{'item': 'W187 2250142-2'}

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum10.02.2022 GeschäftszahlW187 2250142-2 Spruch, W187 2250142-2/28E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden, DI Dr. Heinz STIEFELMEYER als fachkundigen Laienrichter der Auftraggeberseite und MMag. Dr. Günther FEUCHTINGER als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag von AAAA , vertreten durch die RIHS Rechtsanwalt GmbH, Kramergasse 9/3/13, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren „Konzession Tabakfachgeschäft Trillergasse 4, 1210 Wien; Referenznummer der Bekanntmachung: 001.1210.0084“ der Auftraggeberin Monopolverwaltung GmbH, Am Belvedere 10, 1100 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, vom

1. Dezember 2021 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am
2. Februar 2022 zu Recht erkannt: A) Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag von AAAA , „die gesamte Ausschreibung gem. § 91 Abs 1 BVergGKonz 2018 für nichtig zu erklären“, und sämtliche Eventualanträge ab.Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag von AAAA , „die gesamte Ausschreibung gem. Paragraph 91, Absatz eins, BVergGKonz 2018 für nichtig zu erklären“, und sämtliche Eventualanträge ab. B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. , TextBegründung, Begründung I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang
3. Mit Schriftsatz vom
4. Dezember 2021 beantragte AAAA , vertreten durch die RIHS Rechtsanwalt GmbH, Kramergasse 9/3/13, 1010 Wien, in der Folge Antragsteller, die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß § 78 Abs 2 Z 2 BVergGKonz 2018, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 83 BVergGKonz 2018, die Gewährung von Akteneinsicht gemäß § 81 BVergGKonz 2018, die Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung gemäß § 91 Abs 1 BVergGKonz 2018, in eventu die Nichtigerklärung einzelner Festlegungen der Ausschreibung gemäß § 91 Abs 2 BVergGKonz 2018, insbesondere der rechtwidrigen Einschränkung der Übermittlung von Standortunterlagen an Bieter, der rechtswidrigen Einschränkung des Bieterkreises auf begünstigte Behinderte, der rechtswidrigen Festlegung eines (nach Angebotsöffnung) durchzuführenden Eignungstests, der rechtswidrigen Festlegung eines Finanzierungsnachweises über einen Betrag in Höhe von € 450.951,84, des rechtswidrigen Zuschlagskriteriums „einschlägige Berufserfahrung“ und/oder der Festlegung bezüglich der Laufzeit der Konzession, den Ersatz der Pauschalgebühr gemäß § 85 BVergGKonz 2018 sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „Konzession Tabakfachgeschäft Trillergasse 4, 1210 Wien, Referenznummer 001.1210.0084.“ der Auftraggeberin Monopolverwaltung GmbH, Am Belvedere 10, 1100 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien.
5. Mit Schriftsatz vom
6. Dezember 2021 beantragte AAAA , vertreten durch die RIHS Rechtsanwalt GmbH, Kramergasse 9/3/13, 1010 Wien, in der Folge Antragsteller, die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens gemäß Paragraph 78, Absatz 2, Ziffer 2, BVergGKonz 2018, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß Paragraph 83, BVergGKonz 2018, die Gewährung von Akteneinsicht gemäß Paragraph 81, BVergGKonz 2018, die Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung gemäß Paragraph 91, Absatz eins, BVergGKonz 2018, in eventu die Nichtigerklärung einzelner Festlegungen der Ausschreibung gemäß Paragraph 91, Absatz 2, BVergGKonz 2018, insbesondere der rechtwidrigen Einschränkung der Übermittlung von Standortunterlagen an Bieter, der rechtswidrigen Einschränkung des Bieterkreises auf begünstigte Behinderte, der rechtswidrigen Festlegung eines (nach Angebotsöffnung) durchzuführenden Eignungstests, der rechtswidrigen Festlegung eines Finanzierungsnachweises über einen Betrag in Höhe von € 450.951,84, des rechtswidrigen Zuschlagskriteriums „einschlägige Berufserfahrung“ und/oder der Festlegung bezüglich der Laufzeit der Konzession, den Ersatz der Pauschalgebühr gemäß Paragraph 85, BVergGKonz 2018 sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „Konzession Tabakfachgeschäft Trillergasse 4, 1210 Wien, Referenznummer 001.1210.0084.“ der Auftraggeberin Monopolverwaltung GmbH, Am Belvedere 10, 1100 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien. 1.1 Nach Auflistung der wesentlichen Elemente des Sachverhalts führt der Antragsteller aus, die gegenständliche Ausschreibung sei ausschließlich auf der Website der Auftraggeberin erfolgt. Eine unionsweite Bekanntmachung gemäß §§ 31 und 33 BVergGKonz 2018 sei unterblieben. Die veröffentlichte Ausschreibung enthalte nicht die Kerndaten gemäß Anhang VII zum BVergGKonz
7. Als Ende der Angebotsfrist werde der
8. Jänner 2022, 12.00 Uhr normiert. Die Ausschreibung sehe im Rahmen der Eignungskriterien im Punkt „technische Leistungsfähigkeit“ ausschließlich die Angebotsabgabe durch begünstigte Behinderte vor und schließe Personen, die diesem Personenkreis nicht angehören, von vornherein aus. Das Angebotsblatt sehe eine Verpflichtung des Zuschlagsempfängers vor, sich „redlich um den Abschluss eines Kaufvertrags für das Unternehmen zu bemühen“. Zudem müsse der Zuschlagsempfänger der Auftraggeberin Ersatz für die Kosten des Schätzgutachtens in Höhe von € 1.815,84 leisten. In den Ausschreibungsunterlagen würden Eignungs- und Zuschlagskriterien in unzulässiger Weise vermengt und Inhaber eines Konzessionsvertrags unzulässig und diskriminierend bevorzugt. Die Laufzeit für einen Konzessionsvertrag werde mit „mindestens fünf Jahren“ festgelegt; die Maximallaufzeit sei durch das persönliche gesetzliche Pensionsalter begrenzt. Damit sei die Maximallaufzeit nicht objektiv, also für alle Bieter gleichermaßen beschränkt, sondern richte sich nach dem Lebensalter des einzelnen Bieters. Die Festlegungen zum Vergabeverfahren würden nicht auf das TabMG 1996 Bezug nehmen und keinen Rechtszug gemäß § 33 TabMG 1996 vorsehen. Der Antragsteller habe die Auftraggeberin bereits in einem ausführlichen Schreiben auf die Rechtswidrigkeit bzw die rechtswidrigen Festlegungen der Ausschreibung hingewiesen. Der Antragsteller beabsichtige, ein Angebot zu legen. Durch die gegen zwingende Vorschriften des BVergGKonz 2018, des TabMG 1996 und unionsrechtliche Bestimmungen verstoßenden Festlegungen in der Ausschreibung werde eine Teilnahme des Antragstellers nach den rechtwidrigen Festlegungen in der Ausschreibung im Fall der Bestandfestigkeit der Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen in unzulässiger Weise unmöglich gemacht. Die gerügten Rechtsverstöße seien für die Abgrenzung des Bieterkreises relevant und von wesentlichem Einfluss auf den Verlauf und den Ausgang des Vergabeverfahrens.1.1 Nach Auflistung der wesentlichen Elemente des Sachverhalts führt der Antragsteller aus, die gegenständliche Ausschreibung sei ausschließlich auf der Website der Auftraggeberin erfolgt. Eine unionsweite Bekanntmachung gemäß Paragraphen 31 und 33 BVergGKonz 2018 sei unterblieben. Die veröffentlichte Ausschreibung enthalte nicht die Kerndaten gemäß Anhang römisch sieben zum BVergGKonz
9. Als Ende der Angebotsfrist werde der
10. Jänner 2022, 12.00 Uhr normiert. Die Ausschreibung sehe im Rahmen der Eignungskriterien im Punkt „technische Leistungsfähigkeit“ ausschließlich die Angebotsabgabe durch begünstigte Behinderte vor und schließe Personen, die diesem Personenkreis nicht angehören, von vornherein aus. Das Angebotsblatt sehe eine Verpflichtung des Zuschlagsempfängers vor, sich „redlich um den Abschluss eines Kaufvertrags für das Unternehmen zu bemühen“. Zudem müsse der Zuschlagsempfänger der Auftraggeberin Ersatz für die Kosten des Schätzgutachtens in Höhe von € 1.815,84 leisten. In den Ausschreibungsunterlagen würden Eignungs- und Zuschlagskriterien in unzulässiger Weise vermengt und Inhaber eines Konzessionsvertrags unzulässig und diskriminierend bevorzugt. Die Laufzeit für einen Konzessionsvertrag werde mit „mindestens fünf Jahren“ festgelegt; die Maximallaufzeit sei durch das persönliche gesetzliche Pensionsalter begrenzt. Damit sei die Maximallaufzeit nicht objektiv, also für alle Bieter gleichermaßen beschränkt, sondern richte sich nach dem Lebensalter des einzelnen Bieters. Die Festlegungen zum Vergabeverfahren würden nicht auf das TabMG 1996 Bezug nehmen und keinen Rechtszug gemäß Paragraph 33, TabMG 1996 vorsehen. Der Antragsteller habe die Auftraggeberin bereits in einem ausführlichen Schreiben auf die Rechtswidrigkeit bzw die rechtswidrigen Festlegungen der Ausschreibung hingewiesen. Der Antragsteller beabsichtige, ein Angebot zu legen. Durch die gegen zwingende Vorschriften des BVergGKonz 2018, des TabMG 1996 und unionsrechtliche Bestimmungen verstoßenden Festlegungen in der Ausschreibung werde eine Teilnahme des Antragstellers nach den rechtwidrigen Festlegungen in der Ausschreibung im Fall der Bestandfestigkeit der Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen in unzulässiger Weise unmöglich gemacht. Die gerügten Rechtsverstöße seien für die Abgrenzung des Bieterkreises relevant und von wesentlichem Einfluss auf den Verlauf und den Ausgang des Vergabeverfahrens. 1.2 Betreffend sein Interesse am gegenständlichen Vergabeverfahren gibt der Antragsteller an, er erfülle alle gesetzlichen Voraussetzungen für die Führung einer Tabaktrafik und beabsichtige, ein Angebot zu legen. Der Antragsteller habe ein eminentes wirtschaftliches Interesse an einem Konzessionsvertrag am ausgeschriebenen Standort, welches mit dem erzielbaren Umsatz in der Tabaktrafik beziffert werde. 1.3 Zur Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrages verweist der Antragsteller darauf, dass die Ausschreibung eine gesondert anfechtbare Entscheidung sei. Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung seien gemäß § 87 Abs 2 erster Satz BVergGKonz 2018 über den in Abs 1 genannten Zeitraum hinaus bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist oder der Teilnahmeantragsfrist einzubringen, sofern diese Frist mehr als 17 Tage betrage. Der Geschäftsführer der Auftraggeberin habe die Angebotsfrist mit
11. Jänner 2022, 12.00 Uhr festgelegt. Der Tag, an dem die Angebote spätestens abzugeben sind, sei bei der Berechnung der Frist nicht mitzurechnen. Die Frist „bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist“ ende somit am
12. Jänner
13. Gehe man jedoch davon aus, dass sieben volle Tage zwischen dem Tag der Antragseinbringung und dem fristauslösenden Ereignis liegen müssen, ende die Frist am
14. Jänner 2022, einem Sonntag. Der vorliegende am
15. Dezember 2021 eingebrachte Nachprüfungsantrag sei daher fristwahrend.1.3 Zur Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrages verweist der Antragsteller darauf, dass die Ausschreibung eine gesondert anfechtbare Entscheidung sei. Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung seien gemäß Paragraph 87, Absatz 2, erster Satz BVergGKonz 2018 über den in Absatz eins, genannten Zeitraum hinaus bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist oder der Teilnahmeantragsfrist einzubringen, sofern diese Frist mehr als 17 Tage betrage. Der Geschäftsführer der Auftraggeberin habe die Angebotsfrist mit
16. Jänner 2022, 12.00 Uhr festgelegt. Der Tag, an dem die Angebote spätestens abzugeben sind, sei bei der Berechnung der Frist nicht mitzurechnen. Die Frist „bis spätestens sieben Tage vor Ablauf der Angebotsfrist“ ende somit am
17. Jänner
18. Gehe man jedoch davon aus, dass sieben volle Tage zwischen dem Tag der Antragseinbringung und dem fristauslösenden Ereignis liegen müssen, ende die Frist am
19. Jänner 2022, einem Sonntag. Der vorliegende am
20. Dezember 2021 eingebrachte Nachprüfungsantrag sei daher fristwahrend. 1.4 Zum ihm drohenden Schaden führt der Antragsteller aus, dieser sei mit dem entgangenen Gewinn, das heißt mit jenem wirtschaftlichen Erfolg, den er im Fall des Zuschlags erzielen könnte, zu beziffern. Der Antragsteller sei derzeit 58 Jahre alt und könne die Trafik am genannten Standort theoretisch für acht Jahre betreiben. Da Konzessionen gemäß § 13 Abs 1 BVergGKonz 2018 nur für maximal fünf Jahre vergeben werden dürfen, sei der Schaden zumindest mit dem Gewinn für eine Zeitspanne von fünf Jahren zu bewerten. Angesichts des in der Vorausschreibung bezifferten hohen Konzessionswerts bzw Jahresumsatzes von € 2.300.000 sei der drohende Schaden beträchtlich. Die Möglichkeit des Antragstellers, am Vergabeverfahren teilzunehmen, werde durch die behauptete Rechtswidrigkeit beeinträchtigt. Er erfülle alle gesetzlichen Voraussetzungen für den Zuschlag des ausschreibungsgegenständlichen Konzessionsvertrags und habe eine reale Chance auf Zuschlagserteilung.1.4 Zum ihm drohenden Schaden führt der Antragsteller aus, dieser sei mit dem entgangenen Gewinn, das heißt mit jenem wirtschaftlichen Erfolg, den er im Fall des Zuschlags erzielen könnte, zu beziffern. Der Antragsteller sei derzeit 58 Jahre alt und könne die Trafik am genannten Standort theoretisch für acht Jahre betreiben. Da Konzessionen gemäß Paragraph 13, Absatz eins, BVergGKonz 2018 nur für maximal fünf Jahre vergeben werden dürfen, sei der Schaden zumindest mit dem Gewinn für eine Zeitspanne von fünf Jahren zu bewerten. Angesichts des in der Vorausschreibung bezifferten hohen Konzessionswerts bzw Jahresumsatzes von € 2.300.000 sei der drohende Schaden beträchtlich. Die Möglichkeit des Antragstellers, am Vergabeverfahren teilzunehmen, werde durch die behauptete Rechtswidrigkeit beeinträchtigt. Er erfülle alle gesetzlichen Voraussetzungen für den Zuschlag des ausschreibungsgegenständlichen Konzessionsvertrags und habe eine reale Chance auf Zuschlagserteilung. 1.5 Der Antragsteller erachtet sich durch die Ausschreibung in seinem Recht auf vergabekonforme Bekanntmachung sämtlicher relevanter und gesetzlich geregelter Informationen über den Auftragsgegenstand und in seinem Recht auf Wahrung der Grundsätze der Gleichbehandlung aller Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, Transparenz sowie des freien unlauteren Wettbewerbs verletzt. Durch die Festlegung rechtswidriger Eignungs- und Zuschlagskriterien würden die Grundsätze für Vergabeverfahren grob missachtet. Auch die Festlegung einer unbestimmten Laufzeit sei grob rechtswidrig. Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Ausschreibung führt der Antragsteller im Wesentlichen wie folgt aus. 1.6 Die Auftraggeberin habe keine den zwingenden Anforderungen des BVergGKonz 2018 entsprechende Bekanntmachung der Ausschreibung vorgenommen. Es seien weder eine unionsweite Bekanntmachung, noch eine Übermittlung an bzw Veröffentlichung unter https://www.data.gv.at erfolgt. Die Veröffentlichung auf der Website der Auftraggeberin enthalte nicht sämtliche erforderlichen Informationen gemäß §§ 28, 30, 31 und 33 BVergGKonz
21. Der Auftraggeber habe die beabsichtigte Vergabe einer Konzession gemäß § 22 Abs 2 BVergGKonz 2018 bekanntzumachen. Die gegenständliche Ausschreibung im Oberschwellenbereich sei gemäß § 31 BVergGKonz 2018 verpflichtend unionsweit bekannt zu machen. Zusätzlich habe die Bekanntmachung in Österreich unter www.data.gv.at durch Bekanntmachung der Kerndaten zu erfolgen. Dieser Verpflichtung sei die Auftraggeberin nicht nachgekommen. Eine Ausnahme von den Bekanntmachungsvorschriftlichen im Sinn von § 22 Abs 3 BVergGKonz 2018 sei im gegenständlichen Fall nicht ersichtlich. Bereits aus diesem formalen Grund erweise sich die Ausschreibung als grob mangelhaft.1.6 Die Auftraggeberin habe keine den zwingenden Anforderungen des BVergGKonz 2018 entsprechende Bekanntmachung der Ausschreibung vorgenommen. Es seien weder eine unionsweite Bekanntmachung, noch eine Übermittlung an bzw Veröffentlichung unter https://www.data.gv.at erfolgt. Die Veröffentlichung auf der Website der Auftraggeberin enthalte nicht sämtliche erforderlichen Informationen gemäß Paragraphen 28, 30, 31 und 33 BVergGKonz
22. Der Auftraggeber habe die beabsichtigte Vergabe einer Konzession gemäß Paragraph 22, Absatz 2, BVergGKonz 2018 bekanntzumachen. Die gegenständliche Ausschreibung im Oberschwellenbereich sei gemäß Paragraph 31, BVergGKonz 2018 verpflichtend unionsweit bekannt zu machen. Zusätzlich habe die Bekanntmachung in Österreich unter www.data.gv.at durch Bekanntmachung der Kerndaten zu erfolgen. Dieser Verpflichtung sei die Auftraggeberin nicht nachgekommen. Eine Ausnahme von den Bekanntmachungsvorschriftlichen im Sinn von Paragraph 22, Absatz 3, BVergGKonz 2018 sei im gegenständlichen Fall nicht ersichtlich. Bereits aus diesem formalen Grund erweise sich die Ausschreibung als grob mangelhaft. 1.7 In einem Informationsschreiben vom
23. November 2021 weise die Auftraggeberin darauf hin, dass Standortunterlagen mittels eines gesonderten, einen Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bildenden Formblatts („Anforderung Standortunterlagen“) angefordert werden könnten. In den Ausschreibungsunterlagen sei unter Punkt 4, „Kommunikation und Ablauf des Verfahrens“, Punkt 4.1 „Informationsübermittlungen“, geregelt, dass Standortunterlagen mit Detailinformationen einschließlich dem Schätzgutachten zur Unternehmensbewertung aufgrund der besonderen Sensibilität der darin enthaltenen Geschäftsinformationen nicht Teil der öffentlich zugänglichen Ausschreibungsunterlagen seien, sondern gemäß § 53 Abs 3 BVergGKonz 2018 gesondert angefordert werden müssten. Die Auftraggeberin behalte sich allerdings das Recht vor, die Bereitstellung der Standortunterlagen begründet abzulehnen, „sofern offenkundig die anfragende Person für eine Teilnahme am Vergabeverfahren nicht in Frage kommt (insbesondere, wenn die Eignungsanforderungen offensichtlich nicht erfüllt werden)“. Diese Einschränkung der Übermittlung von Standortunterlagen an Personen, die nach Ansicht der Auftraggeberin die Eignungskriterien nicht erfüllten, sei grob diskriminierend und widerspreche einem Leistungswettbewerb, weil es der Auftraggeberin dadurch ermöglicht werde, im Vorfeld Bieter vom durch das Vergabeverfahren bezweckten Leistungswettbewerb auszuschließen. Konzessionsvergabeverfahren seien unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, Transparenz sowie des freien unlauteren Wettbewerbs und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe habe gemäß § 14 Abs 1 BVergGKonz 2018 an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen. Die Auftraggeberin habe diese Ausschreibungsbestimmung herangezogen, um dem Antragsteller die Übermittlung von Standortunterlagen willkürlich zu verweigern. Im Fall der Bestandfestigkeit der Festlegungen in der Ausschreibung habe es die Auftraggeberin durch die gerügte Bestimmung in der Hand, ein Ansuchen des Antragstellers mittels des Formblatts „Anforderung Standortunterlagen“ mit Hinweis auf dessen fehlende Vorzugsberechtigung abzulehnen. Dadurch werde der Antragsteller unzulässig diskriminiert. Die Voraussetzungen des § 53 Abs 3 BVergGKonz 2018 für die Einschränkung des Zugangs zu Konzessionsunterlagen würden nicht vorliegen. Es seien keinerlei außergewöhnliche Sicherheitsgründe, technische Gründe oder Gründe der besonderen Sensibilität von Geschäftsinformationen ersichtlich, die eine kostenlose, direkte, uneingeschränkte und vollständige Übermittlung bzw. den Zugang zu den Konzessionsunterlagen bedenklich erschienen ließen. Die Festlegung der Auftraggeberin, dass sie die Übermittlung/Zurverfügungstellung von Konzessionsunterlagen an „offenkundig nicht infrage kommende Personen“ verweigern könne, laufe den Grundsätzen des Vergaberechts zuwider.1.7 In einem Informationsschreiben vom
24. November 2021 weise die Auftraggeberin darauf hin, dass Standortunterlagen mittels eines gesonderten, einen Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bildenden Formblatts („Anforderung Standortunterlagen“) angefordert werden könnten. In den Ausschreibungsunterlagen sei unter Punkt 4, „Kommunikation und Ablauf des Verfahrens“, Punkt 4.1 „Informationsübermittlungen“, geregelt, dass Standortunterlagen mit Detailinformationen einschließlich dem Schätzgutachten zur Unternehmensbewertung aufgrund der besonderen Sensibilität der darin enthaltenen Geschäftsinformationen nicht Teil der öffentlich zugänglichen Ausschreibungsunterlagen seien, sondern gemäß Paragraph 53, Absatz 3, BVergGKonz 2018 gesondert angefordert werden müssten. Die Auftraggeberin behalte sich allerdings das Recht vor, die Bereitstellung der Standortunterlagen begründet abzulehnen, „sofern offenkundig die anfragende Person für eine Teilnahme am Vergabeverfahren nicht in Frage kommt (insbesondere, wenn die Eignungsanforderungen offensichtlich nicht erfüllt werden)“. Diese Einschränkung der Übermittlung von Standortunterlagen an Personen, die nach Ansicht der Auftraggeberin die Eignungskriterien nicht erfüllten, sei grob diskriminierend und widerspreche einem Leistungswettbewerb, weil es der Auftraggeberin dadurch ermöglicht werde, im Vorfeld Bieter vom durch das Vergabeverfahren bezweckten Leistungswettbewerb auszuschließen. Konzessionsvergabeverfahren seien unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundsätze wie insbesondere der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, Transparenz sowie des freien unlauteren Wettbewerbs und unter Wahrung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit durchzuführen. Die Vergabe habe gemäß Paragraph 14, Absatz eins, BVergGKonz 2018 an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Bedingungen zu erfolgen. Die Auftraggeberin habe diese Ausschreibungsbestimmung herangezogen, um dem Antragsteller die Übermittlung von Standortunterlagen willkürlich zu verweigern. Im Fall der Bestandfestigkeit der Festlegungen in der Ausschreibung habe es die Auftraggeberin durch die gerügte Bestimmung in der Hand, ein Ansuchen des Antragstellers mittels des Formblatts „Anforderung Standortunterlagen“ mit Hinweis auf dessen fehlende Vorzugsberechtigung abzulehnen. Dadurch werde der Antragsteller unzulässig diskriminiert. Die Voraussetzungen des Paragraph 53, Absatz 3, BVergGKonz 2018 für die Einschränkung des Zugangs zu Konzessionsunterlagen würden nicht vorliegen. Es seien keinerlei außergewöhnliche Sicherheitsgründe, technische Gründe oder Gründe der besonderen Sensibilität von Geschäftsinformationen ersichtlich, die eine kostenlose, direkte, uneingeschränkte und vollständige Übermittlung bzw. den Zugang zu den Konzessionsunterlagen bedenklich erschienen ließen. Die Festlegung der Auftraggeberin, dass sie die Übermittlung/Zurverfügungstellung von Konzessionsunterlagen an „offenkundig nicht infrage kommende Personen“ verweigern könne, laufe den Grundsätzen des Vergaberechts zuwider. 1.8 In den Ausschreibungsbedingungen sei als Eignungskriterium „technische Leistungsfähigkeit“ vorgesehen, dass ein Bieter zum Ende der Angebotsfrist eine begünstigte Behinderung oder einen gleichwertigen Status aufweisen müsse (Ausschreibungsbedingungen 6.3). Dadurch seien nicht begünstigte Behinderte – im Widerspruch zum Grundsatz eines freien, fairen und diskriminierungsfreien Wettbewerbs – vom Vergabeverfahren nach den Ausschreibungsbedingungen in der vorliegenden Fassung von Vornherein ausgeschlossen. Die Einschränkung des Bieterkreises ausschließlich auf vorzugsberechtigte Behinderte stehe in Widerspruch zu § 30 TabMG 1996, wonach der Status der Vorzugsberechtigung im Rahmen der Auswahl/Bewertung der Angebote, jedoch nicht im Rahmen der Eignungsprüfung zu bewerten sei. § 30 TabMG 1996 regle daher unterschiedliche Bieterkonstellationen, und zwar im Fall der Teilnahme einerseits sowohl vorzugsberechtigter aktiver Inhaber eines Tabakfachgeschäftes, die ihre Tabaktrafik schon seit mindestens fünf Jahre innehaben, und („bloß“) vorzugsberechtigter und/oder nicht-vorzugsberechtigter Nicht-Trafikanten und andererseits ausschließlich nicht-vorzugsberechtigter Bieter. Für die Auswahl in der ersten Fallgruppe sei das Maß der sozialen Bedürftigkeit entscheidend. Die Zuschlagskriterien seien in § 30 Abs 2 bis 4 TabMG 1996 gesetzlich geregelt. Dadurch habe der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass sich sowohl Vorzugsberechtigte, als auch Nicht-Vorzugsberechtigte um einen Konzessionsvertrag nach dem TabMG 1996 bewerben können. Die Frage der Regelung der Vorzugsberechtigung selbst sei diskriminierend und widerspreche den Grundsätzen eines fairen und lauteren Wettbewerbs. Sie sei auch sachlich nicht gerechtfertigt und nicht geeignet, das vorgebliche Ziel der Unterstützung Bedürftiger zu verwirklichen. Die Grundwertung des Gesetzgebers, im Fall der Bewerbung ausschließlich Nicht-Vorzugsberechtigter nach kaufmännischen Grundsätzen zu entscheiden, zeige, dass der Gesetzgeber keine Personengruppe von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren um eine Konzession nach dem TabMG 1996 a priori ausschließen wollte. Für den Fall der Teilnahme ausschließlich nicht-vorzugsberechtigter Bewerber sei eine Entscheidung gemäß § 30 Abs 5 TabMG 1996 nach kaufmännischen Grundsätzen zu treffen. Der Gesetzgeber habe zusammenfassend ausdrücklich und verbindlich auch nicht-vorzugsberechtigte Bieter zu Vergabeverfahren um einen Konzessionsvertrag nach dem TabMG 1996 zugelassen. Es sei nicht zulässig, die Frage der Vorzugsberechtigung als Eignungskriterium bzw Kriterium der technischen Leistungsfähigkeit zu definieren. Dadurch würden nicht-vorzugsberechtigte Bieter, die etwa im Rahmen des Leistungsvertrags zur Einstellung behinderter bzw. vorzugsberechtigter Personen verpflichtet werden könnten, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Die Auftraggeberin müsse allenfalls soziale Kriterien im Rahmen der Bewertung bzw im Leistungsvertrag berücksichtigen. Es sei auch weder sachgerecht, noch nachvollziehbar, dass sozial hochbedürftige Vorzugsberechtigte einen Finanzierungsnachweis erbringen müssen, um zum Vergabeverfahren zugelassen zu werden.1.8 In den Ausschreibungsbedingungen sei als Eignungskriterium „technische Leistungsfähigkeit“ vorgesehen, dass ein Bieter zum Ende der Angebotsfrist eine begünstigte Behinderung oder einen gleichwertigen Status aufweisen müsse (Ausschreibungsbedingungen 6.3). Dadurch seien nicht begünstigte Behinderte – im Widerspruch zum Grundsatz eines freien, fairen und diskriminierungsfreien Wettbewerbs – vom Vergabeverfahren nach den Ausschreibungsbedingungen in der vorliegenden Fassung von Vornherein ausgeschlossen. Die Einschränkung des Bieterkreises ausschließlich auf vorzugsberechtigte Behinderte stehe in Widerspruch zu Paragraph 30, TabMG 1996, wonach der Status der Vorzugsberechtigung im Rahmen der Auswahl/Bewertung der Angebote, jedoch nicht im Rahmen der Eignungsprüfung zu bewerten sei. Paragraph 30, TabMG 1996 regle daher unterschiedliche Bieterkonstellationen, und zwar im Fall der Teilnahme einerseits sowohl vorzugsberechtigter aktiver Inhaber eines Tabakfachgeschäftes, die ihre Tabaktrafik schon seit mindestens fünf Jahre innehaben, und („bloß“) vorzugsberechtigter und/oder nicht-vorzugsberechtigter Nicht-Trafikanten und andererseits ausschließlich nicht-vorzugsberechtigter Bieter. Für die Auswahl in der ersten Fallgruppe sei das Maß der sozialen Bedürftigkeit entscheidend. Die Zuschlagskriterien seien in Paragraph 30, Absatz 2 bis 4 TabMG 1996 gesetzlich geregelt. Dadurch habe der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass sich sowohl Vorzugsberechtigte, als auch Nicht-Vorzugsberechtigte um einen Konzessionsvertrag nach dem TabMG 1996 bewerben können. Die Frage der Regelung der Vorzugsberechtigung selbst sei diskriminierend und widerspreche den Grundsätzen eines fairen und lauteren Wettbewerbs. Sie sei auch sachlich nicht gerechtfertigt und nicht geeignet, das vorgebliche Ziel der Unterstützung Bedürftiger zu verwirklichen. Die Grundwertung des Gesetzgebers, im Fall der Bewerbung ausschließlich Nicht-Vorzugsberechtigter nach kaufmännischen Grundsätzen zu entscheiden, zeige, dass der Gesetzgeber keine Personengruppe von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren um eine Konzession nach dem TabMG 1996 a priori ausschließen wollte. Für den Fall der Teilnahme ausschließlich nicht-vorzugsberechtigter Bewerber sei eine Entscheidung gemäß Paragraph 30, Absatz 5, TabMG 1996 nach kaufmännischen Grundsätzen zu treffen. Der Gesetzgeber habe zusammenfassend ausdrücklich und verbindlich auch nicht-vorzugsberechtigte Bieter zu Vergabeverfahren um einen Konzessionsvertrag nach dem TabMG 1996 zugelassen. Es sei nicht zulässig, die Frage der Vorzugsberechtigung als Eignungskriterium bzw Kriterium der technischen Leistungsfähigkeit zu definieren. Dadurch würden nicht-vorzugsberechtigte Bieter, die etwa im Rahmen des Leistungsvertrags zur Einstellung behinderter bzw. vorzugsberechtigter Personen verpflichtet werden könnten, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Die Auftraggeberin müsse allenfalls soziale Kriterien im Rahmen der Bewertung bzw im Leistungsvertrag berücksichtigen. Es sei auch weder sachgerecht, noch nachvollziehbar, dass sozial hochbedürftige Vorzugsberechtigte einen Finanzierungsnachweis erbringen müssen, um zum Vergabeverfahren zugelassen zu werden. 1.9 Als Nachweis entsprechender „persönlicher Fähigkeiten“ sehe die Auftraggeberin einen Eignungstest vor, der in den Ausschreibungsbedingungen, Punkt 6.5 „technische Leistungsfähigkeit – persönliche Fähigkeiten“ näher beschrieben werde. Der Eignungstest solle Deutsch- und Rechenkenntnisse, Konzentration und Beobachtung sowie Kundenorientierung prüfen. Er gelte als bestanden, wenn mindestens 40 % der gestellten Aufgaben in allen Aufgabenbereichen richtig gelöst werden. Auswahl- bzw Eignungskriterien seien unternehmensbezogene Mindestanforderungen an den Bewerber oder Bieter, mit denen die finanzielle und wirtschaftliche bzw technische Leistungsfähigkeit, Befugnis und die Zuverlässigkeit überprüft werden. Der Gesetzgeber sehe als Eignungsbestandteile die berufliche Befugnis, die Leistungsfähigkeit und die berufliche Zuverlässigkeit vor. Dabei handle es sich um einen abschließenden Katalog an Eignungsnachweisen. Die Eignungsnachweise müssten sich auf eine konkrete Leistung beziehen und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Die von der Auftraggeberin gewählte Vorgehensweise, Bieter nachträglich einem Test zur Feststellung der Eignung zu unterziehen, sei nicht vergaberechtskonform. Das BVergGKonz 2018 sehe taxativ Kriterien der Eignung vor; ein Nachweis der „persönlichen Fähigkeiten“ sei gesetzlich nicht vorgesehen. Der in den Ausschreibungsbedingungen vorgesehene Eignungstest lasse auch keine Rückschlüsse zu, ob die Eignung zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorlag. Der nachträglich (nach Angebotsöffnung) vorgesehene Eignungstest ermögliche vielmehr, Bieter aus vergabefremden Motiven nachträglich auszuschließen. 1.10 Bieter seien laut den Ausschreibungsbedingungen verpflichtet, die Erklärung einer Bank oder eines Kreditinstituts vorzulegen, in der bestätigt werde, dass der Bieter über einen Betrag entsprechend dem Kaufpreis samt Nebenkosten verfüge (Bankbestätigung). Die Ausschreibungsbedingungen, Punkt 6.6 „finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit“ würden zur Spezifizierung des Kaufpreises samt Nebenkosten auf das Angebotsblatt verweisen, welches die Kosten mit dem Kaufpreis in Höhe von ca. € 443.520, den Vertragserrichtungskosten in Höhe von ca. € 1.800, den Kosten für die Absolvierung der Trafikakademie in Höhe von € 3.300, den Kosten des Ersatzes eines Schätzgutachtens in Höhe von € 1.851,84, sowie einem Pauschalentgelt gemäß § 16 TabMG 1996 in Höhe von € 480 beziffere. Insgesamt sei daher von einem Bieter mit dem Angebot ein Finanzierungsnachweis in Höhe von € 450.951,84 zu erbringen. Der Antragsteller führt aus, es sei seiner Ansicht nach unzulässig, einen Bieter zur Übernahme einer bestimmten Trafik zu verpflichten. Aufgabe der Auftraggeberin sei die Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung mit Tabakwaren in einem bestimmten Gebiet. Aus dem TabMG 1996 lasse sich kein Bestandschutz für bestehende Trafiken ableiten. Es gebe daher keine sachliche Grundlage für eine Verpflichtung des Bieters, eine bestehende Tabaktrafik zu übernehmen. Die Anforderungen an die finanzielle/wirtschaftliche Leistungsfähigkeit seien darüber hinaus unverhältnismäßig und würden den Zielsetzungen des TabMG 1996, Behinderten eine Lebensstellung zu verschaffen (§ 14 Abs 1 TabMG 1996) widerstreben. Bedenklich und ebenfalls vergaberechtswidrig sei, dass die Auftraggeberin den Bietern die Kosten für die Erstellung des Bewertungsgutachtens auferlege. Es handle sich um Kosten, die die Auftraggeberin im Zusammenhang mit der Erstellung der Ausschreibung zu gewärtigen habe. Es sei kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, dass diese Kosten nachträglich auf die Bieter bzw den Zuschlagsempfänger überwälzt werden. Zusammenfassend bediene sich die Auftraggeberin diskriminierender Festlegungen über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, die dem gesetzlich verankerten sozialpolitischen Auftrag des Gegenstands des Konzessionsvertrags zuwiderlaufen.1.10 Bieter seien laut den Ausschreibungsbedingungen verpflichtet, die Erklärung einer Bank oder eines Kreditinstituts vorzulegen, in der bestätigt werde, dass der Bieter über einen Betrag entsprechend dem Kaufpreis samt Nebenkosten verfüge (Bankbestätigung). Die Ausschreibungsbedingungen, Punkt 6.6 „finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit“ würden zur Spezifizierung des Kaufpreises samt Nebenkosten auf das Angebotsblatt verweisen, welches die Kosten mit dem Kaufpreis in Höhe von ca. € 443.520, den Vertragserrichtungskosten in Höhe von ca. € 1.800, den Kosten für die Absolvierung der Trafikakademie in Höhe von € 3.300, den Kosten des Ersatzes eines Schätzgutachtens in Höhe von € 1.851,84, sowie einem Pauschalentgelt gemäß Paragraph 16, TabMG 1996 in Höhe von € 480 beziffere. Insgesamt sei daher von einem Bieter mit dem Angebot ein Finanzierungsnachweis in Höhe von € 450.951,84 zu erbringen. Der Antragsteller führt aus, es sei seiner Ansicht nach unzulässig, einen Bieter zur Übernahme einer bestimmten Trafik zu verpflichten. Aufgabe der Auftraggeberin sei die Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung mit Tabakwaren in einem bestimmten Gebiet. Aus dem TabMG 1996 lasse sich kein Bestandschutz für bestehende Trafiken ableiten. Es gebe daher keine sachliche Grundlage für eine Verpflichtung des Bieters, eine bestehende Tabaktrafik zu übernehmen. Die Anforderungen an die finanzielle/wirtschaftliche Leistungsfähigkeit seien darüber hinaus unverhältnismäßig und würden den Zielsetzungen des TabMG 1996, Behinderten eine Lebensstellung zu verschaffen (Paragraph 14, Absatz eins, TabMG 1996) widerstreben. Bedenklich und ebenfalls vergaberechtswidrig sei, dass die Auftraggeberin den Bietern die Kosten für die Erstellung des Bewertungsgutachtens auferlege. Es handle sich um Kosten, die die Auftraggeberin im Zusammenhang mit der Erstellung der Ausschreibung zu gewärtigen habe. Es sei kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, dass diese Kosten nachträglich auf die Bieter bzw den Zuschlagsempfänger überwälzt werden. Zusammenfassend bediene sich die Auftraggeberin diskriminierender Festlegungen über die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, die dem gesetzlich verankerten sozialpolitischen Auftrag des Gegenstands des Konzessionsvertrags zuwiderlaufen. 1.11 In den Ausschreibungsbedingungen seien die soziale Bedürftigkeit, die einschlägige Berufserfahrung und die Laufzeit als Zuschlagskriterien definiert, wobei die einschlägige Berufserfahrung mit 50 % gewichtet sei und somit das entscheidende Kriterium für den Zuschlag bilde. Ein Bieter, der zum Ende der Angebotsfrist seit mindestens fünf Jahren Inhaber eines Tabakfachgeschäftes gemäß TabMG 1996 ist, erhalte von vornherein 50 Punkte. Ein Auftraggeber sei verpflichtet, zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien streng zu trennen. Zuschlagskriterien seien gemäß § 2 Z 14 lit c BVergGKonz 2018 vom Auftraggeber in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegte, nicht diskriminierende und mit dem Gegenstand der Konzession in Verbindung stehende Kriterien. Zuschlagskriterien müssten grundsätzlich auftragsbezogen sein. Die Bevorzugung von Personen, die bereits seit fünf Jahren einen Konzessionsvertrag innehaben, sei keinesfalls ein auftrags-, sondern offenkundig ein unternehmensbezogenes Kriterium. Die herausragende und unverhältnismäßige Gewichtung der einschlägigen Berufserfahrung führe zur unzulässigen Benachteiligung von Bietern, die zum Zeitpunkt der Angebotslegung keine fünfjährige Berufserfahrung aufweisen, gegenüber Inhabern eines Konzessionsvertrags. Dies widerspreche den Grundsätzen eines Konzessionsvergabeverfahrens, wonach eine Beschränkung der Teilnahme auf einzelne Berufsstände, obwohl auch andere Unternehmer die Berechtigung zur Erbringung der Leistung besitzen, unzulässig sei. Es widerspreche auch den Grundsätzen der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbs, da im Ergebnis Bieter, die nicht bereits seit fünf Jahren Inhaber eines Tabakfachgeschäfts sind, gegenüber Personen, die dieses Kriterium erfüllen, chancenlos seien. Dadurch werde der Leistungswettbewerb auch zum Nachteil abgabewilliger Trafikanten künstlich verzerrt.1.11 In den Ausschreibungsbedingungen seien die soziale Bedürftigkeit, die einschlägige Berufserfahrung und die Laufzeit als Zuschlagskriterien definiert, wobei die einschlägige Berufserfahrung mit 50 % gewichtet sei und somit das entscheidende Kriterium für den Zuschlag bilde. Ein Bieter, der zum Ende der Angebotsfrist seit mindestens fünf Jahren Inhaber eines Tabakfachgeschäftes gemäß TabMG 1996 ist, erhalte von vornherein 50 Punkte. Ein Auftraggeber sei verpflichtet, zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien streng zu trennen. Zuschlagskriterien seien gemäß Paragraph 2, Ziffer 14, Litera c, BVergGKonz 2018 vom Auftraggeber in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegte, nicht diskriminierende und mit dem Gegenstand der Konzession in Verbindung stehende Kriterien. Zuschlagskriterien müssten grundsätzlich auftragsbezogen sein. Die Bevorzugung von Personen, die bereits seit fünf Jahren einen Konzessionsvertrag innehaben, sei keinesfalls ein auftrags-, sondern offenkundig ein unternehmensbezogenes Kriterium. Die herausragende und unverhältnismäßige Gewichtung der einschlägigen Berufserfahrung führe zur unzulässigen Benachteiligung von Bietern, die zum Zeitpunkt der Angebotslegung keine fünfjährige Berufserfahrung aufweisen, gegenüber Inhabern eines Konzessionsvertrags. Dies widerspreche den Grundsätzen eines Konzessionsvergabeverfahrens, wonach eine Beschränkung der Teilnahme auf einzelne Berufsstände, obwohl auch andere Unternehmer die Berechtigung zur Erbringung der Leistung besitzen, unzulässig sei. Es widerspreche auch den Grundsätzen der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbs, da im Ergebnis Bieter, die nicht bereits seit fünf Jahren Inhaber eines Tabakfachgeschäfts sind, gegenüber Personen, die dieses Kriterium erfüllen, chancenlos seien. Dadurch werde der Leistungswettbewerb auch zum Nachteil abgabewilliger Trafikanten künstlich verzerrt. 1.12 In Punkt 8.3 „Laufzeit“ der Ausschreibungsbedingungen sei eine Mindestlaufzeit von fünf Jahren vorgesehen und die Höchstlaufzeit mit dem persönlichen gesetzlichen Pensionsalter eines Bieters festgelegt. Die Laufzeit bilde unzulässigerweise ein Zuschlagskriterium. Weder den Ausschreibungsbedingungen, noch dem Konzessionsvertrag sei eine objektive, für alle Bieter gleich gültige und nachvollziehbare Beschränkung der Laufzeit zu entnehmen. Diese Festlegung der Auftraggeberin werde dem Bestimmtheitsgebot nicht gerecht. Zudem dürfe die Laufzeit des Konzessionsvertrages grundsätzlich fünf Jahre nicht überschreiten. Die Laufzeit einer Konzession sei vom Auftraggeber in Abhängigkeit der von der Konzession umfassten Dienstleistung festzulegen. Bei Konzessionen mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren dürfe die Laufzeit der Konzession jenen Zeitraum nicht überschreiten, innerhalb dessen der Konzessionär nach vernünftigem Ermessen die Investitionsaufwendungen für den Betrieb bzw. die Erbringung der Dienstleistungen zuzüglich einer Rendite auf das investierte Kapital wieder erwirtschaften kann. Bei dieser Berechnung seien die zur Verwirklichung der konkreten Vertragsziele notwendigen Investitionen zu berücksichtigen (§ 13 Abs 2 BVergGKonz 2018). Die Auftraggeberin habe es unterlassen, die Laufzeit des Konzessionsvertrags gesetzeskonform und für alle Bieter gleich zu bestimmen. Dadurch habe sie gegen die Bestimmungen über die Bestimmtheit der Laufzeit von Konzessionsverträgen (§ 13 Abs 1 BVergGKonz 2018) verstoßen.1.12 In Punkt 8.3 „Laufzeit“ der Ausschreibungsbedingungen sei eine Mindestlaufzeit von fünf Jahren vorgesehen und die Höchstlaufzeit mit dem persönlichen gesetzlichen Pensionsalter eines Bieters festgelegt. Die Laufzeit bilde unzulässigerweise ein Zuschlagskriterium. Weder den Ausschreibungsbedingungen, noch dem Konzessionsvertrag sei eine objektive, für alle Bieter gleich gültige und nachvollziehbare Beschränkung der Laufzeit zu entnehmen. Diese Festlegung der Auftraggeberin werde dem Bestimmtheitsgebot nicht gerecht. Zudem dürfe die Laufzeit des Konzessionsvertrages grundsätzlich fünf Jahre nicht überschreiten. Die Laufzeit einer Konzession sei vom Auftraggeber in Abhängigkeit der von der Konzession umfassten Dienstleistung festzulegen. Bei Konzessionen mit einer Laufzeit von mehr als fünf Jahren dürfe die Laufzeit der Konzession jenen Zeitraum nicht überschreiten, innerhalb dessen der Konzessionär nach vernünftigem Ermessen die Investitionsaufwendungen für den Betrieb bzw. die Erbringung der Dienstleistungen zuzüglich einer Rendite auf das investierte Kapital wieder erwirtschaften kann. Bei dieser Berechnung seien die zur Verwirklichung der konkreten Vertragsziele notwendigen Investitionen zu berücksichtigen (Paragraph 13, Absatz 2, BVergGKonz 2018). Die Auftraggeberin habe es unterlassen, die Laufzeit des Konzessionsvertrags gesetzeskonform und für alle Bieter gleich zu bestimmen. Dadurch habe sie gegen die Bestimmungen über die Bestimmtheit der Laufzeit von Konzessionsverträgen (Paragraph 13, Absatz eins, BVergGKonz 2018) verstoßen.
25. Mit Schriftsatz vom
26. Jänner 2022 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren, kündigte die Vorlage der Unterlagen des Vergabeverfahrens an, führte zur Akteneinsicht aus und nahm zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung.
27. Am
28. Jänner 2022 legte die Auftraggeberin eine elektronische Kopie der Unterlagen des Vergabeverfahrens auf einem Datenstick vor.
29. Mit Beschluss vom
30. Jänner 2022, W187 2250142-1/2E, gab das Bundesverwaltungsgericht dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung teilweise statt und untersagte der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Angebote zu öffnen. Den Antrag auf Untersagung der Zuschlagserteilung wies es ab.
31. Mit Schriftsatz vom
32. Jänner 2022 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung. Darin führt sie nach Darlegung des Sachverhalts im Wesentlichen aus, die behaupteten Rechtswidrigkeiten würden nicht vorliegen. Im Einzelnen begründet die Auftraggeberin dies wie folgt. 5.1 Die Behauptung des Antragstellers, wonach die Auftraggeberin zwingende Bekanntmachungsvorschriften verletzt habe, da die Ausschreibung nur über die Website der Auftraggeberin erfolgt und eine unionsweite Bekanntmachung sowie eine nationale Bekanntmachung nicht durchgeführt worden seien, entspreche nicht den wahren Gegebenheiten. Die unionsweite Bekanntmachung der Ausschreibung sei mittels Standardformular an das Amtsblatt der Europäischen Union übermittelt und die gegenständliche Vergabe am
33. November 2021 zur Zahl 2021/S 230-607236 veröffentlicht worden. Des Weiteren seien die Kerndaten der gegenständlichen Ausschreibung über die Vergabeplattform des „ANKÖ“ zur Verfügung gestellt und die entsprechenden Metadaten der Kerndaten auf data.gv.at hinterlegt worden. Die Bekanntmachung sei nach wie vor über die einschlägigen Webportale sowie insbesondere über das Unternehmensserviceportal sowie über ted.europa.eu ohne jede Schwierigkeit auffindbar. Neben diesen Bekanntmachungen habe die Auftraggeberin zudem zahlreiche regionale Veröffentlichungen vorgenommen. Die Auftraggeberin könne nicht nachvollziehen, aus welchen Gründen der Antragsteller zum Ergebnis gelangt, dass die gegenständliche Vergabe nicht entsprechend bekanntgemacht worden sei. Es scheine, als habe der Antragsteller ein in diesem Zusammenhang ein Schriftsatzmuster vorangegangener Nachprüfungsverfahren verwendet. Zusammenfassend habe die Auftraggeberin sämtliche Bekanntmachungsvorschriften des BVergGKonz 2018 sowohl auf Unionsebene als auch national betrachtet vollumfänglich eingehalten. 5.2 Wenn der Antragsteller mehrfach behaupte, die Einschränkung auf das Vorliegen einer begünstigten Behinderung (oder eines gleichwertigen Status) im Sinn eines Eignungskriteriums sei als rechtswidrig zu qualifizieren, verkenne er die dahingehenden gesetzlichen Regelungen. Die diesbezügliche Festlegung in Punkt 6.3 der Ausschreibungsbedingungen entspreche inhaltlich der Bestimmung des § 29 Abs 3 TabMG
34. Dahingehende sozialpolitische Zielsetzungen könnten in einem Vergabeverfahren jedenfalls berücksichtigt werden, wobei unter anderem § 14 Abs 6 BVergGKonz 2018 bereits die Beschäftigung von Menschen mit Behinderung expressis verbis anführe. Auch der Erwägungsgrund 66 der EU-Konzessionsvergaberichtlinie weise ausdrücklich auf Maßnahmen zur Förderung der sozialen Integration von benachteiligten Personen hin. Es sei kein Grund ersichtlich, warum diese Förderung auf unselbständige Beschäftigung eingeschränkt sein sollte. Bei der Förderung von Menschen mit Behinderungen im Zusammenhang mit der Durchführung von Konzessionsvergabeverfahren handle es sich sogar um eine wesentliche Zielsetzung des EU-Vergaberechts (sogenannte „horizontale Ziele“). Der Antragsteller behaupte in Punkt 8.3.3 seines Nachprüfungsantrags, dass es unzulässig sei, diese Eigenschaft der Bieter in Form eines Eignungskriteriums zu berücksichtigen, vermöge diese Behauptung jedoch rechtlich nicht zu begründen. Tatsächlich kenne das BVergGKonz 2018 keine Einschränkung der Art der Berücksichtigung sozialer Kriterien. Sowohl die zulässigen Zielsetzungen als auch die Gestaltungsmöglichkeiten würden in § 14 Abs 6 BVergGKonz 2018 lediglich demonstrativ aufgezählt. Aus der Sonderregelung des § 16 Abs 1 BVergGKonz 2018 ergebe sich klar, dass derartige Maßnahmen auch zu einem „harten“ Ausschluss von Bietern führen können. Im Spezialfall des § 16 Abs 1 BVergGKonz 2018 genüge es sogar, wenn Menschen mit Behinderung nur 30 % der Beschäftigten des Betriebs ausmachen, wobei diese nicht einmal konkret für die Durchführung der Konzession herangezogen werden müssten. Demgegenüber fordere die gegenständliche Ausschreibung lediglich, dass der Bieter selbst unter diese Gruppe der „vorzugsberechtigten Personen“ zu subsumieren ist, und habe daher einen deutlich stärkeren Bezug zum gesetzlich erlaubten sozialpolitischen Ziel. Erst jüngst habe der EuGH in diesem Zusammenhang zur inhaltsgleichen Bestimmung des Art 20 Abs 1 der Vergabe-Richtlinie ausdrücklich festgehalten, dass in Hinblick auf die Einschränkung des Teilnehmerkreises auf sozialpolitische Beweggründe abgestellt werden kann. Des Weiteren habe der EuGH bestätigt, dass auch zusätzliche Voraussetzungen aufgestellt werden können, die die in dieser Bestimmung genannten Einrichtungen erfüllen, müssen, damit sie an den Verfahren zu Vergabe vorbehaltener öffentlicher Aufträge teilnehmen dürfen (EuGH
36. 2021, Rs C-598/19, Conacee). Umgelegt auf den gegenständlichen Fall könne daher zweifelsohne festgehalten werden, dass der EuGH in dieser Entscheidung bestätigt habe, dass neben den demonstrativ aufgezählten Vorgaben in § 16 BVergGKonz 2018 weitere soziale Aspekte – wie eben die Bestimmungen des § 29 Abs 3 TabMG 1996 – Berücksichtigung finden können. Das TabMG 1996 sei daher im Sinn einer lex specialis zu § 16 BVergGKonz 2018 und damit als weitere zulässige Voraussetzung für die gegenständliche Vergabe herangezogen worden.5.2 Wenn der Antragsteller mehrfach behaupte, die Einschränkung auf das Vorliegen einer begünstigten Behinderung (oder eines gleichwertigen Status) im Sinn eines Eignungskriteriums sei als rechtswidrig zu qualifizieren, verkenne er die dahingehenden gesetzlichen Regelungen. Die diesbezügliche Festlegung in Punkt 6.3 der Ausschreibungsbedingungen entspreche inhaltlich der Bestimmung des Paragraph 29, Absatz 3, TabMG
37. Dahingehende sozialpolitische Zielsetzungen könnten in einem Vergabeverfahren jedenfalls berücksichtigt werden, wobei unter anderem Paragraph 14, Absatz 6, BVergGKonz 2018 bereits die Beschäftigung von Menschen mit Behinderung expressis verbis anführe. Auch der Erwägungsgrund 66 der EU-Konzessionsvergaberichtlinie weise ausdrücklich auf Maßnahmen zur Förderung der sozialen Integration von benachteiligten Personen hin. Es sei kein Grund ersichtlich, warum diese Förderung auf unselbständige Beschäftigung eingeschränkt sein sollte. Bei der Förderung von Menschen mit Behinderungen im Zusammenhang mit der Durchführung von Konzessionsvergabeverfahren handle es sich sogar um eine wesentliche Zielsetzung des EU-Vergaberechts (sogenannte „horizontale Ziele“). Der Antragsteller behaupte in Punkt 8.3.3 seines Nachprüfungsantrags, dass es unzulässig sei, diese Eigenschaft der Bieter in Form eines Eignungskriteriums zu berücksichtigen, vermöge diese Behauptung jedoch rechtlich nicht zu begründen. Tatsächlich kenne das BVergGKonz 2018 keine Einschränkung der Art der Berücksichtigung sozialer Kriterien. Sowohl die zulässigen Zielsetzungen als auch die Gestaltungsmöglichkeiten würden in Paragraph 14, Absatz 6, BVergGKonz 2018 lediglich demonstrativ aufgezählt. Aus der Sonderregelung des Paragraph 16, Absatz eins, BVergGKonz 2018 ergebe sich klar, dass derartige Maßnahmen auch zu einem „harten“ Ausschluss von Bietern führen können. Im Spezialfall des Paragraph 16, Absatz eins, BVergGKonz 2018 genüge es sogar, wenn Menschen mit Behinderung nur 30 % der Beschäftigten des Betriebs ausmachen, wobei diese nicht einmal konkret für die Durchführung der Konzession herangezogen werden müssten. Demgegenüber fordere die gegenständliche Ausschreibung lediglich, dass der Bieter selbst unter diese Gruppe der „vorzugsberechtigten Personen“ zu subsumieren ist, und habe daher einen deutlich stärkeren Bezug zum gesetzlich erlaubten sozialpolitischen Ziel. Erst jüngst habe der EuGH in diesem Zusammenhang zur inhaltsgleichen Bestimmung des Artikel 20, Absatz eins, der Vergabe-Richtlinie ausdrücklich festgehalten, dass in Hinblick auf die Einschränkung des Teilnehmerkreises auf sozialpolitische Beweggründe abgestellt werden kann. Des Weiteren habe der EuGH bestätigt, dass auch zusätzliche Voraussetzungen aufgestellt werden können, die die in dieser Bestimmung genannten Einrichtungen erfüllen, müssen, damit sie an den Verfahren zu Vergabe vorbehaltener öffentlicher Aufträge teilnehmen dürfen (EuGH
39. 2021, Rs C-598/19, Conacee). Umgelegt auf den gegenständlichen Fall könne daher zweifelsohne festgehalten werden, dass der EuGH in dieser Entscheidung bestätigt habe, dass neben den demonstrativ aufgezählten Vorgaben in Paragraph 16, BVergGKonz 2018 weitere soziale Aspekte – wie eben die Bestimmungen des Paragraph 29, Absatz 3, TabMG 1996 – Berücksichtigung finden können. Das TabMG 1996 sei daher im Sinn einer lex specialis zu Paragraph 16, BVergGKonz 2018 und damit als weitere zulässige Voraussetzung für die gegenständliche Vergabe herangezogen worden. 5.3 Ebenso unrichtig sei die Behauptung des Antragstellers, wonach die Einschränkung des Bieterkreises auf vorzugsberechtigte Personen in einem Widerspruch zu § 30 TabMG 1996 stehe. Das TabMG 1996 lasse zwar grundsätzlich auch die Vergabe an Menschen ohne Behinderung zu, allerdings unter der Prämisse, dass keine vorzugsberechtigten Personen ein Angebot gelegt haben. Entgegen den Ausführungen des Antragstellers schreibe das TabMG 1996 daher unter keinen Umständen eine Vergabe an nicht vorzugsberechtigte Personen vor. Vielmehr sei vom Gesetzgeber in § 25 Abs 9 TabMG 1996 sogar ausdrücklich klargestellt worden, dass die Monopolverwaltung GmbH in einem solchen Fall die Ausschreibung widerrufen könne. Das TabMG 1996 räume der Monopolverwaltung GmbH daher ein Ermessen ein, ob sie eine Vergabe an nicht vorzugsberechtigte Personen vornimmt oder nicht. Wie auch der VwGH in seiner Leitentscheidung zur Vergabe von Tabaktrafiken (VwGH
41. 2021, Ro 2019/04/0231) ausgeführt habe, komme dem Vergaberecht als europäischem Recht Vorrang gegenüber den nationalen Regelungen des TabMG 1996 zu. Obwohl die Zielvorgaben des TabMG 1996 für die Monopolverwaltung GmbH nach wie vor die Grundlage für die Gestaltung der Ausschreibung darstellten, sei der Ablauf des Verfahrens entsprechend der Systematik des BVergGKonz 2018 zu gestalten. Es sei daher widersinnig, Menschen ohne Behinderung die Teilnahme an einem aufwendigen formalen Verfahren zu ermöglichen, nur um dieses Verfahren am Ende zu widerrufen. Die Monopolverwaltung GmbH habe den klaren gesetzlichen Auftrag, neben gesundheits- und fiskalpolitischen vor allem sozialpolitische Zielsetzungen zu verfolgen. Die Förderung dieser Ziele sei Kernauftrag der Auftraggeberin und werde in langjähriger Ausschreibungspraxis klar forciert. Die Vergabe von Trafiken durch die Auftraggeberin erfolge daher auch grundsätzlich, entgegen der Behauptung des Antragstellers in Punkt 8.3.2 seines Nachprüfungsantrages, nur an Menschen mit Behinderung bzw an „vorzugsberechtigte“ Personen im Sinn des § 29 Abs 3 TabMG
42. Vergaben an nicht vorzugsberechtigten Personen seien in der Vergangenheit lediglich in Ausnahmefällen erfolgt, wenn die Vergabe an andere Personen ausdrücklich gesetzlich vorgeschrieben gewesen sei (etwa gemäß § 31 TabMG 1996 über die Ansprüche Angehöriger) oder für zeitlich befristete Übergangslösungen bis eine reguläre Vergabe an eine vorzugsberechtigte Person möglich gewesen sei. Keiner dieser Fälle liege gegenständlich vor. Sowohl das BVergGKonz 2018 als auch das TabMG 1996 würden der Auftraggeberin einen Spielraum bzw ein Ermessen einräumen, in welcher Form bzw in welchem Ausmaß die sozialpolitischen Zielsetzungen zu berücksichtigen sind. Es handle sich daher um eine Systementscheidung, die nach sachlichen Zielsetzungen vom Auftraggeber zu treffen sei und insofern keiner rechtlichen Nachprüfung unterliege. Die Festlegung sei transparent und nachvollziehbar und entsprechend gesetzlich klar vorgegebener Kriterien erfolgt. Von einer unsachlichen Diskriminierung könne keine Rede sein. Die daraus folgende Beschränkung des Bieterkreises sei rechtskonform und sachlich begründet.5.3 Ebenso unrichtig sei die Behauptung des Antragstellers, wonach die Einschränkung des Bieterkreises auf vorzugsberechtigte Personen in einem Widerspruch zu Paragraph 30, TabMG 1996 stehe. Das TabMG 1996 lasse zwar grundsätzlich auch die Vergabe an Menschen ohne Behinderung zu, allerdings unter der Prämisse, dass keine vorzugsberechtigten Personen ein Angebot gelegt haben. Entgegen den Ausführungen des Antragstellers schreibe das TabMG 1996 daher unter keinen Umständen eine Vergabe an nicht vorzugsberechtigte Personen vor. Vielmehr sei vom Gesetzgeber in Paragraph 25, Absatz 9, TabMG 1996 sogar ausdrücklich klargestellt worden, dass die Monopolverwaltung GmbH in einem solchen Fall die Ausschreibung widerrufen könne. Das TabMG 1996 räume der Monopolverwaltung GmbH daher ein Ermessen ein, ob sie eine Vergabe an nicht vorzugsberechtigte Personen vornimmt oder nicht. Wie auch der VwGH in seiner Leitentscheidung zur Vergabe von Tabaktrafiken (VwGH
44. 2021, Ro 2019/04/0231) ausgeführt habe, komme dem Vergaberecht als europäischem Recht Vorrang gegenüber den nationalen Regelungen des TabMG 1996 zu. Obwohl die Zielvorgaben des TabMG 1996 für die Monopolverwaltung GmbH nach wie vor die Grundlage für die Gestaltung der Ausschreibung darstellten, sei der Ablauf des Verfahrens entsprechend der Systematik des BVergGKonz 2018 zu gestalten. Es sei daher widersinnig, Menschen ohne Behinderung die Teilnahme an einem aufwendigen formalen Verfahren zu ermöglichen, nur um dieses Verfahren am Ende zu widerrufen. Die Monopolverwaltung GmbH habe den klaren gesetzlichen Auftrag, neben gesundheits- und fiskalpolitischen vor allem sozialpolitische Zielsetzungen zu verfolgen. Die Förderung dieser Ziele sei Kernauftrag der Auftraggeberin und werde in langjähriger Ausschreibungspraxis klar forciert. Die Vergabe von Trafiken durch die Auftraggeberin erfolge daher auch grundsätzlich, entgegen der Behauptung des Antragstellers in Punkt 8.3.2 seines Nachprüfungsantrages, nur an Menschen mit Behinderung bzw an „vorzugsberechtigte“ Personen im Sinn des Paragraph 29, Absatz 3, TabMG
45. Vergaben an nicht vorzugsberechtigten Personen seien in der Vergangenheit lediglich in Ausnahmefällen erfolgt, wenn die Vergabe an andere Personen ausdrücklich gesetzlich vorgeschrieben gewesen sei (etwa gemäß Paragraph 31, TabMG 1996 über die Ansprüche Angehöriger) oder für zeitlich befristete Übergangslösungen bis eine reguläre Vergabe an eine vorzugsberechtigte Person möglich gewesen sei. Keiner dieser Fälle liege gegenständlich vor. Sowohl das BVergGKonz 2018 als auch das TabMG 1996 würden der Auftraggeberin einen Spielraum bzw ein Ermessen einräumen, in welcher Form bzw in welchem Ausmaß die sozialpolitischen Zielsetzungen zu berücksichtigen sind. Es handle sich daher um eine Systementscheidung, die nach sachlichen Zielsetzungen vom Auftraggeber zu treffen sei und insofern keiner rechtlichen Nachprüfung unterliege. Die Festlegung sei transparent und nachvollziehbar und entsprechend gesetzlich klar vorgegebener Kriterien erfolgt. Von einer unsachlichen Diskriminierung könne keine Rede sein. Die daraus folgende Beschränkung des Bieterkreises sei rechtskonform und sachlich begründet. 5.4 Die Berücksichtigung bzw Vorgabe eines „Vorzugsrechts“ im Sinn von Punkt 6.3 der Ausschreibungsbedingungen sei aufgrund der sozialpolitischen Zielsetzungen des BVergGKonz 2018 und des TabMG 1996 jedenfalls zulässig. Der Antragsteller sei nicht als vorzugsberechtigte Person im Sinn von Punkt 6.3 der Ausschreibungsbedingungen anzusehen. Er könne daher kein ausschreibungskonformes Angebot legen und komme selbst im theoretischen Fall einer Nichtigerklärung der Ausschreibung nicht als Konzessionär in Betracht, weshalb die Antragslegitimation des Antragstellers nicht gegeben sei. Der Antragsteller könne in diesem Zusammenhang nicht in seinen Rechten verletzt sein. Das Nachprüfungsverfahren diene jedoch ausschließlich der Durchsetzung subjektiver Rechte, nicht aber der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle. Selbst wenn die Art der Berücksichtigung dieser Eigenschaft (Vorzugsberechtigung) in Form eines Eignungskriteriums als rechtswidrig erkannt werde, könne dem Antragsteller durch die Entscheidung der Auftraggeberin kein Schaden entstehen, da er auch bei einer anderen Art der Berücksichtigung dieses Kriteriums, etwa als Zuschlagskriterium, keine Chance auf den Zuschlag hätte. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag des Antragstellers sei daher jedenfalls zurückzuweisen. 5.5 Zum Vorbringen des Antragstellers, wonach die Einschränkung der Übermittlung der Standortunterlagen als rechtswidrig zu qualifizieren sei, verweist die Auftraggeberin darauf, dass die Voraussetzungen des § 53 Abs 3 BVergGKonz 2018 jedenfalls vorliegen würden. Die Standortunterlagen bestünden im Wesentlichen aus Informationen zum bisher an dem ausschreibungsgegenständlichen Standort betriebenen Tabakfachgeschäft, da diese Informationen für die Übernahme und die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Standortes für den Bieter jedenfalls zweckmäßig sein könnten. In Punkt 4.1 der Ausschreibungsbedingungen würden hierzu nähere Festlegungen getroffen. Zu berücksichtigen sei, dass der Betrieb eines Tabakfachgeschäftes durch eine natürliche Person höchstpersönlich erfolge und aufgrund umfassender Nebenbeschäftigungsverbote in der Regel das einzige Einkommen dieser Person darstelle. Geschäftsinformationen zum bisherigen Betrieb einer Trafik würden umfassenden Einblick in die persönliche wirtschaftliche Situation einer Einzelperson geben und daher gemäß § 53 Abs 3 BVergGKonz 2018 eine besondere Sensibilität aufwiesen, die eines sehr hohen Datenschutzniveaus bedürfe. Es handle sich um schutzwürdige Angaben, an denen grundsätzlich ein Geheimhaltungsinteresse bestehe. Der Vorbehalt der Ablehnung der Übermittlung der Standortunterlagen sei weder rechtswidrig noch diskriminierend. Da der Zweck des § 53 Abs 3 BVergGKonz 2018 im Schutz sensibler Informationen liege, sei es notwendig, dass die Bereitstellung der Unterlagen eben nur eingeschränkt erfolge. Die vom Antragsteller behauptete Einschränkung des Wettbewerbes könne durch diese Festlegung schon deshalb denkmöglich nicht stattfinden, weil eine Ablehnung der Übermittlung nur für den Fall vorgesehen sei, dass ein Interessent aus offenkundigen Gründen die Anforderungen der Ausschreibungsbedingungen nicht erfülle und daher ohnehin nicht am Wettbewerb teilnehmen könne. Andernfalls wäre es Personen, die offensichtlich keinen Konzessionsvertrag erlangen können, möglich, höchstpersönliche Daten des Betreibers des derzeitigen Tabakfachgeschäftes zu erlangen, was einem öffentlichen Einsichtsregister betreffend das Einkommen einer Person gleichkommen würde. Die dahingehenden Informationen seien daher ausschließlich potentiellen Bietern, welchen nicht bereits aus offensichtlichen Gründen die Voraussetzungen zur Erlangung des Konzessionsvertrages fehlen, zu übermitteln. Die vom Antragsteller befürchtete willkürliche Ablehnung der Auftraggeberin sei durch diese Regelung nicht gedeckt und könne nur eintreten, wenn sich die Auftraggeberin nicht an ihre eigenen Festlegungen halte. Ein denkbarer Verstoß gegen diese Festlegung belaste aber nicht die Festlegung selbst mit Rechtswidrigkeit. Vielmehr sei eine den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Ablehnung der Anforderung der Standortunterlagen als sonstige Entscheidung während der Angebotsfrist und damit als gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 11 BVergGKonz 2018 zu qualifizieren. Die unter Umständen zu Unrecht verweigerte Übermittlung der Standortunterlagen sei daher gegebenenfalls gesondert anzufechten, könne aber bei der Beurteilung der Ausschreibungsunterlagen selbst (und daher im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren) keine Berücksichtigung finden. Die Ablehnung der Übermittlung der Standortunterlagen an den Antragsteller sei keineswegs willkürlich oder diskriminierend erfolgt. Im Gegenteil habe der Antragsteller selbst wiederholt erklärt, dass er die Anforderungen der Ausschreibungsbedingungen – nämlich das Vorliegen eines Vorzugsrechts im Sinn von Punkt 6.3 der Ausschreibungsbedingungen – nicht erfülle. Da der Antragsteller im gegenständlichen Vergabeverfahren mangels Vorliegens des benötigten Vorzugsrechts kein ordnungsgemäßes Angebot abgeben könne, könne ihm durch diese Verweigerung auch kein Schaden entstehen.5.5 Zum Vorbringen des Antragstellers, wonach die Einschränkung der Übermittlung der Standortunterlagen als rechtswidrig zu qualifizieren sei, verweist die Auftraggeberin darauf, dass die Voraussetzungen des Paragraph 53, Absatz 3, BVergGKonz 2018 jedenfalls vorliegen würden. Die Standortunterlagen bestünden im Wesentlichen aus Informationen zum bisher an dem ausschreibungsgegenständlichen Standort betriebenen Tabakfachgeschäft, da diese Informationen für die Übernahme und die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Standortes für den Bieter jedenfalls zweckmäßig sein könnten. In Punkt 4.1 der Ausschreibungsbedingungen würden hierzu nähere Festlegungen getroffen. Zu berücksichtigen sei, dass der Betrieb eines Tabakfachgeschäftes durch eine natürliche Person höchstpersönlich erfolge und aufgrund umfassender Nebenbeschäftigungsverbote in der Regel das einzige Einkommen dieser Person darstelle. Geschäftsinformationen zum bisherigen Betrieb einer Trafik würden umfassenden Einblick in die persönliche wirtschaftliche Situation einer Einzelperson geben und daher gemäß Paragraph 53, Absatz 3, BVergGKonz 2018 eine besondere Sensibilität aufwiesen, die eines sehr hohen Datenschutzniveaus bedürfe. Es handle sich um schutzwürdige Angaben, an denen grundsätzlich ein Geheimhaltungsinteresse bestehe. Der Vorbehalt der Ablehnung der Übermittlung der Standortunterlagen sei weder rechtswidrig noch diskriminierend. Da der Zweck des Paragraph 53, Absatz 3, BVergGKonz 2018 im Schutz sensibler Informationen liege, sei es notwendig, dass die Bereitstellung der Unterlagen eben nur eingeschränkt erfolge. Die vom Antragsteller behauptete Einschränkung des Wettbewerbes könne durch diese Festlegung schon deshalb denkmöglich nicht stattfinden, weil eine Ablehnung der Übermittlung nur für den Fall vorgesehen sei, dass ein Interessent aus offenkundigen Gründen die Anforderungen der Ausschreibungsbedingungen nicht erfülle und daher ohnehin nicht am Wettbewerb teilnehmen könne. Andernfalls wäre es Personen, die offensichtlich keinen Konzessionsvertrag erlangen können, möglich, höchstpersönliche Daten des Betreibers des derzeitigen Tabakfachgeschäftes zu erlangen, was einem öffentlichen Einsichtsregister betreffend das Einkommen einer Person gleichkommen würde. Die dahingehenden Informationen seien daher ausschließlich potentiellen Bietern, welchen nicht bereits aus offensichtlichen Gründen die Voraussetzungen zur Erlangung des Konzessionsvertrages fehlen, zu übermitteln. Die vom Antragsteller befürchtete willkürliche Ablehnung der Auftraggeberin sei durch diese Regelung nicht gedeckt und könne nur eintreten, wenn sich die Auftraggeberin nicht an ihre eigenen Festlegungen halte. Ein denkbarer Verstoß gegen diese Festlegung belaste aber nicht die Festlegung selbst mit Rechtswidrigkeit. Vielmehr sei eine den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Ablehnung der Anforderung der Standortunterlagen als sonstige Entscheidung während der Angebotsfrist und damit als gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 11, BVergGKonz 2018 zu qualifizieren. Die unter Umständen zu Unrecht verweigerte Übermittlung der Standortunterlagen sei daher gegebenenfalls gesondert anzufechten, könne aber bei der Beurteilung der Ausschreibungsunterlagen selbst (und daher im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren) keine Berücksichtigung finden. Die Ablehnung der Übermittlung der Standortunterlagen an den Antragsteller sei keineswegs willkürlich oder diskriminierend erfolgt. Im Gegenteil habe der Antragsteller selbst wiederholt erklärt, dass er die Anforderungen der Ausschreibungsbedingungen – nämlich das Vorliegen eines Vorzugsrechts im Sinn von Punkt 6.3 der Ausschreibungsbedingungen – nicht erfülle. Da der Antragsteller im gegenständlichen Vergabeverfahren mangels Vorliegens des benötigten Vorzugsrechts kein ordnungsgemäßes Angebot abgeben könne, könne ihm durch diese Verweigerung auch kein Schaden entstehen. 5.6 Der Antragsteller behaupte weiter, das Eignungskriterium der „persönlichen Fähigkeiten“ und so auch der vorgesehene Eignungstest seien als rechtswidrig zu qualifizieren, und begründe dies damit, dass die Prüfung „persönlicher Fähigkeiten“ vergaberechtlich nicht zulässig sei. Damit verkenne der Antragsteller jedoch die Rechtslage. Anhang XI des BVergG 2018 zähle taxativ auf, welche Arten von Nachweisen in einem klassischen Vergabeverfahren gefordert werden dürfen. Insbesondere bei Dienstleistungen werde dort mehrfach auf persönliche Fähigkeiten des Bieters bzw der vom Bieter eingesetzten Führungs- oder Fachkräfte abgestellt, etwa mittels vom Bieter zu tätigender Angaben, Ausbildungsnachweise etc. Im Gegensatz zum klassischen Bereich des BVergG 2018 gebe das BVergGKonz 2018 keinen taxativen Katalog zulässiger Nachweise vor und lasse dem Auftraggeber daher einen noch größeren Ermessensspielraum. Dass die Berücksichtigung persönlicher Fähigkeiten generell unzulässig sei, sei eine nicht haltbare Behauptung. Ebenso sei es eine unsubstantiierte Unterstellung, dass die Regelung einen Ausschluss aus „vergabefremden Motiven“ zulasse. In Punkt 6.5 der Ausschreibungsbedingungen sei festgelegt, dass die technische Leistungsfähigkeit betreffend die „persönliche Fähigkeit“ anhand eines Computertests zu belegen ist. Die Auftraggeberin habe daher keinen Einfluss auf das Ergebnis des Tests und keine Möglichkeit, hier andere Motive einfließen zu lassen. Es sei offenkundig, dass gewisse persönliche (Mindest-)Fähigkeiten für den selbständigen Betrieb eines Unternehmens erforderlich sind, was vom Antragsteller auch sachlich nicht bestritten worden sei. Der Test sei mit dem „Institut für Bildungsforschung der Wirtschaft“ unter Einbindung der Fachexpertise von Psychologen entwickelt worden und daher auch geeignet, diese Fähigkeiten zu prüfen. Die Möglichkeit, den Test auch nachträglich zu absolvieren, vereinfache den Prozess für die Bieter und fördere daher einen breiten Wettbewerb. Da es sich um persönliche Fähigkeiten handle, die sich nicht kurzfristig beschaffen lassen, sei ein solcher Test auch aussagekräftig für die zum Stichtag der Angebotsöffnung vorhandenen Fähigkeiten und damit für das Vorliegen der Eignung.5.6 Der Antragsteller behaupte weiter, das Eignungskriterium der „persönlichen Fähigkeiten“ und so auch der vorgesehene Eignungstest seien als rechtswidrig zu qualifizieren, und begründe dies damit, dass die Prüfung „persönlicher Fähigkeiten“ vergaberechtlich nicht zulässig sei. Damit verkenne der Antragsteller jedoch die Rechtslage. Anhang römisch elf des BVergG 2018 zähle taxativ auf, welche Arten von Nachweisen in einem klassischen Vergabeverfahren gefordert werden dürfen. Insbesondere bei Dienstleistungen werde dort mehrfach auf persönliche Fähigkeiten des Bieters bzw der vom Bieter eingesetzten Führungs- oder Fachkräfte abgestellt, etwa mittels vom Bieter zu tätigender Angaben, Ausbildungsnachweise etc. Im Gegensatz zum klassischen Bereich des BVergG 2018 gebe das BVergGKonz 2018 keinen taxativen Katalog zulässiger Nachweise vor und lasse dem Auftraggeber daher einen noch größeren Ermessensspielraum. Dass die Berücksichtigung persönlicher Fähigkeiten generell unzulässig sei, sei eine nicht haltbare Behauptung. Ebenso sei es eine unsubstantiierte Unterstellung, dass die Regelung einen Ausschluss aus „vergabefremden Motiven“ zulasse. In Punkt 6.5 der Ausschreibungsbedingungen sei festgelegt, dass die technische Leistungsfähigkeit betreffend die „persönliche Fähigkeit“ anhand eines Computertests zu belegen ist. Die Auftraggeberin habe daher keinen Einfluss auf das Ergebnis des Tests und keine Möglichkeit, hier andere Motive einfließen zu lassen. Es sei offenkundig, dass gewisse persönliche (Mindest-)Fähigkeiten für den selbständigen Betrieb eines Unternehmens erforderlich sind, was vom Antragsteller auch sachlich nicht bestritten worden sei. Der Test sei mit dem „Institut für Bildungsforschung der Wirtschaft“ unter Einbindung der Fachexpertise von Psychologen entwickelt worden und daher auch geeignet, diese Fähigkeiten zu prüfen. Die Möglichkeit, den Test auch nachträglich zu absolvieren, vereinfache den Prozess für die Bieter und fördere daher einen breiten Wettbewerb. Da es sich um persönliche Fähigkeiten handle, die sich nicht kurzfristig beschaffen lassen, sei ein solcher Test auch aussagekräftig für die zum Stichtag der Angebotsöffnung vorhandenen Fähigkeiten und damit für das Vorliegen der Eignung. 5.7 Zum Vorbringen des Antragstellers, wonach die Anforderungen an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit unverhältnismäßig seien bzw den Zielsetzungen des TabMG 1996, Behinderten eine Lebensstellung zu verschaffen, widersprechen würden, führt die Auftraggeberin aus, die nachzuweisenden finanziellen Mittel würden sich auf die tatsächlich anfallenden Kosten beschränken. Diese seien nachvollziehbar angeführt und würden auf einem Gutachten eines gerichtlich beeideten Sachverständigen beruhen. Dies widerspreche nicht der Zielsetzung des TabMG 1996, weil die Prüfung der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auch dem Schutz der Betroffenen diene, da ohne das notwendige Startkapital der Schritt in die Selbständigkeit faktisch einfach nicht möglich sei. 5.8 Auch die Annahme des Antragstellers, wonach die Vorgabe zur Übernahme des bestehenden Standortes unzulässig sei, sei falsch. Hervorzuheben sei, dass es grundsätzlich dem Auftraggeber obliege, zu entscheiden, welche Leistung im Rahmen der Konzession zu erbringen sein soll (Systementscheidung), sofern dies nicht zu einer offenkundig unsachlichen oder willkürlichen Diskriminierung führe. Der ständigen Rechtsprechung des VwGH sei zu entnehmen, dass es Sache des öffentlichen Auftraggebers ist, die Mindestanforderungen der Leistung, die er beschaffen will, festzulegen. Die Kontinuität des Standortes sei sachlich gerechtfertigt, liege im Interesse aller Beteiligten und stelle für alle Beteiligten einen Vorteil dar, da etablierte Kundenkreise weiter bedient und damit auch die wirtschaftlichen Erträge sichergestellt werden. Da der Betrieb einer Trafik und der Verkauf von Tabakwaren nur im Rahmen derartiger Konzessionen möglich seien, hätte der scheidende Trafikant ohne eine derartige Übernahme Probleme, seine Einrichtung und sein Inventar zu verwerten. Umgekehrt hätte der Neutrafikant erhöhte Aufwände, da er einen Standort komplett neu aufbauen müsste. Damit verbunden seien tendenziell auch längere Übergangszeiten und damit ein zusätzliches Risiko, etablierte Kunden zu verlieren. Dem Nachprüfungsantrag seien keine Ausführungen zu entnehmen, in welcher Weise ihn diese angeblich rechtswidrige Festlegung beschweren solle. Im Gegenteil scheine der Antragsteller in Hinblick auf andere zu vergebende Konzessionsverträge geradezu auf die Übernahme bestehender Standorte zu bestehen, woraus sich ergebe, dass die hier gewählte Argumentationslinie tatsächlich keine Beschwer des Antragstellers konstituiere, sondern als reine Schutzbehauptung bzw Hilfsargumentation ins Treffen geführt werde. Zusammenfassend würden auch diese Festlegungen in den Ausschreibungsbedingungen auf einer sachlichen Rechtfertigung beruhen und zu keiner Diskriminierung führen. 5.9 Durch die Festlegung des Zuschlagskriteriums „einschlägige Berufserfahrung“ werde die Vorgabe der strikten Trennung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht verletzt. Nachdem eine persönliche Führung der Trafik vertraglich vorgeschrieben sei, stehe die berufliche Erfahrung jener natürlichen Person, welche die Trafik betreiben soll, in unmittelbarem und direktem Zusammenhang mit der Qualität der Leistungserbringung. Bewertet werde also nicht „unternehmensbezogen“ die Erfahrung, über die der Bieter als Unternehmer verfügt, sondern „leistungs- bzw auftragsbezogen“ die Erfahrung der Person, zu deren tatsächlichem Einsatz sich der Bieter vertraglich verpflichtet. Die Führung der Trafik durch einen Trafikanten mit mehrjähriger einschlägiger Erfahrung stelle eine professionelle Führung der Trafik sicher und sei daher im Interesse der Auftraggeberin. Die potentielle Erfahrung eines Bieters im Betreiben eines Tabakfachgeschäfts stelle schon aus augenscheinlichen Gründen einen entsprechenden Mehrwert für die Auftraggeberin dar und könne daher zu Recht als Zuschlagskriterium ins Treffen geführt werden. Die Zulässigkeit solcher Kriterien, insbesondere der Qualifikation und Erfahrung der mit der konkreten Auftragsdurchführung beauftragten Personen, als Zuschlagskriterien sei sowohl durch den VwGH als auch durch den EuGH in ständiger Rechtsprechung bestätigt worden. Dieser Ansatz ergebe sich auch aus den gesetzlichen Vorgaben des § 30 Abs 1 TabMG 1996, welches als geltende Rechtsnorm bei der Gestaltung der Ausschreibung zu berücksichtigen sei, soweit dies nicht im Widerspruch zu zwingendem Unionsrecht stehe. Der Antragsteller behaupte lediglich pauschal, dass die Festlegung gegen die Prinzipien der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz und des Wettbewerbes verstoße, ohne dies weiter zu begründen. Zuschlagskriterien würden gerade dazu dienen, einen Wettbewerbsvorteil für bestimmte Bieter zu schaffen, die tatsächlich eine bessere Leistung angeboten haben. Dies widerspreche nicht den Prinzipien der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung oder des Wettbewerbes, sondern diene gerade der Sicherstellung dieser Prinzipien. Einem Auftraggeber komme bei der Festlegung der Zuschlagskriterien ein entsprechender Ermessensspielraum zu. Zusammenfassend werde festgehalten, dass das gegenständlich in Rede stehende Zuschlagskriterium zweifelsohne eine „leistungs- bzw auftragsbezogene“ Bewertung darstellt und sachlich gerechtfertigt ist.5.9 Durch die Festlegung des Zuschlagskriteriums „einschlägige Berufserfahrung“ werde die Vorgabe der strikten Trennung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht verletzt. Nachdem eine persönliche Führung der Trafik vertraglich vorgeschrieben sei, stehe die berufliche Erfahrung jener natürlichen Person, welche die Trafik betreiben soll, in unmittelbarem und direktem Zusammenhang mit der Qualität der Leistungserbringung. Bewertet werde also nicht „unternehmensbezogen“ die Erfahrung, über die der Bieter als Unternehmer verfügt, sondern „leistungs- bzw auftragsbezogen“ die Erfahrung der Person, zu deren tatsächlichem Einsatz sich der Bieter vertraglich verpflichtet. Die Führung der Trafik durch einen Trafikanten mit mehrjähriger einschlägiger Erfahrung stelle eine professionelle Führung der Trafik sicher und sei daher im Interesse der Auftraggeberin. Die potentielle Erfahrung eines Bieters im Betreiben eines Tabakfachgeschäfts stelle schon aus augenscheinlichen Gründen einen entsprechenden Mehrwert für die Auftraggeberin dar und könne daher zu Recht als Zuschlagskriterium ins Treffen geführt werden. Die Zulässigkeit solcher Kriterien, insbesondere der Qualifikation und Erfahrung der mit der konkreten Auftragsdurchführung beauftragten Personen, als Zuschlagskriterien sei sowohl durch den VwGH als auch durch den EuGH in ständiger Rechtsprechung bestätigt worden. Dieser Ansatz ergebe sich auch aus den gesetzlichen Vorgaben des Paragraph 30, Absatz eins, TabMG 1996, welches als geltende Rechtsnorm bei der Gestaltung der Ausschreibung zu berücksichtigen sei, soweit dies nicht im Widerspruch zu zwingendem Unionsrecht stehe. Der Antragsteller behaupte lediglich pauschal, dass die Festlegung gegen die Prinzipien der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz und des Wettbewerbes verstoße, ohne dies weiter zu begründen. Zuschlagskriterien würden gerade dazu dienen, einen Wettbewerbsvorteil für bestimmte Bieter zu schaffen, die tatsächlich eine bessere Leistung angeboten haben. Dies widerspreche nicht den Prinzipien der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung oder des Wettbewerbes, sondern diene gerade der Sicherstellung dieser Prinzipien. Einem Auftraggeber komme bei der Festlegung der Zuschlagskriterien ein entsprechender Ermessensspielraum zu. Zusammenfassend werde festgehalten, dass das gegenständlich in Rede stehende Zuschlagskriterium zweifelsohne eine „leistungs- bzw auftragsbezogene“ Bewertung darstellt und sachlich gerechtfertigt ist. 5.10 Die Ausschreibung verstoße auch nicht gegen das Verbot der Vergabe einer unbefristeten Konzession. Ein Abschluss der Konzession auf unbestimmte Zeit sei – entgegen den Behauptungen des Antragstellers – in der Ausschreibung gerade nicht vorgesehen. Der Abschluss erfolge auf eine konkrete vom Bieter anzubietende Laufzeit. Die Vorgabe einer konkreten Laufzeit bereits im Vorfeld sei gesetzlich nicht gefordert. Auch die vom Antragsteller behauptete Unzulässigkeit, die Laufzeit als Zuschlagskriterium zu bewerten, finde in den vergaberechtlichen Bestimmungen keine Grundlage. Durch das EU-Konzessionsvergaberecht werde eindeutig klargestellt, dass die Vertragsdauer selbst ein Zuschlagskriterium bilden kann. Der Konzessionsvergaberichtlinie sei hierzu zu entnehmen, dass eine lange Vertragslaufzeit gerechtfertigt sein könne, wenn der Konzessionsnehmer nur auf diese Weise die zur Durchführung des Konzessionsvertrags geplanten Investitionen wieder erwirtschaften und außerdem eine Rendite des eingesetzten Kapitals erzielen kann. Dieser Grundgedanke sei auch vom nationalen Gesetzgeber in § 13 Abs 2 BVergGKonz 2018 übernommen worden. Die Laufzeit dürfe gemäß § 13 Abs 2 BVergGKonz 2018 fünf Jahre überschreiten, soweit der Zeitraum notwendig sei, damit der Konzessionär nach vernünftigem Ermessen die Investitionsaufwendungen für die Erbringung der Dienstleistungen zuzüglich einer Rendite wieder erwirtschaften könne. Dabei sei darauf abzustellen, was zur Erreichung der Vertragsziele notwendig ist. Der Begriff der Investitionsaufwendungen sei unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und Zielsetzungen des konkreten Vertrages zu verstehen. Gemäß Art 18 Konzessionsvergaberichtlinie seien diese Investitionen nicht auf Initialaufwände beschränkt, sondern auf die gesamte Laufzeit zu beziehen. Auch den Materialien zum BVergGKonz 2018 sei eindeutig zu entnehmen, dass die für die Berechnung zugrunde gelegten Investitionsaufwendungen sowohl die zu Anfang getätigten Investitionen (sog. „Erstinvestitionen“), wie auch die während der Laufzeit der Konzession getätigten Investitionen umfassen (ErläutRV 69 BlgNR
46. GP 244). Der Begriff dürfe daher nicht zu eng ausgelegt werden. Insbesondere aufgrund der sozialpolitischen Zielsetzung der wirtschaftlichen Absicherung von Menschen mit Behinderung sei zu berücksichtigen, dass im Zuge der gegenständlichen Vergabe nicht lediglich ein Unternehmer einen zusätzlichen Auftrag übernehme, sondern eine natürliche Person ihre Erwerbstätigkeit vollständig verändere. Dabei sei auch der Umstand zu berücksichtigen, dass der Eintritt in die unternehmerische Selbstständigkeit für Menschen mit Behinderung, die häufig aus kündigungsgeschützten Anstellungsverhältnissen stammten, typischerweise mit besonderen wirtschaftlichen Wagnissen verbunden sei. Diese von Bietern mit Behinderung zu tätigenden Schritte seien daher auch eine persönliche Investition zur Sicherung einer auf anderen Wegen nicht oder kaum zu erreichenden selbstbestimmten und selbstständigen Erwerbstätigkeit. Diese Investition sei keineswegs nur ideeller Natur, sondern habe konkrete wirtschaftliche Folgen. Um die Tätigkeit als Trafikant auszuüben, müsse der Bieter auf andere Erwerbsmöglichkeiten verzichten. Dies betreffe nicht nur die Aufgabe eines bestehenden Arbeitsverhältnisses, sondern auch den laufenden Verzicht auf andere Beschäftigung und damit auch auf spezifische Berufserfahrung, die seine Ertragschancen in dem jeweiligen Bereich verbessern würde. Darüber hinaus verzichte er auch auf behinderten Menschen oftmals zukommende Unterstützungszahlungen aus dem Titel der Sozialhilfe oder der Arbeitslosenversicherung. Umgekehrt könnten die Erfahrungen als Trafikant aufgrund des Monopols außerhalb der Konzession nicht branchenspezifisch genutzt werden. Die Spezialisierung auf die Tätigkeit als Trafikant könne daher nur im Rahmen des weiteren Betriebes einer Trafik genutzt werden. Während rein finanzielle Investitionen im Zuge der Laufzeit allenfalls amortisiert werden können, würden andere Erwerbschancen während der Laufzeit durch das Fortschreiten des Lebensalters, welches am allgemeinen Arbeitsmarkt ein immer schwerwiegenderes Kriterium für eine „Unvermittelbarkeit“ darstelle, sinken. Die überdurchschnittlich hohe Arbeitslosigkeit von Menschen mit Behinderungen belege, dass Trafikanten damit rechnen müssten, nach Ablauf der Konzession arbeitslos zu werden. Das wirtschaftliche Ziel dieser Investitionen erreiche der Trafikant in der Regel erst dadurch, dass er bis zu seinem Pensionsantritt die Aufwendungen für seinen Lebensunterhalt erwirtschaften könne und keine öffentlichen Mittel wie Sozialhilfe oder Arbeitslosengeld in Anspruch nehmen müsse. Es hänge jedoch von den Umständen des Einzelfalles und von der vom jeweiligen Bieter zu treffenden Wertungsentscheidung ab, ob unter Umständen auch eine kürzere Laufzeit ausreichend wäre. Daher bleibe es dem Bieter überlassen, eine konkrete Laufzeit anzubieten. Dies werde jedoch auf einen vorgegebenen Bereich eingeschränkt, da eine Laufzeit von weniger als fünf Jahren wirtschaftlich keinesfalls sinnvoll sei und eine Laufzeit über die Erreichung des Pensionsantrittsalters hinaus sich durch die sozialpolitische Zielsetzung dieser Vergabe nicht mehr rechtfertigen lasse. Der Antragsteller vermöge nicht zu belegen, inwiefern er durch die Berücksichtigung der Laufzeit als Zuschlagskriterium beschwert sein solle. Wenn aus seiner Sicht eine Laufzeit von fünf Jahren ausreichend sei, würde er in dem einschlägigen Kriterium ohnehin die volle Punktezahl erhalten.5.10 Die Ausschreibung verstoße auch nicht gegen das Verbot der Vergabe einer unbefristeten Konzession. Ein Abschluss der Konzession auf unbestimmte Zeit sei – entgegen den Behauptungen des Antragstellers – in der Ausschreibung gerade nicht vorgesehen. Der Abschluss erfolge auf eine konkrete vom Bieter anzubietende Laufzeit. Die Vorgabe einer konkreten Laufzeit bereits im Vorfeld sei gesetzlich nicht gefordert. Auch die vom Antragsteller behauptete Unzulässigkeit, die Laufzeit als Zuschlagskriterium zu bewerten, finde in den vergaberechtlichen Bestimmungen keine Grundlage. Durch das EU-Konzessionsvergaberecht werde eindeutig klargestellt, dass die Vertragsdauer selbst ein Zuschlagskriterium bilden kann. Der Konzessionsvergaberichtlinie sei hierzu zu entnehmen, dass eine lange Vertragslaufzeit gerechtfertigt sein könne, wenn der Konzessionsnehmer nur auf diese Weise die zur Durchführung des Konzessionsvertrags geplanten Investitionen wieder erwirtschaften und außerdem eine Rendite des eingesetzten Kapitals erzielen kann. Dieser Grundgedanke sei auch vom nationalen Gesetzgeber in Paragraph 13, Absatz 2, BVergGKonz 2018 übernommen worden. Die Laufzeit dürfe gemäß Paragraph 13, Absatz 2, BVergGKonz 2018 fünf Jahre überschreiten, soweit der Zeitraum notwendig sei, damit der Konzessionär nach vernünftigem Ermessen die Investitionsaufwendungen für die Erbringung der Dienstleistungen zuzüglich einer Rendite wieder erwirtschaften könne. Dabei sei darauf abzustellen, was zur Erreichung der Vertragsziele notwendig ist. Der Begriff der Investitionsaufwendungen sei unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und Zielsetzungen des konkreten Vertrages zu verstehen. Gemäß Artikel 18, Konzessionsvergaberichtlinie seien diese Investitionen nicht auf Initialaufwände beschränkt, sondern auf die gesamte Laufzeit zu beziehen. Auch den Materialien zum BVergGKonz 2018 sei eindeutig zu entnehmen, dass die für die Berechnung zugrunde gelegten Investitionsaufwendungen sowohl die zu Anfang getätigten Investitionen (sog. „Erstinvestitionen“), wie auch die während der Laufzeit der Konzession getätigten Investitionen umfassen (ErläutRV 69 BlgNR
47. Gesetzgebungsperiode 244). Der Begriff dürfe daher nicht zu eng ausgelegt werden. Insbesondere aufgrund der sozialpolitischen Zielsetzung der wirtschaftlichen Absicherung von Menschen mit Behinderung sei zu berücksichtigen, dass im Zuge der gegenständlichen Vergabe nicht lediglich ein Unternehmer einen zusätzlichen Auftrag übernehme, sondern eine natürliche Person ihre Erwerbstätigkeit vollständig verändere. Dabei sei auch der Umstand zu berücksichtigen, dass der Eintritt in die unternehmerische Selbstständigkeit für Menschen mit Behinderung, die häufig aus kündigungsgeschützten Anstellungsverhältnissen stammten, typischerweise mit besonderen wirtschaftlichen Wagnissen verbunden sei. Diese von Bietern mit Behinderung zu tätigenden Schritte seien daher auch eine persönliche Investition zur Sicherung einer auf anderen Wegen nicht oder kaum zu erreichenden selbstbestimmten und selbstständigen Erwerbstätigkeit. Diese Investition sei keineswegs nur ideeller Natur, sondern habe konkrete wirtschaftliche Folgen. Um die Tätigkeit als Trafikant auszuüben, müsse der Bieter auf andere Erwerbsmöglichkeiten verzichten. Dies betreffe nicht nur die Aufgabe eines bestehenden Arbeitsverhältnisses, sondern auch den laufenden Verzicht auf andere Beschäftigung und damit auch auf spezifische Berufserfahrung, die seine Ertragschancen in dem jeweiligen Bereich verbessern würde. Darüber hinaus verzichte er auch auf behinderten Menschen oftmals zukommende Unterstützungszahlungen aus dem Titel der Sozialhilfe oder der Arbeitslosenversicherung. Umgekehrt könnten die Erfahrungen als Trafikant aufgrund des Monopols außerhalb der Konzession nicht branchenspezifisch genutzt werden. Die Spezialisierung auf die Tätigkeit als Trafikant könne daher nur im Rahmen des weiteren Betriebes einer Trafik genutzt werden. Während rein finanzielle Investitionen im Zuge der Laufzeit allenfalls amortisiert werden können, würden andere Erwerbschancen während der Laufzeit durch das Fortschreiten des Lebensalters, welches am allgemeinen Arbeitsmarkt ein immer schwerwiegenderes Kriterium für eine „Unvermittelbarkeit“ darstelle, sinken. Die überdurchschnittlich hohe Arbeitslosigkeit von Menschen mit Behinderungen belege, dass Trafikanten damit rechnen müssten, nach Ablauf der Konzession arbeitslos zu werden. Das wirtschaftliche Ziel dieser Investitionen erreiche der Trafikant in der Regel erst dadurch, dass er bis zu seinem Pensionsantritt die Aufwendungen für seinen Lebensunterhalt erwirtschaften könne und keine öffentlichen Mittel wie Sozialhilfe oder Arbeitslosengeld in Anspruch nehmen müsse. Es hänge jedoch von den Umständen des Einzelfalles und von der vom jeweiligen Bieter zu treffenden Wertungsentscheidung ab, ob unter Umständen auch eine kürzere Laufzeit ausreichend wäre. Daher bleibe es dem Bieter überlassen, eine konkrete Laufzeit anzubieten. Dies werde jedoch auf einen vorgegebenen Bereich eingeschränkt, da eine Laufzeit von weniger als fünf Jahren wirtschaftlich keinesfalls sinnvoll sei und eine Laufzeit über die Erreichung des Pensionsantrittsalters hinaus sich durch die sozialpolitische Zielsetzung dieser Vergabe nicht mehr rechtfertigen lasse. Der Antragsteller vermöge nicht zu belegen, inwiefern er durch die Berücksichtigung der Laufzeit als Zuschlagskriterium beschwert sein solle. Wenn aus seiner Sicht eine Laufzeit von fünf Jahren ausreichend sei, würde er in dem einschlägigen Kriterium ohnehin die volle Punktezahl erhalten. 5.11 Im Ergebnis sei festzuhalten, dass die Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen rechtskonform seien, da sie insbesondere mit dem BVergGKonz 2018 und dem TabMG 1996 in Einklang stünden, eine entsprechende sachliche Rechtfertigung aufweisen würden und im Übrigen dem Antragsteller hinsichtlich der meisten angeführten Punkte keine Antragslegitimation zukomme. Die Auftraggeberin stellt daher den Antrag, das Bundesverwaltungsgericht möge sämtliche Anträge auf Nichtigerklärung sowie den Antrag auf Ersatz der Gebühren zurück-, in eventu abweisen.
48. Mit Schriftsatz vom
49. Jänner 2022 beantragte der Antragsteller umfassende Akteneinsicht gemäß § 81 BVergGKonz 2018, § 21 VwGVG, insbesondere in den Vergabeakt der Auftraggeberin, und die elektronische Übermittlung des Vergabeaktes. Da die Angebotsfrist noch nicht abgelaufen sei, könne der Vergabeakt keine personenbezogenen Angaben über einzelne Bieter enthalten, weshalb kein Grund bestehe, der eine Ausnahme von der Akteneinsicht rechtfertigte. Schützenswerte Interessen der Auftraggeberin an der Geheimhaltung des Vergabeaktes seien nicht ersichtlich. Das Bundesverwaltungsgericht übergab dem Antragsteller einen Datenstick mit einer elektronischen Kopie jener Teile des Vergabeakts, die nicht von der Akteneinsicht ausgeschlossen sind.
50. Mit Schriftsatz vom
51. Jänner 2022 beantragte der Antragsteller umfassende Akteneinsicht gemäß Paragraph 81, BVergGKonz 2018, Paragraph 21, VwGVG, insbesondere in den Vergabeakt der Auftraggeberin, und die elektronische Übermittlung des Vergabeaktes. Da die Angebotsfrist noch nicht abgelaufen sei, könne der Vergabeakt keine personenbezogenen Angaben über einzelne Bieter enthalten, weshalb kein Grund bestehe, der eine Ausnahme von der Akteneinsicht rechtfertigte. Schützenswerte Interessen der Auftraggeberin an der Geheimhaltung des Vergabeaktes seien nicht ersichtlich. Das Bundesverwaltungsgericht übergab dem Antragsteller einen Datenstick mit einer elektronischen Kopie jener Teile des Vergabeakts, die nicht von der Akteneinsicht ausgeschlossen sind.
52. Mit Schriftsatz vom
53. Jänner 2022 beantragte der Antragsteller die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß § 94 BVergGKonz 2018 und begehrte die Untersagung des Widerrufs der Ausschreibung des Konzessionsvertrags zum Betrieb eines Tabakfachgeschäftes am Standort Nummer 1210 0084, Standort 1210 Wien, Trillergasse 4, Top E15 bis zur Entscheidung über den gegenständlichen Nachprüfungsantrag bei sonstiger Nichtigkeit. Der Antragsteller wiederholt sein Vorbringen zum Nachprüfungsantrag und erhebt dieses zum Vorbringen für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Ergänzend bringt er im Wesentlichen vor, die Auftraggeberin habe in der Vergangenheit den Rechtschutz des Antragstellers durch den Widerruf einer Ausschreibung ins Leere laufen lassen, indem sie während eines laufenden Nachprüfungsverfahrens gegen die Zuschlagsentscheidung die Ausschreibung mit dem offenkundigen Ziel, den Rechtschutz des Antragstellers zu behindern, widerrufen habe. Bei Nicht-Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung habe es die Auftraggeberin aufgrund der vom Gesetzgeber eingeräumten Flexibilität beim Widerruf einer Ausschreibung gemäß § 75 BVergGKonz 2018 in der Hand, die Ausschreibung zu widerrufen. In diesem Fall wäre der Antragsteller, der am Vergabeverfahren als Bieter teilnehme und fristgerecht ein Angebot gelegt habe, allenfalls auf Schadenersatzansprüche gegen die Auftraggeberin verwiesen. Die Möglichkeit, nachträglich einen Feststellungantrag einzubringen, biete jedoch nicht denselben Rechtschutz wie ein Nachprüfungsverfahren. Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung seien während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens zulässig, wenn diese nötig und geeignet erscheinen, um durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schäden von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Durch einen grob rechtswidrigen und gegen fundamentalte vergaberechtliche Grundsätze verstoßenden Widerruf der Ausschreibung würde dem Antragsteller ein schwerer, unwiederbringlicher wirtschaftlicher Schaden entstehen. Es bestehe auch offenkundig ein öffentliches Interesse an der Ausschreibung der gegenständlichen Dienstleistungskonzession. Ein Widerruf stünde in einem Widerspruch zum gesetzlich verankerten Interesse der Monopolverwaltung und der (Nah-)Versorgung der Bevölkerung mit Tabakwaren. Eine einstweilige Verfügung des Inhalts, wonach sie den Widerruf der Ausschreibung zu unterlassen habe, sei für die Auftraggeberin mit keinen schwerwiegenden Nachteilen verbunden. Im Gegenteil würde ein Widerruf die Vergabe der Dienstleistungskonzession am gegenständlichen Standort nur unnötig verzögern.
54. Mit Schriftsatz vom
55. Jänner 2022 beantragte der Antragsteller die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemäß Paragraph 94, BVergGKonz 2018 und begehrte die Untersagung des Widerrufs der Ausschreibung des Konzessionsvertrags zum Betrieb eines Tabakfachgeschäftes am Standort Nummer 1210 0084, Standort 1210 Wien, Trillergasse 4, Top E15 bis zur Entscheidung über den gegenständlichen Nachprüfungsantrag bei sonstiger Nichtigkeit. Der Antragsteller wiederholt sein Vorbringen zum Nachprüfungsantrag und erhebt dieses zum Vorbringen für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Ergänzend bringt er im Wesentlichen vor, die Auftraggeberin habe in der Vergangenheit den Rechtschutz des Antragstellers durch den Widerruf einer Ausschreibung ins Leere laufen lassen, indem sie während eines laufenden Nachprüfungsverfahrens gegen die Zuschlagsentscheidung die Ausschreibung mit dem offenkundigen Ziel, den Rechtschutz des Antragstellers zu behindern, widerrufen habe. Bei Nicht-Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung habe es die Auftraggeberin aufgrund der vom Gesetzgeber eingeräumten Flexibilität beim Widerruf einer Ausschreibung gemäß Paragraph 75, BVergGKonz 2018 in der Hand, die Ausschreibung zu widerrufen. In diesem Fall wäre der Antragsteller, der am Vergabeverfahren als Bieter teilnehme und fristgerecht ein Angebot gelegt habe, allenfalls auf Schadenersatzansprüche gegen die Auftraggeberin verwiesen. Die Möglichkeit, nachträglich einen Feststellungantrag einzubringen, biete jedoch nicht denselben Rechtschutz wie ein Nachprüfungsverfahren. Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung seien während eines anhängigen Nachprüfungsverfahrens zulässig, wenn diese nötig und geeignet erscheinen, um durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schäden von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern. Durch einen grob rechtswidrigen und gegen fundamentalte vergaberechtliche Grundsätze verstoßenden Widerruf der Ausschreibung würde dem Antragsteller ein schwerer, unwiederbringlicher wirtschaftlicher Schaden entstehen. Es bestehe auch offenkundig ein öffentliches Interesse an der Ausschreibung der gegenständlichen Dienstleistungskonzession. Ein Widerruf stünde in einem Widerspruch zum gesetzlich verankerten Interesse der Monopolverwaltung und der (Nah-)Versorgung der Bevölkerung mit Tabakwaren. Eine einstweilige Verfügung des Inhalts, wonach sie den Widerruf der Ausschreibung zu unterlassen habe, sei für die Auftraggeberin mit keinen schwerwiegenden Nachteilen verbunden. Im Gegenteil würde ein Widerruf die Vergabe der Dienstleistungskonzession am gegenständlichen Standort nur unnötig verzögern.
56. Mit Schriftsatz vom
57. Jänner 2022 nahm der Antragsteller Stellung und führte aus wie folgt. 8.1 Der Vergabeakt sei unvollständig. Wesentliche Informationen, insbesondere zur Bewertung des Konzessionsvertrages (Schätzgutachten, Standortunterlagen) und das Kündigungsschreiben des derzeitigen Konzessionärs würden fehlen. Diese Unterlagen seien jedoch essentiell, um zu klären, ob die Auftraggeberin über den Konzessionsvertrag überhaupt disponieren könne. Die Übermittlung von Standortunterlagen an Interessenten und Bieter sei unbedingt erforderlich, um Transparenz und einen fairen Wettbewerb zu gewährleisten. Der Hinweis auf datenschutzrechtliche Rücksichten sei nicht stichhaltig. Die Festlegung der „Vorzugsberechtigung“ als Eignungskriterium sei unzulässig. Die Ausführungen der Auftraggeberin würden zeigen, dass die Berücksichtigung allenfalls als Zuschlagskriterium, nicht jedoch als Eignungskriterium sachgerecht sei. Die Beurteilungskriterien seien diskriminierend und würden offenkundig Bieter bevorzugen, die bereits bisher Konzessionsträger waren. Eine sachliche Rechtfertigung für dieses Qualitätskriterium gebe es nicht, weil es letztlich um eine Konzession zum Handel mit Monopolware geht, für deren Vertrieb Erfahrung keine Rolle spiele. Dies zeige sich daran, dass die Auftraggeberin Bieter verpflichtet, nach Zuschlagserteilung die „Trafikantenakademie“ zu absolvieren, und selbst diese Ausbildung als ausreichende Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Ausübung ansehe. 8.2 Zur vorgebrachten Unvollständigkeit des Vergabeaktes führt der Antragsteller aus, er habe im Wege der Akteneinsicht Einsicht in den Vergabeakt erlangt. Dabei habe sich gezeigt, dass der Vergabeakt unvollständig sei. Der Vergabeakt enthalte insbesondere keine standortbezogenen Informationen über den gegenständlichen Konzessionsvertrag. Die Auftraggeberin habe nicht einmal die gesamte Korrespondenz mit dem Antragsteller im Zusammenhang mit dem laufenden Vergabeverfahren übermittelt. Damit sei die Antragsteller ihrer Dokumentationspflicht nicht nachgekommen. Ein Auftraggeber habe alle wesentlichen Entscheidungen und Vorgänge im Zusammenhang mit einem Konzessionsvergabeverfahren so ausreichend zu dokumentieren, dass sie nachvollzogen werden können. Ferner sei jede Mitwirkung von Dritten und Vorbereitung einer Ausschreibung zu dokumentieren. Die Dokumentation sei für mindestens 5 Jahre ab Zuschlagserteilung aufzubewahren (§ 27 BVergGKonz 2018). Die Dokumentationspflicht umfasse jedenfalls die Mitwirkung von Dritten unter Durchführung des Vergabeverfahrens und die Begründung der Wahl eines besonderen Vergabeverfahrens, welches unter bestimmten Voraussetzungen gewählt werden kann. Die Dokumentationspflicht umfasse auch die Verpflichtung, Dokumente so zu speichern, dass nachträgliche Veränderungen (des Inhalts, des Zeitpunkts des Verfassens bzw des Absendens und Einlangens) feststellbar sind. Davon erfasst seien insbesondere Angebote, Nachweise, Anfragen von Unternehmen bzw Beantwortung durch den öffentlichen Auftraggeber, Auskünfte des öffentlichen Auftraggebers, Aktenvermerke und andere interne Dokumentationen wie zum Beispiel über die Ermittlung des geschätzten Auftragswerts. Aus öffentlichen Äußerungen der Auftraggeberin gehe hervor, dass es im Zusammenhang mit der gegenständlichen Ausschreibung umfassende Vorbereitungsarbeiten (Rechtsgutachten, Gespräche mit dem Finanzministerium und der Wirtschaftskammer) gegeben habe. Diese seien im Vergabeakt – rechtswidrig – ebenfalls nicht enthalten. Augenfällig sei unter anderem, dass die Angebotsfrist mehrfach (zumindest zweimal) verlängert worden sei. Dazu gebe es keinerlei Dokumentation in dem dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegten Vergabeakt, der somit offenkundig unvollständig sei. Aus anderen Nachprüfungs-/Feststellungsverfahren sei dem Antragsteller bekannt, dass die Auftraggeberin selbst Telefonnotizen zur Abstimmung/Absprache mit von ihr favorisierten Bietern aufbewahrt und dem Bundesverwaltungsgericht vorlegt, wenn dies ihrem Prozessstandpunkt dienlich scheint. Der Inhalt des im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren vorgelegten Vergabeaktes stehe in einem auffallenden Missverhältnis zur bisherigen Aktenführung der Auftraggeberin. Die Auftraggeberin sei auch verpflichtet, zu dokumentieren, welche nachvollziehbaren und plausiblen Bewertungen bzw. Berechnungen sie selbst vorgenommen hat (bzw. durch Auftragnehmer bewerkstelligen hat lassen), um den Wert der Konzession und die Anforderungen an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Bieter zu definieren. Diesbezüglich gebe es keinerlei Anhaltspunkte in dem dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegten Vergabeakt. Die Antragsteller behaupte, dass die Vergabe eines unbefristeten Konzessionsvertrages notwendig sei, damit der Konzessionär die Investitionen erwirtschaften und eine Rendite erzielen könne. Um dieses Argument zu untermauern, müssten die wirtschaftlichen Parameter für diese Annahme plausibel dargelegt und entsprechende Berechnung im Vergabeakt enthalten sein. Die Auftraggeberin sei ihren Dokumentationspflichten gemäß BVergGKonz 2018 (oder aber ihrer Vorlagepflicht gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht) nicht ansatzweise nachgekommen. Diese Unvollständigkeit des Vergabeaktes müsse bereits zu einer Nichtigerklärung der gegenständlichen Ausschreibung führen.8.2 Zur vorgebrachten Unvollständigkeit des Vergabeaktes führt der Antragsteller aus, er habe im Wege der Akteneinsicht Einsicht in den Vergabeakt erlangt. Dabei habe sich gezeigt, dass der Vergabeakt unvollständig sei. Der Vergabeakt enthalte insbesondere keine standortbezogenen Informationen über den gegenständlichen Konzessionsvertrag. Die Auftraggeberin habe nicht einmal die gesamte Korrespondenz mit dem Antragsteller im Zusammenhang mit dem laufenden Vergabeverfahren übermittelt. Damit sei die Antragsteller ihrer Dokumentationspflicht nicht nachgekommen. Ein Auftraggeber habe alle wesentlichen Entscheidungen und Vorgänge im Zusammenhang mit einem Konzessionsvergabeverfahren so ausreichend zu dokumentieren, dass sie nachvollzogen werden können. Ferner sei jede Mitwirkung von Dritten und Vorbereitung einer Ausschreibung zu dokumentieren. Die Dokumentation sei für mindestens 5 Jahre ab Zuschlagserteilung aufzubewahren (Paragraph 27, BVergGKonz 2018). Die Dokumentationspflicht umfasse jedenfalls die Mitwirkung von Dritten unter Durchführung des Vergabeverfahrens und die Begründung der Wahl eines besonderen Vergabeverfahrens, welches unter bestimmten Voraussetzungen gewählt werden kann. Die Dokumentationspflicht umfasse auch die Verpflichtung, Dokumente so zu speichern, dass nachträgliche Veränderungen (des Inhalts, des Zeitpunkts des Verfassens bzw des Absendens und Einlangens) feststellbar sind. Davon erfasst seien insbesondere Angebote, Nachweise, Anfragen von Unternehmen bzw Beantwortung durch den öffentlichen Auftraggeber, Auskünfte des öffentlichen Auftraggebers, Aktenvermerke und andere interne Dokumentationen wie zum Beispiel über die Ermittlung des geschätzten Auftragswerts. Aus öffentlichen Äußerungen der Auftraggeberin gehe hervor, dass es im Zusammenhang mit der gegenständlichen Ausschreibung umfassende Vorbereitungsarbeiten (Rechtsgutachten, Gespräche mit dem Finanzministerium und der Wirtschaftskammer) gegeben habe. Diese seien im Vergabeakt – rechtswidrig – ebenfalls nicht enthalten. Augenfällig sei unter anderem, dass die Angebotsfrist mehrfach (zumindest zweimal) verlängert worden sei. Dazu gebe es keinerlei Dokumentation in dem dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegten Vergabeakt, der somit offenkundig unvollständig sei. Aus anderen Nachprüfungs-/Feststellungsverfahren sei dem Antragsteller bekannt, dass die Auftraggeberin selbst Telefonnotizen zur Abstimmung/Absprache mit von ihr favorisierten Bietern aufbewahrt und dem Bundesverwaltungsgericht vorlegt, wenn dies ihrem Prozessstandpunkt dienlich scheint. Der Inhalt des im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren vorgelegten Vergabeaktes stehe in einem auffallenden Missverhältnis zur bisherigen Aktenführung der Auftraggeberin. Die Auftraggeberin sei auch verpflichtet, zu dokumentieren, welche nachvollziehbaren und plausiblen Bewertungen bzw. Berechnungen sie selbst vorgenommen hat (bzw. durch Auftragnehmer bewerkstelligen hat lassen), um den Wert der Konzession und die Anforderungen an die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Bieter zu definieren. Diesbezüglich gebe es keinerlei Anhaltspunkte in dem dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegten Vergabeakt. Die Antragsteller behaupte, dass die Vergabe eines unbefristeten Konzessionsvertrages notwendig sei, damit der Konzessionär die Investitionen erwirtschaften und eine Rendite erzielen könne. Um dieses Argument zu untermauern, müssten die wirtschaftlichen Parameter für diese Annahme plausibel dargelegt und entsprechende Berechnung im Vergabeakt enthalten sein. Die Auftraggeberin sei ihren Dokumentationspflichten gemäß BVergGKonz 2018 (oder aber ihrer Vorlagepflicht gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht) nicht ansatzweise nachgekommen. Diese Unvollständigkeit des Vergabeaktes müsse bereits zu einer Nichtigerklärung der gegenständlichen Ausschreibung führen. 8.3 Zur Festlegung des Eignungskriteriums „vorzugsberechtigter Behinderter“ bringt der Antragsteller nach Wiedergabe der Ausführungen der Auftraggeberin vor, die Ausschreibungsbedingungen seien diskriminierend und würden gegen das vergaberechtliche Gleichbehandlungsgebot der Bieter verstoßen. Im Fall der Nichtigerklärung des offenkundig rechtswidrigen Eignungskriteriums sei der Antragsteller selbstverständlich geeignet und sein Angebot entsprechend zu berücksichtigen. Ihm komme daher Antragslegitimation zu. Der Gesetzgeber des BVergGKonz 2018 habe zwar sozialpolitische Gesichtspunkte als berücksichtigungswürdig erkannt; allerdings sei auch in diesem Zusammenhang der Grundsatz der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbs zu wahren (§ 14 BVergGKonz 2018). Die Definition der „Vorzugsberechtigung“ im TabMG 1996 sei willkürlich, widerspreche dem BVergGKonz 2018 und sei nicht anwendbar. Dennoch zeige diese, dass der Gesetzgeber des TabMG 1996 auch die Teilnahme Nicht-Vorzugsberechtigter an Trafikvergaben vorsehe. Schon der gewählte Terminus „Vorzugsberechtigter“ zeige, dass es sich eben nicht um ausschließlich Berechtigte handle. Der Gesetzgeber des TabMG 1996 habe vielmehr festgelegt, dass für den Fall der Teilnahme Nicht-Vorzugsberechtigter und Vorzugsberechtigter am selben Verfahren letztere zu bevorzugen seien. Andernfalls hätte der Gesetzgeber eine andere Bezeichnung wie etwa „ausschließlich Berechtigte“ gewählt. Das TabMG 1996 treffe detaillierte – wenngleich nicht BVergGKonz 2018-konforme – Vorkehrungen für unterschiedliche Bieterkonstellationen im Vergabeverfahren und sehe die Teilnahme Nicht-Vorzugsberechtigter ausdrücklich vor (§ 30 TabMG 1996). Das BVergGKonz 2018 erachte konform mit den unionsrechtlichen Grundsätzen die Einschränkung des Bieter-/Teilnehmerkreises auf geschützte Werkstätten für zulässig. Dabei handle es sich um Einrichtungen, die der sozialen und beruflichen Integration von Menschen mit Behinderung dienen. Vorzugsberechtigte (Trafikanten), die als Einzelunternehmer als Bieter auftreten, seien nicht mit geschützten Werkstätten gleichzusetzen. Zudem hätte eine Einschränkung des Bieterkreises auf geschützte Werkstätten bereits in der Bekanntmachung ausdrücklich deklariert werden müssen. Die Auftraggeberin würde ihrem sozialpolitischen Auftrag nur dann gerecht, wenn die – etwa im Rahmen der Zuschlagskriterien – die Beschäftigung von Menschen mit Behinderung oder sonstigen benachteiligten Personen berücksichtigen würde. In keinem Fall seien „geschützte Werkstätten“ mit Behinderten (Einzelpersonen) vergleichbar. Es handle sich bei diesen Einrichtungen um von nicht behinderten Unternehmern geführte Unternehmen. Aufgabe dieser Unternehmen sei es, Arbeitsmöglichkeiten für behinderte Einzelpersonen zu schaffen. Die von der Auftraggeberin konstruierte Gleichsetzung von behinderten Einzelpersonen mit Unternehmen (geschützten Werkstätten) sei nicht nachvollziehbar und widerspreche auch den eindeutigen Bestimmungen des BVergGKonz
58. Außerdem wäre bereits in der Bekanntmachung anzuführen, ob die Konzession geschützten Werkstätten vorbehalten ist. Ein derartiger Vorbehalt sei jedoch nicht bekannt gemacht worden.8.3 Zur Festlegung des Eignungskriteriums „vorzugsberechtigter Behinderter“ bringt der Antragsteller nach Wiedergabe der Ausführungen der Auftraggeberin vor, die Ausschreibungsbedingungen seien diskriminierend und würden gegen das vergaberechtliche Gleichbehandlungsgebot der Bieter verstoßen. Im Fall der Nichtigerklärung des offenkundig rechtswidrigen Eignungskriteriums sei der Antragsteller selbstverständlich geeignet und sein Angebot entsprechend zu berücksichtigen. Ihm komme daher Antragslegitimation zu. Der Gesetzgeber des BVergGKonz 2018 habe zwar sozialpolitische Gesichtspunkte als berücksichtigungswürdig erkannt; allerdings sei auch in diesem Zusammenhang der Grundsatz der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit, der Transparenz sowie des freien und lauteren Wettbewerbs zu wahren (Paragraph 14, BVergGKonz 2018). Die Definition der „Vorzugsberechtigung“ im TabMG 1996 sei willkürlich, widerspreche dem BVergGKonz 2018 und sei nicht anwendbar. Dennoch zeige diese, dass der Gesetzgeber des TabMG 1996 auch die Teilnahme Nicht-Vorzugsberechtigter an Trafikvergaben vorsehe. Schon der gewählte Terminus „Vorzugsberechtigter“ zeige, dass es sich eben nicht um ausschließlich Berechtigte handle. Der Gesetzgeber des TabMG 1996 habe vielmehr festgelegt, dass für den Fall der Teilnahme Nicht-Vorzugsberechtigter und Vorzugsberechtigter am selben Verfahren letztere zu bevorzugen seien. Andernfalls hätte der Gesetzgeber eine andere Bezeichnung wie etwa „ausschließlich Berechtigte“ gewählt. Das TabMG 1996 treffe detaillierte – wenngleich nicht BVergGKonz 2018-konforme – Vorkehrungen für unterschiedliche Bieterkonstellationen im Vergabeverfahren und sehe die Teilnahme Nicht-Vorzugsberechtigter ausdrücklich vor (Paragraph 30, TabMG 1996). Das BVergGKonz 2018 erachte konform mit den unionsrechtlichen Grundsätzen die Einschränkung des Bieter-/Teilnehmerkreises auf geschützte Werkstätten für zulässig. Dabei handle es sich um Einrichtungen, die der sozialen und beruflichen Integration von Menschen mit Behinderung dienen. Vorzugsberechtigte (Trafikanten), die als Einzelunternehmer als Bieter auftreten, seien nicht mit geschützten Werkstätten gleichzusetzen. Zudem hätte eine Einschränkung des Bieterkreises auf geschützte Werkstätten bereits in der Bekanntmachung ausdrücklich deklariert werden müssen. Die Auftraggeberin würde ihrem sozialpolitischen Auftrag nur dann gerecht, wenn die – etwa im Rahmen der Zuschlagskriterien – die Beschäftigung von Menschen mit Behinderung oder sonstigen benachteiligten Personen berücksichtigen würde. In keinem Fall seien „geschützte Werkstätten“ mit Behinderten (Einzelpersonen) vergleichbar. Es handle sich bei diesen Einrichtungen um von nicht behinderten Unternehmern geführte Unternehmen. Aufgabe dieser Unternehmen sei es, Arbeitsmöglichkeiten für behinderte Einzelpersonen zu schaffen. Die von der Auftraggeberin konstruierte Gleichsetzung von behinderten Einzelpersonen mit Unternehmen (geschützten Werkstätten) sei nicht nachvollziehbar und widerspreche auch den eindeutigen Bestimmungen des BVergGKonz
59. Außerdem wäre bereits in der Bekanntmachung anzuführen, ob die Konzession geschützten Werkstätten vorbehalten ist. Ein derartiger Vorbehalt sei jedoch nicht bekannt gemacht worden. 8.4 Die Aufgaben der Auftraggeberin seien gesetzlich durch das TabMG 1996 vorgegeben. Oberstes Ziel sei die gesicherte Nahversorgung der Bevölkerung mit Tabakerzeugnissen. Unter diesem Aspekt habe der Gesetzgeber Vorsorge für den Fall getroffen, dass sich kein Vorzugsberechtigter bewerbe. Die angeblichen sozialpolitischen Motive der Auftraggeberin würden durch die geforderten exorbitant hohen Finanzierungsnachweise zur Ablöse bestehender Kon-zessionsverträge relativiert. Tatsächlich Bedürftige seien durch die Finanzierungsnachweise von vornherein von der Teilnahme am Vergabeverfahren ausgeschlossen. Die – auch vom Rechnungshof mehrfach kritisch beleuchtete – Beschaffungs- und Vergabepraxis der Auftraggeberin zeige, dass tatsächlich zumindest weitgehend Nicht-Vorzugsberechtigte zu Konzessionären bestellt würden. Derzeit seien laut Bericht des Rechnungshofes, Reihe BUND 2017/15, der offen und explizit die „freihändige Vergabe“ durch die Auftraggeberin kritisiere, nur etwa 52 % der Konzessionäre tatsächlich vorzugsberechtigt. Dies zeige, dass die Auftraggeberin die von ihr ins Treffen geführten sozialpolitischen Motive nicht beachte bzw diese aufgrund des verfehlten Verständnisses von „Vorzugsberechtigten“ und „sozialer Bedürftigkeit“ als Eignungskriterien überhaupt nicht beachten könne. Festzuhalten sei, dass die Einschränkung des Bieterkreises auf Vorzugsberechtigte sachlich nicht gerechtfertigt und in Anbetracht des Versorgungsauftrags der Auftraggeberin auch nicht sachgerecht sei. Die Auftraggeberin könnte ihrem sozialpolitischen Auftrag durch andere, sinnvolle und sachlich gerechtfertigte Zuschlagskriterien, beispielsweise durch besondere Berücksichtigung und Gewichtung bzw Auflagen zur Beschäftigung Vorzugsberechtigter oder Behinderter weit eher gerecht werden als durch die Festlegung der Vorzugsberechtigung (ohne diese näher zu definieren) als Eignungskriterium. Die Einschränkung des Bieterkreises auf Vorzugsberechtigte nach den BVergGKonz 2018-widrigen Bestimmungen des TabMG 1996 sei auch nicht mit dem dringenden Monopolinteresse der Versorgung der Bevölkerung mit Tabakwaren vereinbar. 8.5 Betreffend die Verweigerung der Herausgabe von Standortunterlagen merkt der Antragsteller an, dass es sich bei den wirtschaftlichen Daten zum Erwerb des Konzessionsvertrags gerade nicht um höchstpersönliche Daten der Konzessionäre handle, sondern um solche, die für potentielle Bieter und damit für zukünftige Konzessionäre wesentlich seien, um ihr Angebot zu gestalten und die Entscheidung zu treffen, ob sie am Bieterverfahren teilnähmen. Ein Auftraggeber habe sicherzustellen, dass alle Bieter gleich behandelt werden. Er dürfe Informationen nicht in diskriminierender Weise weitergeben oder vorenthalten, sodass bestimmte Bieter gegenüber anderen Bietern begünstigt würden (§ 22 Abs 8 BVergGKonz 2018). Es sei offenkundig vergaberechtswidrig, die Übermittlung von Konzessionsunterlagen an potentielle Bieter mit dem Hinweis auf die fehlende Eignung zu verweigern. Die Beurteilung der Eignung habe nach Angebotsöffnung und nicht vorgelagert im Zusammenhang mit der Übermittlung von Konzessionsunterlagen zu erfolgen. Im Fall der besonderen Sensibilität von Geschäftsinformationen müsse der Auftraggeber in der Bekanntmachung angeben, dass die Konzessionsunterlagen nicht elektronisch, sondern auf andere geeignete Weise übermittelt werden (§ 53 Abs 3 BVergGKonz 2018). Eine Einschränkung auf bestimmte potentielle Bieter sehe das BVergGKonz 2018 gerade nicht vor. Die Auftraggeberin verstoße damit gegen die zwingenden gesetzlichen Bestimmungen über das Zur-Verfügung-Stellen von Konzessionsunterlagen. Sie wäre verpflichtet gewesen, dem Antragsteller die Konzessionsunterlagen vollständig zur Verfügung zu stellen. Der Vollständigkeit halber werde darauf hingewiesen, dass die Auftraggeberin beispielsweise durch eine entsprechende Geheimhaltungsverpflichtung den Schutz personenbezogener Daten gewährleisten könne. Tatsächlich handle es sich bei betriebswirtschaftlichen Daten über den Konzessionsvertrag jedoch nicht um personenbezogene, sondern um konzessionsbezogene Daten. An diesen bestehe kein Geheimhaltungsinteresse.8.5 Betreffend die Verweigerung der Herausgabe von Standortunterlagen merkt der Antragsteller an, dass es sich bei den wirtschaftlichen Daten zum Erwerb des Konzessionsvertrags gerade nicht um höchstpersönliche Daten der Konzessionäre handle, sondern um solche, die für potentielle Bieter und damit für zukünftige Konzessionäre wesentlich seien, um ihr Angebot zu gestalten und die Entscheidung zu treffen, ob sie am Bieterverfahren teilnähmen. Ein Auftraggeber habe sicherzustellen, dass alle Bieter gleich behandelt werden. Er dürfe Informationen nicht in diskriminierender Weise weitergeben oder vorenthalten, sodass bestimmte Bieter gegenüber anderen Bietern begünstigt würden (Paragraph 22, Absatz 8, BVergGKonz 2018). Es sei offenkundig vergaberechtswidrig, die Übermittlung von Konzessionsunterlagen an potentielle Bieter mit dem Hinweis auf die fehlende Eignung zu verweigern. Die Beurteilung der Eignung habe nach Angebotsöffnung und nicht vorgelagert im Zusammenhang mit der Übermittlung von Konzessionsunterlagen zu erfolgen. Im Fall der besonderen Sensibilität von Geschäftsinformationen müsse der Auftraggeber in der Bekanntmachung angeben, dass die Konzessionsunterlagen nicht elektronisch, sondern auf andere geeignete Weise übermittelt werden (Paragraph 53, Absatz 3, BVergGKonz 2018). Eine Einschränkung auf bestimmte potentielle Bieter sehe das BVergGKonz 2018 gerade nicht vor. Die Auftraggeberin verstoße damit gegen die zwingenden gesetzlichen Bestimmungen über das Zur-Verfügung-Stellen von Konzessionsunterlagen. Sie wäre verpflichtet gewesen, dem Antragsteller die Konzessionsunterlagen vollständig zur Verfügung zu stellen. Der Vollständigkeit halber werde darauf hingewiesen, dass die Auftraggeberin beispielsweise durch eine entsprechende Geheimhaltungsverpflichtung den Schutz personenbezogener Daten gewährleisten könne. Tatsächlich handle es sic