantragte er die Erteilung des Aufenthaltstitels als Angehöriger von Österreichern. Die zuständige Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde hat darüber noch nicht entschieden.
2. Beweiswürdigung: Der Sachverhalt ergibt sich aus dem unbedenklichen Akteninhalt, den oben zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichtes und des Verwaltungsgerichtshofes und wurden die diesbezüglichen Feststellungen im Bescheid auch nicht bestritten. Die Feststellungen zur Person des Beschwerdeführers, seiner Identität und Staatsbürgerschaft und dem Familienstand sowie die Angaben zu seiner Ehefrau und dem Kind ergeben sich aus den vorgelegten, unbedenklichen Urkunden wie Reisepass des Beschwerdeführers (III AS 99ff [die römische Ziffer bezieht sich auf den Aktenteil, die arabische nennt die darin enthaltene Aktenseite]), Personalausweis der Ehefrau (II AS 161), der Geburtsurkunde des Sohnes und dessen Staatsbürgerschaftsnachweis (II AS 154ff), Meldebestätigungen (II AS 159) und der Heiratsurkunde (II AS 147). All diese Angaben konnten auch durch Abfragen im Zentralen Fremdenregister, im Zentralen Melderegisters und im Register des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger verifiziert werden.Die Feststellungen zur Person des Beschwerdeführers, seiner Identität und Staatsbürgerschaft und dem Familienstand sowie die Angaben zu seiner Ehefrau und dem Kind ergeben sich aus den vorgelegten, unbedenklichen Urkunden wie Reisepass des Beschwerdeführers (römisch drei AS 99ff [die römische Ziffer bezieht sich auf den Aktenteil, die arabische nennt die darin enthaltene Aktenseite]), Personalausweis der Ehefrau (römisch zwei AS 161), der Geburtsurkunde des Sohnes und dessen Staatsbürgerschaftsnachweis (römisch zwei AS 154ff), Meldebestätigungen (römisch zwei AS 159) und der Heiratsurkunde (römisch zwei AS 147). All diese Angaben konnten auch durch Abfragen im Zentralen Fremdenregister, im Zentralen Melderegisters und im Register des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger verifiziert werden. Aus diesen Abfragen ergibt sich auch das nach wie vor laufende Verfahren über Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, und dass der Beschwerdeführer mit der Ehefrau und dem Sohn in einem gemeinsamen Haushalt in XXXX lebt bzw. mit Hauptwohnsitz gemeldet ist. Die Feststellungen zur strafgerichtlichen Verurteilung, den verwirklichten Taten, den Strafbemessungsgründen und zum Verbüßen der Haftstrafe ergeben sich aus der gekürzten Urteilsausfertigung des LG XXXX zu XXXX (II AS 53ff), dem Strafregisterauszug, dem Zentralen Melderegister und der Entlassungsbestätigung der Justizanstalt (II AS 67).Aus diesen Abfragen ergibt sich auch das nach wie vor laufende Verfahren über Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, und dass der Beschwerdeführer mit der Ehefrau und dem Sohn in einem gemeinsamen Haushalt in römisch 40 lebt bzw. mit Hauptwohnsitz gemeldet ist. Die Feststellungen zur strafgerichtlichen Verurteilung, den verwirklichten Taten, den Strafbemessungsgründen und zum Verbüßen der Haftstrafe ergeben sich aus der gekürzten Urteilsausfertigung des LG römisch 40 zu römisch 40 (römisch zwei AS 53ff), dem Strafregisterauszug, dem Zentralen Melderegister und der Entlassungsbestätigung der Justizanstalt (römisch zwei AS 67). Die Aufenthaltsberechtigung in Spanien belegte der Beschwerdeführer durch Vorlage des Aufenthaltstitels „aspectos laborales o motivo de concesión familiar ciudadano de la union“ (III AS 101), was ins Deutsche übersetzt „Arbeitsaspekte oder Angehöriger eines Unionsbürgers“ bedeutet. Die andauernde Gültigkeit ergibt sich aus der Kartenvorderseite. In Zusammenschau mit den Angaben des Beschwerdeführers und den übereinstimmenden Aussagen der Ehefrau vor dem BFA am XXXX und dem Bescheid der spanischen Sozialversicherung vom XXXX (II AS 141ff) konnte der mehrmonatige Aufenthalt in Spanien als glaubhaft erachtet und festgestellt werden. Den Aufenthalt des Beschwerdeführers in Nigeria gab dieser selbst vor dem BFA zu Protokoll und bestätigte die Ehegattin die Angaben (II AS 137).Die Aufenthaltsberechtigung in Spanien belegte der Beschwerdeführer durch Vorlage des Aufenthaltstitels „aspectos laborales o motivo de concesión familiar ciudadano de la union“ (römisch drei AS 101), was ins Deutsche übersetzt „Arbeitsaspekte oder Angehöriger eines Unionsbürgers“ bedeutet. Die andauernde Gültigkeit ergibt sich aus der Kartenvorderseite. In Zusammenschau mit den Angaben des Beschwerdeführers und den übereinstimmenden Aussagen der Ehefrau vor dem BFA am römisch 40 und dem Bescheid der spanischen Sozialversicherung vom römisch 40 (römisch zwei AS 141ff) konnte der mehrmonatige Aufenthalt in Spanien als glaubhaft erachtet und festgestellt werden. Den Aufenthalt des Beschwerdeführers in Nigeria gab dieser selbst vor dem BFA zu Protokoll und bestätigte die Ehegattin die Angaben (römisch zwei AS 137). Da der Beschwerdeführer Deutschkenntnisse und integrative Schritte selbst verneinte (II AS 107), konnten dazu keine positiven Feststellungen getroffen werden. Aus dem Auszug aus dem AJ-Web gehen zudem die bislang unterbliebene Erwerbstätigkeit und der fehlende Versicherungsschutz hervor und ist die vor dem BFA (II AS 107) und in der Beschwerde eingestandene Schwarzarbeit nicht als positive Integration anzusehen.Da der Beschwerdeführer Deutschkenntnisse und integrative Schritte selbst verneinte (römisch zwei AS 107), konnten dazu keine positiven Feststellungen getroffen werden. Aus dem Auszug aus dem AJ-Web gehen zudem die bislang unterbliebene Erwerbstätigkeit und der fehlende Versicherungsschutz hervor und ist die vor dem BFA (römisch zwei AS 107) und in der Beschwerde eingestandene Schwarzarbeit nicht als positive Integration anzusehen. Die Feststellungen zum Familien- und Zusammenleben mit der Gattin und dem gemeinsamen Sohn ergeben sich aus den übereinstimmenden Aussagen des Beschwerdeführers (II AS 107) und der Ehefrau (II AS 133) vor dem BFA.Die Feststellungen zum Familien- und Zusammenleben mit der Gattin und dem gemeinsamen Sohn ergeben sich aus den übereinstimmenden Aussagen des Beschwerdeführers (römisch zwei AS 107) und der Ehefrau (römisch zwei AS 133) vor dem BFA.
3. Rechtliche Beurteilung: Zu A) Behebung des Bescheides: 3.
4. Der mit „Aufenthaltsverbot“ betitelte § 67 FPG, BGBl I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 145/2017 lautet in seinen Abs. 1 und 2:3.
5. Der mit „Aufenthaltsverbot“ betitelte Paragraph 67, FPG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 100 aus 2005, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 145 aus 2017, lautet in seinen Absatz eins und 2 : „

§ 52Abs. 1 Z 1 i

Vm § 57 2. Satz NAG rechtmäßig. Der Aufenthalt des Beschwerdeführers als Ehegatter einer Österreicherin, die von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat, ist

Paragraph 52, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 57, 2. Satz NAG rechtmäßig.

§ 15bAbs.

3 FPG besteht für begünstigte Drittstaatsangehörige ein Aufenthaltsrecht über einen dreimonatigen Zeitraum hinaus nach Maßgabe des

1. Hauptstückes des
2. Teiles des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (§§ 51 bis 57a NAG), wobei Inhaber von Aufenthaltskarten und Daueraufenthaltskarten (§§ 54 und 54a NAG) oder von Aufenthaltskarten und Daueraufenthaltskarten anderer Mitgliedstaaten zur visumfreien Einreise berechtigt sind.

Paragraph 15 b, Absatz 3, FPG besteht für begünstigte Drittstaatsangehörige ein Aufenthaltsrecht über einen dreimonatigen Zeitraum hinaus nach Maßgabe des

1. Hauptstückes des
2. Teiles des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (Paragraphen 51 bis 57 a NAG), wobei Inhaber von Aufenthaltskarten und Daueraufenthaltskarten (Paragraphen 54 und 54 a NAG) oder von Aufenthaltskarten und Daueraufenthaltskarten anderer Mitgliedstaaten zur visumfreien Einreise berechtigt sind. Vor dem Hintergrund der Freizügigkeitsrichtlinie ("Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
3. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG") und des § 52 NAG zeigt sich, dass sich das Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers von seiner österreichischen Ehefrau, die

§ 57

1. Satz NAG von ihrem auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in einem anderen EWR-Mitgliedstaat, nämlich Spanien, in Anspruch genommen hat, ableitet und es sich hierbei um ein auf Grund des Gemeinschaftsrechts, nämlich auf der Freizügigkeitsrichtlinie basierendes Aufenthaltsrecht handelt, welches nicht (erst) durch die tatsächliche Ausstellung der Aufenthaltskarte eingeräumt wird (vgl. Kutscher/Völker/Witt, Niederlassungs- und Aufenthaltsrecht [2010], S. 188). Vielmehr kann einer Aufenthaltskarte (lediglich) ein deklaratorischer Charakter zugesonnen werden (EuGH 27.7.2002, C-459/99, Mrax). Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer trotz (noch) nicht erteiltem Aufenthaltstitel als Familienangehöriger einer Österreicherin, den er am XXXX beantragte, nicht unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig war und ist, da er mit einer Österreicherin bereits am XXXX die Ehe schloss, noch bevor die Ehegattin von ihrer Freizügigkeit Gebrauch machte.Vor dem Hintergrund der Freizügigkeitsrichtlinie ("Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
2. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG") und des Paragraph 52, NAG zeigt sich, dass sich das Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers von seiner österreichischen Ehefrau, die

Paragraph 57, 2. Satz NAG von ihrem auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in einem anderen EWR-Mitgliedstaat, nämlich Spanien, in Anspruch genommen hat, ableitet und es sich hierbei um ein auf Grund des Gemeinschaftsrechts, nämlich auf der Freizügigkeitsrichtlinie basierendes Aufenthaltsrecht handelt, welches nicht (erst) durch die tatsächliche Ausstellung der Aufenthaltskarte eingeräumt wird vergleiche Kutscher/Völker/Witt, Niederlassungs- und Aufenthaltsrecht [2010], S. 188). Vielmehr kann einer Aufenthaltskarte (lediglich) ein deklaratorischer Charakter zugesonnen werden (EuGH 27.7.2002, C-459/99, Mrax). Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer trotz (noch) nicht erteiltem Aufenthaltstitel als Familienangehöriger einer Österreicherin, den er am römisch 40 beantragte, nicht unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig war und ist, da er mit einer Österreicherin bereits am römisch 40 die Ehe schloss, noch bevor die Ehegattin von ihrer Freizügigkeit Gebrauch machte. 3.2 Zu berücksichtigen ist auch, dass diese Tatsachen bereits bei Erlassung der letzten Entscheidung dieses Gerichts vorgelegen sind und unbeachtet blieben. Nach Behebung der Rückkehrentscheidung durch den Verwaltungsgerichtshof, weil das Familienleben mit der österreichischen Ehegattin nicht (hinreichend) geprüft wurde, wurde mit mündlich verkündetem Erkenntnis die Rückkehrentscheidung für unzulässig erklärt. Mangels Begründung der mündlichen Verkündung und unterbliebenem Antrag auf schriftliche Ausfertigung kann nicht nachvollzogen werden, weshalb die Entscheidung auf § 75 Abs. 20 AsylG 2005 gestützt wurde, zumal sich dafür keine Anhaltspunkte ergeben. Weder wurde die Entscheidung des BFA vor dem XXXX erlassen, noch war das Verfahren vor diesem Datum beim Asylgerichtshof anhängig. Außerdem war die Begünstigteneigenschaft des Beschwerdeführers zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt und wäre eine Vorgehensweise insofern geboten gewesen, dass die Rückkehrentscheidung zu beheben gewesen wäre (vgl. E 15.03.2018, Ra 2018/21/0014 und 12.11.2015, Ra 2015/21/0179).3.2 Zu berücksichtigen ist auch, dass diese Tatsachen bereits bei Erlassung der letzten Entscheidung dieses Gerichts vorgelegen sind und unbeachtet blieben. Nach Behebung der Rückkehrentscheidung durch den Verwaltungsgerichtshof, weil das Familienleben mit der österreichischen Ehegattin nicht (hinreichend) geprüft wurde, wurde mit mündlich verkündetem Erkenntnis die Rückkehrentscheidung für unzulässig erklärt. Mangels Begründung der mündlichen Verkündung und unterbliebenem Antrag auf schriftliche Ausfertigung kann nicht nachvollzogen werden, weshalb die Entscheidung auf Paragraph 75, Absatz 20, AsylG 2005 gestützt wurde, zumal sich dafür keine Anhaltspunkte ergeben. Weder wurde die Entscheidung des BFA vor dem römisch 40 erlassen, noch war das Verfahren vor diesem Datum beim Asylgerichtshof anhängig. Außerdem war die Begünstigteneigenschaft des Beschwerdeführers zu diesem Zeitpunkt bereits bekannt und wäre eine Vorgehensweise insofern geboten gewesen, dass die Rückkehrentscheidung zu beheben gewesen wäre vergleiche E 15.03.2018, Ra 2018/21/0014 und 12.11.2015, Ra 2015/21/0179). Der Beschwerdeführer fand sich in der Situation vor, dass er zwar keiner Ausreiseverpflichtung mehr unterlag, ihm aber auch kein Aufenthaltstitel, weder nach dem AsylG 2005, noch nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz bislang erteilt wurde. Ihm war es somit auch nur sehr erschwert möglich, einer legalen, der Sozialversicherungspflicht unterliegenden, unselbstständigen Beschäftigung nachzugehen. Dass er arbeitswillig ist und zum Familieneinkommen beitragen möchte, zeigte der Beschwerdeführer mit dem Verkauf einer Straßenzeitung. Unter dieser Prämisse ist auch die zugegebene Schwarzarbeit auf einem Schrottplatz in einem anderen Licht zu sehen, weil der Beschwerdeführer stets beteuerte, damit nur die finanzielle Lage der Familie aufbessern zu wollen. Selbstverständlich sind die begangenen Suchtgiftdelikte dadurch nicht zu verharmlosen, doch konnte er vor dem BFA glaubhaft darlegen, dass er beim Verkauf der Straßenzeitung die Gelegenheit angeboten bekam und den Drogenverkauf als finanzielle Unterstützung für seine Familie ansah. Seine Delinquenzen hielt er vor seiner Ehegattin geheim und versicherte auch sie glaubhaft, davon nichts gewusst zu haben. Dem Beschwerdeführer wird geglaubt, dass er seine Taten bereut und den Unrechtsgehalt einsieht. So gestand er vor dem Strafgericht seine Taten ein und konnte dadurch in Verbindung mit dem bisher ordentlichen Lebenswandel und der Sicherstellung des Suchtgifts mit einer teilbedingten Haftstrafe das Auslangen gefunden werden. Das Strafgericht nahm auch Bedacht auf die Faktenvielzahl und erachtete eine Strafe im unteren Bereich als ausreichend, um den Beschwerdeführer von der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abzuhalten. Von möglichen drei Jahren Freiheitsstrafe wurde diese nur zu einem Drittel ausgeschöpft und dieser Teil nochmal nur zu einem Drittel (vier Monate) unbedingt verhängt. Seit der Haftentlassung sind nunmehr knapp eineinhalb Jahre verstrichen und beteuerte der Beschwerdeführer zuletzt in der Beschwerde, schon aufgrund des familiärem Hintergrundes in Österreich ein straffreies Leben führen zu wollen. Dem Beschwerdeführer ist überdies zuzustimmen, dass es sich bei der begangenen Tat nach § 27 Abs. 3 SMG um ein Vergehen und nicht, wie das Strafgericht selbst ausführte und das BFA von diesem fälschlich übernommen hat, um ein Verbrechen handelte (vgl. § 17 StGB).Dem Beschwerdeführer ist überdies zuzustimmen, dass es sich bei der begangenen Tat nach Paragraph 27, Absatz 3, SMG um ein Vergehen und nicht, wie das Strafgericht selbst ausführte und das BFA von diesem fälschlich übernommen hat, um ein Verbrechen handelte vergleiche Paragraph 17, StGB). 3.3 Auch wenn dem BFA beizupflichten ist, dass der Beschwerdeführer keine übermäßigen integrativen Verfestigungen vorzuweisen hat und damit kein erheblicher Eingriff in sein Privatleben gegeben ist, ist ein schützenswertes Familienleben unbestritten gegeben, da er mit seiner Frau und dem gemeinsamen Sohn einen gemeinsamen Haushalt führt und mit der Obsorge des Kindes genauso betraut ist. Das Bundesamt unterließ die Prüfung des Kindeswohles und die Auswirkungen eines Aufenthaltsverbotes des Vaters darauf. Der Verwaltungsgerichtshof hält in seiner Entscheidung vom 26.02.2020, Ra 2019/18/0456, mwN und Hinweis auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes, ausdrücklich fest, dass „[d]ie Auswirkungen der Entscheidung (hier: der Anordnung einer Außerlandesbringung) auf das Kindeswohl […] zu bedenken [sind] und dieser Umstand […] bei der Interessenabwägung nach Art. 8 Abs. 2 MRK bzw. § 9 BFA-VG 2014 hinreichend berücksichtigt werden muss.“Das Bundesamt unterließ die Prüfung des Kindeswohles und die Auswirkungen eines Aufenthaltsverbotes des Vaters darauf. Der Verwaltungsgerichtshof hält in seiner Entscheidung vom 26.02.2020, Ra 2019/18/0456, mwN und Hinweis auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes, ausdrücklich fest, dass „[d]ie Auswirkungen der Entscheidung (hier: der Anordnung einer Außerlandesbringung) auf das Kindeswohl […] zu bedenken [sind] und dieser Umstand […] bei der Interessenabwägung nach Artikel 8, Absatz 2, MRK bzw. Paragraph 9, BFA-VG 2014 hinreichend berücksichtigt werden muss.“ Der Sohn des Paares ist knappe zwei Jahre alt und ist auf die Pflege und Obsorge durch seine Eltern angewiesen. Die Ehefrau ist aufgrund des Alters des Kindes derzeit nicht erwerbstätig, sorgte aber zuvor durch unselbstständige Arbeit hauptsächlich für das Familieneinkommen. Der Beschwerdeführer leistet Beistand und Unterstützung. Eine Trennung vom Beschwerdeführer würde für die Ehefrau und das Kind eine erhebliche Mehrbelastung bedeuten, da sich die Gattin alleine um den Sohn kümmern müsste. Ein Eingriff in ein schützenswertes Familienleben liegt also vor. Ein Eingriff in das Privat- und Familienleben bei Erlassung eines Aufenthaltsverbotes

§ 67FPG ist nur statthaft, wenn dies zur Erreichung der im Art.

8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist und auf Grund des persönlichen Verhaltens des Beschwerdeführers die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen.Ein Eingriff in das Privat- und Familienleben bei Erlassung eines Aufenthaltsverbotes

Paragraph 67, FPG ist nur statthaft, wenn dies zur Erreichung der im Artikel 8, Absatz 2, EMRK genannten Ziele dringend geboten ist und auf Grund des persönlichen Verhaltens des Beschwerdeführers die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Das Bundesamt führt bei seiner Interessensabwägung zu Recht die strafgerichtliche Verurteilung ins Treffen, wobei nicht verkannt wird, dass auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte festgestellt hat, dass „angesichts der verheerenden Auswirkungen der Suchtgiftkriminalität die Staaten berechtigt sind, insofern besonders rigoros vorzugehen“ (EGMR Salem v Denmark, 01.12.2016, 77036/11). 3.4 Wie oben bereits ausführlich dargelegt, ist das Vergehen unter den Gesichtspunkten, dass die Motivation für die Taten die finanzielle Unterstützung der Familie war, sich der Beschwerdeführer geständig und reumütig zeigte und sein Fehlverhalten einsieht, zu relativieren. Er konnte glaubhaft machen, dass er künftig aufgrund seines Familienlebens ein straffreies Leben führen will und kann eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr in einem solchen Ausmaß nicht erkannt werden, dass das Interesse an einem schützenswerten Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK hinter die öffentlichen Interessen zurücktreten müsste. Außerdem bezieht das BFA die höchstgerichtliche Rechtsprechung nicht in seine Überlegungen mit ein, wonach dem Vater eines Kindes (und umgekehrt) grundsätzlich das Recht auf persönlichen Kontakt zukommt und zur Verwehrung außergewöhnliche Umstände vorliegen müssen. Zuletzt sprach der VwGH auch wieder aus, dass die Aufrechterhaltung des Kontaktes mittels moderner Kommunikationsmittel mit einem Kleinkind kaum möglich ist (vgl. E 14.04.2021, Ra 2020/18/0288) und steht die Annahme des BFA, der Beschwerdeführer könnte mit der „[…] Familie unter Zuhilfenahme grenzüberschreitender Kommunikationsmittel oder durch Besuchsempfang im Herkunftsstaat […]“ in Kontakt bleiben. Dabei führt es nicht aus, ob und inwiefern der Ehefrau und dem Kleinkind, die beide österreichische Staatsangehörige sind, eine Reise oder Übersiedelung nach Nigeria zumutbar ist und vergisst gänzlich, einen möglichen Aufenthalt in Spanien in Betracht zu ziehen.3.4 Wie oben bereits ausführlich dargelegt, ist das Vergehen unter den Gesichtspunkten, dass die Motivation für die Taten die finanzielle Unterstützung der Familie war, sich der Beschwerdeführer geständig und reumütig zeigte und sein Fehlverhalten einsieht, zu relativieren. Er konnte glaubhaft machen, dass er künftig aufgrund seines Familienlebens ein straffreies Leben führen will und kann eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr in einem solchen Ausmaß nicht erkannt werden, dass das Interesse an einem schützenswerten Familienleben im Sinne des Artikel 8, EMRK hinter die öffentlichen Interessen zurücktreten müsste. Außerdem bezieht das BFA die höchstgerichtliche Rechtsprechung nicht in seine Überlegungen mit ein, wonach dem Vater eines Kindes (und umgekehrt) grundsätzlich das Recht auf persönlichen Kontakt zukommt und zur Verwehrung außergewöhnliche Umstände vorliegen müssen. Zuletzt sprach der VwGH auch wieder aus, dass die Aufrechterhaltung des Kontaktes mittels moderner Kommunikationsmittel mit einem Kleinkind kaum möglich ist vergleiche E 14.04.2021, Ra 2020/18/0288) und steht die Annahme des BFA, der Beschwerdeführer könnte mit der „[…] Familie unter Zuhilfenahme grenzüberschreitender Kommunikationsmittel oder durch Besuchsempfang im Herkunftsstaat […]“ in Kontakt bleiben. Dabei führt es nicht aus, ob und inwiefern der Ehefrau und dem Kleinkind, die beide österreichische Staatsangehörige sind, eine Reise oder Übersiedelung nach Nigeria zumutbar ist und vergisst gänzlich, einen möglichen Aufenthalt in Spanien in Betracht zu ziehen. 3.5 Außer der strafgerichtlichen Verurteilung führt das BFA zudem keine konkreten Verhalten an, die die Grundinteressen entscheidend beeinträchtigen würden, sondern stützt seine Entscheidung entgegen der höchstgerichtlichen Judikatur allein auf die strafgerichtliche Verurteilung. Der Beschwerdeführer hat sich um die Ausstellung eines Aufenthaltstitels bemüht und wurde ihm ein solcher seit XXXX , sohin seit mehr als dreieinhalb Jahren [!] von der zuständigen NAG-Behörde nicht ausgestellt. Dass er nach Erkenntnis dieses Gerichtes vom XXXX in einer rechtlich ungeklärten Situation zurückgelassen wurde, die ihm die Erlangung eines Aufenthaltstitels jedenfalls nicht erleichterte und in weiterer Folge eine Eingliederung in den Arbeitsmarkt und die Erlangung von Kranken- und Sozialversicherungsschutz erschwerte, kann ihm letztlich nicht vorgeworfen werden.3.5 Außer der strafgerichtlichen Verurteilung führt das BFA zudem keine konkreten Verhalten an, die die Grundinteressen entscheidend beeinträchtigen würden, sondern stützt seine Entscheidung entgegen der höchstgerichtlichen Judikatur allein auf die strafgerichtliche Verurteilung. Der Beschwerdeführer hat sich um die Ausstellung eines Aufenthaltstitels bemüht und wurde ihm ein solcher seit römisch 40 , sohin seit mehr als dreieinhalb Jahren [!] von der zuständigen NAG-Behörde nicht ausgestellt. Dass er nach Erkenntnis dieses Gerichtes vom römisch 40 in einer rechtlich ungeklärten Situation zurückgelassen wurde, die ihm die Erlangung eines Aufenthaltstitels jedenfalls nicht erleichterte und in weiterer Folge eine Eingliederung in den Arbeitsmarkt und die Erlangung von Kranken- und Sozialversicherungsschutz erschwerte, kann ihm letztlich nicht vorgeworfen werden. Zusammengefasst überwiegt das Interesse des Beschwerdeführers an der Aufrechterhaltung eines schützenswerten Familienlebens im Sinne des Art 8 Abs. 1 EMRK dem im Abs. 2 leg. cit. genannten öffentlichen Interessen und war die Erlassung eines Einreiseverbotes nicht geboten.Zusammengefasst überwiegt das Interesse des Beschwerdeführers an der Aufrechterhaltung eines schützenswerten Familienlebens im Sinne des Artikel 8, Absatz eins, EMRK dem im Absatz 2, leg. cit. genannten öffentlichen Interessen und war die Erlassung eines Einreiseverbotes nicht geboten. Sollte der Beschwerdeführer in Zukunft wieder straffällig werden, wird die Erlassung eines Aufenthaltsverbots gegen ihn neuerlich zu prüfen sein, insbesondere bei einem entsprechend schwerwiegenden Rückfall in Bezug auf Suchtgiftdelikte. In Stattgebung der Beschwerde war somit das mit Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides erlassene Aufenthaltsverbot ersatzlos zu beheben. Dies bedingt auch die Gegenstandslosigkeit des dem Beschwerdeführer gewährten Durchsetzungsaufschubs (Spruchpunkt II).In Stattgebung der Beschwerde war somit das mit Spruchpunkt römisch eins. des angefochtenen Bescheides erlassene Aufenthaltsverbot ersatzlos zu beheben. Dies bedingt auch die Gegenstandslosigkeit des dem Beschwerdeführer gewährten Durchsetzungsaufschubs (Spruchpunkt römisch zwei). 3.6. Aufgrund der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes, wonach eine Ausweisung als Teil eines Aufenthaltsverbotes, das aus einer Ausreiseverpflichtung und der Verpflichtung besteht, innerhalb des festgelegten Zeitraums (oder auf Dauer) nicht zurückzukehren, gegenüber dem Aufenthaltsverbot nicht ein Aliud, sondern ein Minus darstellt (vgl. VwGH 23.3.2017, Ra 2016/21/0349; VwGH 20.12.2007, 2004/21/0328), ist auch eine Ausweisung nach § 66 FPG fallgegenständlich zu prüfen. Ein Unterlassen bzw. die ersatzlose Behebung des auf § 67 FPG gestützten Aufenthaltsverbotes (ohne weitere Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für die Erlassung einer Ausweisung nach § 66 FPG und damit ohne vollständige Erledigung des Gegenstandes des Beschwerdeverfahrens) widerspräche ansonsten der Rechtslage.3.6. Aufgrund der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes, wonach eine Ausweisung als Teil eines Aufenthaltsverbotes, das aus einer Ausreiseverpflichtung und der Verpflichtung besteht, innerhalb des festgelegten Zeitraums (oder auf Dauer) nicht zurückzukehren, gegenüber dem Aufenthaltsverbot nicht ein Aliud, sondern ein Minus darstellt vergleiche VwGH 23.3.2017, Ra 2016/21/0349; VwGH 20.12.2007, 2004/21/0328), ist auch eine Ausweisung nach Paragraph 66, FPG fallgegenständlich zu prüfen. Ein Unterlassen bzw. die ersatzlose Behebung des auf Paragraph 67, FPG gestützten Aufenthaltsverbotes (ohne weitere Prüfung des Vorliegens der Voraussetzungen für die Erlassung einer Ausweisung nach Paragraph 66, FPG und damit ohne vollständige Erledigung des Gegenstandes des Beschwerdeverfahrens) widerspräche ansonsten der Rechtslage. Da aber auch eine Ausweisung nach § 66 FPG und somit ein Eingriff in das Privat- und Familienleben nur statthaft wäre, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist und auch hier auf die bereits oben zitierte Judikatur des VwGH (26.02.2020, Ra 2019/18/0456), wonach die Auswirkungen auf das Kindeswohl bei der bei der Interessenabwägung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK bzw. § 9 BFA-VG 2014 hinreichend zu berücksichtigen ist, Berücksichtigung zu finden hat, kommt auch eine Trennung von der Familie durch Ausweisung nicht in Betracht.Da aber auch eine Ausweisung nach Paragraph 66, FPG und somit ein Eingriff in das Privat- und Familienleben nur statthaft wäre, wenn dies zur Erreichung der im Artikel 8, Absatz 2, EMRK genannten Ziele dringend geboten ist und auch hier auf die bereits oben zitierte Judikatur des VwGH (26.02.2020, Ra 2019/18/0456), wonach die Auswirkungen auf das Kindeswohl bei der bei der Interessenabwägung nach Artikel 8, Absatz 2, EMRK bzw. Paragraph 9, BFA-VG 2014 hinreichend zu berücksichtigen ist, Berücksichtigung zu finden hat, kommt auch eine Trennung von der Familie durch Ausweisung nicht in Betracht. Eine Ausweisung nach § 66 FPG war daher nicht auszusprechen.Eine Ausweisung nach Paragraph 66, FPG war daher nicht auszusprechen. 4. Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung:

§ 21Abs.

7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Paragraph 21, Absatz 7, BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt Paragraph 24, VwGVG.

§ 24Abs. 1 Vw

GVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Im gegenständlichen Verfahren konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben, da das Bundesverwaltungsgericht die Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG als gegeben erachtet, zumal bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Im gegenständlichen Verfahren konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben, da das Bundesverwaltungsgericht die Voraussetzungen des Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG als gegeben erachtet, zumal bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

§ 25aAbs. 1 Vw

GG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision

Art. 133Abs.

4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision

Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist.

Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die bei Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme unter Bedachtnahme auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls in Form einer Gesamtbetrachtung vorgenommene Interessenabwägung ist im Allgemeinen nicht revisibel (VwGH 25.04.2014, Ro 2014/21/0033). Das gilt sinngemäß auch für die einzelfallbezogene Erstellung einer Gefährdungsprognose (VwGH 11.05.2017, Ra 2016/21/0022; 20.10.2016, Ra 2016/21/0284). Die Revision ist nicht zuzulassen, weil sich das BVwG an bestehender höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren konnte und keine darüber hinausgehende grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art 133 Abs. 4 B-VG zu lösen war.Die bei Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme unter Bedachtnahme auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls in Form einer Gesamtbetrachtung vorgenommene Interessenabwägung ist im Allgemeinen nicht revisibel (VwGH 25.04.2014, Ro 2014/21/0033). Das gilt sinngemäß auch für die einzelfallbezogene Erstellung einer Gefährdungsprognose (VwGH 11.05.2017, Ra 2016/21/0022; 20.10.2016, Ra 2016/21/0284). Die Revision ist nicht zuzulassen, weil sich das BVwG an bestehender höchstgerichtlicher Rechtsprechung orientieren konnte und keine darüber hinausgehende grundsätzliche Rechtsfrage iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu lösen war. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2022:I423.2171743.2.00