RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum04.02.2022 GeschäftszahlW207 2245146-1 SpruchW207 2245146-1/21E, W207 2245146-1/21E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht h

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig.B)

Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. , Text

Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang Die Dienstnehmerin XXXX (in der Folge als Dienstnehmerin oder Beschwerdeführerin bezeichnet) wurde laut Arbeitsvertrag vom 07.05.2002 ab 07.05.2002 als Arbeiterin der Gehaltsgruppe H in den Dienst der XXXX GmbH & Co KG (in der Folge als Dienstgeberin oder Mitbeteiligte bezeichnet) aufgenommen und zunächst als Stationswartin beschäftigt.Die Dienstnehmerin römisch 40 (in der Folge als Dienstnehmerin oder Beschwerdeführerin bezeichnet) wurde laut Arbeitsvertrag vom 07.05.2002 ab 07.05.2002 als Arbeiterin der Gehaltsgruppe H in den Dienst der römisch 40 GmbH & Co KG (in der Folge als Dienstgeberin oder Mitbeteiligte bezeichnet) aufgenommen und zunächst als Stationswartin beschäftigt. Die Beschwerdeführerin gehört aufgrund eines Bescheides des (damaligen) Bundessozialamtes, Landesstelle Niederösterreich, vom 21.05.2008 seit 01.02.2008 dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 Abs. 1 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) an. Der Grad der Behinderung beträgt seit damals 50 v.H. Festgestellt wurden folgende Funktionseinschränkungen: „Koronare Herzerkrankung, Oberer Rahmensatz, da Herzkranzgefäße aufgedehnt wurden und eine verminderte körperliche Belastbarkeit besteht. Die Hypertonie ist in dieser Position berücksichtigt.“, eingeschätzt nach der Positionsnummer g.z. 320 der Richtsatzverordnung mit einem Einzelgrad der Behinderung von 50 v.H., sowie „Diabetes Mellitus“, eingeschätzt nach der Positionsnummer 382 der Richtsatzverordnung mit einem Einzelgrad der Behinderung von 10 v.H. Die Beschwerdeführerin gehört aufgrund eines Bescheides des (damaligen) Bundessozialamtes, Landesstelle Niederösterreich, vom 21.05.2008 seit 01.02.2008 dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) an. Der Grad der Behinderung beträgt seit damals 50 v.H. Festgestellt wurden folgende Funktionseinschränkungen: „Koronare Herzerkrankung, Oberer Rahmensatz, da Herzkranzgefäße aufgedehnt wurden und eine verminderte körperliche Belastbarkeit besteht. Die Hypertonie ist in dieser Position berücksichtigt.“, eingeschätzt nach der Positionsnummer g.z. 320 der Richtsatzverordnung mit einem Einzelgrad der Behinderung von 50 v.H., sowie „Diabetes Mellitus“, eingeschätzt nach der Positionsnummer 382 der Richtsatzverordnung mit einem Einzelgrad der Behinderung von 10 v.H. Nach langen Krankenständen (im Jahr 2012 107 Tage, im Jahr 2013 91 Tage und im Jahr 2014 40 Tage) und nach Einholung eines direktionsärztlichen Sachverständigengutachtens, das ein herabgesetztes Leistungskalkül der Beschwerdeführerin ergab, wurde die Beschwerdeführerin von der Mitbeteiligten seit 01.11.2014 auf Ersatzarbeitsplätzen (als „MitarbeiterInnenpool K30p“ bezeichnet) beschäftigt und verrichtete dort dem herabgesetzten Leistungskalkül entsprechende Hilfstätigkeiten wie z.B. Aushilfe im Bildungszentrum der Mitbeteiligten (zB Aushilfe am Empfang von SchulungsteilnehmerInnen, Vorbereitung etwaiger Schulungsunterlagen, Wegräumen von Geschirr), Aushilfe im Etagendienst (zB Postwege in der Direktion, Information beim Etagentisch) und Aushilfe im Infocenter der Mitbeteiligten (Kundenbetreuung, Aufsicht bei Öffnungszeiten). Mit Schriftsatz vom 30.07.2019 beantragte die Mitbeteiligte beim beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, errichteten Behindertenausschuss dieZustimmung zur Kündigung der Beschwerdeführerin. Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass es trotz Tätigkeit bereits an einem Ersatzarbeitsplatz zu überdurchschnittlich hohen, krankheitsbedingten Abwesenheiten der Beschwerdeführerin gekommen sei. Im Jahr 2015 sei die Beschwerdeführerin 136 Tage, im Jahr 2016 94 Tage, im Jahr 2017 227 Tage, im Jahr 2018 55 Tage und im Zeitfenster Jänner bis Mitte Juni 2019 – also bis kurz vor dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung - 140 Tage krank gewesen. Die Beschwerdeführerin könne daher auch die Hilfstätigkeit am Ersatzarbeitsplatz nicht mehr ausführen und sei nicht arbeitsfähig.Mit Schriftsatz vom 30.07.2019 beantragte die Mitbeteiligte beim beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, errichteten Behindertenausschuss die, Zustimmung zur Kündigung der Beschwerdeführerin. Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass es trotz Tätigkeit bereits an einem Ersatzarbeitsplatz zu überdurchschnittlich hohen, krankheitsbedingten Abwesenheiten der Beschwerdeführerin gekommen sei. Im Jahr 2015 sei die Beschwerdeführerin 136 Tage, im Jahr 2016 94 Tage, im Jahr 2017 227 Tage, im Jahr 2018 55 Tage und im Zeitfenster Jänner bis Mitte Juni 2019 – also bis kurz vor dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung - 140 Tage krank gewesen. Die Beschwerdeführerin könne daher auch die Hilfstätigkeit am Ersatzarbeitsplatz nicht mehr ausführen und sei nicht arbeitsfähig. Zur Feststellung des Sachverhaltes fand am 25.09.2019 vor der belangten Behörde eine mündliche Verhandlung statt. Die Beschwerdeführerin gab zu Protokoll, sie habe sich 2016 einer Brustoperation und 2017 zwei Eingriffen am Herz unterziehen müssen. 2018 sei sie aufgrund von Problemen mit einem Kollegen psychisch angeschlagen gewesen und der Krankenstand 2019 resultierte aus einem Arbeitsunfall (Autounfall auf der Heimfahrt von der Arbeit) und habe am 14.06.2019 geendet. Seither werde ihr keine Arbeit zugeteilt. Sie fühle sich arbeitsfähig und gehe davon aus, dass sie Bürohilfstätigkeiten oder auch die Arbeit im Infocenter ausführen könne. Sie habe entgegen dem Vorbringen der Mitbeteiligten nicht gesagt, diese Tätigkeiten seien ihr zu anstrengend. Tätigkeiten, die überwiegend stehend auszuüben seien, schließe sie aus gesundheitlichen Gründen aus. An einer Auflösung des Dienstverhältnisses sei sie nicht interessiert. Personalvertretung und Behindertenvertrauensperson gaben an, Bürohilfstätigkeiten und Etagendienst im Direktionsgebäude der Mitbeteiligten würden laufend benötigt. Zur Beurteilung des Gesundheitszustandes, der allgemeinen Dienstfähigkeit, des Leistungskalküls und zur ärztlichen Nachvollziehbarkeit der konsumierten Krankenstände holte die belangte Behörde ein arbeitsmedizinisches Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 28.01.2021, beruhend auch auf einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 02.11.2020, ein. In diesem arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten wurde ein herabgesetztes (aber den Tätigkeiten der Beschwerdeführerin seit 01.11.2014 im Wesentlichen entsprechendes) Leistungskalkül festgestellt und die Prognose erstellt, dass unter Berücksichtigung der aufgelisteten Krankenstandszeiten der vergangenen Jahre aufgrund der bestehenden Erkrankungen bei der Beschwerdeführerin auch in Zukunft weiterhin mit überdurchschnittlichen Krankenstandszeiten zu rechnen sei; soweit aus heutiger arbeitsmedizinischer Sicht prognostizierbar sei, sei mit Krankenstandszeiten in einem Ausmaß von über 10 Wochen zu rechnen. Die Mitbeteiligte wurde von der belangten Behörde in der mündlichen Verhandlung am 25.09.2019 und in der Folge noch einmal schriftlich am 12.02.2021 aufgefordert, eine Beschreibung der Tätigkeiten im MitarbeiterInnenpool K30p (und zwar eine detaillierte Beschreibung der Arbeitsplätze) und eine Beschreibung der Hilfstätigkeiten im Infocenter sowie die Bekanntgabe der Anzahl der beschäftigten Mitarbeiter vorzulegen. Eine solche Vorlage erfolgte durch die Mitbeteiligte jedoch nicht; zwar gab die Mitbeteiligte eine schriftliche Stellungnahme vom 11.02.2020 ab, die eine knappe Darstellung der bisher von der Beschwerdeführerin ausgeübten Hilfstätigkeiten enthält, jedoch beinhaltet diese Stellungnahme keine Darstellung der bei der Mitbeteiligten vorhandenen Stellen (nach Art, Anzahl und Bewertung) der verschiedenen Organisationseinheiten bzw. insbesondere keine ausreichend konkreten Arbeitsplatzbeschreibungen. Die Mitbeteiligte brachte im Wege schriftlicher Stellungnahmen vom 11.02.2020 und vom 07.05.2021 zusammengefasst vor, der Bedarf an Aushilfe im Empfang des Schulungszentrums und Postwege in der Direktion seien nicht mehr vorhanden und das Infocenter U2/U3 werde nunmehr von den Mitarbeiterinnen der Abteilung Unternehmenskommunikation mitbetreut. Die im Infocenter angefallenen Hilfstätigkeiten hätten die Kundenbetreuung und die Aufsicht bei Öffnungszeiten umfasst. Seitens K30p würden hauptsächlich Platzdienste durchgeführt, welche die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkungen nicht durchführen könne. Die Beschwerdeführerin sei seit Abgabe der letzten Stellungnahme vom 14.02.2020 vom 06.03.2020 bis 20.03.2020 und vom 19.03.2021 bis 09.04.2021 krankheitsbedingt abwesend gewesen. Im Zeitraum vom 21.03.2020 bis 24.05.2020 sei sie im Reservedienst eingeteilt gewesen und von 05.06.2020 bis 03.05.2021 sei sie als Risikoperson im Zusammenhang mit Covid-19 dienstfrei gestellt worden. Seither leiste sie ihren Dienst in der Kleiderkammer. Das Team „Infocenter U2xU5“ sei von vier auf drei Mitarbeiterinnen reduziert worden und eine Aufstockung sei nicht vorgesehen. Die belangte Behörde holte einen Auszug der BVAEB vom 01.04.2021 ein, in denen die Krankenstände der Beschwerdeführerin der letzten Jahre sowie deren Gründe protokolliert sind. Die Beschwerdeführerin legte in einer schriftlichen Stellungnahme vom 11.03.2021 ihre soziale Situation dar. Aus dieser ergeben sich Ausgaben (Medikamentenkosten plus Kredit/Leasingbelastungen) von ca. € 2.135,00 /Monat. Der Ehemann der Beschwerdeführerin bezieht ein monatliches Nettoeinkommen von ca. € 3.

1. Mit Bescheid vom 02.06.2021 wurde vom Behindertenausschuss beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, dem Antrag der Mitbeteiligten auf Zustimmung zur Kündigung der begünstigten behinderten Beschwerdeführerin stattgegeben und der beabsichtigten Kündigung der Beschwerdeführerin die Zustimmung erteilt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, berücksichtige man, dass die Dienstnehmerin, zusätzlich zu den Krankenständen, auch noch wegen Konsumation des zustehenden Urlaubes vom Dienst abwesend gewesen sei, müsse davon ausgegangen werden, dass es in den vergangenen 6 Jahren nur wenige Monate gegeben habe, in welchen die Dienstnehmerin durchgehend am Arbeitslatz anwesend und einsetzbar gewesen sei. Die extrem hohen Abwesenheiten der Dienstnehmerin stellten jedenfalls eine unzumutbare Belastung für die Dienstgeberin dar, da eine dauerhafte und zuverlässige Eingliederung in den Dienstbetrieb nicht gegeben gewesen sei und auch nicht zu erwarten sei. Der festgestellte Sachverhalt im Hinblick auf bestehende Leiden biete, auch wenn einige Krankstände auf einmalige Ereignisse zurückzuführen und auch Krankheiten überwunden worden seien, keine tragfähige Grundlage für die Annahme, die Dienstnehmerin wäre in dem Sinne als diensttauglich anzusehen, dass in Zukunft überdurchschnittliche Krankenstände nicht mehr zu erwarten wären. Aufgrund der weitgehenden Dienstuntauglichkeit der Dienstnehmerin, bei Einsatz bereits auf einem Ersatzarbeitsplatz im Bürohilfsdienst, sei die Frage nach weiteren geeigneten Ersatzarbeitsplätzen obsolet. Dass es Ersatzarbeitsplätze im Bereich Bürohilfsdienst und Infocenter gebe, werde von der Dienstgeberin nicht bestritten und werde von Personalvertretung und Behindertenvertrauensperson sogar betont, dass diese Tätigkeiten gebraucht würden. Seitens der Dienstgeberin sei eine detaillierte Beschreibung der Tätigkeiten im Infocenter nicht vorgelegt worden, daher könne eine theoretische Eignung der Dienstnehmerin nicht ausgeschlossen werden. Allerdings müsse bei Betrachtung des Umstandes, dass sich im laufenden Kündigungsverfahren die Krankenstände reduziert hätten, berücksichtigt werden, dass die Dienstnehmerin im Zusammenhang mit der COVID-Pandemie über mehrere Monate dienstfrei gestellt gewesen sei und daher daraus keine nachhaltige Veränderung des Krankenstandsumfanges abgeleitet werden könne. Aufgrund der angefallenen, überdurchschnittlich hohen Krankenstände und der laut Sachverständigengutachten zu erwartenden Krankenstände im Ausmaß von mehr als 10 Wochen jährlich sei die Dienstnehmerin zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten nicht im Stande und sei auch zukünftig bei Fortbestehen mehrerer Leiden von einer weitgehenden Dienstuntauglichkeit auszugehen. Gegen diesen Bescheid vom 02.06.2021 erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 28.07.2021 fristgerecht die gegenständliche Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, in der sie im Wesentlichen ausführte, es sei nicht nachvollziehbar, wie der beigezogenen arbeitsmedizinische Sachverständige zur Krankenstandsprognose im Ausmaß von über 10 Wochen im Jahr komme. Zudem hätte die Dienstgeberin im Bereich der gesamten Stadtgemeinde Wien nach Ersatzarbeitsplätzen für die Beschwerdeführerin suchen müssen und habe es die belangte Behörde unterlassen, einen solchen Auftrag an die Dienstgeberin zu erteilen bzw. sei die Dienstgeberin nicht einmal dem Auftrag der belangten Behörde nachgekommen, eine detaillierte Beschreibung der Tätigkeiten im Infocenter bzw. bzgl. etwaiger Ersatzarbeitsplätze vorzulegen. Festgehalten werde, dass die Beschwerdeführerin seit 03.05.2021 ihren Dienst in der Kleiderkammer wieder angetreten habe, diesen mit großer Freude verrichte und die Tätigkeit jedenfalls gesundheitlich sehr gut schaffe, was auch dadurch bewiesen sei, dass sie seither nicht mehr im Krankenstand gewesen sei. Ferner sei die Beschwerdeführerin jedenfalls auch an anderen bei der Dienstgeberin vorhandenen Tätigkeiten im Bürobereich infolge des vom Sachverständigen erstellten medizinischen Leistungskalküls - ausgenommen der vom Sachverständigen prognostizierten, nicht nachvollziehbaren 10 Wochen Krankenständen - jedenfalls einsetzbar. Beantragt wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Die Beschwerde und der Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 09.08.2021 zur Entscheidung vorgelegt. Die Mitbeteiligte erstattete mit Schriftsatz vom 31.08.2021 eine Beschwerdebeantwortung. Das Bundesverwaltungsgericht führte - zumal die Verhandlung in der Beschwerde beantragt worden war - am 28.01.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, um der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten noch einmal Gelegenheit einzuräumen, insbesondere zu den (auch aktuell seit Einbringung des verfahrenseinleitenden Antrages am 01.08.2019) vorliegenden Krankenständen und der damit im Zusammenhang stehenden Zukunftsprognose Stellung zu nehmen. Ein Vertreter der Mitbeteiligten erschien trotz rechtswirksamer Ladung – die Ladung zur Verhandlung wurde laut dem im Akt des Bundesverwaltungsgerichtes aufliegenden Rückschein von einem Arbeitnehmer der Mitbeteiligten am 09.12.2021 übernommen - nicht zu dieser Verhandlung. Nachdem mit der Eröffnung dieser Verhandlung zunächst zugewartet worden und in der Folge auf telefonische Nachfrage des Bundesverwaltungsgerichtes seitens der Mitbeteiligten mitgeteilt worden war, dass die Ladung in der Personalabteilung der Mitbeteiligten nicht vorliegend und daher kein Vertreter der Mitbeteiligten vorbereitet sei und dass daher zur Verhandlung kein Vertreter der Mitbeteiligten erscheinen werde (Anmerkung: die Adresse der Mitbeteiligten befindet sich in Gehdistanz zum Bundesverwaltungsgericht), wurde die Verhandlung in Abwesenheit der Mitbeteiligten, aber im Beisein der Beschwerdeführerin und ihrer Vertretung, durchgeführt. Das Verhandlungsprotokoll wurde der Mitbeteiligten übermittelt. Nach Schluss der Verhandlung wurde nach Senatsberatung das gegenständliche Erkenntnis beschlossen. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat nach Beschlussfassung am 28.01.2022 erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat nach Beschlussfassung am 28.01.2022 erwogen:
2. Feststellungen: Festgestellt wird, dass die Beschwerdeführerin aufgrund eines Bescheides des (damaligen) Bundessozialamtes, Landesstelle Niederösterreich, vom 21.05.2008 seit 01.02.2008 dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 Abs. 1 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) angehört. Der Grad der Behinderung beträgt seit damals 50 v.H. Festgestellt wurden folgende Funktionseinschränkungen: „Koronare Herzerkrankung, Oberer Rahmensatz, da Herzkranzgefäße aufgedehnt wurden und eine verminderte körperliche Belastbarkeit besteht. Die Hypertonie ist in dieser Position berücksichtigt.“, eingeschätzt nach der Positionsnummer g.z. 320 der Richtsatzverordnung mit einem Einzelgrad der Behinderung von 50 v.H., sowie „Diabetes Mellitus“, eingeschätzt nach der Positionsnummer 382 der Richtsatzverordnung mit einem Einzelgrad der Behinderung von 10 v.H. Festgestellt wird, dass die Beschwerdeführerin aufgrund eines Bescheides des (damaligen) Bundessozialamtes, Landesstelle Niederösterreich, vom 21.05.2008 seit 01.02.2008 dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) angehört. Der Grad der Behinderung beträgt seit damals 50 v.H. Festgestellt wurden folgende Funktionseinschränkungen: „Koronare Herzerkrankung, Oberer Rahmensatz, da Herzkranzgefäße aufgedehnt wurden und eine verminderte körperliche Belastbarkeit besteht. Die Hypertonie ist in dieser Position berücksichtigt.“, eingeschätzt nach der Positionsnummer g.z. 320 der Richtsatzverordnung mit einem Einzelgrad der Behinderung von 50 v.H., sowie „Diabetes Mellitus“, eingeschätzt nach der Positionsnummer 382 der Richtsatzverordnung mit einem Einzelgrad der Behinderung von 10 v.H. Die Beschwerdeführerin wurde laut Arbeitsvertrag vom 07.05.2002 ab 07.05.2002 als Arbeiterin der Gehaltsgruppe H in den Dienst der Mitbeteiligten aufgenommen und zunächst als Stationswartschülerin und dann als Stationswartin beschäftigt. Nach langen Krankenständen (im Jahr 2012 107 Tage, im Jahr 2013 91 Tage und im Jahr 2014 40 Tage) und nach Einholung eines direktionsärztlichen Sachverständigengutachtens durch die Mitbeteiligte, das ein herabgesetztes Leistungskalkül der Beschwerdeführerin ergab, wurde die Beschwerdeführerin von der Mitbeteiligten seit 01.11.2014 im „MitarbeiterInnenpool K30p“ beschäftigt. Dort verrichtete sie dem nunmehr herabgesetzten Leistungskalkül entsprechende Hilfstätigkeiten wie z.B. Aushilfe im Bildungszentrum der Mitbeteiligten (zB Aushilfe am Empfang von SchulungsteilnehmerInnen, Vorbereitung etwaiger Schulungsunterlagen, Wegräumen von Geschirr), Aushilfe im Etagendienst (zB Postwege in der Direktion, Information beim Etagentisch) und Aushilfe im Infocenter der Mitbeteiligten (Kundenbetreuung, Aufsicht bei Öffnungszeiten). In diesen Verwendungen blieb das Grundgehalt der Beschwerdeführerin gleich, die Zulagen für eine Stationswartin entfielen allerdings. Die Beschwerdeführerin wies auch in weiterer Folge eine hohe Zahl an Krankenständen auf. So war die Beschwerdeführerin im Jahr 2015 136 Tage, im Jahr 2016 94 Tage, im Jahr 2017 227 Tage, im Jahr 2018 55 Tage und im Jahr 2019 148 Tage im Krankenstand (wobei es im Zeitfenster Jänner bis Mitte Juni 2019 140 Tage waren, im gesamten Jahr 2019 148 Tage, sohin nach Beantragung der Zustimmung zur Kündigung durch die Mitbeteiligte nur mehr 8 Tage im restlichen Jahr 2019) Mit Schriftsatz vom 30.07.2019 beantragte die Mitbeteiligte beim Behindertenausschuss dieZustimmung zur (künftig auszusprechenden) Kündigung der Beschwerdeführerin. Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass es trotz Tätigkeit bereits an einem Ersatzarbeitsplatz zu überdurchschnittlich hohen, krankheitsbedingten Abwesenheiten der Beschwerdeführerin gekommen sei. Die Beschwerdeführerin könne daher auch die Hilfstätigkeit am Ersatzarbeitsplatz nicht mehr ausführen und sei nicht arbeitsfähig.Mit Schriftsatz vom 30.07.2019 beantragte die Mitbeteiligte beim Behindertenausschuss die, Zustimmung zur (künftig auszusprechenden) Kündigung der Beschwerdeführerin. Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass es trotz Tätigkeit bereits an einem Ersatzarbeitsplatz zu überdurchschnittlich hohen, krankheitsbedingten Abwesenheiten der Beschwerdeführerin gekommen sei. Die Beschwerdeführerin könne daher auch die Hilfstätigkeit am Ersatzarbeitsplatz nicht mehr ausführen und sei nicht arbeitsfähig. Von 05.06.2020 bis 03.05.2021 war die Beschwerdeführerin dienstfrei gestellt als COVID-19-Risikoperson nach der COVID-19-Risikogruppe-Verordnung. Seit 03.05.2021 leistet die Beschwerdeführerin im Rahmen des befristeten Projektes “Dienstkleidung Neu” Dienst in der Kleiderkammer der Mitbeteiligten. Festgestellt wird, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2020 – also nach dem Antrag der Mitbeteiligten auf Zustimmung zur Kündigung - Krankenstände vom 07.01.2020 bis 17.01.2020, vom 23.01.2020 bis 24.01.2020 und vom 06.03.2020 bis 20.03.2020 - also insgesamt 22 Arbeitstage - aufwies. Im Jahr 2021 wies die Beschwerdeführerin Krankenstände vom 19.03.2021 bis 12.04.2021, am 15.07.2021 („untertägiges Kranksein“; Beendigung des Dienstes um 10:55 Uhr), vom 13.09.2021 bis 15.09.2021 und vom 02.12.2021 bis 03.12.2021 - also insgesamt 22 Arbeitstage - auf. Im bisherigen Jahr 2022 wies die Beschwerdeführerin noch keine Krankenstände auf. Festgestellt wird in diesem Zusammenhang, dass die Zahl der Krankenstandstage in den Jahren 2020 und 2021 sowie im bisherigen Jahr 2022 im Vergleich zu den Vorjahren eine stark rückläufige Tendenz aufweist und sich erheblich verringert hat, nunmehr in diesem Beobachtungszeitraum deutlich unter sieben Wochen im Jahr liegt und sich – anders als die Prognose in dem von der belangten Behörde eingeholten arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten, der allerdings ein insgesamt kürzerer Beobachtungszeitraum seit dem von der Mitbeteiligten gestellten Antrag auf Zustimmung zur Kündigung zu Grunde lag – nunmehr im Bereich von nicht mehr als sieben Wochen pro Jahr bzw. deutlich darunter stabilisiert hat. Festgestellt wird (gleichsam als Vorgriff auf die rechtliche Beurteilung) daher in diesem Zusammenhang, dass - unter Beachtung des nachfolgend angeführten Leistungskalküls - künftig jährlich über sieben Wochen hinausgehende und somit weit überdurchschnittliche Krankenstände aus aktueller Sicht nicht mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind. Festgestellt wird, dass entsprechend dem von der belangten Behörde eingeholten arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten vom 28.01.2021 der Beschwerdeführerin im Hinblick auf psychische Belastbarkeit allgemein üblicher Zeitdruck und eine durchschnittliche psychische Belastung zumutbar sind. Im Hinblick auf körperliche Beanspruchung sind ihr überwiegend leichte körperliche Beanspruchung, überwiegend leichte Hebe- und Trageleistungen bis maximal 10 kg zumutbar. Überwiegendes Sitzen ist zumutbar, fallweises Gehen und Stehen ist möglich. Eine überwiegende Tätigkeit in geschlossenen Räumen ist zumutbar, ebenso eine teilweise Tätigkeit im Freien. Tätigkeiten verbunden mit starker Lärmentwicklung sind fallweise möglich. Feinarbeit ist zumutbar, eine überwiegende Bildschirmtätigkeit ist zumutbar. Persönlicher Kundenkontakt ist möglich. Folgende Belastungen sind der Beschwerdeführerin nicht zumutbar: dauernder Zeitdruck sowie außergewöhnliche psychische Belastungen. Auch Tätigkeiten, welche eine andauernde erhöhte Konzentration erfordern, wie bspw. im Überwachungsbereich, sind nicht zumutbar. Körperliche Beanspruchung: eine mittelschwere und schwere körperliche Beanspruchung und mittelschwere und schwere Hebe- und Trageleistungen über 10 kg sind nicht zumutbar. Überwiegende Tätigkeiten im Stehen und im Gehen sind nicht zumutbar. Tätigkeiten in hockender, kniender und gebeugter Haltung sowie eine Zwangshaltung sowie Überkopfarbeiten sind nicht zumutbar. Ebenso sind überwiegende Tätigkeiten bei Kälte und bei Nässe sowie Tätigkeiten verbunden mit häufigem Temperaturwechsel nicht zumutbar. Tätigkeiten mit erhöhter Staubbelastung, Tätigkeiten an allgemein exponierten Stellen, wie in großer Höhe, auf Leitern, bei offenen Maschinen und in gefährlichen Bereichen mit Verletzungsgefahr sind nicht zumutbar. Überwiegende Tätigkeiten verbunden mit starker Lärmentwicklung sind nicht zumutbar. Grobarbeit, überwiegende Tätigkeiten im Freien, Nachtarbeit und Schichtarbeit sowie Wechselschichten sind nicht möglich. Festgestellt wird, dass die Beschwerdeführerin für ihre Krankenstände der Mitbeteiligten jeweils entsprechende ärztliche Krankenstandsbestätigungen, mit denen die jeweilige Arbeitsunfähigkeit gegenüber der Mitbeteiligten ärztlich bestätigt wurde, vorzulegen vermochte.Festgestellt wird, dass die Beschwerdeführerin für ihre Krankenstände der Mitbeteiligten jeweils entsprechende ärztliche Krankenstandsbestätigungen, mit denen die jeweilige Arbeitsunfähigkeit gegenüber der Mitbeteiligten ärztlich bestätigt wurde, vorzulegen vermochte., Festgestellt wird, dass die mitbeteiligte Dienstgeberin den Nachweis iSd § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG, dass die begünstigte behinderte Beschwerdeführerin an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann, nicht geführt hat. Festgestellt wird, dass die mitbeteiligte Dienstgeberin den Nachweis iSd Paragraph 8, Absatz 4, Litera b, BEinstG, dass die begünstigte behinderte Beschwerdeführerin an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann, nicht geführt hat. Festgestellt wird, dass die Beschwerdeführerin verheiratet ist, keine Sorgepflichten hat und aus dem Dienstverhältnis monatlich ca. € 1.540,00,- netto verdient. Der Ehemann der Beschwerdeführerin bezieht ein monatliches Nettoeinkommen von ca. € 3.000,00,-. Die Beschwerdeführerin hat monatliche Ausgaben an Medikamentenkosten sowie Kredit/Leasingbelastungen von ca. € 2.135,00,- im Monat. Dazu kommen Strom, Heizung, zwei Autos und die Versicherungen, was Fixkosten von ca. € 2.500,00,- pro Monat ausmacht.
3. Beweiswürdigung: Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin seit 01.02.2008 dem Kreis der begünstigten Behinderten – aktuell mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H. - angehört, gründet sich auf den entsprechenden Bescheid des (damaligen) Bundessozialamtes vom 21.05.2008; der diesbezügliche Bescheid und das zu Grunde liegende medizinische Sachverständigengutachten vom 21.05.2008 wurden vom Bundesverwaltungsgericht beigeschafft und es wurde Einsicht genommen. Die Feststellungen über die Beschäftigung(en) der Beschwerdeführerin bei der mitbeteiligten Dienstgeberin (einschließlich der Beschäftigung auf Ersatzarbeitsplätzen ab 01.11.2014) gründen sich auf die diesbezüglich übereinstimmenden Angaben der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten und sind unstrittig. Die Feststellung zum Antrag der mitbeteiligten Dienstgeberin auf Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der begünstigten behinderten Beschwerdeführerin gründet sich auf den Akteninhalt. Die Feststellungen zum die Beschwerdeführerin betreffenden Leistungskalkül gründen sich auf die diesbezüglichen Ausführungen im von der belangten Behörde eingeholten arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten vom 21.01.2021; das Leistungskalkül blieb von den Parteien des Verfahrens unbestritten. Auch seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen in Bezug auf das festgestellte Leistungskalkül keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit dieser medizinischen Sachverständigengutachten. Die Feststellungen zur Anzahl der Krankenstandstage in den letzten Jahren gründen sich auf die Angaben der Mitbeteiligten (unter Berücksichtigung auch deren Angaben in der Beschwerdebeantwortung vom 26.08.2021), die von der Beschwerdeführerin weitgehend unbestritten blieben, auf den von der belangten Behörde eingeholten Auszug der BVAEB vom 01.04.2021, und – soweit es die Krankenstandstage ab August 2021 und im bisherigen Jahr 2022 betrifft - auf die Angaben der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 28.01.2022, an der kein Vertreter der Mitbeteiligten teilnahm und die sohin von der Mitbeteiligten unbestritten blieben. Höhere Krankenstände der Beschwerdeführerin in diesem Zeitraum sind nicht aktenkundig und nicht belegt. Damit im Zusammenhang steht die Feststellung, dass die Zahl der Krankenstandstage in den Jahren 2020 und 2021 sowie im bisherigen Jahr 2022 im Vergleich zu den Vorjahren – insbesondere auch seit dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung durch die Mitbeteiligte vom 30.07.2019 und auch seit Einholung des arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens vom 28.01.2021 - eine stark rückläufige Tendenz aufweist und sich erheblich verringert hat und nunmehr in diesem Beobachtungszeitraum deutlich unter sieben Wochen im Jahr liegt. Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin der Mitbeteiligten für ihre Krankenstände jeweils entsprechende ärztliche Krankenstandsbestätigungen, mit denen die jeweilige Arbeitsunfähigkeit gegenüber der Mitbeteiligten ärztlich bestätigt wurde, vorzulegen vermochte, gründet sich zum einen auf die entsprechenden glaubhaften Angaben der Beschwerdeführerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 28.01.2022, denen von der Mitbeteiligten nicht entgegengetreten wurde, sowie auf den von der belangten Behörde eingeholten Auszug der BVAEB vom 01.04.2021, der neben den jeweils festgehaltenen Krankenstandstagen bzw. Krankenstandszeiten auch die (ärztlich bestätigten) Gründe für diese Krankenstände beinhaltet. Die diesen Krankenständen zu Grunde liegenden, ärztlich bestätigten gesundheitlichen Beeinträchtigungen wurden von der Mitbeteiligten im Verfahren nicht entkräftet bzw. wurden deren inhaltliche Richtigkeit nicht widerlegt. Insofern kann, auch wenn im arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 28.01.2021 u.a. auch ausgeführt wird, dass das Ausmaß der aufgelisteten Krankenstände unter Berücksichtigung der vorliegenden Leiden und der vorgelegten Befund- und Behandlungsberichte in den letzten Jahren nicht nachvollziehbar und erhöht erscheine, zum Entscheidungszeitpunkt nicht davon ausgegangen werden, dass die Krankenstände der Beschwerdeführerin unberechtigt waren. Die Feststellungen über die persönlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin und ihre finanziellen Belastungen gründen sich auf die Angaben der Beschwerdeführerin selbst, die unbestritten blieben. Bezüglich der Feststellung, dass die mitbeteiligte Dienstgeberin den Nachweis iSd § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG, dass die begünstigte behinderte Beschwerdeführerin an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann, nicht geführt hat, wird auf die nachfolgenden rechtlichen Ausführungen verwiesen.Bezüglich der Feststellung, dass die mitbeteiligte Dienstgeberin den Nachweis iSd Paragraph 8, Absatz 4, Litera b, BEinstG, dass die begünstigte behinderte Beschwerdeführerin an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann, nicht geführt hat, wird auf die nachfolgenden rechtlichen Ausführungen verwiesen.
4. Rechtliche Beurteilung: Zu Spruchteil A) § 8 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) lautet:Paragraph 8, Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) lautet: Kündigung § 8.

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Artikel 133

, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2022:W207.2245146.1.00