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{'item': 'W187 2219311-1'}

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum10.01.2022 GeschäftszahlW187 2219311-1 Spruch, W187 2219311-1/62E I.IM NAMEN DER REPUBLIK!römisch eins., IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bunde

Art 133

Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.

II.BESCHLUSSrömisch zwei., BESCHLUSS Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr von AAAA , vertreten durch die FFFF , betreffend die Vergabe der Tabaktrafik am Standort Flughafen Wien, Check-In 3, Objekt 115, Standort Nr. 1300 0001, durch die Monopolverwaltung GmbH, Porzellangasse 47, 1090 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, beschlossen: A) Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag von AAAA , „die Antragsgegnerin gem. § 85 BVergGKonz zum Ersatz der entrichteten Gebühren zu verpflichten“, zurück.Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag von AAAA , „die Antragsgegnerin gem. Paragraph 85, BVergGKonz zum Ersatz der entrichteten Gebühren zu verpflichten“, zurück. B)

Art 133

Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. , Text

Entscheidungsgründe, Entscheidungsgründe I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang

  1. Mit Schriftsatz vom
  2. Mai 2019 beantragte AAAA , vertreten durch die FFFF , in der Folge Antragsteller, die Durchführung eines Feststellungsverfahrens gemäß § 78 Abs 3 BVergGKonz, gemäß § 83 BVergGKonz eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, Akteneinsicht gemäß § 81 BVergGKonz, die Feststellung wie im Spruch unter A)
  3. wiedergegeben, die Maßnahmen wie im Spruch unter A)
  4. wiedergegeben sowie den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Anträge betreffen die Vergabe der Tabaktrafik am Standort Flughafen Wien, Check-In 3, Objekt 115, Standort Nr. 1300 0001, durch die Monopolverwaltung GmbH, Porzellangasse 47, 1090 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, in der Folge Auftraggeberin.
  5. Mit Schriftsatz vom
  6. Mai 2019 beantragte AAAA , vertreten durch die FFFF , in der Folge Antragsteller, die Durchführung eines Feststellungsverfahrens gemäß Paragraph 78, Absatz 3, BVergGKonz, gemäß Paragraph 83, BVergGKonz eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, Akteneinsicht gemäß Paragraph 81, BVergGKonz, die Feststellung wie im Spruch unter A)
  7. wiedergegeben, die Maßnahmen wie im Spruch unter A)
  8. wiedergegeben sowie den Ersatz der Pauschalgebühr. Die Anträge betreffen die Vergabe der Tabaktrafik am Standort Flughafen Wien, Check-In 3, Objekt 115, Standort Nr. 1300 0001, durch die Monopolverwaltung GmbH, Porzellangasse 47, 1090 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, in der Folge Auftraggeberin. 1.1 Der Antragsteller habe am vorangegangen Vergabeverfahren teilgenommen, das widerrufen worden sei. Eine Neuausschreibung habe nicht stattgefunden. Von dem Widerruf habe der Antragsteller am
  9. November 2018 erfahren. Der erzielbare Umsatz betrage etwa € 3,3 Mio pro Jahr. Es handle sich daher um eine Dienstleistungskonzession im Oberschwellenbereich. Ausgehend von einer Laufzeit von zehn Jahre betrage der geschätzte Auftragswert € 33 Mio. Auftraggeberin sei die österreichische Monopolverwaltung. Diese sei öffentliche Auftraggeberin. Sie habe keine Zuschlagsentscheidung mitgeteilt. Der Antragsteller habe von der Vergabe der Trafik aus dem öffentlichen Verzeichnis der Trafiken erfahren. Es sei BBBB bestellt worden. Dieser Zuschlag müsse nach dem
  10. November 2018 erteilt worden sein. 1.2 Nach Darstellung des Sachverhalts, des Interesses am Betrieb der Trafik, des Schadens führt der Antragsteller zur Rechtzeitigkeit aus, dass er von der Bestellung der derzeitigen Trafikantin durch das Schreiben der Auftraggeberin vom
  11. Mai 2019 erfahren habe. In dem Schreiben vom
  12. November 2018, dem Antragsteller am
  13. November 2018 zugestellt, habe der Bundesminister für Finanzen als zuständige Aufsichtsbehörde eine Neuausschreibung der Trafik in Aussicht gestellt. Die Einleitung des Vergabeverfahrens, das zur Zuschlagserteilung an die derzeitige Trafikantin geführt habe, müsse nach diesem Schreiben erfolgt sein. Der Feststellungsantrag sei daher innerhalb der sechsmonatigen Frist des § 98 Abs 2 BVergGKonz 2018 eingebracht worden. Der Antragsteller sei durch die rechtswidrige Vergabe unter Missachtung der Bekanntmachungsvorschriften in seinem Recht auf Teilnahme am Vergabeverfahren und auf ein faires, diskriminierungsfreies Vergabeverfahren verletzt.1.2 Nach Darstellung des Sachverhalts, des Interesses am Betrieb der Trafik, des Schadens führt der Antragsteller zur Rechtzeitigkeit aus, dass er von der Bestellung der derzeitigen Trafikantin durch das Schreiben der Auftraggeberin vom
  14. Mai 2019 erfahren habe. In dem Schreiben vom
  15. November 2018, dem Antragsteller am
  16. November 2018 zugestellt, habe der Bundesminister für Finanzen als zuständige Aufsichtsbehörde eine Neuausschreibung der Trafik in Aussicht gestellt. Die Einleitung des Vergabeverfahrens, das zur Zuschlagserteilung an die derzeitige Trafikantin geführt habe, müsse nach diesem Schreiben erfolgt sein. Der Feststellungsantrag sei daher innerhalb der sechsmonatigen Frist des Paragraph 98, Absatz 2, BVergGKonz 2018 eingebracht worden. Der Antragsteller sei durch die rechtswidrige Vergabe unter Missachtung der Bekanntmachungsvorschriften in seinem Recht auf Teilnahme am Vergabeverfahren und auf ein faires, diskriminierungsfreies Vergabeverfahren verletzt. 1.3 Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führt der Antragsteller im Wesentlichen aus, dass die Vergabe einer Tabaktrafik ist als Dienstleistungskonzession iSd § 6 BVergGKonz 2018 zu qualifizieren sei. Die konzessionierte Dienstleistung ist somit der Handel mit Tabakerzeugnissen. Es handle sich um Akte der Privatwirtschaftsverwaltung. Das BVergGKonz sei auf die gegenständliche Vergabe anwendbar. Es derogiere im Zweifel dem TabMG
  17. Die Auftraggeberin habe die einschlägigen anwendbaren Vorschriften des BVergGKonz im gegenständlichen Vergabeverfahren gröblich missachtet. Der Konzessionsvertrag sei auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und verstoße damit gegen § 13 Abs 1 BVergGKonz
  18. Er sei entgegen § 31 BVergGKonz 2018 nicht unionsweit bekannt gemacht worden. Auch die österreichweite Bekanntmachung entspreche nicht den Formvorschriften des BVergGKonz, der entgangene Gewinn durch den Widerruf des vorherigen Vergabeverfahrens und der Entgang der Möglichkeit, am Vergabeverfahren teilzunehmen1.3 Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung führt der Antragsteller im Wesentlichen aus, dass die Vergabe einer Tabaktrafik ist als Dienstleistungskonzession iSd Paragraph 6, BVergGKonz 2018 zu qualifizieren sei. Die konzessionierte Dienstleistung ist somit der Handel mit Tabakerzeugnissen. Es handle sich um Akte der Privatwirtschaftsverwaltung. Das BVergGKonz sei auf die gegenständliche Vergabe anwendbar. Es derogiere im Zweifel dem TabMG
  19. Die Auftraggeberin habe die einschlägigen anwendbaren Vorschriften des BVergGKonz im gegenständlichen Vergabeverfahren gröblich missachtet. Der Konzessionsvertrag sei auf unbestimmte Zeit abgeschlossen und verstoße damit gegen Paragraph 13, Absatz eins, BVergGKonz
  20. Er sei entgegen Paragraph 31, BVergGKonz 2018 nicht unionsweit bekannt gemacht worden. Auch die österreichweite Bekanntmachung entspreche nicht den Formvorschriften des BVergGKonz, der entgangene Gewinn durch den Widerruf des vorherigen Vergabeverfahrens und der Entgang der Möglichkeit, am Vergabeverfahren teilzunehmen
  21. Mit Schreiben vom
  22. Mai 2019 forderte das Bundesveraltungsgericht den Antragsteller auf, den Feststellungsantrag durch Angabe des Schadens und Entrichtung der vollständigen Pauschalgebühr zu verbessern.
  23. Mit Schriftsatz vom
  24. Mai 2019 erstatte der Antragsteller ergänzendes Vorbringen und wies die Einzahlung der Pauschalgebühr nach. Als Schaden bezeichnete der Antragsteller die Vertretungskosten im vorherigen widerrufenen Vergabeverfahren, die Unterlassung der Bekanntmachung des neuen Vergabeverfahrens,
  25. Mit Schriftsatz vom
  26. Juni 2019 nahm die Auftraggeberin Stellung darin führt sie nach Darstellung des Sachverhalts im Wesentlichen aus, dass der Feststellungsantrag gemäß § 98 Abs 2 BVergGKonz verspätet sei, weil die derzeitige Betreiberin der Trafik seit
  27. November 2018 auf der Homepage der Auftraggeberin einsehbar sei. Der Antragsteller hätte bereits am
  28. November 2018 von der Neuvergabe Kenntnis erlangen können. Die Auftraggeberin beantragt daher, die Zurück-, in eventu Abweisung des Nachprüfungsantrags.
  29. Mit Schriftsatz vom
  30. Juni 2019 nahm die Auftraggeberin Stellung darin führt sie nach Darstellung des Sachverhalts im Wesentlichen aus, dass der Feststellungsantrag gemäß Paragraph 98, Absatz 2, BVergGKonz verspätet sei, weil die derzeitige Betreiberin der Trafik seit
  31. November 2018 auf der Homepage der Auftraggeberin einsehbar sei. Der Antragsteller hätte bereits am
  32. November 2018 von der Neuvergabe Kenntnis erlangen können. Die Auftraggeberin beantragt daher, die Zurück-, in eventu Abweisung des Nachprüfungsantrags.
  33. Mit E-Mail vom
  34. Juni 2019 sandte BBBB , in der Folge Konzessionärin, die Stellungnahme vom
  35. Mai
  36. Sie sei Ende September 2018 von der Auftraggeberin gebeten worden, die Trafik am Flughafen Schwechat interimsmäßig für ein Jahr zu führen. Nach kurzer Bedenkzeit und einem Gespräch mit CCCC habe sie sich dazu bereit erklärt. Sie habe einen temporären Bestellungsvertrag für die Trafik am Flughafen Schwechat erhalten, welcher vom
  37. November 2018 bis
  38. Oktober 2019 gelte. Ihr Untermietvertrag mit CCCC , der immer noch Besitzer der Trafik, jedoch nicht mehr Trafikant sei, und ihr Abkommen mit dem Flughafen Schwechat endeten also auch am
  39. Oktober
  41. Mit Schriftsatz vom
  42. Juni 2019 nahm der Antragsteller erneut Stellung. Darin führt er im Wesentlichen aus, dass er sowohl durch die Auskunft der Auftraggeberin über die Vergabe der Trafik an eine andere Betreiberin vom
  43. Juni 2018, zugestellt am
  44. Juli 2018, als auch durch das Schreiben des Bundesministers für Finanzen vom
  45. November 2018, zugestellt am
  46. November 2018, über den angeblichen Widerruf der Ausschreibung über die tatsächlichen Verhältnisse getäuscht worden sei. Eine Kenntnis des wahren Sachverhalts sei dem Antragsteller nicht früher möglich gewesen. 6.1 Nur eine gehörige Bekanntmachung der Zuschlagserteilung verschaffe dem Antragsteller die Kenntnis, die für den Beginn der Frist nötig sei. Im Fall einer nicht-gehörigen Bekanntmachung könne der Auftraggeber einem Antragsteller/Bieter nicht entgegenhalten, dass dieser von einem Zuschlag/von der Person des Zuschlagsempfängers Kenntnis erlangen hätte können. 6.2 Der Antragsteller habe in dem vorangegangen Vergabeverfahren alles unternommen, um Klarheit über die Rechtsverhältnisse hinsichtlich der Tabaktrafik am Flughafen Wien-Schwechat zu erhalten. Er sei getäuscht worden und habe keine Kenntnis von dem Abschluss des Bestellungsvertrags vom
  47. Oktober 2018 haben können. 6.3 Die Auftraggeberin habe zuletzt die Anfrage des rechtsfreundlichen Vertreters des Antragstellers vom Mai 2019 nach dem Zeithorizont für eine Neuausschreibung vorsätzlich und wissentlich falsch beantwortet. Die Neuausschreibung hätte schon längst eingeleitet werden müssen. Der Bundesminister für Finanzen habe in seinem Schreiben vom Oktober 2018 angegeben, dass die befristete Wiederbestellung des bisherigen Betreibers der Trafik damit gerechtfertigt sei, dass die kontinuierliche Versorgung mit Tabakwaren gewährleistet sein müsse. Es hätte genügt mitzuteilen, dass ein befristeter Bestellungsvertrag aufrecht sei und demnächst mit einer neuen Ausschreibung zu rechnen sei. Die Auftraggeberin habe mit ihrer Falschauskunft das Feststellungsverfahren mutwillig provoziert. 6.4 Die Bekanntmachung auf der Website der Auftraggeberin komme der Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union nicht gleich. Es fänden sich dort keine Angaben über den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. 6.5 Für den Beginn des Fristenlaufs sei lediglich die gesetzmäßige Bekanntmachung ausschlaggebend. Die Bekanntmachung hätte unionsweit und österreichweit entsprechend den Vorschriften des BVergGKonz erfolgen müssen. Die Bekanntmachung im Verzeichnis der Tabaktrafiken auf der Homepage der Auftraggeberin erfülle diese Anforderungen nicht. 6.6 Die Auftraggeberin habe das „elektronische Kundenstammblatt“ nicht auf ihrer Website veröffentlicht. Bei der Bekanntmachung auf der Website der Auftraggeberin handle es sich nicht um eine ordnungsgemäße Bekanntmachung gemäß § 34 f BVergGKonz 2018, wodurch der Antragsteller tatsächlich von der Bestellung Kenntnis erlanget habe oder hätte erlangen müssen.6.6 Die Auftraggeberin habe das „elektronische Kundenstammblatt“ nicht auf ihrer Website veröffentlicht. Bei der Bekanntmachung auf der Website der Auftraggeberin handle es sich nicht um eine ordnungsgemäße Bekanntmachung gemäß Paragraph 34, f BVergGKonz 2018, wodurch der Antragsteller tatsächlich von der Bestellung Kenntnis erlanget habe oder hätte erlangen müssen. 6.7 Das Vorbringen der Auftraggeberin sei nicht schlüssig. Es sei unklar, wer Besitzer der Trafik sei. 6.8 Der Feststellungsantrag sei nicht zuletzt deshalb fristgerecht, weil sich der Antragsteller erst durch das Schreiben vom
  48. Mai 2019 veranlasst gesehen habe, selbst Nachforschungen anzustellen. Das Bundesverwaltungsgericht möge daher über den Feststellungsantrag des Antragstellers inhaltlich entscheiden.
  49. Mit Schriftsatz vom
  50. Juni 2019 erstattete die Auftraggeberin eine weitere Stellungnahme. 7.1 Das Schreiben vom
  51. Juni 2018 habe den zum damaligen Zeitpunkt vorliegenden Sachverhalt wiedergegeben. Es sei nicht vorhersehbar gewesen, dass die in Aussicht genommene Trafikantin mit Schreiben vom
  52. Juli 2018 ihre Bewerbung zurückziehen werde. Es seien daher in diesem Schreiben keine irreführenden Informationen erteilt worden. 7.2 Mit Schreiben vom
  53. November 2018 sei dem Antragsteller mitgeteilt worden, dass die beiden vorgereihten Bewerber ihre Bewerbungen zurückgezogen hätten, demgemäß „ein neuerliches Nachbesetzungsverfahren“ eingeleitet werden werde und „eine zeitlich befristete interimistische Lösung“ getroffen worden sei. Auch diese Informationen entsprächen dem wahren Sachverhalt. Der Antragsteller sei darauf hingewiesen worden, dass er bei der Bestellung als Tabaktrafikant nicht berücksichtigt werden könne, „da es sich bei ihm um keinen begünstigten Behinderten handelt und der somit nicht dem Kreis der Vorzugsberechtigten angehört“. 7.3 Mit Schreiben vom
  54. Mai 2019 sei dem Antragsteller mitgeteilt worden, dass Ausschreibungen von Trafiken auf der Homepage der Auftraggeberin ersichtlich gemacht würden. Das BVergGKonz sei nicht anwendbar und daher habe die Auftraggeberin keine wissentlich falschen Auskünfte erteilt. 7.4 Die Auftraggeberin habe die zum jeweiligen Zeitpunkt richtigen Auskünfte erteilt. Er habe zu einem früheren Zeitpunkt vom wahren Sachverhalt Kenntnis erlangen können. Die schriftlichen Auskünfte hätten ihn nicht davon abgehalten, auf der Homepage der Auftraggeberin nachzusehen. 7.5 Dem Antragsteller sei bereits im Schreiben vom
  55. November 2019 mitgeteilt worden, dass eine interimistische Lösung getroffen worden sei. Es sei ihm auch die Bereitschaft kommuniziert worden, dass der Geschäftsführer der Auftraggeberin zu einem persönlichen Gespräch bereit sei, dass jedoch trotz mehrfacher Versuche zur Kontaktaufnahme seitens der Auftraggeberin bisher nicht zustande gekommen sei. 7.6 Es sei bereits der zeitlich befristete Bestellungsvertrag mit BBBB vorgelegt worden. Daraus ergebe sich die vom
  56. November 2018 bis
  57. Oktober 2019 befristete Bestellung. Die Urkunde sei echt. 7.7 Die Bestellung zum Tabaktrafikanten sei ausschließlich auf Grundlage der Bestimmungen des TabMG 1996 vorzunehmen. Selbst bei Anwendung des BVergGKonz 2018 seien auf den interimistischen Vertrag die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden. Gemäß § 22 Abs 3 Z 4 BVergGKonz 2018 könne eine Bekanntmachung unterbleiben, weil es sich um eine Vergabe im Unterschwellenbereich ohne grenzüberschreitendes Interesse gehandelt hätte. Ein Verstoß gegen eine allfällige Bekanntgabepflicht iSd § 36 BVergGKonz 2018 sei nur nach § 117 BVergGKonz zu ahnden, aus dem ein Antragsteller keine subjektiven Rechte ableiten könne.7.7 Die Bestellung zum Tabaktrafikanten sei ausschließlich auf Grundlage der Bestimmungen des TabMG 1996 vorzunehmen. Selbst bei Anwendung des BVergGKonz 2018 seien auf den interimistischen Vertrag die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden. Gemäß Paragraph 22, Absatz 3, Ziffer 4, BVergGKonz 2018 könne eine Bekanntmachung unterbleiben, weil es sich um eine Vergabe im Unterschwellenbereich ohne grenzüberschreitendes Interesse gehandelt hätte. Ein Verstoß gegen eine allfällige Bekanntgabepflicht iSd Paragraph 36, BVergGKonz 2018 sei nur nach Paragraph 117, BVergGKonz zu ahnden, aus dem ein Antragsteller keine subjektiven Rechte ableiten könne. 7.8 Feststellungsanträge seien gemäß § 98 Abs 2 BVergGKonz innerhalb von sechs Monaten ab Kenntnis oder Kennen Können vom Zuschlag oder Widerruf einzubringen. Die Auftraggeberin habe die interimistische Bestellung von Frau BBBB am
  58. November 2018 auf ihre Homepage bekannt gegeben. Dieser Zeitpunkt sei auch aus den „Veränderungsdaten“ des Servers der Homepage ersichtlich. Dieser Zeitpunkt sei als fristauslösendes Ereignis anzusehen. Die Einsicht des Antragstellers sei ab diesem Zeitpunkt jederzeit möglich gewesen. Er hätte daher ab
  59. November 2018 von der Bestellung von BBBB Kenntnis erlangen können. Daher sei der Feststellungsantrag des Antragstellers verspätet.7.8 Feststellungsanträge seien gemäß Paragraph 98, Absatz 2, BVergGKonz innerhalb von sechs Monaten ab Kenntnis oder Kennen Können vom Zuschlag oder Widerruf einzubringen. Die Auftraggeberin habe die interimistische Bestellung von Frau BBBB am
  60. November 2018 auf ihre Homepage bekannt gegeben. Dieser Zeitpunkt sei auch aus den „Veränderungsdaten“ des Servers der Homepage ersichtlich. Dieser Zeitpunkt sei als fristauslösendes Ereignis anzusehen. Die Einsicht des Antragstellers sei ab diesem Zeitpunkt jederzeit möglich gewesen. Er hätte daher ab
  61. November 2018 von der Bestellung von BBBB Kenntnis erlangen können. Daher sei der Feststellungsantrag des Antragstellers verspätet. 7.9 Bereits mit Schreiben vom
  62. Juni 2018 habe die Auftraggeberin dem Antragsteller mitgeteilt, dass er nicht für die Vergabe einer Trafik in Frage komme. Er hätte unter der Prämisse der Anwendbarkeit des BVergGKonz bereits dieses Schreiben anfechten müssen und ein entsprechendes Nachprüfungsverfahren einleiten müssen. Auch aus diesem Grund sei der Feststellungsantrag als unzulässig zurückzuweisen. Die Auftraggeberin hält ihre Anträge aufrecht.
  63. Mit Schriftsatz vom
  64. Juli 2019 nahm der Antragsteller erneut Stellung. Darin bringt er im Wesentlichen vor, dass das BVergGKonz auf die Vergabe von Tabaktrafiken unzweifelhaft zur Anwendung komme. Im Schreiben vom
  65. November 2018 sei tatsachenwidrig mitgeteilt worden, dass der bisherige Betreiber der Trafik diese weiter betreibe. Die Auftraggeberin habe jedenfalls die Bestimmungen über Bekanntmachungen im Unterschwellenbereich des § 36 BVergGKonz 2018 anzuwenden.
  66. Mit Schriftsatz vom
  67. Juli 2019 nahm der Antragsteller erneut Stellung. Darin bringt er im Wesentlichen vor, dass das BVergGKonz auf die Vergabe von Tabaktrafiken unzweifelhaft zur Anwendung komme. Im Schreiben vom
  68. November 2018 sei tatsachenwidrig mitgeteilt worden, dass der bisherige Betreiber der Trafik diese weiter betreibe. Die Auftraggeberin habe jedenfalls die Bestimmungen über Bekanntmachungen im Unterschwellenbereich des Paragraph 36, BVergGKonz 2018 anzuwenden. 8.1 Die Ausführungen der Auftraggeberin seien unrichtig. Die Auskunft, dass BBBB einen Untermietvertrag mit dem bisherigen Betreiber abgeschlossen habe, widerspreche § 36 Abs 3 TabMG 1996, wonach eine Trafik persönlich zu betreiben sei. Die Abtretung oder Verpachtung eines Tabakfachgeschäfts sei sogar gemäß § 36 Abs 6 TabMG 1996 ausdrücklich verboten. Die Auftraggeberin habe kein rechtliches Vorbringen erstattet, das gegen die Anwendbarkeit des BVergGKonz spreche. Bei der Veröffentlichung auf der Homepage der Auftraggeberin handle es sich um ein Verzeichnis von Trafiken, keinesfalls um eine Bekanntgabe, die den unions- und vergaberechtlichen Bestimmungen entspreche. Tatsächlich handle es sich um einen Auftrag im Oberschwellenbereich. Die Auftraggeberin habe eine unbefristete Vergabe beabsichtigt und auch bekanntgemacht. Der geschätzte Jahresumsatz betrage € 3,3 Mio. Es bestehe ein grenzüberschreitendes Interesse. Aus § 27 Abs 1 Z 1 TabMG 1996 ergebe sich, dass jeder EWR-Bürger an der Ausschreibung teilnehmen dürfe. Die Auftraggeberin müsse nachweisen, dass eine Neuausschreibung eingeleitet worden sei. Der Antragsteller habe den Auftragswert gemäß § 12 BVergGKonz 2018 korrekt geschätzt. Die Auftraggeberin müsse nachweisen, dass sie von vornherein eine befristete Vergabe beabsichtigt habe. Sie habe auch keine korrekte Schätzung des Auftragswerts vorgenommen. Die Bekanntmachungsvorschriften des BVergGKonz seien einzuhalten und das Umgehungsverbot zu beachten. Sie hätte die Zuschlagserteilung gemäß § 37 BVergGKonz 2018 bekannt geben und damit öffentlich zugänglich machen müssen. Die „Trafiksuche“ sei dazu nicht geeignet, weil sie nicht die Kerndaten enthalte. Der Zeitpunkt der Bekanntmachung lasse sich aus den vorgelegten Unterlagen nicht erkennen. Der Antragsteller hätte sich nicht gegen sein Ausscheiden im vorhergehenden Verfahren wehren müssen. Das BVergGKonz sei erst danach in Kraft getreten, sodass sich der Antragsteller nicht nach den Bestimmungen dieses Gesetzes dagegen hätte wehren können. Der Antragsteller hält seine Beschwerde aufrecht.8.1 Die Ausführungen der Auftraggeberin seien unrichtig. Die Auskunft, dass BBBB einen Untermietvertrag mit dem bisherigen Betreiber abgeschlossen habe, widerspreche Paragraph 36, Absatz 3, TabMG 1996, wonach eine Trafik persönlich zu betreiben sei. Die Abtretung oder Verpachtung eines Tabakfachgeschäfts sei sogar gemäß Paragraph 36, Absatz 6, TabMG 1996 ausdrücklich verboten. Die Auftraggeberin habe kein rechtliches Vorbringen erstattet, das gegen die Anwendbarkeit des BVergGKonz spreche. Bei der Veröffentlichung auf der Homepage der Auftraggeberin handle es sich um ein Verzeichnis von Trafiken, keinesfalls um eine Bekanntgabe, die den unions- und vergaberechtlichen Bestimmungen entspreche. Tatsächlich handle es sich um einen Auftrag im Oberschwellenbereich. Die Auftraggeberin habe eine unbefristete Vergabe beabsichtigt und auch bekanntgemacht. Der geschätzte Jahresumsatz betrage € 3,3 Mio. Es bestehe ein grenzüberschreitendes Interesse. Aus Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, TabMG 1996 ergebe sich, dass jeder EWR-Bürger an der Ausschreibung teilnehmen dürfe. Die Auftraggeberin müsse nachweisen, dass eine Neuausschreibung eingeleitet worden sei. Der Antragsteller habe den Auftragswert gemäß Paragraph 12, BVergGKonz 2018 korrekt geschätzt. Die Auftraggeberin müsse nachweisen, dass sie von vornherein eine befristete Vergabe beabsichtigt habe. Sie habe auch keine korrekte Schätzung des Auftragswerts vorgenommen. Die Bekanntmachungsvorschriften des BVergGKonz seien einzuhalten und das Umgehungsverbot zu beachten. Sie hätte die Zuschlagserteilung gemäß Paragraph 37, BVergGKonz 2018 bekannt geben und damit öffentlich zugänglich machen müssen. Die „Trafiksuche“ sei dazu nicht geeignet, weil sie nicht die Kerndaten enthalte. Der Zeitpunkt der Bekanntmachung lasse sich aus den vorgelegten Unterlagen nicht erkennen. Der Antragsteller hätte sich nicht gegen sein Ausscheiden im vorhergehenden Verfahren wehren müssen. Das BVergGKonz sei erst danach in Kraft getreten, sodass sich der Antragsteller nicht nach den Bestimmungen dieses Gesetzes dagegen hätte wehren können. Der Antragsteller hält seine Beschwerde aufrecht.
  69. Mit Beschluss vom
  70. August 2019, W187 2219311-1/25E, wies das Bundesverwaltungsgericht in Spruchpunkt A.
  71. den Antrag, „gem. § 97 Abs 1 Z 2 BVergGKonz festzustellen, dass die Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens zur Besetzung der Tabaktrafik mit der Standortnummer 1300 0001, 1300 Mannswörth, Flughafen Wien-Schwechat, Check-In 3, Objekt 115, ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz bzw. unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war“, mangels Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018 zurück, in Spruchpunkt A.
  72. die Anträge, „gem. § 100 Abs 2 BVergGKonz den Bestellungsvertrag der Antragsgegnerin mit BBBB für absolut nichtig zu erklären; eventualiter gem. § 100 Abs 9 BVergGKonz eine wirksame, angemessene und abschreckende Geldbuße zu verhängen“, als unzulässig zurück und ließ die Revision zu.
  73. Mit Beschluss vom
  74. August 2019, W187 2219311-1/25E, wies das Bundesverwaltungsgericht in Spruchpunkt A.
  75. den Antrag, „gem. Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 2, BVergGKonz festzustellen, dass die Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens zur Besetzung der Tabaktrafik mit der Standortnummer 1300 0001, 1300 Mannswörth, Flughafen Wien-Schwechat, Check-In 3, Objekt 115, ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz bzw. unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war“, mangels Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018 zurück, in Spruchpunkt A.
  76. die Anträge, „gem. Paragraph 100, Absatz 2, BVergGKonz den Bestellungsvertrag der Antragsgegnerin mit BBBB für absolut nichtig zu erklären; eventualiter gem. Paragraph 100, Absatz 9, BVergGKonz eine wirksame, angemessene und abschreckende Geldbuße zu verhängen“, als unzulässig zurück und ließ die Revision zu.
  77. Mit Beschluss vom
  78. November 2019, E 3505/2019, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der der Beschwerde ab.
  79. Mit Beschluss vom
  80. November 2019, E 3505 aus 2019,, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der der Beschwerde ab.
  81. Mit Erkenntnis vom
  82. Juli 2021, Ro 2019/04/0231, hob der Verwaltungsgerichtshof Spruchpunkt A.
  83. des oben genannten Beschlusses auf und wies die Revision im Übrigen ab. Begründend führte er im Wesentlichen aus, dass die Vergabe einer Tabaktrafik eine Dienstleistungskonzession darstelle und das BVergGKonz 2018 anwendbar sei. Im fortgesetzten Verfahren sei die Rechtzeitigkeit des Feststellungsantrags zu klären. Die beantragte mündliche Verhandlung sei unterblieben. Anträge auf Nichtigerklärung eines Vertrags und Verhängung einer Geldbuße seien an sich unzulässig.
  84. Mit Schriftsatz vom
  85. November 2021 nahm die Auftraggeberin Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass die Frist des § 98 Abs 2 BVergGKonz 2018 für einen Feststellungsantrag ab Kennen oder Kennen-können des Zuschlags oder Widerrufs zu laufen beginne. Es handle sich um eine materiell-rechtliche Frist, deren Versäumen zum Erlöschen des Feststellungsanspruchs führe. Die Regelung des § 98 Abs 2 BVergGKonz 2018 entspreche jener des § 354 Abs 2 BVergG
  86. Es komme nicht auf die Bekanntmachung der Entscheidung im vergaberechtlichen Sinn, sondern auf die Faktizität der Kenntnisnahmemöglichkeit durch den Unternehmer an. Es handle sich um eine subjektive Frist. Es komme nur auf die konkrete Möglichkeit der Kenntnisnahme an. Die habe für den Antragsteller bestanden und er habe die Website der Auftraggeberin auch regelmäßig genutzt. Die Bestellung von BBBB sei auf der Website der Auftraggeberin bereits am
  87. November 2018 bekannt gemacht worden. Der Antragsteller habe selbst ausdrücklich festgehalten, dass für ihn im Wege einer Einsichtnahme auf dieser Website klar ersichtlich gewesen sei, dass am oben bezeichneten Standort BBBB als Tabaktrafikantin bestellt worden sei. Dass keine Vertragsdetails veröffentlicht worden seien, sei für eine zeitgerechte Antragstellung iSd § 98 Abs 2 BVergGKonz 2018 vollkommen irrelevant. Der Besuch der Website der Auftraggeberin sei zumutbar. Der Antragsteller habe selbst Auszüge aus dieser Website vorgelegt. Die Frist zur Einbringung von Feststellungsanträgen ende daher spätestens am
  88. Mai
  89. Der verfahrenseinleitende Schriftsatz des Antragstellers datiere mit
  90. Mai 2019 und sei daher verspätet. Mangels Vorzugsberechtigung verfüge der Antragsteller nicht über Antragslegitimation. Die Auftraggeberin sei verpflichtet, im Fall der Bewerbung einer vorzugsberechtigten Person, dieser den Vorzug zu geben. Dies stehe im Einklang mit § 16 BVergGKonz
  91. Im konkreten Fall sei der temporäre Bestellungsvertrag an eine Person mit Vorzugsberechtigung vergeben worden und dem Antragsteller komme keine Antragslegitimation zu. Es liege eine Vergabe im Unterschwellenbereich vor. Es liege kein grenzüberschreitendes Interesse vor. Es sei keine einzige Interessensbekundung aus dem Ausland vorgelegen. Das Bestellungsverfahren sei in §§ 25 ff TabMG 1996 geregelt. § 32 Abs 3 TabMG 1996 erlaube eine vorläufige Bestellung für längstens zwei Jahre, wenn eine Tabaktrafik vergeben werden solle, weil der mit dem bisherigen Inhaber abgeschlossene Bestellungsvertrag erloschen sei. Die Auftraggeberin beantrag die Zurück- bzw Abweisung sämtlicher Anträge, in eventu die Feststellung, dass der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des „Zuschlags“ gehabt hätte.
  92. Mit Schriftsatz vom
  93. November 2021 nahm die Auftraggeberin Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass die Frist des Paragraph 98, Absatz 2, BVergGKonz 2018 für einen Feststellungsantrag ab Kennen oder Kennen-können des Zuschlags oder Widerrufs zu laufen beginne. Es handle sich um eine materiell-rechtliche Frist, deren Versäumen zum Erlöschen des Feststellungsanspruchs führe. Die Regelung des Paragraph 98, Absatz 2, BVergGKonz 2018 entspreche jener des Paragraph 354, Absatz 2, BVergG
  94. Es komme nicht auf die Bekanntmachung der Entscheidung im vergaberechtlichen Sinn, sondern auf die Faktizität der Kenntnisnahmemöglichkeit durch den Unternehmer an. Es handle sich um eine subjektive Frist. Es komme nur auf die konkrete Möglichkeit der Kenntnisnahme an. Die habe für den Antragsteller bestanden und er habe die Website der Auftraggeberin auch regelmäßig genutzt. Die Bestellung von BBBB sei auf der Website der Auftraggeberin bereits am
  95. November 2018 bekannt gemacht worden. Der Antragsteller habe selbst ausdrücklich festgehalten, dass für ihn im Wege einer Einsichtnahme auf dieser Website klar ersichtlich gewesen sei, dass am oben bezeichneten Standort BBBB als Tabaktrafikantin bestellt worden sei. Dass keine Vertragsdetails veröffentlicht worden seien, sei für eine zeitgerechte Antragstellung iSd Paragraph 98, Absatz 2, BVergGKonz 2018 vollkommen irrelevant. Der Besuch der Website der Auftraggeberin sei zumutbar. Der Antragsteller habe selbst Auszüge aus dieser Website vorgelegt. Die Frist zur Einbringung von Feststellungsanträgen ende daher spätestens am
  96. Mai
  97. Der verfahrenseinleitende Schriftsatz des Antragstellers datiere mit
  98. Mai 2019 und sei daher verspätet. Mangels Vorzugsberechtigung verfüge der Antragsteller nicht über Antragslegitimation. Die Auftraggeberin sei verpflichtet, im Fall der Bewerbung einer vorzugsberechtigten Person, dieser den Vorzug zu geben. Dies stehe im Einklang mit Paragraph 16, BVergGKonz
  99. Im konkreten Fall sei der temporäre Bestellungsvertrag an eine Person mit Vorzugsberechtigung vergeben worden und dem Antragsteller komme keine Antragslegitimation zu. Es liege eine Vergabe im Unterschwellenbereich vor. Es liege kein grenzüberschreitendes Interesse vor. Es sei keine einzige Interessensbekundung aus dem Ausland vorgelegen. Das Bestellungsverfahren sei in Paragraphen 25, ff TabMG 1996 geregelt. Paragraph 32, Absatz 3, TabMG 1996 erlaube eine vorläufige Bestellung für längstens zwei Jahre, wenn eine Tabaktrafik vergeben werden solle, weil der mit dem bisherigen Inhaber abgeschlossene Bestellungsvertrag erloschen sei. Die Auftraggeberin beantrag die Zurück- bzw Abweisung sämtlicher Anträge, in eventu die Feststellung, dass der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des „Zuschlags“ gehabt hätte.
  100. Mit Schriftsatz vom
  101. November 2021 nahm der Antragsteller Stellung. Darin führt er im Wesentlichen aus, dass der Feststellungsantrag rechtzeitig sei. Der Verwaltungsgerichtshof hätte sonst die Revision zurückgewiesen und keine Sachentscheidung getroffen. Das fortgesetzte Verfahren diene der Klärung der Frage nach der Rechtzeitigkeit des Feststellungsantrags. Durch die Bekanntmachung in einem Amtsblatt entsprechend den gesetzlichen Vorschriften hätte der Antragsteller von der Zuschlagserteilung Kenntnis haben können. Der vorliegende Fall sei anders gelagert. Die Auftraggeberin habe die Tatsache der Zuschlagserteilung nicht vergaberechtskonform und auch nicht entsprechend den Vorschriften des BVergGKonz 2018 bekannt gegeben. Im vorliegenden Fall sei gerade keine Veröffentlichung in einem öffentlichen Kundmachungsmedium oder einer Kundmachungsplattform erfolgt. Erst dann sei von einem Kennenmüssen des Antragstellers auszugehen. Erst vom Eigentümervertreter der Auftraggeberin habe der Antragsteller Kenntnis erlangt. Dem Trafikverzeichnis auf der Homepage der Auftraggeberin sei nicht zu entnehmen, ab wann ein Trafikant an einem Standort diesen betreibe. Der Zweck dieser Bekanntmachung sei auch ein anderer. Der Antragsteller ist in seinem Vertrauen auf die Auskunft des Bundesministers für Finanzen geschützt, die er am
  102. November 2018 erhalten habe. Der Verwaltungsgerichtshof ziehe die Antragslegitimation des Antragstellers nicht in Zweifel. Das TabMG 1996 sehe auch die Vergabe einer Trafik an eine nicht vorzugsberechtigte Person vor. Die Konzessionärin betreibe eine weitere Trafik, sodass ihr Angebot von vorneherein auszuscheiden gewesen sei. Sie sei – entgegen den Vorgaben des § 27 Abs 1 Z 6 TabMG 1996 – auch nicht über die Trafik verfügungsbefugt gewesen. Der Antragsteller sei zur Teilnahme am Vergabeverfahren berechtigt gewesen. Die Auftraggeberin habe das BVergGKonz 2018 nicht angewandt. Daher müsse das Bundesverwaltungsgericht die beantragte Feststellung treffen. Auch habe die Auftraggeberin keine Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben, sodass der Antragsteller auch beantrage festzustellen, dass der Zuschlag rechtswidrigerweise ohne Bekanntgabe einer Zuschlagsentscheidung erteilt wurde. Es gebe keine Dokumentation. Das Bundesverwaltungsgericht habe die Akteneinsicht nicht ausreichend gewährt. Der Antragsteller beantragt, Einsicht in den Vergabeakt zu gewähren, gemäß § 97 Abs 1 Z 2 BVergGKonz 2018 festzustellen, dass die Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens zur Besetzung der Tabaktrafik mit der Standortnummer 1300 0001, 1300 Mannswörth, Flughafen Wien-Schwechat, Check-In 3, Objekt 115, ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz bzw. unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, gemäß § 97 Abs 1 Z 3 BVergGKonz 2018 festzustellen, dass die Zuschlagserteilung an BBBB ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 bzw die hierzu ergangenen Verordnungen und unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, die Auftraggeberin gemäß § 85 BVergGKonz 2018 zum Ersatz der entrichteten Gebühren zu verpflichten, und ein schuldangemessenes, hohes Bußgeld mit entsprechender Abschreckungswirkung gegen die Antragsgegnerin aufgrund der gravierenden Verstöße gegen das geltende BVergGKonz 2018 zu verhängen.
  103. Mit Schriftsatz vom
  104. November 2021 nahm der Antragsteller Stellung. Darin führt er im Wesentlichen aus, dass der Feststellungsantrag rechtzeitig sei. Der Verwaltungsgerichtshof hätte sonst die Revision zurückgewiesen und keine Sachentscheidung getroffen. Das fortgesetzte Verfahren diene der Klärung der Frage nach der Rechtzeitigkeit des Feststellungsantrags. Durch die Bekanntmachung in einem Amtsblatt entsprechend den gesetzlichen Vorschriften hätte der Antragsteller von der Zuschlagserteilung Kenntnis haben können. Der vorliegende Fall sei anders gelagert. Die Auftraggeberin habe die Tatsache der Zuschlagserteilung nicht vergaberechtskonform und auch nicht entsprechend den Vorschriften des BVergGKonz 2018 bekannt gegeben. Im vorliegenden Fall sei gerade keine Veröffentlichung in einem öffentlichen Kundmachungsmedium oder einer Kundmachungsplattform erfolgt. Erst dann sei von einem Kennenmüssen des Antragstellers auszugehen. Erst vom Eigentümervertreter der Auftraggeberin habe der Antragsteller Kenntnis erlangt. Dem Trafikverzeichnis auf der Homepage der Auftraggeberin sei nicht zu entnehmen, ab wann ein Trafikant an einem Standort diesen betreibe. Der Zweck dieser Bekanntmachung sei auch ein anderer. Der Antragsteller ist in seinem Vertrauen auf die Auskunft des Bundesministers für Finanzen geschützt, die er am
  105. November 2018 erhalten habe. Der Verwaltungsgerichtshof ziehe die Antragslegitimation des Antragstellers nicht in Zweifel. Das TabMG 1996 sehe auch die Vergabe einer Trafik an eine nicht vorzugsberechtigte Person vor. Die Konzessionärin betreibe eine weitere Trafik, sodass ihr Angebot von vorneherein auszuscheiden gewesen sei. Sie sei – entgegen den Vorgaben des Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 6, TabMG 1996 – auch nicht über die Trafik verfügungsbefugt gewesen. Der Antragsteller sei zur Teilnahme am Vergabeverfahren berechtigt gewesen. Die Auftraggeberin habe das BVergGKonz 2018 nicht angewandt. Daher müsse das Bundesverwaltungsgericht die beantragte Feststellung treffen. Auch habe die Auftraggeberin keine Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben, sodass der Antragsteller auch beantrage festzustellen, dass der Zuschlag rechtswidrigerweise ohne Bekanntgabe einer Zuschlagsentscheidung erteilt wurde. Es gebe keine Dokumentation. Das Bundesverwaltungsgericht habe die Akteneinsicht nicht ausreichend gewährt. Der Antragsteller beantragt, Einsicht in den Vergabeakt zu gewähren, gemäß Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 2, BVergGKonz 2018 festzustellen, dass die Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens zur Besetzung der Tabaktrafik mit der Standortnummer 1300 0001, 1300 Mannswörth, Flughafen Wien-Schwechat, Check-In 3, Objekt 115, ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz bzw. unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, gemäß Paragraph 97, Absatz eins, Ziffer 3, BVergGKonz 2018 festzustellen, dass die Zuschlagserteilung an BBBB ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 bzw die hierzu ergangenen Verordnungen und unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, die Auftraggeberin gemäß Paragraph 85, BVergGKonz 2018 zum Ersatz der entrichteten Gebühren zu verpflichten, und ein schuldangemessenes, hohes Bußgeld mit entsprechender Abschreckungswirkung gegen die Antragsgegnerin aufgrund der gravierenden Verstöße gegen das geltende BVergGKonz 2018 zu verhängen.
  106. Mit einem weiteren Schriftsatz vom
  107. November 2021 nahm der Antragsteller erneut Stellung. Darin führt er im Wesentlichen aus, dass der Verwaltungsgerichtshof die Revision des Antragstellers zurückgewiesen und keine Sachentscheidung getroffen hätte, wenn der Feststellungsantrag des Revisionswerbers verfristet gewesen wäre. Der Antragsteller ergänzt seine Anträge dahingehend, dass er nunmehr auch ausdrücklich die Feststellung beantragt, dass die Zuschlagserteilung zu Gunsten der mitbeteiligten Partei ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidungen wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018, die hierzu ergangenen Verordnungen bzw. unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war. 14.1 Die nunmehr anberaumte Verhandlung diene der Klärung der Frage, zu welchem Zeitpunkt der Antragsteller Kenntnis vom der Zuschlagserteilung gehabt habe. Die Frist für einen Feststellungsantrag betrage sechs Monate ab Kenntnis oder Kennen Können der Zuschlagserteilung. Die Begründung sei eine Bringschuld des Auftraggebers. Die Auftraggeberin habe die Tatsache der Zuschlagserteilung nicht vergaberechtskonform und auch nicht entsprechend den Vorschriften des BVergGKonz 2018 bekannt gegeben. Es sei keine Veröffentlichung in einem öffentlichen Kundmachungsmedium oder einer Kundmachungsplattform erfolgt. Nur bei einer Kundmachung in einem dieser Medien wäre von einem Kennen Müssen des Antragstellers auszugehen. Die Zuschlagsentscheidung sei dem Antragsteller auch auf keinem anderen Weg bekanntgegeben worden. Er habe von offizieller Stelle konkrete Informationen über den Ausgang des vorangegangenen Konzessionsverfahrens erhalten, sodass ihm ein Wissen Müssen nicht vorgehalten werden könne. In dem Trafikverzeichnis sei nicht festgehalten, seit wann ein Trafikant am jeweiligen Standort die Dienstleistungskonzession ausübe. Es sei dem Antragsteller nicht zumutbar, das Trafikverzeichnis täglich abzurufen, um von der Zuschlagserteilung zu erfahren. In der Zwischenzeit habe die Auftraggeberin eine Rubrik Kundmachungen eingerichtet. 14.2 Der Verwaltungsgerichtshof ziehe die Antragslegitimation des Antragstellers nicht in Zweifel. Das TabMG sehe die Vergabe von Konzessionen an Nicht-Vorzugsberechtigte vor. Die Konzessionärin sei entgegen §§ 36 Abs 3 und 27 Abs 1 Z 5 TabMG rechtswidrig Konzessionsträgerin einer anderen Trafik und daher auszuscheiden gewesen. Die Konzessionärin sei auch nicht über das Trafiklokal verfügungsbefugt gewesen. Es sei die Bestellung eines Mediators in der Auseinandersetzung über die Ablöse für die Trafik mit den Erben nach dem vorherigen Betreiber notwendig gewesen. Den Mediator habe sogar rechtswidrigerweise die Auftraggeberin bezahlt. Daher sei die Vergabe der Trafik an die Konzessionärin rechtswidrig gewesen. Im Fall einer ordnungsgemäßen Ausschreibung wäre dem Antragsteller der Zuschlag zu erteilen gewesen.14.2 Der Verwaltungsgerichtshof ziehe die Antragslegitimation des Antragstellers nicht in Zweifel. Das TabMG sehe die Vergabe von Konzessionen an Nicht-Vorzugsberechtigte vor. Die Konzessionärin sei entgegen Paragraphen 36, Absatz 3 und 27 Absatz eins, Ziffer 5, TabMG rechtswidrig Konzessionsträgerin einer anderen Trafik und daher auszuscheiden gewesen. Die Konzessionärin sei auch nicht über das Trafiklokal verfügungsbefugt gewesen. Es sei die Bestellung eines Mediators in der Auseinandersetzung über die Ablöse für die Trafik mit den Erben nach dem vorherigen Betreiber notwendig gewesen. Den Mediator habe sogar rechtswidrigerweise die Auftraggeberin bezahlt. Daher sei die Vergabe der Trafik an die Konzessionärin rechtswidrig gewesen. Im Fall einer ordnungsgemäßen Ausschreibung wäre dem Antragsteller der Zuschlag zu erteilen gewesen. 14.3 Die Auftraggeberin habe in diesem Verfahren konsequent die Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018 negiert, weshalb das Bundesverwaltungsgericht zu dem Ergebnis kommen müsse, dass dieses Vergabeverfahren rechtswidrig und ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt worden sei. Auch die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung an die Konzessionärin sei rechtswidrig. Die Auftraggeberin habe die Gründe für die Zuschlagsentscheidung nicht gesetzeskonform dokumentiert. Dies sei aufzugreifen und müsse zur beantragten Feststellung führen. 14.4 Dem Antragsteller sei eine knappe Frist gesetzt worden, um auf die Stellungnahme der Auftraggeberin zu replizieren. Ein Termin für die Akteneinsicht sei nicht möglich gewesen. Der Antragsteller nennt eine Reihe von Informationen, die nach seiner Ansicht zur zweckentsprechenden Rechtsansicht notwendig sei. Im Zuge der Akteneinsicht werde zu Tage treten, dass das von der Auftraggeberin durchgeführte Verfahren nicht den Anforderungen des BVergGKonz 2018 genüge. 14.5 Der Antragsteller beantragt, ihm Einsicht in den Vergabeakt der Auftraggeberin zu gewähren, weiters festzustellen, dass die Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens zur Besetzung der Tabaktrafik mit der Standortnummer 1300 0001, 1300 Mannswörth, Flughafen Wien-Schwechat, Check-In 3, Objekt 115, ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz bzw. unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, und festzustellen, dass die Zuschlagserteilung an BBBB ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung wegen eines Verstoßes gegen das BVergGKonz 2018 bzw die hierzu ergangenen Verordnungen und unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war, sowie jedenfalls die Auftraggeberin zum Ersatz der entrichteten Gebühren zu verpflichten und ein schuldangemessenes, hohes Bußgeld mit entsprechender Abschreckungswirkung gegen die Auftraggeberin aufgrund der gravierenden Verstöße gegen das geltende BVergGKonz 2018 zu verhängen.
  108. Am
  109. November 2021 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Sie hatte folgenden Verlauf: Richter: Wann wurde das Verfahren zur Vergabe der gegenständlichen Konzession eingeleitet? EEEE , Rechtsvertreter der Auftraggeberin: Nachdem zwei vorzugsberechtigte Bewerber im Juli 2018 ihre Bewerbung zurückgezogen hatten und das Verfahren gemäß TabMG 1996 widerrufen wurde, wurde der hier verfahrensgegenständliche temporäre Bestellungsvertrag mit BBBB am 30.10.2018 abgeschlossen. Nachdem bereits im Juli 2018 die entsprechenden Bewerbungen zurückgezogen waren, ist jedenfalls davon auszugehen, dass unmittelbar danach die Antragsgegnerin das Verfahren zur Vergabe des temporären Bestellungsvertrags eingeleitet hat. FFFF , Rechtsvertreter des Antragstellers: Am 28.11.2018 hat das BMF als Eigentümervertreter dem Antragsteller die Auskunft erteilt, dass eine Übergangslösung mit dem bisherigen Trafikanten CCCC gebrochen wurde und dieser daher weiter als Trafikant am gegenständlichen Standort tätig ist (siehe Beilage 12 zum Nachprüfungsantrag vom 24.5.2019). Aus den mit der letzten Stellungnahme vorgelegten Telefonnotizen ergibt sich, dass die mitbeteiligte Partei BBBB kurzfristig vor ihrer Bestellung telefonisch von der Antragsgegnerin kontaktiert wurde, um die Trafik weiter zu betreiben. Im Übrigen müsste es im Vergabeakt Dokumentation zur Bekanntmachung des Vergabeverfahrens und zu dem temporären Bestellungsvertrag vorangegangenen Beschaffungsvorgang der Antragsgegnerin geben. EEEE : Das vom Antragsteller zitierte Schreiben des BMF enthält entgegen dem soeben erstatteten Vorbringen keine explizite Aussage dazu, welche Person die gegenständliche Trafik führt. Es wird lediglich festgehalten, dass „eine zeitlich befristete interimistische Lösung mit dem bisherigen Trafikanten“ getroffen worden sei. Diese Aussage könnte sich etwa auch auf die entsprechenden Bestandverhältnisse am gegenständlichen Standort beziehen. Hierzu ist insbesondere festzuhalten, dass es bei der Vermietung, vielmehr um Sacheinrichtung, wie Trafikeinrichtung und Automaten gegangen ist. Die vom Antragsteller in seiner Stellungnahme vom 10.11.2021 angesprochene Untervermietung des Lokals, welche im Einvernehmen mit dem Flughafen als Bestandgeber erfolgt ist, ist auch insofern irrelevant, als die mitbeteiligte Partei lediglich ein Verfügungsrecht für das Lokal benötigt hat, was gegenständlich jedenfalls auch der Fall war. Dies wurde vom bestehenden Bestandnehmer mit BBBB bilateral vereinbart. Die vom Antragsteller relevierten Gespräche bzw. Notizen über Gespräche mit CCCC bzw. DDDD sind im gegenständlichen Kontext jedenfalls irrelevant und datieren zudem, soweit ersichtlich, 1 Jahr nach der verfahrensgegenständlichen Vergabe. FFFF : In seiner Aufsichtsbeschwerde hat der Antragsteller ausdrücklich nach dem Schicksal der gegenständlichen Trafik bzw. des Konzessionsvertrags gefragt und auf den aktuellen bzw. damals tätigen Konzessionär CCCC Bezug genommen. Die Antwort des BMF auf die Aufsichtsbeschwerde vom 28.11.2018, in der das BMF ausdrücklich auf eine Übergangslösung mit dem bisherigen Trafikanten hinweist, war daher keinesfalls anders zu verstehen, als dass CCCC weiterhin Konzessionär an diesem Standort war bzw. geblieben ist. Die Auskunft des BMF bzw. Antwort auf die Aufsichtsbeschwerde des Antragstellers wurde der hier ausgewiesenen rechtsfreundlichen Vertretung am 28.11.2018 zugestellt. Richter: Haben Interessenten aus anderen Staaten der EU oder des EWR eine Chance, sich an der Ausschreibung einer Trafik zu beteiligen? EEEE : Grundsätzlich ja, wiewohl im gegenständlichen Fall bei der Ausschreibung dieser Trafik im Jahr 2018 kein einziger Interessent aus dem Ausland eine Bewerbung abgegeben hat. Richter: Hat es solche ausländischen Interessensbekundungen bereits gegeben? EEEE : Nach meinem Wissen nein. Nicht nach meinem Kenntnisstand. Richter: Gibt es in Österreich eine Trafik, deren Betreiber nicht die österreichische Staatsbürgerschaft hat? EEEE : Das kann ich nicht beantworten. Richter: Wie groß ist der Wert dieser Konzession? FFFF : Euro 3,3 Millionen. Das steht glaublich in der Bekanntmachung. EEEE : Festzuhalten ist, dass selbst unter der Prämisse der Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018 jedenfalls ein Auftragswert in der Unterschwelle gemäß § 11 gegenständlich vorliegt. EEEE : Festzuhalten ist, dass selbst unter der Prämisse der Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018 jedenfalls ein Auftragswert in der Unterschwelle gemäß Paragraph 11, gegenständlich vorliegt. FFFF : Tatsächlich wurde der temporäre Bestellungsvertrag mit der mitbeteiligten Partei widerholt verlängert und ist daher bei der Beurteilung des Auftragswertes die tatsächliche gesamte Laufzeit des Bestellungsvertrages heranzuziehen. EEEE : Verfahrensgegenständlich ist ausschließlich der am 30.10.2018 abgeschlossene Einjahresvertrag und ist damit klar, dass eine Unterschwellenvergabe vorliegen würde. Sämtliche Ausführungen des Antragsstellers zu allfälligen Verlängerungen sind daher nicht verfahrensgegenständlich und wären darauf gerichtete Anträge auch jedenfalls als verfristet zu qualifizieren. FFFF : Auch im Unterschwellenbereich sieht das BVergGKonz Vorschriften über die Bekanntmachung von Aufträgen (§ 36 BVergGKonz), sowie über die Bekanntgabe von Zuschlagserteilungen (§ 37 BVergGKonz). Bekanntgaben sind jedenfalls mit einem Auftragswert von über 50.000 Euro entsprechend den detaillierten gesetzlichen Vorschriften über die Plattform www.data.gv.at zu dokumentieren und zu veröffentlichen. FFFF : Auch im Unterschwellenbereich sieht das BVergGKonz Vorschriften über die Bekanntmachung von Aufträgen (Paragraph 36, BVergGKonz), sowie über die Bekanntgabe von Zuschlagserteilungen (Paragraph 37, BVergGKonz). Bekanntgaben sind jedenfalls mit einem Auftragswert von über 50.000 Euro entsprechend den detaillierten gesetzlichen Vorschriften über die Plattform www.data.gv.at zu dokumentieren und zu veröffentlichen. EEEE : Wie von der Antragsgegnerin schon mehrfach dargelegt, kann im Unterschwellenbereich eine Konzession ohne vorherige Bekanntmachung auch in einem Verfahren nur mit einem Bieter vergeben werden (vgl. § 22 BVergGKonz 2018 iVm § 32 Absatz 3 TabMG 1996). Abgesehen davon, dass die vom Antragsteller relevierte Bestimmung zu Bekanntgaben auf data.gv.at erst am 1.3.2019 in Kraft getreten ist, spielt sie im gegenständlichen Verfahren auch überhaupt keine Rolle. Im Übrigen ist dies auch der Grund, weshalb der erst mit 10.11.2021 gestellte Antrag des Antragstellers in Punkt 5.
  110. (fehlende Zuschlagsentscheidung) ins Leere geht, da gemäß § 72 Absatz 2 Ziffer 1 BVergGKonz 2018 keine Verpflichtung zur Mitteilung einer Zuschlagsentscheidung besteht, wenn der Zuschlag keinem einzigen Bieter erteilt werden soll. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass dieser neue Antrag des Antragstellers unter Hinweis auf § 98 BVergGKonz 2018 auch jedenfalls verfristet ist. EEEE : Wie von der Antragsgegnerin schon mehrfach dargelegt, kann im Unterschwellenbereich eine Konzession ohne vorherige Bekanntmachung auch in einem Verfahren nur mit einem Bieter vergeben werden vergleiche Paragraph 22, BVergGKonz 2018 in Verbindung mit Paragraph 32, Absatz 3 TabMG 1996). Abgesehen davon, dass die vom Antragsteller relevierte Bestimmung zu Bekanntgaben auf data.gv.at erst am 1.3.2019 in Kraft getreten ist, spielt sie im gegenständlichen Verfahren auch überhaupt keine Rolle. Im Übrigen ist dies auch der Grund, weshalb der erst mit 10.11.2021 gestellte Antrag des Antragstellers in Punkt 5.
  111. (fehlende Zuschlagsentscheidung) ins Leere geht, da gemäß Paragraph 72, Absatz 2 Ziffer 1 BVergGKonz 2018 keine Verpflichtung zur Mitteilung einer Zuschlagsentscheidung besteht, wenn der Zuschlag keinem einzigen Bieter erteilt werden soll. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass dieser neue Antrag des Antragstellers unter Hinweis auf Paragraph 98, BVergGKonz 2018 auch jedenfalls verfristet ist. FFFF : Die Anwendbarkeit des BVergGKonz wurde von der Antragsgegnerin bis zum Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 20.7.2021, zugestellt am 23.8.2021, vehement in Abrede gestellt, erst durch dieses Erkenntnis konnte die Anwendbarkeit geklärt werden. Der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuschlagserteilung ohne vorherige Bekanntgabe einer Zuschlagsentscheidung ist daher nicht verfristet. EEEE : Die Antragstellerin widerspricht sich in sich selbst. Sie hat bereits zu dem ursprünglichen Feststellungsantrag die Meinung vertreten, dass dieser (was gegenständlich vehement bestritten wird), rechtzeitig gewesen wäre und daher die 6Monatsfrist schon längst zum Laufen begonnen hätte. Nichts Anderes kann für den erst vor 2 Tagen gestellten Antrag gelten, wozu festgehalten wird, dass die 6Monatsfrist für sämtliche Anträge, jedenfalls spätestens mit 1.11.2018 zu laufen begonnen hat. FFFF : Nach Auskunft des BMF, dass die Trafik am Standort vom vormaligen Trafikanten CCCC weiter betrieben wird, ist der Antragsteller von der Richtigkeit dieser Auskunft ausgegangen. Er hat in der Folge nachweislich am
  112. Mai 2019 bei der Antragsgegnerin nachgefragt, ob der Standort neu ausgeschrieben wird. Die Antragsgegnerin hat darauf mit Schreiben vom 20.5.2019 geantwortet, dass eine Neuausschreibung auf der Homepage der Antragsgegnerin veröffentlicht werden wird. Diese Schreiben wurden als Beilagen ./13 und ./14 bereits mit dem Feststellungsantrag vorgelegt. Sie geben den Kenntnisstand des Antragsgegners zum damaligen Zeitpunkt, sowie die Informationspolitik der Antragsgegnerin zweifelfrei wieder. EEEE : Wie bereits vorgebracht, war jede einzelne Aussage der Antragsgegnerin gegenüber dem Antragsteller wahrheitskonform und korrekt. Es ist festzuhalten, dass der gegenständliche Vertragsabschluss auf der Webseite der Antragsgegnerin am 1.11.2018 publiziert wurde. Die Antragsgegnerin ist jene Organisation, welche in Österreich ausschließlich für die Vergabe von Bestellungsverträgen für Tabaktrafikanten zuständig ist. Diese Aufgaben und die Webseite der Antragsgegnerin sind dem Antragsteller seit vielen Jahren bekannt und zitiert er selbst laufend von dieser Webseite. Es ist einem Interessenten, wie dem Antragsteller, der sich um die konkrete Trafik sogar beworben hat, jedenfalls zumutbar, ein einziges Mal in sechs Monaten diese für die gesamte Branche zentrale Webseite abzurufen. Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass, wie heute auch schon zu Beginn der Verhandlung erörtert, dem Schreiben des BMF vom 7.11.2018 auch nicht zu entnehmen ist, dass CCCC im konkreten Fall zum Trafikant bestellt wurde. FFFF : Warum wurde die Tatsache der Zuschlagserteilung nicht in der Rubrik „Kundmachungen“ der Antragsgegnerin veröffentlicht? EEEE : Die Veröffentlichung erfolgte auf der Webseite und ist dies ein üblicher Vorgang. Diese wird bei sämtlichen Bestellungsvorgängen so vorgenommen. Die konkrete Rubrik auf der Webseite ist irrelevant. Richter: Wann wurde der Abschluss des Vertrages mit BBBB bekannt gemacht? EEEE : Am 1.11.2018 (siehe Beilage ./D). Richter: Seit wann ist dem Antragsteller grundsätzlich diese Trafiksuche bekannt? FFFF : Meines Wissens ist der Antragsteller Nichtraucher und hat daher keine Veranlassung täglich oder in halbjährlichen Abständen nach einer Trafik in seiner Umgebung zu suchen. Ich kann nicht angeben, seit wann der Antragsteller die Rubrik Trafiksuche auf der Webseite der Antragsgegnerin kennt und wie oft dieser diese besucht. EEEE : Rechtlich relevant ist das kennen können. Richter unterbricht um 12:07 Uhr die Verhandlung. Fortsetzung: 12:16 Uhr. FFFF Ich gehe davon aus, dass sich das in Beilage ./4 zum Feststellungsantrag angesprochene Schreiben vom 19.1.2018 auf den Standort Hauptbahnhof bezieht. Ich ziehe den Antrag auf Verhängung einer Geldbuße über die Auftraggeberin zurück, weil diese ohnehin von Amts wegen zu verhängen wäre. EEEE : Bis kommenden Mittwoch wird bekanntgegeben werden, wann das gegenständliche Vergabeverfahren eingeleitet wurde. Die Parteien bringen nichts mehr vor.
  113. Mit Schriftsatz vom
  114. November 2021 nahm die Auftraggeberin Stellung und legte eine Gesprächsnotiz vom
  115. Juli 2018 vor. Sie bringt im Wesentlichen vor, dass die Auftraggeberin nach Zurückziehung der Bewerbungen der beiden vorzugsberechtigten Personen am
  116. Juli 2018 die weitere Vorgangsweise erörtert habe. Es sei insbesondere darauf hinzuweisen, dass die Einleitung eines Konzessionsvergabeverfahrens vor Inkrafttreten des BVergGKonz 2018, dem
  117. August 2018, jedenfalls nicht auf die in § 12 Abs 2 BVergGKonz 2018 genannten Modalitäten beschränkt sein könne, andernfalls es zu einer vom Gesetzgeber eben nicht intendierten rückwirkenden Geltung der entsprechenden Bestimmungen kommen würde. Das Bestellungsverfahren sei am
  118. Juli 2018 eingeleitet worden. Der Auftraggeberin sei kein einziger Fall bekannt, in dem sich ein Interessent mit Wohnsitz im Ausland für eine Trafik in Österreich beworben oder sonst Interesse gezeigt habe. Grenzüberschreitendes Interesse müsse konkret vorliegen. Es liege kein grenzüberschreitendes Interesse vor.
  119. Mit Schriftsatz vom
  120. November 2021 nahm die Auftraggeberin Stellung und legte eine Gesprächsnotiz vom
  121. Juli 2018 vor. Sie bringt im Wesentlichen vor, dass die Auftraggeberin nach Zurückziehung der Bewerbungen der beiden vorzugsberechtigten Personen am
  122. Juli 2018 die weitere Vorgangsweise erörtert habe. Es sei insbesondere darauf hinzuweisen, dass die Einleitung eines Konzessionsvergabeverfahrens vor Inkrafttreten des BVergGKonz 2018, dem
  123. August 2018, jedenfalls nicht auf die in Paragraph 12, Absatz 2, BVergGKonz 2018 genannten Modalitäten beschränkt sein könne, andernfalls es zu einer vom Gesetzgeber eben nicht intendierten rückwirkenden Geltung der entsprechenden Bestimmungen kommen würde. Das Bestellungsverfahren sei am
  124. Juli 2018 eingeleitet worden. Der Auftraggeberin sei kein einziger Fall bekannt, in dem sich ein Interessent mit Wohnsitz im Ausland für eine Trafik in Österreich beworben oder sonst Interesse gezeigt habe. Grenzüberschreitendes Interesse müsse konkret vorliegen. Es liege kein grenzüberschreitendes Interesse vor.
  125. Mit Schriftsatz vom
  126. November 2021 nahm der Antragsteller erneut Stellung. Darin bringt er im Wesentlichen vor, dass die Gesprächsnotiz erstmals vorgelegt worden sei. Sie sei nicht als Einleitung eines Vergabeverfahrens zu werten. Der Antragsteller habe eine echte Chance auf Zuschlagserteilung. Die Gesprächsnotiz sei nicht in den dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegten Akten enthalten gewesen. Der Antragsteller beantragt erneut Akteneinsicht und eine ausreichende Frist zur Stellungnahme. Von einem fairen und transparenten Vergabeverfahren könne keine Rede sein.
  127. Am
  128. November 2021 nahm der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht Akteneinsicht.
  129. Mit Schriftsatz vom
  130. Dezember 2021 nahm der Antragsteller erneut Stellung. Darin bringt er im Wesentlichen vor, dass die Auftraggeberin BBBB den Zuschlag für einen temporären Bestellungsvertrag erteilt habe, obwohl diese nicht vorzugsberechtigt gewesen sei und eine weitere Trafik bereits betrieben habe, obwohl ein Trafikant nach dem TabMG 1996 lediglich eine einzige Trafik betreiben dürfe und die Mitbeteiligte das nach dem TabMG 1996 bestimmte Höchstalter für Trafikanten bereits überschritten gehabt habe. Das Angebot der Mitbeteiligten wäre schon aus diesem Grund auszuscheiden gewesen. Die Auftraggeberin habe keinen Vergabeakt vorgelegt und sei ihrer Auskunftspflicht gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht entgegen § 80 Abs 2, § 26 Abs 4 BVergGKonz 2018 damit nicht nachgekommen. Da es keinen Vergabeakt gebe, habe die Auftraggeberin auch nicht die Gründe für die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Mitbeteiligten dokumentiert, sodass bereits aus diesem Grund die Rechtswidrigkeit der Zuschlagserteilung offenkundig sei. Der Antragsteller habe einen rechtzeitigen und vollständigen Teilnahmeantrag eingebracht, sodass ihm der Zuschlag erteilt hätte werden müssen. Er habe jedenfalls eine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt. Der Verwaltungsgerichtshof habe bindend ausgesprochen, dass das BVergGKonz 2018 anzuwenden sei. Er habe in seinem Erkenntnis das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, die Rechtzeitigkeit des Feststellungsantrags zu prüfen. Die Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018 sei daher nicht zu prüfen. Die Richtlinie 2014/23/EU sei jedenfalls bereits umzusetzen gewesen und sei daher auf das gegenständliche Vergabeverfahren anzuwenden. Die Gesprächsnotiz sein nicht als Einleitung eines Vergabeverfahrens gemäß § 118 Abs 4 BVergGKonz 2018 zu werten. Der Unionsgesetzgeber qualifiziere ausdrücklich und einschränkend lediglich Dienstleistungen im Sozial-, Gesundheits- oder Bildungswesen als nicht von grenzüberschreitendem Interesse (siehe Erwägungs-grund 53 zur Konzessionsvergaberichtlinie 2014/23/EU). Der Sohn des Antragstellers, GGGG , habe die slowakische Staatsbürgerschaft inne. Dieser habe sich bereits mehrmals um Tabaktrafiken bei der Auftraggeberin beworben und der Bewerbung seinen slowakischen Reisepass beigelegt. Der Auftraggeberin sei dieser Umstand bekannt. Darüber hinaus liegt ein grenzüberschreitendes Interesse jedenfalls auch nach der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH vor. Der Feststellungsantrag des Antragstellers sei jedenfalls rechtzeitig, weil er innerhalb von sechs Monaten nach „Kennen-Müssen“ der Zuschlagserteilung eingebracht worden sei. Die Bestimmungen der RL 2014/23/EU seien wegen des Umsetzungsverzugs auch am
  131. Juli 2018 anzuwenden gewesen. Nach der Telefonnotiz sei der bisherige Trafikant weiter zu bestellen und sei dies auch dem Antragsteller mit der Auskunft des Bundesministers für Finanzen mitgeteilt worden. Dieser sei am
  132. August 2019 verstorben und bis zuletzt Nutznießer der Trafik gewesen. Seine Erbin sei noch am
  133. Februar 2020 im Firmenbuch als Trafikantin eingetragen gewesen. Es könne daher keine Rede davon sein, dass ein neuer Beschaffungsvorgang vor Beginn des zeitlichen Anwendungsbereichs des BVergGKonz 2018 eingeleitet worden sei. BBBB habe in diesem Feststellungsverfahren eine Stellungnahme vorgelegt, wonach HHHH , der Prokurist der Auftraggeberin, sie erstmals Ende September 2018 kontaktiert und gebeten habe, die Trafik interimistisch weiter zu führen. Sie habe sich nach kurzer Bedenkzeit dazu bereit erklärt und dann einen temporären Bestellungsvertrag erhalten. Daraus ergebe sich, dass das Vergabeverfahren entgegen dem Vorbringen der Auftraggeberin erst im September 2018 und somit im Anwendungsbereich des BVergGKonz eingeleitet worden sei. Die vorgelegte Gesprächsnotiz genüge den Anforderungen des § 26 Abs 4 BVergGKonz 2018 an die Führung von Vergabeakten nicht. Lege der Auftraggeber die Unterlagen des Vergabeverfahrens nicht vor, könne das Bundesverwaltungsgericht auf Grundlage des Vorbringens der Parteien entscheiden. Die Handschrift der Gesprächsnotiz sei schwer leserlich. Der Stil sei äußert kursorisch. Es handle sich nicht um eine nachvollziehbare Dokumentation. Die Vorgangsweise entspreche nicht den Vorgaben des BVergGKonz 2018 und des TabMG
  134. Die beteiligten Personen seien als Zeugen einzuvernehmen. Zum Zeitpunkt der Gesprächsnotiz seien andere Betreiber der Trafik in Aussicht gewesen. Die Schwärzungen auf der Gesprächsnotiz seien unzulässig und eindeutig eine Verletzung der Auskunftspflicht. Die Gesprächsnotiz entspreche nicht den Anforderungen des § 26 Abs 4 BVergGKonz 2018 an die Dokumentation des Vergabeverfahrens. Das gelte auch für das „MVG-Kundenstammblatt“. BBBB habe angegeben, im September 2018 wegen der Führung der Trafik kontaktiert worden zu sein. Am
  135. August 2019 habe sie mit der Verlassenschaft einen Untermietvertrag abgeschlossen. Die Auftraggeberin habe auf ihre Website ausgeführt, dass Tabakfachgeschäfte in einem öffentlichen Gebäude immer ausgeschrieben würden. Der Flughafen Wien Schwechat sei ein öffentliches Gebäude. Auch daraus sei abzuleiten, dass die Gesprächsnotiz nicht die Einleitung eines Vergabeverfahrens sei. Aufgrund der Intransparenz der Beschaffungsvorgänge sei es Bewerbern aus anderen Mitgliedsstaaten schwer bis unmöglich gewesen, sich daran zu beteiligen. Die bisherige Beteiligung könne daher nicht als Indikator für ein grenzüberschreitendes Interesse herangezogen werden. Der Sohn des Antragstellers habe die slowakische Staatsbürgerschaft und sich bereits mehrfach um eine Trafikenkonzession beworben. Eine Trafikenkonzession sei von der RL 2014/23/EU als von grenzüberschreitendem Interesse gewertet. Auch nach den Vorschriften des AEUV liege grenzüberschreitendes Interesse vor. Es dafür auch nicht notwendig, dass sich bereits ein Bieter aus dem Ausland darum bewerben habe. Die Trafik am Flughafen Wien Schwechat liege nahe zur Staatsgrenze, sodass grenzüberschreitendes Interesse anzunehmen sei. Der Vertrag sei mehrfach verlängert worden und die Konzession liege daher im Oberschwellenbereich. Die Umsätze aus anderen lukrativen Nebengeschäften sei in den Wert der Konzession einzubeziehen. Es sei der Gesamtumsatz aus der Konzession einzubeziehen. Die Auftraggeberin sei verpflichtet, Verträge mit auszuschließenden Konzessionären unverzüglich zu beenden.
  136. Mit Schriftsatz vom
  137. Dezember 2021 nahm der Antragsteller erneut Stellung. Darin bringt er im Wesentlichen vor, dass die Auftraggeberin BBBB den Zuschlag für einen temporären Bestellungsvertrag erteilt habe, obwohl diese nicht vorzugsberechtigt gewesen sei und eine weitere Trafik bereits betrieben habe, obwohl ein Trafikant nach dem TabMG 1996 lediglich eine einzige Trafik betreiben dürfe und die Mitbeteiligte das nach dem TabMG 1996 bestimmte Höchstalter für Trafikanten bereits überschritten gehabt habe. Das Angebot der Mitbeteiligten wäre schon aus diesem Grund auszuscheiden gewesen. Die Auftraggeberin habe keinen Vergabeakt vorgelegt und sei ihrer Auskunftspflicht gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht entgegen Paragraph 80, Absatz 2,, Paragraph 26, Absatz 4, BVergGKonz 2018 damit nicht nachgekommen. Da es keinen Vergabeakt gebe, habe die Auftraggeberin auch nicht die Gründe für die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Mitbeteiligten dokumentiert, sodass bereits aus diesem Grund die Rechtswidrigkeit der Zuschlagserteilung offenkundig sei. Der Antragsteller habe einen rechtzeitigen und vollständigen Teilnahmeantrag eingebracht, sodass ihm der Zuschlag erteilt hätte werden müssen. Er habe jedenfalls eine echte Chance auf Erteilung des Zuschlags gehabt. Der Verwaltungsgerichtshof habe bindend ausgesprochen, dass das BVergGKonz 2018 anzuwenden sei. Er habe in seinem Erkenntnis das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, die Rechtzeitigkeit des Feststellungsantrags zu prüfen. Die Anwendbarkeit des BVergGKonz 2018 sei daher nicht zu prüfen. Die Richtlinie 2014/23/EU sei jedenfalls bereits umzusetzen gewesen und sei daher auf das gegenständliche Vergabeverfahren anzuwenden. Die Gesprächsnotiz sein nicht als Einleitung eines Vergabeverfahrens gemäß Paragraph 118, Absatz 4, BVergGKonz 2018 zu werten. Der Unionsgesetzgeber qualifiziere ausdrücklich und einschränkend lediglich Dienstleistungen im Sozial-, Gesundheits- oder Bildungswesen als nicht von grenzüberschreitendem Interesse (siehe Erwägungs-grund 53 zur Konzessionsvergaberichtlinie 2014/23/EU). Der Sohn des Antragstellers, GGGG , habe die slowakische Staatsbürgerschaft inne. Dieser habe sich bereits mehrmals um Tabaktrafiken bei der Auftraggeberin beworben und der Bewerbung seinen slowakischen Reisepass beigelegt. Der Auftraggeberin sei dieser Umstand bekannt. Darüber hinaus liegt ein grenzüberschreitendes Interesse jedenfalls auch nach der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH vor. Der Feststellungsantrag des Antragstellers sei jedenfalls rechtzeitig, weil er innerhalb von sechs Monaten nach „Kennen-Müssen“ der Zuschlagserteilung eingebracht worden sei. Die Bestimmungen der RL 2014/23/EU seien wegen des Umsetzungsverzugs auch am
  138. Juli 2018 anzuwenden gewesen. Nach der Telefonnotiz sei der bisherige Trafikant weiter zu bestellen und sei dies auch dem Antragsteller mit der Auskunft des Bundesministers für Finanzen mitgeteilt worden. Dieser sei am
  139. August 2019 verstorben und bis zuletzt Nutznießer der Trafik gewesen. Seine Erbin sei noch am
  140. Februar 2020 im Firmenbuch als Trafikantin eingetragen gewesen. Es könne daher keine Rede davon sein, dass ein neuer Beschaffungsvorgang vor Beginn des zeitlichen Anwendungsbereichs des BVergGKonz 2018 eingeleitet worden sei. BBBB habe in diesem Feststellungsverfahren eine Stellungnahme vorgelegt, wonach HHHH , der Prokurist der Auftraggeberin, sie erstmals Ende September 2018 kontaktiert und gebeten habe, die Trafik interimistisch weiter zu führen. Sie habe sich nach kurzer Bedenkzeit dazu bereit erklärt und dann einen temporären Bestellungsvertrag erhalten. Daraus ergebe sich, dass das Vergabeverfahren entgegen dem Vorbringen der Auftraggeberin erst im September 2018 und somit im Anwendungsbereich des BVergGKonz eingeleitet worden sei. Die vorgelegte Gesprächsnotiz genüge den Anforderungen des Paragraph 26, Absatz 4, BVergGKonz 2018 an die Führung von Vergabeakten nicht. Lege der Auftraggeber die Unterlagen des Vergabeverfahrens nicht vor, könne das Bundesverwaltungsgericht auf Grundlage des Vorbringens der Parteien entscheiden. Die Handschrift der Gesprächsnotiz sei schwer leserlich. Der Stil sei äußert kursorisch. Es handle sich nicht um eine nachvollziehbare Dokumentation. Die Vorgangsweise entspreche nicht den Vorgaben des BVergGKonz 2018 und des TabMG
  141. Die beteiligten Personen seien als Zeugen einzuvernehmen. Zum Zeitpunkt der Gesprächsnotiz seien andere Betreiber der Trafik in Aussicht gewesen. Die Schwärzungen auf der Gesprächsnotiz seien unzulässig und eindeutig eine Verletzung der Auskunftspflicht. Die Gesprächsnotiz entspreche nicht den Anforderungen des Paragraph 26, Absatz 4, BVergGKonz 2018 an die Dokumentation des Vergabeverfahrens. Das gelte auch für das „MVG-Kundenstammblatt“. BBBB habe angegeben, im September 2018 wegen der Führung der Trafik kontaktiert worden zu sein. Am
  142. August 2019 habe sie mit der Verlassenschaft einen Untermietvertrag abgeschlossen. Die Auftraggeberin habe auf ihre Website ausgeführt, dass Tabakfachgeschäfte in einem öffentlichen Gebäude immer ausgeschrieben würden. Der Flughafen Wien Schwechat sei ein öffentliches Gebäude. Auch daraus sei abzuleiten, dass die Gesprächsnotiz nicht die Einleitung eines Vergabeverfahrens sei. Aufgrund der Intransparenz der Beschaffungsvorgänge sei es Bewerbern aus anderen Mitgliedsstaaten schwer bis unmöglich gewesen, sich daran zu beteiligen. Die bisherige Beteiligung könne daher nicht als Indikator für ein grenzüberschreitendes Interesse herangezogen werden. Der Sohn des Antragstellers habe die slowakische Staatsbürgerschaft und sich bereits mehrfach um eine Trafikenkonzession beworben. Eine Trafikenkonzession sei von der RL 2014/23/EU als von grenzüberschreitendem Interesse gewertet. Auch nach den Vorschriften des AEUV liege grenzüberschreitendes Interesse vor. Es dafür auch nicht notwendig, dass sich bereits ein Bieter aus dem Ausland darum bewerben habe. Die Trafik am Flughafen Wien Schwechat liege nahe zur Staatsgrenze, sodass grenzüberschreitendes Interesse anzunehmen sei. Der Vertrag sei mehrfach verlängert worden und die Konzession liege daher im Oberschwellenbereich. Die Umsätze aus anderen lukrativen Nebengeschäften sei in den Wert der Konzession einzubeziehen. Es sei der Gesamtumsatz aus der Konzession einzubeziehen. Die Auftraggeberin sei verpflichtet, Verträge mit auszuschließenden Konzessionären unverzüglich zu beenden.
  143. Mit Schriftsatz vom
  144. Dezember 2021 nahm die Auftraggeberin erneut Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass der Antragsteller über keine Antragslegitimation verfüge und keine Chance auf Zuschlagserteilung gehabt hätte. Die Auftraggeberin widerrufe gemäß § 25 Abs 9 TabMG 1996 Verfahren, an denen sich keine vorzugsberechtigten Personen beteiligt hätten. Das Bundesverwaltungsgericht habe diesen Widerrufsgrund bereits als sachlichen Grund iSd § 75 Abs 1 BVergGKonz 2018 qualifiziert. BBBB als vorzugsberechtigte Person hätte auf jeden Fall vorgezogen werden müssen. Die temporäre Beauftragung von Personen, die bereits eine Trafik führten, sei ein regulärer Vorgang. Kurzfristige Weiterführungen könnten nur von aktiven Trafikanten vorgenommen werden. Der Ausschlussgrund des § 27 Abs 1 TabMG 1996 beziehe sich nur definitive, auf Dauer gerichtete Trafikverleihungen. Es existiere kein für Trafikanten bestimmtes Höchstalter. Da am
  145. Juli 2018 festgestanden sei, dass keine erfolgreiche Weitergabe der Tabaktrafik an einen vorzugsberechtigten Bewerber des vorangegangenen Vergabeverfahrens erfolgen könne, sei die weitere Vorgangsweise mit dem im Vermerk festgehaltenen Gespräch zwischen dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin, IIII , und dem Prokuristen der Antragsgegnerin, HHHH erörtert und folgendes festgelegt worden: Die Versorgung am Flughafen sei sicherzustellen. Für die kurzfristige Sicherstellung könne nur das Instrument der interimistischen Beauftragung eines aktiven Trafikanten gewählt werden. Eine Vergabe an die Tochter von CCCC sei jedenfalls nicht thematisiert worden. Die Tochter des bisherigen Trafikanten sei als Erbin Eigentümerin des Trafikinventars und Inhaberin der Mietrechte gegenüber der Flughafen Wien AG als Rechtsnachfolgerin von CCCC geworden. Die Inserate seien von CCCC aufgegeben worden, um einen interessierten Trafikanten zu finden, der die in seinem Eigentum stehenden Bestandteile der Trafik abkaufen sollte. Der Bestellung von BBBB sei der Entschluss der Antragsgegnerin, einen interimistischen Trafikanten zu suchen, vorangegangen. Dies sei auch im handschriftlichen Vermerk vom
  146. Juli 2018 genauso festgehalten. § 26 Abs 4 BVergGKonz 2018 sei am
  147. Juli 2018 noch nicht in Kraft gestanden. Beim Vorliegen eines grenzüberschreitenden Interesses komme es nicht auf die Staatsbürgerschaft, sondern auf den Wohnsitz an. Der Sohn des Antragstellers, Herr GGGG , halte sich in Österreich auf und verfügt über einen Wohnsitz in Wien. Die slowakische Staatsbürgerschaft des Sohnes des Antragstellers, der in Wien wohne und die Schule besuche, sei für die Auftraggeberin neu. Er habe seinen Bewerbungen einen österreichischen Staatsbürgerschaftsnachweis beigelegt. Der slowakische Reisepass sei neu. Keinem Mitarbeiter der Auftraggeberin im Bereich Wien, Niederösterreich und Burgenland seien Bewerbungen von Bürgern anderer Staaten erinnerlich, die ihren Wohnsitz nicht in Österreich gehabt hätten. Daher stehe fest, dass eben kein grenzüberschreitendes Interesse für Trafiken in Österreich existiere. Auch den vom EuGH entwickelten Kriterien liege kein grenzüberschreitendes Interesse vor. Der Flughafen Wien sei jedoch eine Aktiengesellschaft, die nicht im mehrheitlichen Eigentum einer Gebietskörperschaft stehe. Die AG sei kein durch Gesetz eingerichteter Wirtschaftskörper und auch keine Körperschaft öffentlichen Rechts im Sinne der Bestimmung des § 26 TabMG
  148. Dies sei bereits anlässlich der Vergabe an CCCC geprüft worden. Daher sei § 26 TabMG 1996 im konkreten Fall nicht anwendbar. Beim Flughafen Wien Schwechat handle es sich nicht um ein öffentliches Gebäude. Bei der Vergabe von Trafikkonzessionen für einen kurzen Zeitraum von nur einem oder wenigen Jahren bestehe in Ansehung der erforderlichen Investition, der Ausbildungserfordernisse und der Beschränkung auf den Kreis der begünstigten Menschen mit Behinderung kein grenzüberschreitendes Interesse. Die Anwendung des § 22 Abs 3 Z 4 BVergGKonz 2018 erfolge zur Sicherung des Kundenstromes und der Versorgung der Bevölkerung für die erforderliche Zeit bis zum Abschluss eines Vergabeverfahrens mit unionsweiter Bekanntmachung gemäß BVergGKonz
  149. Die Vergabe an Menschen mit Behinderung erfolge in Erfüllung des gesetzlich festgeschriebenen sozialpolitischen Ziels der Auftraggeberin. Verfahrensgegenständlich sei im konkreten Fall ausschließlich der auf ein Jahr befristete Bestellungsvertrag vom
  150. November
  151. Dieser Vertrag weist den von der Auftraggeberin bekanntgegebenen Konzessionswert von € 3,3 Mio auf, der sich jedenfalls in der Unterschwelle befinde.
  152. Mit Schriftsatz vom
  153. Dezember 2021 nahm die Auftraggeberin erneut Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass der Antragsteller über keine Antragslegitimation verfüge und keine Chance auf Zuschlagserteilung gehabt hätte. Die Auftraggeberin widerrufe gemäß Paragraph 25, Absatz 9, TabMG 1996 Verfahren, an denen sich keine vorzugsberechtigten Personen beteiligt hätten. Das Bundesverwaltungsgericht habe diesen Widerrufsgrund bereits als sachlichen Grund iSd Paragraph 75, Absatz eins, BVergGKonz 2018 qualifiziert. BBBB als vorzugsberechtigte Person hätte auf jeden Fall vorgezogen werden müssen. Die temporäre Beauftragung von Personen, die bereits eine Trafik führten, sei ein regulärer Vorgang. Kurzfristige Weiterführungen könnten nur von aktiven Trafikanten vorgenommen werden. Der Ausschlussgrund des Paragraph 27, Absatz eins, TabMG 1996 beziehe sich nur definitive, auf Dauer gerichtete Trafikverleihungen. Es existiere kein für Trafikanten bestimmtes Höchstalter. Da am
  154. Juli 2018 festgestanden sei, dass keine erfolgreiche Weitergabe der Tabaktrafik an einen vorzugsberechtigten Bewerber des vorangegangenen Vergabeverfahrens erfolgen könne, sei die weitere Vorgangsweise mit dem im Vermerk festgehaltenen Gespräch zwischen dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin, IIII , und dem Prokuristen der Antragsgegnerin, HHHH erörtert und folgendes festgelegt worden: Die Versorgung am Flughafen sei sicherzustellen. Für die kurzfristige Sicherstellung könne nur das Instrument der interimistischen Beauftragung eines aktiven Trafikanten gewählt werden. Eine Vergabe an die Tochter von CCCC sei jedenfalls nicht thematisiert worden. Die Tochter des bisherigen Trafikanten sei als Erbin Eigentümerin des Trafikinventars und Inhaberin der Mietrechte gegenüber der Flughafen Wien AG als Rechtsnachfolgerin von CCCC geworden. Die Inserate seien von CCCC aufgegeben worden, um einen interessierten Trafikanten zu finden, der die in seinem Eigentum stehenden Bestandteile der Trafik abkaufen sollte. Der Bestellung von BBBB sei der Entschluss der Antragsgegnerin, einen interimistischen Trafikanten zu suchen, vorangegangen. Dies sei auch im handschriftlichen Vermerk vom
  155. Juli 2018 genauso festgehalten. Paragraph 26, Absatz 4, BVergGKonz 2018 sei am
  156. Juli 2018 noch nicht in Kraft gestanden. Beim Vorliegen eines grenzüberschreitenden Interesses komme es nicht auf die Staatsbürgerschaft, sondern auf den Wohnsitz an. Der Sohn des Antragstellers, Herr GGGG , halte sich in Österreich auf und verfügt über einen Wohnsitz in Wien. Die slowakische Staatsbürgerschaft des Sohnes des Antragstellers, der in Wien wohne und die Schule besuche, sei für die Auftraggeberin neu. Er habe seinen Bewerbungen einen österreichischen Staatsbürgerschaftsnachweis beigelegt. Der slowakische Reisepass sei neu. Keinem Mitarbeiter der Auftraggeberin im Bereich Wien, Niederösterreich und Burgenland seien Bewerbungen von Bürgern anderer Staaten erinnerlich, die ihren Wohnsitz nicht in Österreich gehabt hätten. Daher stehe fest, dass eben kein grenzüberschreitendes Interesse für Trafiken in Österreich existiere. Auch den vom EuGH entwickelten Kriterien liege kein grenzüberschreitendes Interesse vor. Der Flughafen Wien sei jedoch eine Aktiengesellschaft, die nicht im mehrheitlichen Eigentum einer Gebietskörperschaft stehe. Die AG sei kein durch Gesetz eingerichteter Wirtschaftskörper und auch keine Körperschaft öffentlichen Rechts im Sinne der Bestimmung des Paragraph 26, TabMG
  157. Dies sei bereits anlässlich der Vergabe an CCCC geprüft worden. Daher sei Paragraph 26, TabMG 1996 im konkreten Fall nicht anwendbar. Beim Flughafen Wien Schwechat handle es sich nicht um ein öffentliches Gebäude. Bei der Vergabe von Trafikkonzessionen für einen kurzen Zeitraum von nur einem oder wenigen Jahren bestehe in Ansehung der erforderlichen Investition, der Ausbildungserfordernisse und der Beschränkung auf den Kreis der begünstigten Menschen mit Behinderung kein grenzüberschreitendes Interesse. Die Anwendung des Paragraph 22, Absatz 3, Ziffer 4, BVergGKonz 2018 erfolge zur Sicherung des Kundenstromes und der Versorgung der Bevölkerung für die erforderliche Zeit bis zum Abschluss eines Vergabeverfahrens mit unionsweiter Bekanntmachung gemäß BVergGKonz
  158. Die Vergabe an Menschen mit Behinderung erfolge in Erfüllung des gesetzlich festgeschriebenen sozialpolitischen Ziels der Auftraggeberin. Verfahrensgegenständlich sei im konkreten Fall ausschließlich der auf ein Jahr befristete Bestellungsvertrag vom
  159. November
  160. Dieser Vertrag weist den von der Auftraggeberin bekanntgegebenen Konzessionswert von € 3,3 Mio auf, der sich jedenfalls in der Unterschwelle befinde.
  161. Mit E-Mail vom
  162. Dezember 2021 nahm die Konzessionärin Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass es nicht stimme, dass sie nicht vorzugsberechtigt sei, da sie zu 60 % behindert sei. Es sei ihr ein Rätsel, aus welcher Bestimmung des TabMG 1996 hervorgehen solle, dass ein Trafikant lediglich eine einzige Trafik betreiben dürfe. In § 27 Abs 1 Z 5 TabMG 1996 sei lediglich angeführt, dass ein Angebot eines Bewerbers um eine Tabaktrafik nicht zu berücksichtigen sei, wenn er bereits Tabaktrafikant sei. Da sie sich jedoch nicht um die Tabaktrafik am Flughafen angeboten/beworben habe, sondern die Monopolverwaltung an sie mit dem Ersuchen herangetreten sei, die Tabaktrafik am Flughafen interimistisch für einige Zeit zu führen, sei die vorgebrachte Behauptung falsch. Möglicherweise habe sie mir zugetraut zwei Tabaktrafiken gleichzeitig zu führen. Dieses Vertrauen habe sie durch eine erfolgreiche Geschäftsführung bewiesen. Das gesetzliche Pensionsalter für Frauen betrage 60 Jahre, das für Männer 65 Jahre. Zum Zeitpunkt der Bestellung für die Flughafentrafik sei sie circa 57,5 Jahre alt gewesen. Würde der Zeitraum bis zur Erreichung des Pensionsalters von 60 und nicht von 65 Jahren herangezogen, wäre dies eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes von Frauen gegenüber Männern, da Frauen dadurch nicht dieselbe Möglichkeit hätten, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen wie ein allfälliger gleichaltriger männlicher Mitbewerber.
  163. Mit E-Mail vom
  164. Dezember 2021 nahm die Konzessionärin Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus, dass es nicht stimme, dass sie nicht vorzugsberechtigt sei, da sie zu 60 % behindert sei. Es sei ihr ein Rätsel, aus welcher Bestimmung des TabMG 1996 hervorgehen solle, dass ein Trafikant lediglich eine einzige Trafik betreiben dürfe. In Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 5, TabMG 1996 sei lediglich angeführt, dass ein Angebot eines Bewerbers um eine Tabaktrafik nicht zu berücksichtigen sei, wenn er bereits Tabaktrafikant sei. Da sie sich jedoch nicht um die Tabaktrafik am Flughafen angeboten/beworben habe, sondern die Monopolverwaltung an sie mit dem Ersuchen herangetreten sei, die Tabaktrafik am Flughafen interimistisch für einige Zeit zu führen, sei die vorgebrachte Behauptung falsch. Möglicherweise habe sie mir zugetraut zwei Tabaktrafiken gleichzeitig zu führen. Dieses Vertrauen habe sie durch eine erfolgreiche Geschäftsführung bewiesen. Das gesetzliche Pensionsalter für Frauen betrage 60 Jahre, das für Männer 65 Jahre. Zum Zeitpunkt der Bestellung für die Flughafentrafik sei sie circa 57,5 Jahre alt gewesen. Würde der Zeitraum bis zur Erreichung des Pensionsalters von 60 und nicht von 65 Jahren herangezogen, wäre dies eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes von Frauen gegenüber Männern, da Frauen dadurch nicht dieselbe Möglichkeit hätten, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen wie ein allfälliger gleichaltriger männlicher Mitbewerber.
  165. Mit Schriftsatz vom
  166. Dezember 2021 nahm der Antragsteller erneut Stellung. Darin führt er im Wesentlichen aus, dass der Verwaltungsgerichtshof dem Bundesverwaltungericht ausschließlich Ermittlungen zur Rechtzeitigkeit des Feststellungsantrags aufgetragen habe. Alle weiteren Ermittlungen des Bundesverwaltungsgerichts und Vorbringen der Antragsgegnerin, wie insbesondere auch der Versuch, einen Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens vor Inkrafttreten des BVergGKonz 2018 zu konstruieren, seien im fortgesetzten Verfahren nicht relevant. Der Verwaltungsgerichtshof habe die Anwendbarkeit des BVergG 2018 ausdrücklich ausgesprochen. Die Auftraggeberin habe das Vergabeverfahren nicht entsprechend § 26 BVergGKonz 2018 dokumentiert. Das gelte auch für das „Eintragungsprotokoll“ vom
  167. Oktober
  168. Die Auftraggeberin habe den Beweis der Eintragung nicht erbracht. Der slowakische Reisepass des Sohns des Antragstellers sei allen Bewerbungen beigelegen und der Auftraggeberin bekannt. Beim Flughafen Wien handle es sich um ein öffentliches Gebäude, weil es von einem nicht vorbestimmten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden könne. Die Vorgansweise der Betrauung der Konzessionärin mit einer zweiten Trafik verstoße gegen das TabMG
  169. Aufgrund des Alters sei die Konzessionärin nicht mehr vorzugsberechtigt gewesen. Der Konzessionärin hätte der Zuschlag nicht erteilt werden dürfen.
  170. Mit Schriftsatz vom
  171. Dezember 2021 nahm der Antragsteller erneut Stellung. Darin führt er im Wesentlichen aus, dass der Verwaltungsgerichtshof dem Bundesverwaltungericht ausschließlich Ermittlungen zur Rechtzeitigkeit des Feststellungsantrags aufgetragen habe. Alle weiteren Ermittlungen des Bundesverwaltungsgerichts und Vorbringen der Antragsgegnerin, wie insbesondere auch der Versuch, einen Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens vor Inkrafttreten des BVergGKonz 2018 zu konstruieren, seien im fortgesetzten Verfahren nicht relevant. Der Verwaltungsgerichtshof habe die Anwendbarkeit des BVergG 2018 ausdrücklich ausgesprochen. Die Auftraggeberin habe das Vergabeverfahren nicht entsprechend Paragraph 26, BVergGKonz 2018 dokumentiert. Das gelte auch für das „Eintragungsprotokoll“ vom
  172. Oktober
  173. Die Auftraggeberin habe den Beweis der Eintragung nicht erbracht. Der slowakische Reisepass des Sohns des Antragstellers sei allen Bewerbungen beigelegen und der Auftraggeberin bekannt. Beim Flughafen Wien handle es sich um ein öffentliches Gebäude, weil es von einem nicht vorbestimmten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden könne. Die Vorgansweise der Betrauung der Konzessionärin mit einer zweiten Trafik verstoße gegen das TabMG
  174. Aufgrund des Alters sei die Konzessionärin nicht mehr vorzugsberechtigt gewesen. Der Konzessionärin hätte der Zuschlag nicht erteilt werden dürfen. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogenrömisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen
  175. Feststellungen 1.1 Mit Kundmachung vom
  176. März 2018 schriebe die Auftraggeberin im Wege der öffentlichen Ausschreibung die Tabaktrafik am Standort 1300 Mannswörth, Flughafen Wien, Check In 3, Objekt 115, als Tabakfachgeschäft mit einem zu erwartenden erzielbaren Tabakwarenjahresumsatz von € 3,3 Mio aus. Anträge auf Verleihung dieser Tabaktrafik waren spätestens bis
  177. April 2018 bei der Auftraggeberin schriftlich einzureichen. In der Kundmachung fand sich ein Hinweis auf das Vorzugsrecht gemäß § 29 TabMG
  178. (Blg. /1 zum Feststellungsantrag)1.1 Mit Kundmachung vom
  179. März 2018 schriebe die Auftraggeberin im Wege der öffentlichen Ausschreibung die Tabaktrafik am Standort 1300 Mannswörth, Flughafen Wien, Check In 3, Objekt 115, als Tabakfachgeschäft mit einem zu erwartenden erzielbaren Tabakwarenjahresumsatz von € 3,3 Mio aus. Anträge auf Verleihung dieser Tabaktrafik waren spätestens bis
  180. April 2018 bei der Auftraggeberin schriftlich einzureichen. In der Kundmachung fand sich ein Hinweis auf das Vorzugsrecht gemäß Paragraph 29, TabMG
  181. (Blg. /1 zum Feststellungsantrag) 1.2 Mit E-Mail vom
  182. März 2018, 18.39 Uhr, ersuchte der Rechtsvertreter des Antragstellers um die Bekanntgabe von Details der notwendigen Bewerbungsunterlagen bis
  183. April
  184. (Blg./ 3 zum Feststellungsantrag) 1.3 Mit E-Mail vom
  185. März 2018, 13.45 Uhr, übermittelte die Auftraggeberin dem Rechtsvertreter des Antragstellers das Formblatt der Kundmachung und verwies auf die im Rahmen der letzten Bewerbung getroffenen Feststellungen. Es liege beim Antragsteller kein Vorzugsrecht gemäß § 29 TabMG 1996 vor. Sollte dies weiterhin zutreffen, seien ihm andere vorzugsberechtigte Bewerber bei der Vergabe durch die Besetzungskommission vorzuziehen. Bezüglich des Sohns des Antragstellers verwies die Auftraggeberin auf ihr Schreiben vom
  186. Jänner 2018, in dem die Gründe für die Nichtberücksichtigung seiner damaligen Bewerbung festgehalten seien. Weiters legte die Auftraggeberin den Entwurf eines Antwortschreibens auf eine fristgerechte Bewerbung bei, dem auch die notwendigen Unterlagen und Formulare beigelegt seien. (Blg./ 4 zum Feststellungsantrag)1.3 Mit E-Mail vom
  187. März 2018, 13.45 Uhr, übermittelte die Auftraggeberin dem Rechtsvertreter des Antragstellers das Formblatt der Kundmachung und verwies auf die im Rahmen der letzten Bewerbung getroffenen Feststellungen. Es liege beim Antragsteller kein Vorzugsrecht gemäß Paragraph 29, TabMG 1996 vor. Sollte dies weiterhin zutreffen, seien ihm andere vorzugsberechtigte Bewerber bei der Vergabe durch die Besetzungskommission vorzuziehen. Bezüglich des Sohns des Antragstellers verwies die Auftraggeberin auf ihr Schreiben vom
  188. Jänner 2018, in dem die Gründe für die Nichtberücksichtigung seiner damaligen Bewerbung festgehalten seien. Weiters legte die Auftraggeberin den Entwurf eines Antwortschreibens auf eine fristgerechte Bewerbung bei, dem auch die notwendigen Unterlagen und Formulare beigelegt seien. (Blg./ 4 zum Feststellungsantrag) 1.4 Mit Schriftsatz vom
  189. April 2018 bewarb sich der Antragsteller vertreten durch seinen Rechtsvertreter um die ausgeschriebene Trafik. Diesem legte er eine Reihe von Unterlagen bei. Er beantragte darin die Bestellung zum Tabaktrafikanten bzw die Verleihung der Tabaktrafik, weiters die ehestmögliche Zusendung von Unterlagen, die eine wirtschaftliche Bewertung der ausgeschriebenen Tabaktrafik ermöglichten, insbesondere die Jahresabschlüsse der letzten drei Wirtschaftsjahre und eines allenfalls vorliegenden Bewertungsgutachtens eines Sachverständigen für Trafikwesen. (Blg./ 5 zum Feststellungsantrag) 1.5 Mit Schreiben vom
  190. Mai 2018 teilte die Auftraggeberin dem Antragsteller mit, dass die Besetzungskommission sein Ansuchen um Verleihung der öffentlich ausgeschriebenen Tabaktrafik in seiner Sitzung vom
  191. Mai 2018 abgelehnt habe. Der zum Zuge gelangte Bewerber gehöre gemäß § 29 Abs 3 Z 4 TabMG 1996 dem Kreis der vorzugsberechtigten Personen an und sei dem Antragsteller somit bei der Vergabe einer Tabaktrafik vorzuziehen. Gemäß § 33 TabMG 1996 könne der Antragsteller schriftlich beantragen, dass die Auftraggeberin bestimme, wer in diesem Besetzungsfall als Tabaktrafikant zu bestellen sei. Dieser Antrag müsse spätestens zwei Wochen nach Erhalt dieser Verständigung bei der Auftraggeberin einlangen. Dabei habe die Auftraggeberin nur solche Anträge zu berücksichtigen, die eine Begründung enthielten, aus der hervorgehe, welche Einwendungen gegen den Beschluss der Besetzungskommission erhoben würden. (Blg./ 6 zum Feststellungsantrag)1.5 Mit Schreiben vom
  192. Mai 2018 teilte die Auftraggeberin dem Antragsteller mit, dass die Besetzungskommission sein Ansuchen um Verleihung der öffentlich ausgeschriebenen Tabaktrafik in seiner Sitzung vom
  193. Mai 2018 abgelehnt habe. Der zum Zuge gelangte Bewerber gehöre gemäß Paragraph 29, Absatz 3, Ziffer 4, TabMG 1996 dem Kreis der vorzugsberechtigten Personen an und sei dem Antragsteller somit bei der Vergabe einer Tabaktrafik vorzuziehen. Gemäß Paragraph 33, TabMG 1996 könne der Antragsteller schriftlich beantragen, dass die Auftraggeberin bestimme, wer in diesem Besetzungsfall als Tabaktrafikant zu bestellen sei. Dieser Antrag müsse spätestens zwei Wochen nach Erhalt dieser Verständigung bei der Auftraggeberin einlangen. Dabei habe die Auftraggeberin nur solche Anträge zu berücksichtigen, die eine Begründung enthielten, aus der hervorgehe, welche Einwendungen gegen den Beschluss der Besetzungskommission erhoben würden. (Blg./ 6 zum Feststellungsantrag) 1.6 Mit Schriftsatz vom
  194. Mai 2018 beantragte der Antragsteller vertreten durch seinen Rechtsvertreter eine solche Bestellung durch die Auftraggeberin unter Angabe von Gründen. (Blg./ 7 zum Feststellungsantrag) 1.7 Das Schreiben der Auftraggeberin an den Antragsteller lautet: „Sehr geehrte Damen und Herren! Zu Bewerbung von Herrn AAAA um die öffentlich ausgeschrieben gewesene Tabaktrafik in 1300 Mannswörth, Flughafen Wien, Check In 3, Objekt 115, teilen wir Ihnen nach Einholung eines Gutachtens der Besetzungsoberkommission folgendes mit: Gemäß § 33 TabMG 1996 bestimmt die Monopolverwaltung GmbH, dass Herr AAAA in diesem Besetzungsfall nicht als Tabaktrafikant zu bestellen ist. Als Tabaktrafikantin wird JJJJ bestimmt. Wir begründen diese Entscheidung wie folgt:Gemäß Paragraph 33, TabMG 1996 bestimmt die Monopolverwaltung GmbH, dass Herr AAAA in diesem Besetzungsfall nicht als Tabaktrafikant zu bestellen ist. Als Tabaktrafikantin wird JJJJ bestimmt. Wir begründen diese Entscheidung wie folgt: Bei der Auswahl von mehreren Bewerbern um eine Tabaktrafik sind Personen, welche ein Vorzugsrecht gemäß 3 29 Abs 3 TabMG 1996 aufweisen, bevorzugt zu berücksichtigen. Die zum Zuge gekommene Bewerberin, ist begünstigte Behinderte im Sinne des § 2 des Behinderteneinstellungsgesetzes 1969, BGBL Nr. 22/
  195. Da AAAA dem Personenkreis der vorzugsberechtigten Behinderten nicht angehört, war daher gemäß der zitierten Gesetzesbestimmung der Bewerbung von JJJJ der Vorzug zu geben.Bei der Auswahl von mehreren Bewerbern um eine Tabaktrafik sind Personen, welche ein Vorzugsrecht gemäß 3 29 Absatz 3, TabMG 1996 aufweisen, bevorzugt zu berücksichtigen. Die zum Zuge gekommene Bewerberin, ist begünstigte Behinderte im Sinne des Paragraph 2, des Behinderteneinstellungsgesetzes 1969, BGBL Nr. 22 aus 1970,. Da AAAA dem Personenkreis der vorzugsberechtigten Behinderten nicht angehört, war daher gemäß der zitierten Gesetzesbestimmung der Bewerbung von JJJJ der Vorzug zu geben. Gegen diese Erledigung Ihres Antrags ist keine weitere Antragstellung nach dem TabMG 1996 vorgesehen. Wir bedauern, Ihnen aufgrund der angeführten gesetzlichen Gegebenheiten keine andere Nachricht zukommen zu lassen und verbleiben mit freundlichen Grüßen“ (Blg./ 8 zum Feststellungsantrag) 1.8 Mit Schriftsatz vom
  196. Juli 2018 erhob der Antragsteller gegen dieses Schreiben der Auftraggeberin Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. (Blg./ 9 zum Feststellungsantrag) Dieses wies die Beschwerde mit Beschluss vom
  197. August 2018, W195 2201848-1/2E, wegen Unzuständigkeit zurück. (Blg./ 10 zum Feststellungsantrag) 1.9 Am
  198. Juli 2021 Fand eine Besprechung zwischen dem Geschäftsführer der Auftraggeberin, IIII , und dem Prokuristen der Auftraggeberin, HHHH , statt, in dem über die weitere Vorgangsweise bei der Fortführung der Trafik am Flughafen Wien Schwechat beraten wurde. Die darüber angefertigte Gesprächsnotiz hat folgenden Inhalt: „Besprechung IIII / HHHH am 30.7.18 Betrifft: Flughafen Wien – Status Hat KKKK schon endgültig abgesagt? Nein Wenn er absagt – wie weiter? Ideallösung: Neue Ausschreibung (nach neuem System?) Dauert jedenfalls noch länger! Überbrückung f. Versorgung am VIE! interimistische Führung durch anderen TT (evtl. Suche über begrenzte AS im Umfeld?) oder CCCC verlängert (hat Krebs – unwahrscheinlich) (evtl. doch noch Einigung mit JJJJ ??) Wir reden mit CCCC !! Gez. HHHH “ (Gesprächsnotiz Blg. /F zum Schriftsatz der Auftraggeberin vom
  199. Dezember 2021) 1.10 Mit Schreiben vom
  200. Oktober 2018 wandte sich der Antragsteller vertreten durch seinen Rechtsvertreter wegen „Missstände bei der Besetzung von Tabaktrafiken“ an den Bundesminister für Finanzen. Darin rügt er die Besetzung einer anderen Trafik, die ihm die Auftraggeberin mit Schreiben vom
  201. März 2018 mitgeteilt habe. Weiters rügt er die Bewertung des Inventars und Ertragsprognose sowie das Bestellungsverfahren für die verfahrensgegenständliche Trafik. In diesem Schreiben beruft er sich darauf, dass der bisherige Betreiber noch immer die Trafik betreibe. Abschließend ersucht der Antragsteller um Bekanntgabe des Ergebnisses der Ermittlungen und Maßnahmen des Bundesministers für Finanzen im Rahmen der Wahrnehmung seiner Aufsichtspflicht und politischen Verantwortung. Diesem Schreiben sind ein Postaufgabenachweis, das Schreiben der Auftraggeberin an den Antragsteller vom
  202. März 2018, mit dem die Bewerbung des Antragstellers für eine andere Tabaktrafik wegen Nichtangehörigkeit des Antragstellers zum Kreis der vorzugsberechtigten Behinderten, Auszüge aus der Trafikensuche für diese Trafik und eine andere Trafik, die der Begünstigte betreibe, eine Auskunft der Wirtschaftskammer Österreich über diesen Betreiber, die Kundmachung der öffentlichen Ausschreibung, die Bewertung des Anlagevermögens, die Bilanz des Geschäftsjahrs 2016, die Saldenliste per
  203. Dezember 2017, ein Businessplan mit einer Erfolgsrechnung für 2017 und 2018 für die gegenständliche Trafik, aus dem sich ein Jahresgewinn für die gegenständliche Trafik ergibt, das Schreiben der Auftraggeberin vom
  204. Juni 2018, einen Auszug aus der Homepage der Auftraggeberin über den aktuellen Betreiber der verfahrensgegenständlichen Trafik vom
  205. Oktober 2018, einen Auszug aus dem Firmen A-Z der Wirtschaftskammer Österreich vom
  206. Oktober 2018 bei. (Blg./ 11 zum Feststellungsantrag) 1.10 Am
  207. Oktober 2018 schlossen die Auftraggeberin und BBBB einen „Temporären Bestellungsvertrag“ über die verfahrensgegenständliche Trafik für die Dauer von
  208. November 2018 bis
  209. Oktober 2019 ab (Blg./ A zur Stellungnahme der Auftraggeberin vom
  210. Juni 2019). Im Kundenstammblatt der Auftraggeberin sind als Datum der letzten Änderung der
  211. Oktober 2018 und der Vertrag als provisorisch mit Beginn
  212. November 2018 eingetragen (Blg./ B zur Stellungnahme der Auftraggeberin vom
  213. Juni 2019). Diese Änderung wurde am
  214. Oktober 2018, 20:00:51 Uhr verarbeitet (Blg./ D zur Stellungnahme der Auftraggeberin vom
  215. Juni 2019). BBBB ist als Betreiberin der verfahrensgegenständlichen Trafik auf der Homepage der Auftraggeberin ersichtlich (Blg./ C zur Stellungnahme der Auftraggeberin vom
  216. Juni 2019). 1.11 Mit Schreiben vom
  217. November 2018 antwortete der Bundesminister für Finanzen. Dieses Schreiben lautet: „Das Bundesministerium für Finanzen bestätigt mit Dank den Eingang Ihres im Auftrag Ihres Mandanten, Herrn AAAA , ergangenen Schreibens vom
  218. Oktober 2018 betreffend Missstände bei der Besetzung von Tabaktrafiken und teilt aufgrund einer von der Monopolverwaltung GmbH (MVG) eingeholten Stellungnahme sowie einer eingehenden Prüfung der Sach- und Rechtslage Folgendes mit:
  219. Zum Standort Hauptbahnhof Wien: Nach Mitteilung der MVG hat LLLL im Rahmen seiner Bewerbung um diesen Standort das Kündigungsschreiben hinsichtlich des vom ihm bisher betriebenen Trafikstandortes in 1050 Wien, Arbeitergasse 51, vorgelegt. Da auch sonst keine Ausschließungsgründe gemäß § 27 Abs. 1 Z 5 Tabakmonopolgesetz 1996 (TabMG 1996) vorgelegen sind, erfolgte seine Bestellung durch die Bestellungskommission entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen.Nach Mitteilung der MVG hat LLLL im Rahmen seiner Bewerbung um diesen Standort das Kündigungsschreiben hinsichtlich des vom ihm bisher betriebenen Trafikstandortes in 1050 Wien, Arbeitergasse 51, vorgelegt. Da auch sonst keine Ausschließungsgründe gemäß Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer 5, Tabakmonopolgesetz 1996 (TabMG 1996) vorgelegen sind, erfolgte seine Bestellung durch die Bestellungskommission entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen. Nach den dem Bundesministerium für Finanzen erteilten Informationen wurde der definitive Bestellungsvertrag mit LLLL beendet und mit ihm ein provisorischer Bestellungsvertrag gemäß § 32 Abs. 3 TabMG 1996 abgeschlossen, um einen kontinuierlichen Betreib am Standort 1050 Wien, Arbeitergasse 31, und damit auch die Übernahme eines in Betreib befindlichen Standortes durch einen begünstigten Behinderten zu gewährleisten.Nach den dem Bundesministerium für Finanzen erteilten Informationen wurde der definitive Bestellungsvertrag mit LLLL beendet und mit ihm ein provisorischer Bestellungsvertrag gemäß Paragraph 32, Absatz 3, TabMG 1996 abgeschlossen, um einen kontinuierlichen Betreib am Standort 1050 Wien, Arbeitergasse 31, und damit auch die Übernahme eines in Betreib befindlichen Standortes durch einen begünstigten Behinderten zu gewährleisten.
  220. Zum Standort Flughafen Wien-Schwechat: In diesem Verfahren wurde zunächst von der Besetzungskommission eine behinderte Bewerberin zur Tabaktrafikantin bestellt. Dies erfolgte mit dem Zusatz, dass der zweitgereihte behinderte Bewerber zum Zug kommt, falls die erstgereihte Bewerberin aus irgendeinem Grund nicht zur Tabaktrafikantin bestellt werden kann. In der Folge haben beide Bewerber ihre jeweiligen Bewerbungen um die Trafik am Standort Flughafen Wien-Schwechat zurückgezogen, weshalb die Ausschreibung gemäß § 25 Abs. 9 TabMG 1996 von der MVG widerrufen wurde.In der Folge haben beide Bewerber ihre jeweiligen Bewerbungen um die Trafik am Standort Flughafen Wien-Schwechat zurückgezogen, weshalb die Ausschreibung gemäß Paragraph 25, Absatz 9, TabMG 1996 von der MVG widerrufen wurde. Da am Flughafen Wien jedenfalls eine aufrechte Tabakwarenversorgung sichergestellt sein muss und ein neuerliches Nachbesetzungsverfahren noch einige Zeit in Anspruch nehmen wird, wurde eine zeitlich befristete interimistische Lösung mit dem bisherigen Trafikanten getroffen. AAAA konnte in beiden Fällen nicht berücksichtigt werden, da es sich bei ihm um keinen begünstigten Behinderten handelt und er somit nicht dem Kreis der Vorzugsberechtigten angehört. Nach eingehender Prüfung der Sach- und Rechtslage haben sich für das Bundesministerium für Finanzen keinerlei Anhaltspunkte für eine rechtswidrige Vorgangsweise der MVG im Zusammenhang mit den Ausschreibungen der Trafiken am Hauptbahnhof Wien und am Flughafen Wien-Schwechat ergeben. IIII als Geschäftsführer der MVG ist jedoch gerne zum einem persönlichen Gespräch mit AAAA bereit, welches jedoch trotz mehrfacher Kontaktaufnahmeversuche seitens MVG bis dato nicht zustande gekommen ist. Das Bundesministerium für Finanzen hofft, damit zu einer Klarstellung des Sachverhaltes beigetragen zu haben. Mit freundlichen Grüßen“ (Blg./ 12 zum Feststellungsantrag) 1.12 Mit Schreiben vom
  221. Mai 2019 ersuchte der Antragsteller die Auftraggeberin um Bekanntgabe, wann mit der vom Bundesminister für Finanzen an gekündigten Ausschreibung der verfahrensgegenständlichen Trafik zu rechnen sei. (Blg./ 13 zum Feststellungsantrag und Blg./ 15 zur Stellungnahme des Antragstellers vom
  222. Juni 2019) 1.13 Das Schreiben der Auftraggeberin vom
  223. Mai 2019 lautet: „Zu Ihrem Schreiben vom 10.5.2019 teilen wir Ihnen mit, dass die Ausschreibungen von Tabaktrafiken auf der Homepage der MVG ersichtlich gemacht werden. Eine individuelle Verständigung von Bewerbern ist nicht vorgesehen. Die Einladung zu einem Gespräch in die Monopolverwaltung wurde von Ihrem Mandanten, der dem Kreis der vorzugsberechtigten Personen nach dem TabMG nicht angehört, nicht wahrgenommen. Wir hoffen, Ihnen mit diesen Ausführungen gedient zu haben und verbleiben mit freundlichen Grüßen“ (Blg./ 14 zum Feststellungsantrag) 1.14 Betreiberin der verfahrensgegenständlichen Trafik war von
  224. November 2018 bis
  225. Oktober 2019 BBBB . Sie hatte einen Vertrag mit der Auftraggeberin abgeschlossen, der von
  226. November 2018 bis
  227. Oktober 2019 befristet war (Blg. /A zur Stellungnahme der Auftraggeberin vom
  228. Juni 2019). Damit kann nach dem Businessplan davon ausgegangen werden, dass aufgrund des Handels mit Tabakwaren ein möglicher Jahresumsatz von € 3,3 Mio zu erzielen sein würde. (Blg. ./11 zum Feststellungsantrag) 1.15 Dem Antragsteller war die Trafikensuche auf der Homepage der Auftraggeberin spätestens am
  229. Oktober 2018 bekannt. 1.16 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 3.
  230. (Verfahrensakt)
  231. Beweiswürdigung 2.1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Urkunden, die die Verfahrensparteien vorgelegt haben, Veröffentlichungen auf der Homepage der Auftraggeberin und Auskünfte, die nur der Auftraggeber erteilen kann. 2.2 An der Echtheit der vorgelegten Urkunden aller Verfahrensparteien besteht kein Zweifel. Sie stammen aus der jeweiligen Aktenführung. Daher steht auch der unter 1.14 festgestellte Vertragsabschluss ungeachtet allfälliger Formvorschriften des BVergGKonz 2018 außer Zweifel, zumal das Bundesverwaltungsgericht keinen Anlass hat, Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit des Vertrags zu hegen. Überdies verhindert das BVergGKonz 2018 auch bei Nichteinhalten von Formvorschriften nicht, das zivilrechtliche Zustandekommen eines Vertrags. Dass der Businessplan für die gegenständliche Trafik ausweist, ergibt sich schon aus der Kennzeichnung im Businessplan, nach der Gewinne mit einem negativen Vorzeichen versehen sind. Der vorgelegte Schriftverkehr gibt ebenfalls keinen Anlass, an seiner Richtigkeit zu zweifeln. Die Sichtbarkeit des Namens der Betreiberin ab
  232. November 2018 ergibt sich aus den Protokollen des Servers, nach denen die Änderungen am
  233. Oktober 2018 am Server vorgenommen wurden und damit ab
  234. November 2018 in der Trafikensuche sichtbar waren. Die weiteren Details aus dem System der Auftraggeberin waren jedoch für Außenstehende wie dem Antragsteller zu keinem Zeitpunkt auf der Homepage der Auftraggeberin sichtbar. Der Businessplan ist in seiner Abschätzung entgegen dem Vorbringen des Antragstellers nicht anzuzweifeln, weil er auf nachvollziehbaren bisherigen Umsätzen und Gewinnen aufbaut, diese in die Zukunft fortschreibt und kein Anlass für die Annahme einer wesentlichen Änderung des Geschäftsgangs am Flughafen Wien-Schwechat besteht. Der Businessplan bezieht sich ausschließlich auf die auf Grundlage des Vertrags mit der Auftraggeberin zu erzielenden Umsätze, weil nur diese von der Erlaubnis, eine Tabaktrafik zu führen, abgedeckt sind. Weitere Umsätze aus dem Verkauf von Losen, Lotteriegeschäften, Zeitungen und Zeitschriften, allenfalls Getränken und Süßwaren sind davon nicht abgedeckt, sondern durch die freigestellte Geschäftstätigkeit des Betreibers der Trafik zu erzielen, sodass sie zwar im Bereich möglicher Umsätze liegen, jedoch von einer Konzession nicht erfasst sind, sodass sie nicht in den Wert der Konzession einzubeziehen sind. Die Gesprächsnotiz vom
  235. Juli 2021 hat den Anschein der Echtheit und Richtigkeit für sich, auch wenn sie dem Bundesverwaltungsgericht erst am
  236. Dezember 2021 vorgelegt wurde. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Verfasser der Gesprächsnotiz nach Auskunft der Auftraggeberin bereits in Pension ist und daher nicht mehr bei der Auftraggeberin arbeitet, sodass er auch nicht mehr näher zu Unterlagen oder ähnlichem im Betrieb der Auftraggeberin befragt werden konnte. Insgesamt sind Beweismittel individuell nach ihrem Beweiswert zu beurteilen. Die Einhaltung der Formvorschriften des BVergGKonz 2018 für die Führung von Vergabeverfahren dient zwar der Sicherheit und Nachvollziehbarkeit des Vergabeverfahrens, verhindert jedoch nicht die freie Würdigung vorgelegter Beweismittel gemäß § 45 Abs 2 AVG 1991.2.2 An der Echtheit der vorgelegten Urkunden aller Verfahrensparteien besteht kein Zweifel. Sie stammen aus der jeweiligen Aktenführung. Daher steht auch der unter 1.14 festgestellte Vertragsabschluss ungeachtet allfälliger Formvorschriften des BVergGKonz 2018 außer Zweifel, zumal das Bundesverwaltungsgericht keinen Anlass hat, Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit des Vertrags zu hegen. Überdies verhindert das BVergGKonz 2018 auch bei Nichteinhalten von Formvorschriften nicht, das zivilrechtliche Zustandekommen eines Vertrags. Dass der Businessplan für die gegenständliche Trafik ausweist, ergibt sich schon aus der Kennzeichnung im Businessplan, nach der Gewinne mit einem negativen Vorzeichen versehen sind. Der vorgelegte Schriftverkehr gibt ebenfalls keinen Anlass, an seiner Richtigkeit zu zweifeln. Die Sichtbarkeit des Namens der Betreiberin ab
  237. November 2018 ergibt sich aus den Protokollen des Servers, nach denen die Änderungen am
  238. Oktober 2018 am Server vorgenommen wurden und damit ab
  239. November 2018 in der Trafikensuche sichtbar waren. Die weiteren Details aus dem System der Auftraggeberin waren jedoch für Außenstehende wie dem Antragsteller zu keinem Zeitpunkt auf der Homepage der Auftraggeberin sichtbar. Der Businessplan ist in seiner Abschätzung entgegen dem Vorbringen des Antragstellers nicht anzuzweifeln, weil er auf nachvollziehbaren bisherigen Umsätzen und Gewinnen aufbaut, diese in die Zukunft fortschreibt und kein Anlass für die Annahme einer wesentlichen Änderung des Geschäftsgangs am Flughafen Wien-Schwechat besteht. Der Businessplan bezieht sich ausschließlich auf die auf Grundlage des Vertrags mit der Auftraggeberin zu erzielenden Umsätze, weil nur diese von der Erlaubnis, eine Tabaktrafik zu führen, abgedeckt sind. Weitere Umsätze aus dem Verkauf von Losen, Lotteriegeschäften, Zeitungen und Zeitschriften, allenfalls Getränken und Süßwaren sind davon nicht abgedeckt, sondern durch die freigestellte Geschäftstätigkeit des Betreibers der Trafik zu erzielen, sodass sie zwar im Bereich möglicher Umsätze liegen, jedoch von einer Konzession nicht erfasst sind, sodass sie nicht in den Wert der Konzession einzubeziehen sind. Die Gesprächsnotiz vom
  240. Juli 2021 hat den Anschein der Echtheit und Richtigkeit für sich, auch wenn sie dem Bundesverwaltungsgericht erst am
  241. Dezember 2021 vorgelegt wurde. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der Verfasser der Gesprächsnotiz nach Auskunft der Auftraggeberin bereits in Pension ist und daher nicht mehr bei der Auftraggeberin arbeitet, sodass er auch nicht mehr näher zu Unterlagen oder ähnlichem im Betrieb der Auftraggeberin befragt werden konnte. Insgesamt sind Beweismittel individuell nach ihrem Beweiswert zu beurteilen. Die Einhaltung der Formvorschriften des BVergGKonz 2018 für die Führung von Vergabeverfahren dient zwar der Sicherheit und Nachvollziehbarkeit des Vergabeverfahrens, verhindert jedoch nicht die freie Würdigung vorgelegter Beweismittel gemäß Paragraph 45, Absatz 2, AVG
  242. 2.3 Dass dem Antragsteller die Trafikensuche auf der Homepage der Auftraggeberin spätestens am
  243. Oktober 2021 bekannt war, ergibt sich aus der Blg. ./2 zum als Blg. ./11 zum Nachprüfungsantrag vorgelegten Schreibendes Antragstellers an die Auftraggeberin, die ein Ausdruck einer Abfrage aus der Trafikensuche auf der Homepage der Auftraggeberin ist. Daraus ergibt sich, dass der Antragsteller bewusst dort nachgesehen hat. 2.4 Die Echtheit und Richtigkeit von herangezogenen Unterlagen steht fest. Diese Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.
  244. Rechtliche Beurteilung 3.1 Anzuwendendes Recht 3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10 idgF, lauten:3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl römisch eins 2013/10 idgF, lauten: „Einzelrichter §
  245. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“Paragraph 6, Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“ 3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idgF, lauten:3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl römisch eins 2013/33 idgF, lauten: „Anwendungsbereich §
  246. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.Paragraph eins, Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes. … Erkenntnisse § 28.

(1)Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.Paragraph 28,
(1)Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
(2)Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
  1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
  2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
(2)Über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn,
  1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder,
  2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
(3)…“ 3.1.3 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Konzessionsverträgen (Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 – BVergGKonz 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl I 2018/100, lauten:3.1.3 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Konzessionsverträgen (Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018 – BVergGKonz 2018), BGBl römisch eins 2018/65 in der Fassung BGBl römisch eins 2018/100, lauten: „Regelungsgegenstand §
  1. Dieses Bundesgesetz regelt insbesondere
  2. die Verfahren zur Vergabe von Konzessionsverträgen (Bau- oder Dienstleistungskonzessionen) durch Auftraggeber (Konzessionsvergabeverfahren),
  3. den Rechtsschutz im Zusammenhang mit Konzessionsvergabeverfahren im Sinne der Z 1, die in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen (
  4. Teil), sowie
  5. …Paragraph eins, Dieses Bundesgesetz regelt insbesondere,
  6. die Verfahren zur Vergabe von Konzessionsverträgen (Bau- oder Dienstleistungskonzessionen) durch Auftraggeber (Konzessionsvergabeverfahren),,
  7. den Rechtsschutz im Zusammenhang mit Konzessionsvergabeverfahren im Sinne der Ziffer eins,, die in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen (
  8. Teil), sowie,
  9. … Die zur Anwendung dieses Bundesgesetzes verpflichteten Auftraggeber § 4.
(1)Dieses Bundesgesetz gilt für Konzessionsvergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern gemäß Abs. 2 und von Sektorenauftraggebern gemäß Abs. 3 (Auftraggeber).Paragraph 4,
(1)Dieses Bundesgesetz gilt für Konzessionsvergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern gemäß Absatz 2 und von Sektorenauftraggebern gemäß Absatz 3, (Auftraggeber).
(2)Öffentliche Auftraggeber sind
  1. der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände, oder
  2. Einrichtungen, diea) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen,b) zumindest teilrechtsfähig sind undc) überwiegend von öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch diese unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z 2 ernannt worden sind, oder
  3. Verbände, die aus einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern gemäß Z 1 oder 2 bestehen.
(2)Öffentliche Auftraggeber sind, 1. der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände, oder, 2. Einrichtungen, die,
  1. a)zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen,,
  2. b)zumindest teilrechtsfähig sind und,
  3. c)überwiegend von öffentlichen Auftraggebern gemäß Ziffer eins, oder anderen Einrichtungen im Sinne der Ziffer 2, finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch diese unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von öffentlichen Auftraggebern gemäß Ziffer eins, oder anderen Einrichtungen im Sinne der Ziffer 2, ernannt worden sind, oder, 3. Verbände, die aus einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern gemäß Ziffer eins, oder 2 bestehen.
(3)… Dienstleistungskonzessionen § 6.
(1)Dienstleistungskonzessionen sind entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Auftraggeber einen oder mehrere Unternehmer mit der Erbringung und der Durchführung von Dienstleistungen, die keine Bauleistungen gemäß § 5 sind, betrauen, wobei die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen ode

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KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.