RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum04.02.2022 GeschäftszahlW178 2235732-1 SpruchW178 2235731-1/9EW178 2235732-1/9EW178 2235731-1/9E, W178 2235732-1/9E, IM NAMEN DER REPUBLI

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig.

Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. , Text

Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 12.08.2020 sprach die Österreichische Gesundheitskasse (im Folgenden: ÖGK) aus, dass der BF2 hinsichtlich der für die BF1 ausgeübten Tätigkeit „Planung und Organisation von Bauleistungen, Materiallieferungen, Reinigungstätigkeiten sowie Durchführung der örtlichen Bauaufsicht“ im Zeitraum von 01.05.2018 bis 19.09.2019 der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensionsversicherung gem. § 4 Abs. 1 Z 1 iVm § 4 Abs. 2 ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gem. § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterliege.
2. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 12.08.2020 sprach die Österreichische Gesundheitskasse (im Folgenden: ÖGK) aus, dass der BF2 hinsichtlich der für die BF1 ausgeübten Tätigkeit „Planung und Organisation von Bauleistungen, Materiallieferungen, Reinigungstätigkeiten sowie Durchführung der örtlichen Bauaufsicht“ im Zeitraum von 01.05.2018 bis 19.09.2019 der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensionsversicherung gem. Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz 2, ASVG und der Arbeitslosenversicherungspflicht gem. Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliege. Hinsichtlich des bisherigen Verfahrensablaufes wurde ausgeführt, dass sich der BF2 als Gesellschafter der BF1 bei der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft (nunmehr: Sozialversicherungsanstalt der Selbstständigen, SVS) zur Sozialversicherung als neuer Selbständiger gem. § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG gemeldet habe. Nach Erhebung des Sachverhalts durch die SVS habe diese der ÖGK die Anmeldung übermittelt und den Fall vorläufig als „Zweifelsfall“ eingestuft. Nach weiteren Ermittlungen durch die ÖGK sei der BF2 von Amts wegen angemeldet worden. Die BF1 habe daraufhin die Ausstellung eines Bescheides beantragt. Die BF1 sei im Geschäftszweig „Baugewerbe, Installation, Handel mit Baumaterialien und Waren aller Art sowie Sanierung, Bewertung und Vermittlung von Immobilien“ tätig. Sie sei im Firmenbuch in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung eingetragen Im gegenständlichen Zeitraum seien XXXX (im Folgenden: IG), XXXX (im Folgenden: MB) und der BF2 mit jeweils 30% Beteiligung, sowie XXXX (im Folgenden: AG) mit 10% Beteiligung unbeschränkt haftende Gesellschafter gewesen. Der Gesellschaftervertrag sehe keine gegenüber dem GmbHG abweichenden Regelungen betreffend die Beschlussfassung vor. Der BF2 habe keinen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt, noch über eine Sperrminorität verfügt. AG sei handelsrechtlicher Geschäftsführer gewesen und habe sämtliche Entscheidungen getroffen. Der BF2 sei mit der Planung und Organisation der von der BF1 benannten Bauleistungen befasst gewesen, insbesondere habe er durch die Materialbeschaffung die reibungslose Durchführung der Baustellen gewährleisten müssen, sowie die Überwachung des Personals und die Durchführung der örtlichen Bauaufsicht vornehmen. Weiters habe er Vorbereitungstätigkeiten im Lager, Reinigungstätigkeiten und Materiallieferungen auf Baustellen, sowie kleine Reparaturen im Lager durchgeführt. Er habe monatliche Honorare in Höhe von EUR 1.000,- bis 2.050,- erhalten. Der BF2 habe kein Werk, sondern wiederkehrende Dienste geschuldet. Im Vertrag sei zwar ein eine Vertretungsmöglichkeit vorgesehen gewesen, diese sei nicht gelebt worden. Eine Vertretung sei nur fallweise und nur durch andere Dienstnehmer der BF1 möglich gewesen und der BF2 habe sich tatsächlich nicht vertreten lassen. Es habe eine persönliche Arbeitspflicht bestanden. Der BF2 sei zwar an den Arbeitsort gebunden gewesen, aber dies sei im gegenständlichen Fall nicht von ausschlaggebender Bedeutung, da seine Tätigkeit generell bedinge „Außentermine“ auf Baustellen wahrzunehmen. Betreffend die Arbeitszeit hätten keine konkreten Vorgaben bestanden, aber es habe eine Bindung an die Betriebszeiten des Unternehmens gegeben und an die im Einvernehmen mit der BF1 festgesetzten Arbeitszeiten sei der BF2 gebunden gewesen. Die Arbeitszeiteinteilung sei daher nicht völlig dem BF2 überlassen worden. Da er jedenfalls der stillen Autorität der BF1 unterlegen sei, indem er informiert worden sei, was die nächsten Tage zu tun sei, sei die persönliche Abhängigkeit zu bejahen. Dass auch wirtschaftliche Abhängigkeit bestand ergebe sich daraus, dass die wesentlichen Betriebsmittel von der BF1 zur Verfügung gestellt worden seien und der BF2 über keine betriebliche Infrastruktur verfügt habe. Aufgrund des Überwiegens der Merkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit und dem Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze sei im verfahrensgegenständlichen Zeitraum Vollversicherung eingetreten. Hinsichtlich des bisherigen Verfahrensablaufes wurde ausgeführt, dass sich der BF2 als Gesellschafter der BF1 bei der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft (nunmehr: Sozialversicherungsanstalt der Selbstständigen, SVS) zur Sozialversicherung als neuer Selbständiger gem. Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 4, GSVG gemeldet habe. Nach Erhebung des Sachverhalts durch die SVS habe diese der ÖGK die Anmeldung übermittelt und den Fall vorläufig als „Zweifelsfall“ eingestuft. Nach weiteren Ermittlungen durch die ÖGK sei der BF2 von Amts wegen angemeldet worden. Die BF1 habe daraufhin die Ausstellung eines Bescheides beantragt. Die BF1 sei im Geschäftszweig „Baugewerbe, Installation, Handel mit Baumaterialien und Waren aller Art sowie Sanierung, Bewertung und Vermittlung von Immobilien“ tätig. Sie sei im Firmenbuch in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung eingetragen Im gegenständlichen Zeitraum seien römisch 40 (im Folgenden: IG), römisch 40 (im Folgenden: MB) und der BF2 mit jeweils 30% Beteiligung, sowie römisch 40 (im Folgenden: AG) mit 10% Beteiligung unbeschränkt haftende Gesellschafter gewesen. Der Gesellschaftervertrag sehe keine gegenüber dem GmbHG abweichenden Regelungen betreffend die Beschlussfassung vor. Der BF2 habe keinen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt, noch über eine Sperrminorität verfügt. AG sei handelsrechtlicher Geschäftsführer gewesen und habe sämtliche Entscheidungen getroffen. Der BF2 sei mit der Planung und Organisation der von der BF1 benannten Bauleistungen befasst gewesen, insbesondere habe er durch die Materialbeschaffung die reibungslose Durchführung der Baustellen gewährleisten müssen, sowie die Überwachung des Personals und die Durchführung der örtlichen Bauaufsicht vornehmen. Weiters habe er Vorbereitungstätigkeiten im Lager, Reinigungstätigkeiten und Materiallieferungen auf Baustellen, sowie kleine Reparaturen im Lager durchgeführt. Er habe monatliche Honorare in Höhe von EUR 1.000,- bis 2.050,- erhalten. Der BF2 habe kein Werk, sondern wiederkehrende Dienste geschuldet. Im Vertrag sei zwar ein eine Vertretungsmöglichkeit vorgesehen gewesen, diese sei nicht gelebt worden. Eine Vertretung sei nur fallweise und nur durch andere Dienstnehmer der BF1 möglich gewesen und der BF2 habe sich tatsächlich nicht vertreten lassen. Es habe eine persönliche Arbeitspflicht bestanden. Der BF2 sei zwar an den Arbeitsort gebunden gewesen, aber dies sei im gegenständlichen Fall nicht von ausschlaggebender Bedeutung, da seine Tätigkeit generell bedinge „Außentermine“ auf Baustellen wahrzunehmen. Betreffend die Arbeitszeit hätten keine konkreten Vorgaben bestanden, aber es habe eine Bindung an die Betriebszeiten des Unternehmens gegeben und an die im Einvernehmen mit der BF1 festgesetzten Arbeitszeiten sei der BF2 gebunden gewesen. Die Arbeitszeiteinteilung sei daher nicht völlig dem BF2 überlassen worden. Da er jedenfalls der stillen Autorität der BF1 unterlegen sei, indem er informiert worden sei, was die nächsten Tage zu tun sei, sei die persönliche Abhängigkeit zu bejahen. Dass auch wirtschaftliche Abhängigkeit bestand ergebe sich daraus, dass die wesentlichen Betriebsmittel von der BF1 zur Verfügung gestellt worden seien und der BF2 über keine betriebliche Infrastruktur verfügt habe. Aufgrund des Überwiegens der Merkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit und dem Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze sei im verfahrensgegenständlichen Zeitraum Vollversicherung eingetreten.
3. Gegen diesen Bescheid erhoben die BF1 und der BF2 fristgerecht eine gleichlautende Beschwerde. Nach Wiedergabe des Inhalts des angefochtenen Bescheides, wird angeführt, dass ein Überwiegen der Merkmale einer persönlichen Abhängigkeit nicht vorliegen würde, da sämtliche von der belangten Behörde festgestellten Verpflichtungen des BF2 nicht typischerweise von unselbstständigen Dienstnehmern, sondern vielmehr von Mitgesellschaftern im Rahmen ihrer gesellschaftlichen Verpflichtung, nach Kräften zum Gewinn des gemeinsamen Unternehmens beizutragen, erbracht worden seien. Zudem sei dem BF2 aufgrund seiner Beteiligung von 30 % tatsächlich ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung zugestanden. Es sei auf die gesetzlich eingeräumten Minderheitsrechte zu verweisen. Das System der Pflichtversicherung baue auf der Verschiedenheit von Dienstgeber und Dienstnehmer auf. Voraussetzung dafür, dass ein Dienstverhältnis zwischen Gesellschafter und Gesellschaft überhaupt möglich sei, sei dass der Gesellschafter keinen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft auszuüben vermag. Nur bei einer Beteiligung von nicht mehr als 25 % sei ein lohnsteuerpflichtiges Dienstverhältnis anzunehmen, wenn bestimmte Voraussetzungen vorliegen würden. Mittätige Gesellschafter mit mehr als 25 % Beteiligung würden Einkünfte aus selbstständiger Arbeit beziehen. Nur wenn die Beteiligung maximal 25 % betrage, seien die Dienstnehmermerkmale zu prüfen. Da beim BF2 die Beteiligung mehr als 25 % betragen habe und die Beschäftigung weder in persönlicher, noch in wirtschaftlicher Abhängigkeit erfolgt sei, liege kein Dienstverhältnis vor. Mangels Weisungsgebundenheit, Verpflichtung zur Arbeitsleistung und Bindung an Arbeitszeiten, habe es sich um eine selbstständige Tätigkeit gehandelt.
4. Am 02.12.2021 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt, bei der IG, der nunmehr Geschäftsführer der BF1 ist, sowie der MB zu ihrer Tätigkeit für die BF1 und ihrer Stellung als Gesellschafter einvernommen wurden. Der Vertreter der Beschwerdeführer war anwesend. Der BF2, der mittlerweile in Deutschland lebt, nahm nicht persönlich an der Verhandlung teil. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
5. Feststellungen: 1.
6. Die BF1 ist in der Rechtsform der GmbH seit Mai 2017 im Firmenbuch eingetragen und im Geschäftszweig „Baugewerbe, Installation, Handel mit Baumaterialien und Waren aller Art sowie Sanierung, Bewertung und Vermittlung von Immobilien“ tätig. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum waren der BF2, IG und MB zu jeweils 30 % sowie AG zu 10 % als Gesellschafter an der BF1 beteiligt. Im selben Zeitraum war AG selbstständig vertretungsbefugter, handelsrechtlicher Geschäftsführer der BF
7. Seit 24.09.2019 ist IG selbstständig vertretungsbefugter, handelsrechtlicher Geschäftsführer der BF
8. AG ist der Onkel des IG. Im Gesellschaftsvertrag wurden keine vom GmbHG abweichenden Regelungen vereinbart. Der BF2 verfügte damit über keine Sperrminorität. Sämtliche die BF1 als Unternehmerin bzw. als GmbH betreffende Belange wurden von AG wahrgenommen. Der BF2 hatte keinen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der BF
9. 1.
10. Der BF2 ist kroatischer Staatsangehöriger. Vor Abschluss des Gesellschaftsvertrages, in dem die Beteiligung des BF2, des IG und des MB vereinbart wurden, beantragte die BF1 Beschäftigungsbewilligungen für die drei Personen. Das zuständige Arbeitsmarktservice lehnte diese Anträge jedoch ab. Der BF2 war im Zeitraum 01.05.2018 bis 19.09.2019 für die BF1 in erster Linie im Bereich der Beschaffung, Verwaltung, Lagerung und Lieferung der Baumaterialien tätig. Wenn auf einer Baustelle der BF1 Materialen gebraucht wurden, wandten sich die jeweiligen Arbeiter an ihn und er kümmerte sich um die Bereitstellung der erforderlichen Materialien. 1.
11. Zwischen der BF1 und dem BF2 wurde am 04.05.2018 eine als „Werkvertrag“ bezeichnete schriftliche Vereinbarung abgeschlossen. Diese lautet auszuweise: „[...]
12. Aufgabe des Auftragnehmers ist die Planung und Organisation der vom Auftraggeber benannten Bauleistungen, insbesondere durch die Materialbeschaffung die reibungslosen [sic] Durchführung zu gewährleisten sowie die Überwachung des Personals und die Durchführung der örtlichen Bauaufsicht vorzunehmen. [...]
13. Der Auftragnehmer ist berechtigt, die Werkleistung von einem von ihm zu bestimmenden Vertreter erbringen zu lassen, ohne dass für den Vertreter ein eigenes Werkvertragsverhältnis entsteht, unter der Bedingung, dass dieser über die notwendige fachliche Qualifikation für die einwandfreie Erbringung der Werkleistung verfügt.
14. Der Auftragnehmer ist hinsichtlich der Einteilung ihrer [sic] Leistungszeit frei und lediglich an die Betriebszeiten des Unternehmens gebunden, wobei jedoch vorheriges Einvernehmen mit dem Auftraggeber herzustellen ist. [...]“ Zwischen IG und der BF1, sowie MB und der BF1 wurden gleichlautende Vereinbarungen abgeschlossen. 1.
15. Der BF2 konnte sich nicht durch Dritte vertreten lassen. Eine Vertretung wäre nur fallweise durch DienstnehmerInnen der BF1 möglich gewesen. Tatsächlich hat sich der BF2 im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nie vertreten lassen. Die Lage und Dauer der Arbeitszeit, sowie der Arbeitsort waren durch die Tätigkeit als Lagerarbeiter und Lagerverwalter bestimmt. Es erfolgte keine der Kontrolle durch die BF1 zugängliche Arbeitszeitaufzeichnung. Allerdings wurde erwartet, dass sich Arbeitsort und Arbeitszeit des BF2 an den Erfordernissen des Geschäftsbetriebs der BF1 orientiert. So erledigte der BF2 seine Aufgaben im Lager oder auf den Baustellen der BF1 und es war seine Aufgabe, die Baumaterialien jeweils zu dem Zeitpunkt bereitzustellen, wenn sie auf den Baustellen der BF1 benötigt wurden. Es erfolgten zudem regelmäßig Besprechungen mit AG (und den weiteren beiden Gesellschaftern), bei denen der BF2 darüber informiert wurde, was in den nächsten Tagen zu tun ist. Darüberhinausgehende explizite fachliche Weisungen an den BF2 seitens der BF1 erfolgten nicht und waren aufgrund der Qualifikation des BF2 auch nicht erforderlich. Der BF2 verfügte über keine eigenen Betriebsmittel. Sämtliche erforderlichen Betriebsmittel wurden von der BF1 zur Verfügung gestellt (insb. Lager, Schreibtisch in Büroräumlichkeiten der BF1, Werkzeug, Materialien, KFZ). 1.
16. Der BF2 legte monatlich eine Honorarnote an die BF
17. Die Höhe des Entgelts wurde durch AG festgesetzt. Der BF2 erhielt monatlich ein Entgelt in der im Folgenden jeweils angeführten Höhe: Mai 2018 EUR 1.000,- Jänner 2019 EUR 1.600,- Juni 2018 EUR 1.200,- Februar 2019 EUR 1.550,- Juli 2018 EUR 1.400,- März 2019 EUR 1.500,- August 2018 EUR 1.237,- April 2019 EUR 1.100,- September 2018 EUR 1.400,- Mai 2019 EUR 1.500,- Oktober 2018 EUR 1.200,- Juni 2019 EUR 1.500,- November 2018 EUR 2.050,- Juli 2019 EUR 2.000,- Dezember 2018 EUR 1.250,-
18. Beweiswürdigung: Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde (insb. die vom BF2, MB und IG ausgefüllten Fragebögen der SVS und die niederschriftlichen Einvernahmen derselben Personen, sowie des AG durch die ÖGK), in die vom BF2 vorgelegten Unterlagen (insb. der Werkvertrag vom 04.05.2018 und die Honorarnoten), sowie durch die Angaben des IG und des MB in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht. Der BF2 war in der mündlichen Verhandlung nicht persönlich anwesend, aber durch seinen Rechtsanwalt vertreten. Von einer Einvernahme des BF2 konnte abgesehen werden, da einerseits die entscheidungswesentlichen Sachverhaltsfeststellungen des angefochtenen Bescheides nicht bestritten wurden und die Aussagen des IG und des MB in der mündlichen Verhandlung im Einklang diesen Feststellungen standen. Zudem wurde der BF2 bereits durch die ÖGK einvernommen. Dabei ergab sich, dass sich die Tätigkeiten des MB und des BF2 im Wesentlichen entsprachen. So gab MB in seiner Einvernahme an, dass er genau dasselbe wie der BF2 mache (Einvernahmeprotokoll 20.02.2019, S. 2 „Ich mache genau dasselbe wie mein Sohn“). Eine persönliche Einvernahme des BF2 zu seiner Tätigkeit für die BF1 und deren Rahmenbedingungen erschien daher aufgrund der klaren Beweislage nicht erforderlich. 2.
19. Der Geschäftszweig der BF1, die jeweiligen Beteiligungen der Gesellschafter und die jeweiligen Geschäftsführer wurden anhand des Firmenbuchauszuges und den übereinstimmenden Angaben sämtlicher Beteiligten festgestellt. Auch das Verwandtschaftsverhältnis zwischen IG und AG ergibt sich aus den im gesamten Verfahren konsistenten Angaben. Insbesondere bezeichnete IG den AG im Zuge der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht mehrfach als seinen Onkel. Dass im Gesellschaftsvertrag keine vom GmbHG abweichenden Regelungen vereinbart wurden, bestätigte der Vertreter der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung (Verhandlungsniederschrift (VH-NS) S. 7). Dass sämtliche die BF1 als Unternehmerin bzw. als GmbH betreffende Belange von AG wahrgenommen wurden und der BF2 keinen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der BF1 hatte, ergibt sich aus den Feststellungen des angefochtenen Bescheides, die durch die Angaben des IG und des MB in der mündlichen Verhandlung bestätigt werden. IG gab zwar an, dass sich die Gesellschafter bei größeren Entscheidungen immer wieder auch mit dem geschäftsführenden Gesellschafter AG zusammengesetzt und diese besprochen hätten, allerdings blieben die Angaben dazu trotz mehrmaligem Nachfragen insgesamt vage (VH-NS S. 6). Es war daraus nicht ersichtlich, ob diese Besprechungen Generalversammlungen iSd GmbHG dargestellt haben, ob Abstimmungen erfolgt sind und wie die Beschlussfassung dann tatsächlich zustande gekommen ist. Später in der Verhandlung gab er auf die Frage, wer die Entscheidung über die Annahme von Aufträgen getroffen hat, zudem an, dass sein Onkel alles erledigt habe. Die Ergänzung, dass AG die anderen Gesellschafter nach deren Meinung und Einverständnis gefragt habe, wirkt demgegenüber in einer Gesamtschau mit den Aussagen des MB als Schutzbehauptung. Immerhin gab auch AG selbst an, dass er in den Besprechungen darüber informiere, wie die nächsten Tage ablaufen sollen und was zu tun sei. Außerdem entscheide er, wann eine Besprechung nötig sei und es müssten nicht alle Gesellschafter anwesend seien, sondern es reiche aus, wenn einer anwesend sei, weil die Informationen an die anderen weitergetragen würden (Einvernahmeprotokoll vom 19.03.2019 S. 2). Es ist also davon auszugehen, dass der Einfluss des BF2, genauso wie jener des IG und des MB auf unternehmensrelevante Entscheidungen sehr gering war und diese Besprechungen lediglich der Informationsweitergabe über die anstehenden Arbeiten dienten. 2.
20. Die Staatsangehörigkeit des BF2 ergibt sich aus den von ihm im Rahmen der der niederschriftlichen Einvernahme vor der ÖGK vorgelegten Identitätsnachweis, sowie seinen diesbezüglichen Angaben während des gesamten Verfahrens. Dass im Vorfeld erfolglos Beschäftigungsbewilligungen für den BF2, sowie IG und MB beantragt wurden, ergibt sich aus den Angaben des AG in seiner Einvernahme durch die ÖGK am 19.03.2019 (S. 3), sowie den Aussagen des MB in der mündlichen Verhandlung („Nach dem Gesetz durfte ich nicht arbeiten gehen.“ VH-NS, S. 10). Diese Umstände sind im Folgenden bei der Beurteilung des Sachverhalts einzubeziehen. Sie legen nämlich in Zusammenschau mit der Tatsache, dass die Beschränkungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit betreffend Kroatien erst mit 30.06.2020 ausgelaufen sind, nahe, dass eine Zusammenarbeit der drei kroatischen Staatsbürger (BF2, IG und MB) angestrebt wurde, und mangels Erlangen einer Beschäftigungsbewilligung eine andere Form der Mitarbeit gesucht wurde. Es ist daher besonders genau darauf zu achten, ob die getroffene rechtliche Ausgestaltung tatsächlich auch in dieser Weise gelebt wurde. Dahingehende Zweifel ergeben sich auch aus dem Umstand, dass MB der Inhalt des Werkvertrags offensichtlich nicht bekannt ist, da er auf die Frage, was darin steht, antwortete: „Ich weiß es nicht genau, ich glaube darin steht, dass wir die Gewinne teilen.“ (VH-NS, S. 12) Auch IG antwortete auf die Frage nach den Umständen des Abschlusses des Werkvertrags und dessen Inhalt, dass sie beim Notar alles unterschrieben hätten und dort auch ein Dolmetscher anwesend gewesen sei, der den Vertrag übersetzt hätte (VH-NS, S. 12). Allerdings gab er nicht an, welchen Inhalt der Vertrag hat und zudem erscheint es aufgrund der Antwort auch nicht unwahrscheinlich, dass er den Werkvertrag mit dem Gesellschaftsvertrag verwechselt hat. Immerhin ist für den Abschluss eines Werkvertrags kein Notar vorgesehen und aus dem vorgelegten Werkvertrag ergeben sich zudem keine Hinweise auf eine Anwesenheit eines Notars. Insgesamt ergibt sich daraus der Eindruck, dass dem Werkvertrag keine besondere Beachtung bei der tatsächlichen Gestaltung der Zusammenarbeit gefunden hat. Der festgestellte Zeitraum, in dem der BF2 für die BF1 tätig war, ergibt sich aus dem angefochtenen Bescheid und wurde nicht bestritten. Die Feststellungen zu seiner Tätigkeit ergeben sich aus dem Werkvertrag, in Zusammenschau mit den von ihm in der Einvernahme vor der ÖGK gemachten Angaben (Einvernahmeprotokoll 20.02.2019, S. 2), die zeigen, dass er primär Tätigkeiten in Zusammenhang mit der Materialbeschaffung und -lieferung ausübte. Zum konkreten Arbeitsablauf dieser Aufgabe sind auch die Aussagen des MB in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht heranzuziehen (VH-NS, S. 9f), da dieser laut eigenen Angaben dieselben Tätigkeiten ausübte (Einvernahmeprotokoll 20.02.2019, S. 2). 2.
21. Der Inhalt der mit dem BF2 sowie MB und IG abgeschlossenen schriftlichen Vereinbarungen ergibt sich aus den von diesen jeweils im Zuge der Einvernahme durch die ÖGK vorgelegten „Werkverträgen“. 2.
22. Der festgestellte Sachverhalt betreffend die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit des BF2 für die BF1 ergibt sich aus den unbestritten gebliebenen Feststellungen des angefochtenen Bescheides in Zusammenschau mit den Angaben des MB und des IG in der mündlichen Verhandlung. In der Beschwerde wird lediglich vorgebracht, dass tatsächlich bei objektiver Betrachtung der vorliegenden Beweisergebnisse ein Überwiegen der Merkmale einer persönlichen Abhängigkeit nicht vorliegen würden, da sämtliche festgestellte Verpflichtungen des BF2 von Mitgesellschaftern im Rahmen ihrer gesellschaftsrechtlichen Verpflichtung, nach Kräften zum Gewinn des Unternehmens beizutragen, erbracht würden. Die Beschwerdeführer wendeten sich damit nicht gegen die von der Behörde getroffenen Feststellungen, sondern gegen die rechtlichen Schlussfolgerungen der Behörde bzw. die von ihr vorgenommenen Beurteilung des Gesamtbildes der Tätigkeit des BF
23. Dass sich der BF2 nicht durch Dritte vertreten lassen konnte und er sich tatsächlich auch nie vertreten hat lassen, ergibt sich somit aus den unbestritten gebliebenen Feststellungen des angefochtenen Bescheides, die auf den Angaben des AG in der Einvernahme vom 19.03.2019 basieren. In der mündlichen Verhandlung ergaben sich auch keine Anhaltspunkte, diese Feststellungen anzuzweifeln. Der Sachverhalt betreffend Arbeitszeit und Arbeitsort ergibt sich aus den unbestritten gebliebenen Feststellungen des angefochtenen Bescheides in Zusammenschau mit den Angaben des MB in der mündlichen Verhandlung, der im Wesentlichen dieselben Tätigkeiten wie der BF2 ausübte. MB gab an hauptsächlich im Materiallager der BF1 tätig gewesen zu sein (VH-NS, S. 9) und wenn sich auf einer Baustelle der BF1 ein Bedarf ergeben hat, die entsprechenden Materialen gekauft, bereitgestellt und allenfalls auf die Baustelle transportiert zu haben (VH-NS, S. 10). Auch AG gab in seiner Einvernahme vor der ÖGK an, dass es zwar keine Bindung an eine fixe Arbeitszeit gegeben habe, ergänzte jedoch: „Die Arbeit muss lediglich erledigt werden.“ (Einvernahmeprotokoll 19.03.2019 S.2). Es steht daher zweifelsfrei fest, dass der BF2 sich bei seiner Tätigkeit und der Lage der Arbeitszeit an den Erfordernissen des Geschäftsbetriebs der BF1 orientieren musste. Die BF1 konnte davon ausgehen, dass der BF2 das erforderliche Material so zeitnah wie möglich bereitstellt. Auch die sich aus den Honorarnoten ergebende monatliche Entlohnung des BF2 spricht dafür, dass er regelmäßig für die BF1 tätig wurde. Betreffend die Feststellungen zu den regelmäßig stattfindenden Besprechungen s. 2.
24. Dass der BF2 über keine eigenen Betriebsmittel verfügte und sämtliche Betriebsmittel von der BF1 zur Verfügung gestellt wurden, basiert auf den unbestrittenen Feststellungen des angefochtenen Bescheides, die sich in den diesbezüglichen konsistenten Angaben des AG und des BF2 wiederfinden. Nicht festgestellt werden konnte, dass AG dem BF2 und den anderen beiden Gesellschaftern explizite fachliche Weisungen erteilt hat. AG sagte dazu in seiner Einvernahme am 19.03.2019 aus, dass die drei Gesellschafter gewusst hätten, was zu tun sei und er ihnen das nicht habe sagen müssen oder deren Arbeit kontrollieren hätte müssen (Einvernahmeprotokoll 19.03.2019 S.2). IG gab in seiner Einvernahme an, dass es weder Weisungen noch Kontrollen durch die BF1 gegeben habe (Einvernahmeprotokoll 19.03.2019 S. 2). Auch der BF2 und MB erklärten in ihrer Einvernahme am 20.02.2019, dass sie nicht kontrolliert würden und sie in Bosnien gelernt hätten, was zu tun sei (Einvernahmeprotokolle 20.02.2019 S. 2). In der mündlichen Verhandlung antwortete IG auf die Frage, woher er gewusst habe, was er tun müsse, dass sie nach einem Plan gearbeitet hätten, der von der jeweiligen Auftraggeberin bereitgestellt worden sei (VH-NS, S. 8) und auch der MB erweckte in der mündlichen Verhandlung nicht den Eindruck, dass konkrete fachliche Weisungen erfolgt sind bzw. nötig gewesen wären. 2.
25. Dass der BF2 monatlich Honorarnoten legte, sowie die jeweiligen monatlichen Entgelte ergeben sich aus den von ihm selbst vorgelegten Honorarnoten. Dass die Höhe des Entgelts durch AG festgesetzt wurde, basiert auf den Angaben des MB und des IG in der mündlichen Verhandlung. Auf die Frage der Richterin an MB, ob er ungefähr gewusst habe, was er im Monat bekommen werde und das monatliche Entgelt ja wohl wichtig für ihn sei, antwortete er, dass AG alles verabredet habe und er immer in AG Vertrauen gehabt habe (VH-NS, S. 11). Auch auf die Frage, wer die Gewinnermittlung gemacht habe, meinte MB, dass AG ihnen immer alles gesagt habe, was Investitionen und Gewinn betreffe und dieser alles erledigt habe (VH-NS, S. 11). Auch die Aussagen des IG in der mündlichen Verhandlung legen nahe, dass die drei Gesellschafter (BF2, IG und MB) in die Frage ihrer Entlohnung nicht eingebunden waren. Auch IG verwies bei sämtlichen Fragen zum Entgelt und den Honorarnoten auf seinen Onkel AG. Es ist daher anzunehmen, dass auch das Entgelt des BF2 von AG festgesetzt wurde. Dies wird zudem durch die Aussagen des BF2 im Zuge der niederschriftlichen Einvernahme durch die ÖGK gestützt, da er auch hier angab, dass AG die Gewinne aufteile und monatlich an die Gesellschafter abgebe (Einvernahmeprotokoll 20.02.2019 S. 2).
26. Rechtliche Beurteilung: Zu A) Abweisung der Beschwerde 3.
27. maßgebliche Rechtsgrundlagen Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet. Gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet. Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. [...] Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, [...]Gemäß Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. [...] Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, [...] § 539a ASVG in der Fassung BGBl. Nr. 201/1996 lautet: Paragraph 539 a, ASVG in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr. 201 aus 1996, lautet: „Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung § 539a.

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (s. dazu insbesondere die unter 3. angeführte umfangreiche Judikatur des VwGH zum Dienstnehmerbegriff, sowie zu den Abgrenzungsfragen im Zusammenhang mit der Gesellschafterstellung); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich zudem auf eine klare Rechtslage stützen (vgl. VwGH 28.05.2014, Ro 2014/07/0053).

Artikel 133

, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (s. dazu insbesondere die unter 3. angeführte umfangreiche Judikatur des VwGH zum Dienstnehmerbegriff, sowie zu den Abgrenzungsfragen im Zusammenhang mit der Gesellschafterstellung); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich zudem auf eine klare Rechtslage stützen vergleiche VwGH 28.05.2014, Ro 2014/07/0053). European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2022:W178.2235732.1.00