RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum04.02.2022 GeschäftszahlW198 2235524-1 Spruch, W198 2235524-1/5E IM NAMEN DER REPUBLIK Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter

§ 28Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (Vw

GVG) als unbegründet abgewiesen.Die Beschwerde wird

Paragraph 28, Absatz eins und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) als unbegründet abgewiesen. B) Die Revision ist

Art. 133Abs.

4 B-VG zulässig.Die Revision ist

Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig. , , Text

Entscheidungsgründe: , Entscheidungsgründe: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang: 1. Mit Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse, Landesstelle Niederösterreich, (im Folgenden: ÖGK) vom 13.08.2020, Zl. XXXX wurde der Antrag des Mag. XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer), BKNR XXXX , auf Erstattung

§ 735Abs.

5 ASVG betreffend die Freistellung von XXXX , VSNR XXXX , für den Zeitraum von 14.04.2020 bis 05.05.2020 abgewiesen. 1. Mit Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse, Landesstelle Niederösterreich, , (im Folgenden: ÖGK) vom 13.08.2020, Zl. römisch 40 wurde der Antrag des Mag. römisch 40 (im Folgenden: Beschwerdeführer), BKNR römisch 40 , auf Erstattung

Paragraph 735, Absatz 5, ASVG betreffend die Freistellung von römisch 40 , VSNR römisch 40 , für den Zeitraum von 14.04.2020 bis 05.05.2020 abgewiesen. Begründend wurde – nach Zitierung der relevanten Gesetzesbestimmungen - ausgeführt, dass die gesetzliche Bestimmung des § 735 ASVG idF BGBl. I Nr. 23/2020 mit 05.05.2020 außer Kraft getreten sei. Für Zeiträume bis 05.05.2020 erwachse ein Anspruch des Betroffenen auf Freistellung von der Arbeitsleistung und Fortzahlung des Entgelts gegenüber dem Dienstgeber grundsätzlich nur nach Information des Betroffenen durch den Krankenversicherungsträger über seine Zuordnung zur Covid-19-Risikogruppe auf Grundlage der Definition durch die Expertengruppe und Ausstellung eines Covid-19-Risiko-Attests durch den behandelnden Arzt. Die Freistellung von der Arbeitsleistung und Fortzahlung des Entgelts sowie eine daraus resultierende Erstattung iSd § 735 Abs. 5 ASVG idF BGBl. I Nr. 23/2020 (

1. COVID-19-Gesetz) betreffend Zeiträume bis 05.05.2020 setze somit grundsätzlich voraus, dass seitens des Krankenversicherungsträgers ein Informationsschreiben auf Grundlage der Definition der Covid-19-Risikogruppe durch die Expertengruppe ergangen wäre, welches der Betroffene in weiterer Folge dem behandelnden Arzt hätte vorlegen können um gegebenenfalls ein Attest über die Zuordnung zur Covid-19-Risikogruppe erlangen zu können. Angesichts dessen, dass bis zum 05.05.2020 keine entsprechende Definition der Covid-19-Risikogruppe durch die Expertengruppe erfolgte und dementsprechend auch kein Informationsschreiben über die Zuordnung zur allgemeinen Risikogruppe ergangen ist, konnte es auch nicht zu einer für die Freistellung und deren Kostenabgeltung rechtlich relevanten Ausstellung eines Covid-19-Risiko-Attests kommen. Erst seit dem Inkrafttreten des § 735 ASVG idF BGBl. I Nr. 31/2020 und der diesbezüglichen Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz über die Definition der allgemeinen Covid-19-Risikogrupppe mit 06.05.2020 ist die Möglichkeit der Vorlage eines Covid-19-Risiko-Attests der betroffenen Person bei dem Dienstgeber mit der Rechtsfolge der Freistellung unter den im Gesetz angeführten Voraussetzungen und dem daraus resultierenden Erstattungsanspruch des Dienstgebers iSd § 735 Abs. 4 ASVG gegeben. Begründend wurde – nach Zitierung der relevanten Gesetzesbestimmungen - ausgeführt, dass die gesetzliche Bestimmung des Paragraph 735, ASVG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 23 aus 2020, mit 05.05.2020 außer Kraft getreten sei. Für Zeiträume bis 05.05.2020 erwachse ein Anspruch des Betroffenen auf Freistellung von der Arbeitsleistung und Fortzahlung des Entgelts gegenüber dem Dienstgeber grundsätzlich nur nach Information des Betroffenen durch den Krankenversicherungsträger über seine Zuordnung zur Covid-19-Risikogruppe auf Grundlage der Definition durch die Expertengruppe und Ausstellung eines Covid-19-Risiko-Attests durch den behandelnden Arzt. Die Freistellung von der Arbeitsleistung und Fortzahlung des Entgelts sowie eine daraus resultierende Erstattung iSd Paragraph 735, Absatz 5, ASVG in der Fassung , Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 23 aus 2020, (
2. COVID-19-Gesetz) betreffend Zeiträume bis 05.05.2020 setze somit grundsätzlich voraus, dass seitens des Krankenversicherungsträgers ein Informationsschreiben auf Grundlage der Definition der Covid-19-Risikogruppe durch die Expertengruppe ergangen wäre, welches der Betroffene in weiterer Folge dem behandelnden Arzt hätte vorlegen können um gegebenenfalls ein Attest über die Zuordnung zur Covid-19-Risikogruppe erlangen zu können. Angesichts dessen, dass bis zum 05.05.2020 keine entsprechende Definition der Covid-19-Risikogruppe durch die Expertengruppe erfolgte und dementsprechend auch kein Informationsschreiben über die Zuordnung zur allgemeinen Risikogruppe ergangen ist, konnte es auch nicht zu einer für die Freistellung und deren Kostenabgeltung rechtlich relevanten Ausstellung eines Covid-19-Risiko-Attests kommen. Erst seit dem Inkrafttreten des Paragraph 735, ASVG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 31 aus 2020, und der diesbezüglichen Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz über die Definition der allgemeinen Covid-19-Risikogrupppe mit 06.05.2020 ist die Möglichkeit der Vorlage eines Covid-19-Risiko-Attests der betroffenen Person bei dem Dienstgeber mit der Rechtsfolge der Freistellung unter den im Gesetz angeführten Voraussetzungen und dem daraus resultierenden Erstattungsanspruch des Dienstgebers iSd Paragraph 735, Absatz 4, ASVG gegeben.
3. Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 18.09.2020 fristgerecht Beschwerde erhoben. Darin wurde zusammengefasst ausgeführt, dass die Rechtsansicht der belangten Behörde unrichtig sei, da nach dieser Ansicht für die gesetzliche Bestimmung des § 735 Abs. 5 ASVG idF BGBl. I Nr. 23/2020 mangels Erlassung einer Verordnung über die Definition der allgemeinen Covid-19-Risikogrupppe durch den Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz keinerlei Anwendungsbereich bestehen würde und wohl nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Bundesgesetzgeber Regelungen ohne jeglichen Anwendungsbereich erlässt. Darin wurde zusammengefasst ausgeführt, dass die Rechtsansicht der belangten Behörde unrichtig sei, da nach dieser Ansicht für die gesetzliche Bestimmung des Paragraph 735, Absatz 5, ASVG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 23 aus 2020, mangels Erlassung einer Verordnung über die Definition der allgemeinen Covid-19-Risikogrupppe durch den Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz keinerlei Anwendungsbereich bestehen würde und wohl nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Bundesgesetzgeber Regelungen ohne jeglichen Anwendungsbereich erlässt.
4. Die belangte Behörde legte die Beschwerde sowie den Verwaltungsakt am 29.09.2020 (einlangend) dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
5. Feststellungen: Der Beschwerdeführer stellte am 02.07.2020 einen Antrag auf Erstattung des geleisteten Entgelts sowie der Steuern, Abgaben und Beiträge für Covid-19-Risiko-Freistellung

§ 735Abs.

4 ASVG betreffend die Freistellung der Dienstnehmerin XXXX , VSNR XXXX , für den Zeitraum 14.04.2020 bis 30.06.2020. Der Beschwerdeführer stellte am 02.07.2020 einen Antrag auf Erstattung des geleisteten Entgelts sowie der Steuern, Abgaben und Beiträge für Covid-19-Risiko-Freistellung

, Paragraph 735, Absatz 4, ASVG betreffend die Freistellung der Dienstnehmerin römisch 40 , , VSNR römisch 40 , für den Zeitraum 14.04.2020 bis 30.06.2020. Am 03.04.2020 stellte der behandelnde Arzt der Dienstnehmerin eine Bestätigung aus, wonach bei ihr eine chronische Erkrankung bestehe, die mit einem Medikament zur Unterdrückung des Immunsystems behandelt werde und zähle sie aus diesem Grund zur Corona-Risikogruppe. In diesem Schreiben wurde vom behandelnden Arzt weiters festgehalten, dass die Patientin von der Arbeit freizustellen sei, falls Homeoffice nicht möglich sei. Am 15.05.2020 stellte derselbe Arzt der Dienstnehmerin ein als „COVID-19-Risiko-Attest Risikogruppe“ betiteltes Schreiben mit folgendem Text aus: „Hiermit wird bestätigt, dass obige Patientin/obiger Patient, aufgrund der individuellen gesundheitlichen Situation ein erhöhtes Risiko hat, im Falle einer COVID-19 Infektion einen schweren Krankheitsverlauf durchzumachen. Dadurch wird eine Zugehörigkeit zu einer COVID-19 Risikogruppe begründet. […] Hinweis: Es wird darauf hingewiesen, dass die im vorliegenden COVID-19-Risiko-Attest vorgenommene ärztliche Feststellung anhand der „Empfehlung des BMSGPK zur Erstellung einer individuellen COVID-19 Risikoanalyse bezüglich eines schweren Krankheitsverlaufs“ vorgenommen wurde. Diese Einschätzung der Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe trifft keine Aussage über ein individuelles Infektionsrisiko sowie über die tatsächliche Schwere einer möglichen künftigen Erkrankung an COVID-19.“ XXXX wurde vom Beschwerdeführer im Zeitraum 14.04.2020 bis 30.06.2020 von ihrer Arbeitsleistung zu 100% freigestellt. römisch 40 wurde vom Beschwerdeführer im Zeitraum 14.04.2020 bis 30.06.2020 von ihrer Arbeitsleistung zu 100% freigestellt. Der Beschwerdeführer leistete XXXX in diesem Zeitraum (14.04.2020 bis 30.06.2020) eine Entgeltfortzahlung in voller Höhe. Der Beschwerdeführer leistete römisch 40 in diesem Zeitraum (14.04.2020 bis 30.06.2020) eine Entgeltfortzahlung in voller Höhe. Die ÖGK teilte dem Beschwerdeführer mit, dass eine Erstattung

§ 735Abs.

4 ASVG nur für einen Zeitraum beginnend ab 06.05.2020 möglich sei. Daher könne seinem Antrag nur teilweise, und zwar für den Zeitraum 06.05.2020 bis 30.06.2020, stattgegeben werden.Die ÖGK teilte dem Beschwerdeführer mit, dass eine Erstattung

Paragraph 735, Absatz 4, ASVG nur für einen Zeitraum beginnend ab 06.05.2020 möglich sei. Daher könne seinem Antrag nur teilweise, und zwar für den Zeitraum 06.05.2020 bis 30.06.2020, stattgegeben werden.

1. Beweiswürdigung: Der Antrag des Beschwerdeführers vom 02.07.2020 sowie die beiden ärztlichen Atteste vom 03.04.2020 und 15.05.2020 liegen im Akt ein. Es ist unstrittig, dass XXXX im Zeitraum 14.04.2020 bis 30.06.2020 von ihrer Arbeitsleistung zu 100% freigestellt wurde und der Beschwerdeführer eine Entgeltfortzahlung in voller Höhe leistete. Es ist unstrittig, dass römisch 40 im Zeitraum 14.04.2020 bis 30.06.2020 von ihrer Arbeitsleistung zu 100% freigestellt wurde und der Beschwerdeführer eine Entgeltfortzahlung in voller Höhe leistete. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei aus dem Akteninhalt und ist unbestritten. Im vorliegenden Fall handelt es sich um die Beurteilung einer reinen Rechtsfrage.
2. Rechtliche Beurteilung:

Art. 130Abs.

1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Artikel 130

, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat – vorliegend sohin die ÖGK.Nach Paragraph 9, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat – vorliegend sohin die ÖGK. § 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.Paragraph 414, Absatz eins, ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.

§ 6BVw

GG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Somit liegt Einzelrichterzuständigkeit vor.

Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Somit liegt Einzelrichterzuständigkeit vor. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.).

§ 58Abs. 2 Vw

GVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013,, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.).

Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

§ 17Vw

GVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden

Art. 130Abs.

1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden

Artikel 130

, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 28Abs. 1 Vw

GVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

§ 31Abs. 1 Vw

GVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Paragraph 31, Absatz eins, VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist. Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

§ 24Abs. 1 Vw

GVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages, der gegenständlich nicht vorliegt, von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Absatz 4, kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages, der gegenständlich nicht vorliegt, von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Bundesgesetzblatt Nr. 210 aus 1958,, noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. Der Sachverhalt ist in sämtlichen entscheidungswesentlichen Punkten unstrittig und handelt es sich um die Beurteilung einer reinen Rechtsfrage. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen (VwGH 31.07.2007, Zl. 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs. 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. Der Sachverhalt ist in sämtlichen entscheidungswesentlichen Punkten unstrittig und handelt es sich um die Beurteilung einer reinen Rechtsfrage. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen (VwGH 31.07.2007, Zl. 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Artikel 6, Absatz eins, EMRK und Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen. Zu A) Abweisung der Beschwerde: 3.1. Rechtsgrundlagen § 735 ASVG idF BGBl. I Nr. 23/2020 (3. COVID-19-Gesetz) trat mit 05.04.2020 in Kraft und lautet (auszugsweise): Paragraph 735, ASVG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 23 aus 2020, (3. COVID-19-Gesetz) trat mit 05.04.2020 in Kraft und lautet (auszugsweise): „

§ 737Abs.

4 ASVG rückwirkend mit 06.05.2020 in Kraft: Die folgende durch das Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 54 aus 2020, vorgenommene Novellierung des Paragraph 735, ASVG trat

Paragraph 737, Absatz 4, ASVG rückwirkend mit 06.05.2020 in Kraft: Im § 735 Abs. 4 erster Satz wird der Ausdruck „Dienstnehmer bzw. Lehrling“ durch den Ausdruck „Dienstnehmer, die geringfügig beschäftigte Person bzw. den Lehrling“ ersetzt.Im Paragraph 735, Absatz 4, erster Satz wird der Ausdruck „Dienstnehmer bzw. Lehrling“ durch den Ausdruck „Dienstnehmer, die geringfügig beschäftigte Person bzw. den Lehrling“ ersetzt. Die Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz über die Definition der allgemeinen COVID-19-Risikogruppe (COVID-19- Risikogruppe-Verordnung), BGBl. II Nr. 203/2020, lautet auszugsweise: Die Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz über die Definition der allgemeinen COVID-19-Risikogruppe (COVID-19- Risikogruppe-Verordnung), Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 203 aus 2020,, lautet auszugsweise: § 1.

§ 735Abs. 2 zweiter Satz ASVG id

F des 9. COVID-19- Gesetzes ist die Beurteilung der individuellen Risikosituation auf der Grundlage der Definition der COVID-19-Risikogruppe nach Abs. 1 und die damit zusammenhängende Ausstellung eines COVID-19-Risiko-Attests auch unabhängig davon zulässig, dass die betroffene Person ein Informationsschreiben durch den Dachverband nach Abs. 1 erhalten hat. In der als Beilage zu einer Parlamentarischen Anfragebeantwortung öffentlich zugänglichen Weisung des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz zur Umsetzung des Informationsschreibens an Dienstnehmer und Lehrlinge über deren Zuordnung zur COVID19-Risikogruppe

§ 735(1) ASVG bzw.

gleichlautend § 258 B-KUVG und weiteres Prozedere vom 23.04.2020 wird zudem festgehalten: Für die Rechtslage ab dem 06.05.2020 wurde durch den Gesetzgeber ausdrücklich festgehalten, dass das Informationsschreiben kein konstitutives Element für die Ausstellung eines COVID-19-Risiko-Attests ist.

Paragraph 735, Absatz 2, zweiter Satz ASVG in der Fassung des , 9. COVID-19- Gesetzes ist die Beurteilung der individuellen Risikosituation auf der Grundlage der Definition der COVID-19-Risikogruppe nach Absatz eins und die damit zusammenhängende Ausstellung eines COVID-19-Risiko-Attests auch unabhängig davon zulässig, dass die betroffene Person ein Informationsschreiben durch den Dachverband nach Absatz eins, erhalten hat. In der als Beilage zu einer Parlamentarischen Anfragebeantwortung öffentlich zugänglichen Weisung des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz zur Umsetzung des Informationsschreibens an Dienstnehmer und Lehrlinge über deren Zuordnung zur COVID19-Risikogruppe

Paragraph 735,

§ 735Abs. 2 ASVG id

F des

1. COVID-19-Gesetzes hat der behandelnde Arzt auf der Grundlage der Definition der COVID-19-Risikogruppe nach Abs. 1 die individuelle Risikosituation der betroffenen Person zu beurteilen und gegebenenfalls ein COVID-19-Risiko-Attest auszustellen. Während in Abs. 2 idF des
2. COVID-19-Gesetzes also eindeutig auf die Risikogruppendefinition des Abs. 1 verwiesen wird, fehlt ein solch ausdrücklicher Verweis auf den Abs. 1 in der Fassung des
3. COVID-19-Gesetzes. Die gewählte Formulierung, wonach der behandelnde Arzt infolge dieser allgemeinen Information des Krankenversicherungsträgers dessen individuelle Risikosituation zu beurteilen hat, ist auf den ersten Blick zudem deutlich unbestimmter und vager gefasst als die Nachfolgeregelung. Auch die Ausführungen in der Begründung des Abänderungsantrages zum
4. COVID-19-Gesetz, mit dem der § 735 ASVG eingefügt wurde, lassen nicht erkennen, dass die individuelle Risikoabschätzung ausschließlich auf Basis der Definition der Expertengruppe zu erfolgen hat, sondern nimmt vielmehr Bezug auf die von der WHO definierten Risikogruppen. Schließlich ist noch anzuführen, dass auch die nunmehrige COVID-19-Risikogruppe-Verordnung nicht abschließend ist. § 2 Abs. 2 der COVID-19-Risikogruppe-Verordnung überlässt dem behandelnden Arzt nämlich einen großen Spielraum bei der Beurteilung der Risikosituation. Darin wird vorgesehen, dass auch abgesehen von den in Abs. 1 genannten medizinischen Indikationen die Ausstellung eines COVID-19-Risiko-Attests zulässig ist, wenn sonstige schwere Erkrankungen mit funktionellen oder körperlichen Einschränkungen vorliegen, die einen ebenso schweren Krankheitsverlauf von COVID-19 wie bei den in Abs. 1 gelisteten Krankheitsbildern annehmen lassen. Insgesamt legt damit die Konzeption des § 735 Abs. 1 und Abs. 2 ASVG (sowohl in der Fassung des
5. als auch des
6. COVID-19-Gesetzes) nahe, dass die Beurteilung des konkreten Risikos letztendlich durch den behandelnden Arzt vorzunehmen ist und eben nicht vom Gesetzgeber durch eine abschließende Definition übernommen werden soll (vgl. dazu Sebastian Zankel, Freistellung von Dienstnehmern, die zur COVID-19-Risikogruppe gehören, ASoK 2020, 202).

Paragraph 735, Absatz 2, ASVG in der Fassung des

1. COVID-19-Gesetzes hat der behandelnde Arzt auf der Grundlage der Definition der COVID-19-Risikogruppe nach Absatz eins, die individuelle Risikosituation der betroffenen Person zu beurteilen und gegebenenfalls ein COVID-19-Risiko-Attest auszustellen. Während in Absatz 2, in der Fassung des
2. COVID-19-Gesetzes also eindeutig auf die Risikogruppendefinition des Absatz eins, verwiesen wird, fehlt ein solch ausdrücklicher Verweis auf den Absatz eins, in der Fassung des
3. COVID-19-Gesetzes. Die gewählte Formulierung, wonach der behandelnde Arzt infolge dieser allgemeinen Information des Krankenversicherungsträgers dessen individuelle Risikosituation zu beurteilen hat, ist auf den ersten Blick zudem deutlich unbestimmter und vager gefasst als die Nachfolgeregelung. Auch die Ausführungen in der Begründung des Abänderungsantrages zum
4. COVID-19-Gesetz, mit dem der Paragraph 735, ASVG eingefügt wurde, lassen nicht erkennen, dass die individuelle Risikoabschätzung ausschließlich auf Basis der Definition der Expertengruppe zu erfolgen hat, sondern nimmt vielmehr Bezug auf die von der WHO definierten Risikogruppen. Schließlich ist noch anzuführen, dass auch die nunmehrige COVID-19-Risikogruppe-Verordnung nicht abschließend ist. Paragraph 2, Absatz 2, der COVID-19-Risikogruppe-Verordnung überlässt dem behandelnden Arzt nämlich einen großen Spielraum bei der Beurteilung der Risikosituation. Darin wird vorgesehen, dass auch abgesehen von den in , Absatz eins, genannten medizinischen Indikationen die Ausstellung eines COVID-19-Risiko-Attests zulässig ist, wenn sonstige schwere Erkrankungen mit funktionellen oder körperlichen Einschränkungen vorliegen, die einen ebenso schweren Krankheitsverlauf von COVID-19 wie bei den in Absatz eins, gelisteten Krankheitsbildern annehmen lassen. Insgesamt legt damit die Konzeption des Paragraph 735, Absatz eins und Absatz 2, ASVG (sowohl in der Fassung des
5. als auch des ,
6. COVID-19-Gesetzes) nahe, dass die Beurteilung des konkreten Risikos letztendlich durch den behandelnden Arzt vorzunehmen ist und eben nicht vom Gesetzgeber durch eine abschließende Definition übernommen werden soll vergleiche dazu Sebastian Zankel, Freistellung von Dienstnehmern, die zur COVID-19-Risikogruppe gehören, ASoK 2020, 202). Neben diesen Argumenten, die dafür sprechen, dass die Ausstellung eines COVID-19-Risiko-Attests nach § 735 Abs. 2 ASVG idF des
7. COVID-19-Gesetzes möglich ist und zwar unabhängig davon, ob die in Abs. 1 vorgesehene Definition durch die Expertengruppe tatsächlich erfolgt ist, ist allerdings noch einmal der Wortlaut der Bestimmung zu betrachten.

§ 735Abs.

1 ASVG hat der Krankenversicherungsträger einen Dienstnehmer über seine Zuordnung zur COVID-19-Risikogruppe zu informieren. Die Definition dieser allgemeinen Risikogruppe, die sich nach medizinischen Erkenntnissen und wenn möglich aus der Einnahme von Arzneimitteln herleitet, erfolgt durch die Expertengruppe. Laut Abs. 2 ist vom behandelnden Arzt gegebenenfalls ein Attest über die Zuordnung des Betroffenen zur COVID-19- Risikogruppe auszustellen. In beiden Absätzen wird also die „COVID-19-Risikogruppe“ genannt und es ist wohl nach allgemeinen Grundsätzen der Auslegung von Gesetzen davon auszugehen, dass es sich dabei um dieselbe COVID-19-Risikogruppe handelt. Da somit eine Zuordnung zur Risikogruppe nach Abs. 2 voraussetzt, dass die Definition dieser überhaupt erfolgt ist, war die Ausstellung eines rechtlich verbindlichen COVID-19-Risiko-Attests im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht möglich. Dass dies vom Gesetzgeber entsprechend intendiert war, wird auch dadurch bestätigt, dass in § 3 der COVID-19-Risikogruppe-Verordnung ausdrücklich festgehalten wird, dass COVID-19-Risiko-Atteste erstmals mit Wirksamkeit ab dem Inkrafttreten dieser Verordnung mit 06.05.2020 ausgestellt werden können. Neben diesen Argumenten, die dafür sprechen, dass die Ausstellung eines COVID-19-Risiko-Attests nach Paragraph 735, Absatz 2, ASVG in der Fassung des 3. COVID-19-Gesetzes möglich ist und zwar unabhängig davon, ob die in Absatz eins, vorgesehene Definition durch die Expertengruppe tatsächlich erfolgt ist, ist allerdings noch einmal der Wortlaut der Bestimmung zu betrachten.

Paragraph 735, Absatz eins, ASVG hat der Krankenversicherungsträger einen Dienstnehmer über seine Zuordnung zur COVID-19-Risikogruppe zu informieren. Die Definition dieser allgemeinen Risikogruppe, die sich nach medizinischen Erkenntnissen und wenn möglich aus der Einnahme von Arzneimitteln herleitet, erfolgt durch die Expertengruppe. Laut Absatz 2, ist vom behandelnden Arzt gegebenenfalls ein Attest über die Zuordnung des Betroffenen zur COVID-19- Risikogruppe auszustellen. In beiden Absätzen wird also die „COVID-19-Risikogruppe“ genannt und es ist wohl nach allgemeinen Grundsätzen der Auslegung von Gesetzen davon auszugehen, dass es sich dabei um dieselbe COVID-19-Risikogruppe handelt. Da somit eine Zuordnung zur Risikogruppe nach Absatz 2, voraussetzt, dass die Definition dieser überhaupt erfolgt ist, war die Ausstellung eines rechtlich verbindlichen COVID-19-Risiko-Attests im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht möglich. Dass dies vom Gesetzgeber entsprechend intendiert war, wird auch dadurch bestätigt, dass in Paragraph 3, der COVID-19-Risikogruppe-Verordnung ausdrücklich festgehalten wird, dass COVID-19-Risiko-Atteste erstmals mit Wirksamkeit ab dem Inkrafttreten dieser Verordnung mit 06.05.2020 ausgestellt werden können. Die vorgelegte ärztliche Bestätigung vom 03.04.2020, wonach die Dienstnehmerin als Risikopatientin bei einer Infektion mit COVID-19 einzustufen sei, stellt damit kein COVID-19-Risiko-Attest iSd § 735 Abs. 2 ASVG idF des

1. COVID-19-Gesetzes dar. Es bestand daher aufgrund dieser Bestätigung weder ein Freistellungs- noch ein Erstattungsanspruch nach dieser Bestimmung. Die vorgelegte ärztliche Bestätigung vom 03.04.2020, wonach die Dienstnehmerin als Risikopatientin bei einer Infektion mit COVID-19 einzustufen sei, stellt damit kein COVID-19-Risiko-Attest iSd Paragraph 735, Absatz 2, ASVG in der Fassung des
2. COVID-19-Gesetzes dar. Es bestand daher aufgrund dieser Bestätigung weder ein Freistellungs- noch ein Erstattungsanspruch nach dieser Bestimmung. 3.2.
3. Es bleibt daher zu prüfen, ob allenfalls das am 15.05.2020 ausgestellte COVID-19-Risiko-Attest nicht nur – wie von der Behörde bereits angenommen – einen Erstattungsanspruch rückwirkend ab dem 06.05.2020 begründet, sondern auch Grundlage für einen Freistellungs-und Erstattungsanspruch bereits für den Zeitraum ab 14.04.2020 bilden kann. Für diese Rechtsansicht würde sprechen, dass mit dem
4. COVID-19-Gesetz bereits eine rechtliche Grundlage für diese Ansprüche geschaffen wurde und nur die Ausstellung eines COVID-19-Risiko-Attest mangels Definition der Risikogruppe nicht möglich war. Insofern kann eine rückwirkende Legitimation der Freistellung und damit die Begründung eines Erstattungsanspruches durch ein später ausgestelltes COVID-19-Risiko-Attest in Betracht gezogen werden. Damit hätte § 735 ASVG – auch ohne dass damals eine Definition der Risikogruppe erfolgt ist – bereits ab dem 05.04.2020 einen Anwendungsbereich, der ihm laut der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht zukommt. Demnach ist nämlich kein Fall denkbar, in dem vor dem 06.05.2020 ein Freistellungsanspruch bestehen könnte, da die Anwendbarkeit des § 735 ASVG von der Erstellung der Definition des Abs. 1 abhängt. Allerdings wird diese Rechtsansicht auch durch den Gesetzestext bestätigt. Mit BGBl. I Nr. 54/2020 wurde das rückwirkende Inkrafttreten des § 735 Abs. 4 erster Satz ASVG – mit dem die Klarstellung betreffend geringfügige Beschäftigte und Lehrlinge erfolgte – nämlich erst ab 06.05.2020 angeordnet und nicht bereits ab 05.04.2020 (§ 737 Abs. 4 ASVG). Dies legt nahe, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass erst ab dem 06.05.2020 überhaupt ein Freistellungs- bzw. Erstattungsanspruch besteht. Andernfalls wäre eine diesbezügliche Klarstellung nämlich auch betreffend den § 735 ASVG idF des
5. COVID-19-Gesetzes geboten gewesen. Auch die als Beilage zu einer Parlamentarischen Anfragebeantwortung öffentlich zugängliche Weisung des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz betreffend § 735 ASVG und § 258 B-KUVG über COVID-19-Risiko-Atteste vom 22.06.2020 enthält ein Indiz, dass diese Rechtsansicht stützt. Auf S. 6 dieses Dokuments werden Beispiele für die Berechnung des Erstattungsbetrages angeführt und diesbezüglich – wohl nicht zufällig – jeweils der 06.05.2020 als Beginndatum einer durchgehenden Freistellung gewählt. Für diese Rechtsansicht würde sprechen, dass mit dem
6. COVID-19-Gesetz bereits eine rechtliche Grundlage für diese Ansprüche geschaffen wurde und nur die Ausstellung eines COVID-19-Risiko-Attest mangels Definition der Risikogruppe nicht möglich war. Insofern kann eine rückwirkende Legitimation der Freistellung und damit die Begründung eines Erstattungsanspruches durch ein später ausgestelltes COVID-19-Risiko-Attest in Betracht gezogen werden. Damit hätte Paragraph 735, ASVG – auch ohne dass damals eine Definition der Risikogruppe erfolgt ist – bereits ab dem 05.04.2020 einen Anwendungsbereich, der ihm laut der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht zukommt. Demnach ist nämlich kein Fall denkbar, in dem vor dem 06.05.2020 ein Freistellungsanspruch bestehen könnte, da die Anwendbarkeit des Paragraph 735, ASVG von der Erstellung der Definition des Absatz eins, abhängt. Allerdings wird diese Rechtsansicht auch durch den Gesetzestext bestätigt. Mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 54 aus 2020, wurde das rückwirkende Inkrafttreten des Paragraph 735, Absatz 4, erster Satz ASVG – mit dem die Klarstellung betreffend geringfügige Beschäftigte und Lehrlinge erfolgte – nämlich erst ab 06.05.2020 angeordnet und nicht bereits ab 05.04.2020 (Paragraph 737, Absatz 4, ASVG). Dies legt nahe, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass erst ab dem 06.05.2020 überhaupt ein Freistellungs- bzw. Erstattungsanspruch besteht. Andernfalls wäre eine diesbezügliche Klarstellung nämlich auch betreffend den Paragraph 735, ASVG in der Fassung des
7. COVID-19-Gesetzes geboten gewesen. Auch die als Beilage zu einer Parlamentarischen Anfragebeantwortung öffentlich zugängliche Weisung des Bundesministeriums für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz betreffend Paragraph 735, ASVG und Paragraph 258, B-KUVG über COVID-19-Risiko-Atteste vom 22.06.2020 enthält ein Indiz, dass diese Rechtsansicht stützt. Auf S. 6 dieses Dokuments werden Beispiele für die Berechnung des Erstattungsbetrages angeführt und diesbezüglich – wohl nicht zufällig – jeweils der 06.05.2020 als Beginndatum einer durchgehenden Freistellung gewählt. Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber keinen Freistellungs- und Erstattungsanspruch für den Zeitraum vor dem 06.05.2020 vorgesehen hat. Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen. Zu B) Zulässigkeit der Revision:

§ 25aAbs. 1 Vw

GG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision

Art. 133Abs.

4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision

Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist.

Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist

Art. 133Abs.

4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Revision ist

Artikel 133

, Absatz 4, B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Es fehlt an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob ein Freistellungs- und ein sich daraus ergebender Erstattungsanspruch für Dienstgeber nach § 735 ASVG bereits für den Zeitraum vor dem 06.05.2021 bestehen kann und unter welchen Voraussetzungen. Es ist insbesondere höchstgerichtlich nicht geklärt, ob COVID-19-Risiko-Atteste bereits vor dem Inkrafttreten des

1. COVID-19-Gesetzes und der COVID-19-Risikogruppe-Verordnung ausgestellt werden können bzw. ob nach dem 06.05.2020 ausgestellte COVID-19-Risiko-Atteste einen Freistellungs- und Erstattungsanspruch für den Zeitraum vor dem 06.05.2020 begründen können. Die Rechtslage ist diesbezüglich nicht eindeutig und es wird auf die rechtlichen Ausführungen unter 3.
2. dieses Erkenntnisses verwiesen. Es fehlt an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob ein Freistellungs- und ein sich daraus ergebender Erstattungsanspruch für Dienstgeber nach , Paragraph 735, ASVG bereits für den Zeitraum vor dem 06.05.2021 bestehen kann und unter welchen Voraussetzungen. Es ist insbesondere höchstgerichtlich nicht geklärt, ob COVID-19-Risiko-Atteste bereits vor dem Inkrafttreten des
3. COVID-19-Gesetzes und der COVID-19-Risikogruppe-Verordnung ausgestellt werden können bzw. ob nach dem 06.05.2020 ausgestellte COVID-19-Risiko-Atteste einen Freistellungs- und Erstattungsanspruch für den Zeitraum vor dem 06.05.2020 begründen können. Die Rechtslage ist diesbezüglich nicht eindeutig und es wird auf die rechtlichen Ausführungen unter 3.
4. dieses Erkenntnisses verwiesen. Diesen Fragen kommt eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu (vgl. VwGH 27.11.2019, Ra 2019/16/0179), da neben dem gegenständlichen Verfahren weitere ähnlich gelagerte Verfahren beim Bundesverwaltungsgericht anhängig sind und nicht ausgeschlossen werden kann, dass weitere diesbezügliche Beschwerden erhoben werden. Letzteres ergibt sich daraus, dass die Antragstellung

§ 735Abs.

5 bzw. 4 ASVG erst nach Ende der Freistellung binnen einer Frist von 6 Wochen zu erfolgen hat und Freistellungen aufgrund des § 735 ASVG nach der aktuellen Rechtslage noch bis 30.06.2022 andauern könnten.Diesen Fragen kommt eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu vergleiche VwGH 27.11.2019, Ra 2019/16/0179), da neben dem gegenständlichen Verfahren weitere ähnlich gelagerte Verfahren beim Bundesverwaltungsgericht anhängig sind und nicht ausgeschlossen werden kann, dass weitere diesbezügliche Beschwerden erhoben werden. Letzteres ergibt sich daraus, dass die Antragstellung

Paragraph 735, Absatz 5, bzw. 4 ASVG erst nach Ende der Freistellung binnen einer Frist von 6 Wochen zu erfolgen hat und Freistellungen aufgrund des Paragraph 735, ASVG nach der aktuellen Rechtslage noch bis 30.06.2022 andauern könnten. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2022:W198.2235524.1.00