RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum14.02.2022 GeschäftszahlW131 2243936-1 Spruch, W131 2243936-1/59E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richt

Art 133

Abs 4 B-VG zulässig.Die Revision ist

Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig. , Text

Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang: 1. Die AG führt derzeit das im Entscheidungskopf ersichtliche offene Vergabeverfahren durch, wobei die Projektrealisierung des gesamten Bauprojekts einen geschätzten Auftragswert im Oberschwellenbereich hat und die hier strittigen Elektrotechnikleistungen einen geschätzten Bauauftragswert im Unterschwellenbereich haben. Dabei wurde ua auch die nachprüfungsgegenständliche Ausscheidensentscheidung an die ASt mitgeteilt. Diese lautet in den hier interessierenden Teilen wie folgt: [...] Sehr geehrte Damen und Herren, Wir bedauern Ihnen mitteilen zu müssen, dass Ihr Angebot bei der Bestbieterermittlung nicht berücksichtigt werden konnte, da es leider auszuscheiden war und dürfen wir dazu begründend wie folgt ausführen:

OG03 LV-Position 21SA Unterpunkt Anlagenspezifikation, ist eine Brandmeldeanlage in Vollschutz nach TRVB S 123 (letztgültige Ausgabe) zu planen, zu errichten, auszuführen und instand zu halten. Die Brandmeldeanlage ist durch eine hierfür staatlich autorisierte Prüfstelle im Vorfeld zu begutachten und nach Fertigstellung abzunehmen.

TRVB S 123 muss die Errichtung (Planung, Projektierung, Installation und Inbetriebnahme) der Brandmeldeanlage durch eine, von einer akkreditierten Zertifizierungsstelle, zertifizierten Fachfirma durchgeführt werden. Sofern der Auftrag zur Errichtung an eine nicht zertifizierte Firma oder Einzelperson ergeht, muss sich diese nachweislich einer zertifizierten Fachfirma bedienen. Ihr Unternehmen verfügt selbst über keine Zertifizierung und haben Sie in Ihrem Angebot auch keinen dafür entsprechend (notwendigen) Subunternehmer für die betreffenden Leistungen namhaft gemacht, obwohl

Punkt 7. der Angebotsbestimmungen all jene Subunternehmer im Angebot anzugeben waren, an die Teile des Auftrages weitergegeben werden sollen. In diesem Zusammenhang sei festgehalten, dass die Nachnennung eines notwendigen Subunternehmers nicht zulässig ist. Da

§ 79Z 1 BVerg

G 2018 die Eignung bei einem offenen Verfahren im Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen muss und dies bei Ihrem Unternehmen nicht der Fall war, da Sie in Ihrem Unternehmen selbst – wie bereits angeführt – die notwendige Zertifizierung nicht besitzen und Sie für die erforderliche Eignung auch keinen notwendigen Subunternehmer bekannt gegeben haben, war ihr Angebot gem. § 141 Abs 1 Z 2 BVergG 2018 auszuscheiden. (Vgl. dazu BVwG W187 2201480-1 vom 28.08.2018) Da

Paragraph 79, Ziffer eins, BVergG 2018 die Eignung bei einem offenen Verfahren im Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen muss und dies bei Ihrem Unternehmen nicht der Fall war, da Sie in Ihrem Unternehmen selbst – wie bereits angeführt – die notwendige Zertifizierung nicht besitzen und Sie für die erforderliche Eignung auch keinen notwendigen Subunternehmer bekannt gegeben haben, war ihr Angebot gem. Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2018 auszuscheiden. (Vgl. dazu BVwG W187 2201480-1 vom 28.08.2018) Die Stillhaltefrist

§ 144BVerg

G 2018 endet am 01.07.2021. Die Stillhaltefrist

Paragraph 144, BVergG 2018 endet am 01.07.

1. Wir bedanken uns für die Teilnahme am gegenständlichen Vergabeverfahren. [...]
2. Die ASt brachte dazu vorerst im Nachprüfungsantrag insb wie folgt vor: [...]
3. Rechtswidrigkeit – Berechtigung zur Errichtung von Brandmeldeanlagen 6.1 Die angefochtene Ausscheidensentscheidung begründet die Auftraggeberin damit, dass

den technischen Richtlinien für vorbeugenden Brandschutz (TRVB 123 S) die Errichtung von Brandmeldeanlagen nur von einer „akkreditierten Zertifizierungsstelle“ erbracht werden dürfe: (Auszug aus der Begründung der Ausscheidensentscheidung, Beilage ./B) Die TRVB 123 S kennt den Begriff der „akkreditierten Zertifizierungsstelle“ in Zusammenhang mit der Errichtung einer Brandmeldeanlage gar nicht. Der Begriff der „zertifizierten Fachfirma“ wird in diesem Zusammenhang zwar erwähnt, wobei gleichzeitig auf die „Konzession des Errichters

Gewerbeordnung“ verwiesen wird: (Punkt 2.2.2 TRVB 123 S) 6.2 Vorab ist festzuhalten, dass die Antragstellerin über die Gewerbeberechtigung Elektrotechnik

§ 94Z 16 Gew

O verfügt. Die Antragstellerin ist damit ausdrücklich zur Errichtung von Brandmeldeanlagen berechtigt (§ 106 Abs 1 Z 4 GewO):6.2 Vorab ist festzuhalten, dass die Antragstellerin über die Gewerbeberechtigung Elektrotechnik

Paragraph 94, Ziffer 16, GewO verfügt. Die Antragstellerin ist damit ausdrücklich zur Errichtung von Brandmeldeanlagen berechtigt (Paragraph 106, Absatz eins, Ziffer 4, GewO): „Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Elektrotechnik (§ 94 Z 16) bedarf es für […] die Errichtung von Brandmeldeanlagen“.„Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Elektrotechnik (Paragraph 94, Ziffer 16,) bedarf es für […] die Errichtung von Brandmeldeanlagen“. (BGBl Nr 194/1994 idF BGBl I Nr 50/2012)Bundesgesetzblatt Nr 194 aus 1994, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 50 aus 2012,) Da die Gewerbeberechtigung Elektrotechnik ohne Zweifel zur Errichtung von Brandmeldeanlagen berechtigt, ist die Antragstellerin zu Recht davon ausgegangen diese Leistungen auch erbringen zu dürfen. 6.3 Aus inhaltlicher Sicht ist der maßgeblichen Bestimmung der TRVB 123 S (Punkt 2.2.2 oben zitiert) nicht zu unterstellen, dass damit die ausdrückliche gesetzliche Bestimmung des § 106 Abs 1 Z 4 GewO ausgehebelt wird. Ziel der TRVB 123 S ist die Festlegung technischer Vorgaben an Brandmeldeanlagen, nicht aber die Schaffung oder Abänderung (gewerbe-)rechtlicher Bestimmungen. Aus rechtlicher Sicht ist weiters zu berücksichtigen, dass die technischen Richtlinien für vorbeugenden Brandschutz vom Österreichischen Bundesfeuerwehrverband – einem nicht gesetzgebenden Organ – verfasst werden und damit keinesfalls einfachgesetzliche Bestimmungen darstellen bzw ersetzen können. Die GewO sieht auch keine Ermächtigung vor, wonach der Umfang der Gewerbeberechtigung Elektrotechnik – hier ausdrücklich § 106 Abs 1 Z 4 GewO – durch eine Verordnung beschränkt werden könne. Zusammenfassend ist aus der TRVB 123 S weder inhaltlich noch rechtlich eine Abweichung zum gesetzlichen (gewerberechtlichen) Berechtigungsumfang für Elektrotechnik abzuleiten.6.3 Aus inhaltlicher Sicht ist der maßgeblichen Bestimmung der TRVB 123 S (Punkt 2.2.2 oben zitiert) nicht zu unterstellen, dass damit die ausdrückliche gesetzliche Bestimmung des Paragraph 106, Absatz eins, Ziffer 4, GewO ausgehebelt wird. Ziel der TRVB 123 S ist die Festlegung technischer Vorgaben an Brandmeldeanlagen, nicht aber die Schaffung oder Abänderung (gewerbe-)rechtlicher Bestimmungen. Aus rechtlicher Sicht ist weiters zu berücksichtigen, dass die technischen Richtlinien für vorbeugenden Brandschutz vom Österreichischen Bundesfeuerwehrverband – einem nicht gesetzgebenden Organ – verfasst werden und damit keinesfalls einfachgesetzliche Bestimmungen darstellen bzw ersetzen können. Die GewO sieht auch keine Ermächtigung vor, wonach der Umfang der Gewerbeberechtigung Elektrotechnik – hier ausdrücklich Paragraph 106, Absatz eins, Ziffer 4, GewO – durch eine Verordnung beschränkt werden könne. Zusammenfassend ist aus der TRVB 123 S weder inhaltlich noch rechtlich eine Abweichung zum gesetzlichen (gewerberechtlichen) Berechtigungsumfang für Elektrotechnik abzuleiten. 6.4 Die Ausscheidensentscheidung, weil die Antragstellerin nicht zur Errichtung der Brandmeldeanlage befugt sei, ist daher aufzuheben. Die Antragstellerin ist

§ 106Abs 1 Z 4 Gew

O ausdrücklich zur Errichtung von Brandmeldeanlagen berechtigt.6.4 Die Ausscheidensentscheidung, weil die Antragstellerin nicht zur Errichtung der Brandmeldeanlage befugt sei, ist daher aufzuheben. Die Antragstellerin ist

Paragraph 106, Absatz eins, Ziffer 4, GewO ausdrücklich zur Errichtung von Brandmeldeanlagen berechtigt. 7. Rechtswidrigkeit – Lieferant nicht Subunternehmer 7.1 Die Auftraggeberin begründet das Ausscheiden auch erkennbar damit, dass die Antragstellerin keine autorisierte Prüfstelle für die Abnahmen der Brandmeldeanlage benannt hätte und des sich dabei um einen notwendigen Subunternehmer handeln würde. 7.2 Die Erfahrungen der Antragstellerin mit der verpflichtend anzubietenden Herstellerin XXXX zeigten, dass diese stets selbst für die Abnahme ihrer Produkte sorgt und dies einen Teil des Kaufvertrags über die Lieferung der Brandmeldeanlage darstellt. Die Antragstellerin hat daher vor Legung des Angebotes an die Auftraggeberin ein Angebot der Herstellerin XXXX für die Leistungen der Brandmeldeanlage eingeholt. Dieser vorhandene Kaufvertrag für die Brandmeldeanlage beinhaltet – wie üblich – auch die Abnahme der Brandmeldeanlage durch die Herstellerin. Die von der Herstellerin XXXX gelieferten Komponenten der Brandmeldeanlage werden von der Antragstellerin vor Ort montiert und damit die Brandmeldeanlage errichtet. Die Herstellerin muss keine Arbeiten vor Ort erbringen, sondern der Antragstellerin lediglich die einbaufertigen Komponenten zur Verfügung stellen. Die Abnahme erfolgt – vergleichbar mit einer TÜV-Abnahme eines Aufzugserrichters – durch die Herstellerin selbst, insbesondere um die Herstellergarantie in Gang zu setzen.7.2 Die Erfahrungen der Antragstellerin mit der verpflichtend anzubietenden Herstellerin römisch 40 zeigten, dass diese stets selbst für die Abnahme ihrer Produkte sorgt und dies einen Teil des Kaufvertrags über die Lieferung der Brandmeldeanlage darstellt. Die Antragstellerin hat daher vor Legung des Angebotes an die Auftraggeberin ein Angebot der Herstellerin römisch 40 für die Leistungen der Brandmeldeanlage eingeholt. Dieser vorhandene Kaufvertrag für die Brandmeldeanlage beinhaltet – wie üblich – auch die Abnahme der Brandmeldeanlage durch die Herstellerin. Die von der Herstellerin römisch 40 gelieferten Komponenten der Brandmeldeanlage werden von der Antragstellerin vor Ort montiert und damit die Brandmeldeanlage errichtet. Die Herstellerin muss keine Arbeiten vor Ort erbringen, sondern der Antragstellerin lediglich die einbaufertigen Komponenten zur Verfügung stellen. Die Abnahme erfolgt – vergleichbar mit einer TÜV-Abnahme eines Aufzugserrichters – durch die Herstellerin selbst, insbesondere um die Herstellergarantie in Gang zu setzen. 7.3 Die Antragstellerin ist daher – auch wegen der langjährigen Praxis – zu Recht davon ausgegangen, dass die Herstellerin XXXX vergaberechtlich nicht als Subunternehmerin, sondern als Zulieferin zu qualifizieren ist (§ 2 Z 34 BVergG). Die Zulieferereigenschaft besteht unabhängig von der Tatsache, ob die gelieferten Produkte nach individuellen Vorgaben gefertigt wurden oder nicht (zB Programmierarbeiten im Werk). Ebenso ist ein Unternehmer, dessen Leistungen darin bestehen, einen anderen Unternehmer in die Lage zu versetzen, seine Leistungen zu erbringen kein Subunternehmer (EBRV zu § 2 Z 34 BVergG; zB bei Wartungsarbeiten). Im Übrigen ist auf die Entscheidung des LVwG Stmk zu verweisen, worin allgemein klargestellt wurde, dass Überprüfungen zur Abnahme einer Brandmeldeanlage keine Subunternehmerleistungen darstellen sind (LVwG Stmk 25.08.2015, LVwG 443.8-1850/2015: „Bei Leistungen, die nur die Überprüfung der auftragsgegenständlichen Leistungserbringung umfassen, handelt es sich um keine Subunternehmerleistung“). Im Ergebnis war die Antragstellerin bei Angebotslegung der Auffassung, dass die Herstellerin XXXX vergaberechtlich als Zulieferer zu qualifizieren ist, weswegen für die Herstellerin auch nicht ausdrücklich eine Subunternehmererklärung abgegeben wurde.7.3 Die Antragstellerin ist daher – auch wegen der langjährigen Praxis – zu Recht davon ausgegangen, dass die Herstellerin römisch 40 vergaberechtlich nicht als Subunternehmerin, sondern als Zulieferin zu qualifizieren ist (Paragraph 2, Ziffer 34, BVergG). Die Zulieferereigenschaft besteht unabhängig von der Tatsache, ob die gelieferten Produkte nach individuellen Vorgaben gefertigt wurden oder nicht (zB Programmierarbeiten im Werk). Ebenso ist ein Unternehmer, dessen Leistungen darin bestehen, einen anderen Unternehmer in die Lage zu versetzen, seine Leistungen zu erbringen kein Subunternehmer (EBRV zu Paragraph 2, Ziffer 34, BVergG; zB bei Wartungsarbeiten). Im Übrigen ist auf die Entscheidung des LVwG Stmk zu verweisen, worin allgemein klargestellt wurde, dass Überprüfungen zur Abnahme einer Brandmeldeanlage keine Subunternehmerleistungen darstellen sind (LVwG Stmk 25.08.2015, LVwG 443.8-1850/2015: „Bei Leistungen, die nur die Überprüfung der auftragsgegenständlichen Leistungserbringung umfassen, handelt es sich um keine Subunternehmerleistung“). Im Ergebnis war die Antragstellerin bei Angebotslegung der Auffassung, dass die Herstellerin römisch 40 vergaberechtlich als Zulieferer zu qualifizieren ist, weswegen für die Herstellerin auch nicht ausdrücklich eine Subunternehmererklärung abgegeben wurde. 7.4 Die Ausscheidensentscheidung, dass der Antragstellerin die Eignung fehle (§ 141 Abs 1 Z 2 BVergG), ist daher aufzuheben. Die Antragstellerin ist

§ 106Abs 1 Z 4 Gew

O zur Errichtung der Brandmeldeanlage berechtigt und bedient sich für die Überprüfung der Leistungserbringung der Herstellerin (als Zulieferer).7.4 Die Ausscheidensentscheidung, dass der Antragstellerin die Eignung fehle (Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG), ist daher aufzuheben. Die Antragstellerin ist

Paragraph 106, Absatz eins, Ziffer 4, GewO zur Errichtung der Brandmeldeanlage berechtigt und bedient sich für die Überprüfung der Leistungserbringung der Herstellerin (als Zulieferer). Beweis: [...]

1. in eventu Rechtswidrigkeit – Subunternehmer kann nachbenannt werden 8.1 Sollte das angerufene Gericht dennoch zum Ergebnis kommen, dass die Berechtigung der Antragstellerin zur Errichtung der Brandmeldeanlage nicht ausreichen sollte, gilt Folgendes: 8.2 Nach den zwingenden Vorgaben der Auftraggeberin durfte lediglich eine Brandmeldeanlage der Herstellerin XXXX angeboten werden, weil es die bereits bestehende Anlage zu erweitern gilt. Die Antragstellerin hat entsprechend den bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen – konkret für diesen Auftrag – ein Angebot der Herstellerin XXXX über den Kauf der erforderlichen Komponenten der Brandmeldeanlage und zugehöriger Leistungen (bis zur Abnahme der Brandmeldeanlage) eingeholt. Im Falle der Auftragserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren kann die Antragstellerin das bereits vor dem Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorhandene Kaufangebot der Herstellerin annehmen.8.2 Nach den zwingenden Vorgaben der Auftraggeberin durfte lediglich eine Brandmeldeanlage der Herstellerin römisch 40 angeboten werden, weil es die bereits bestehende Anlage zu erweitern gilt. Die Antragstellerin hat entsprechend den bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen – konkret für diesen Auftrag – ein Angebot der Herstellerin römisch 40 über den Kauf der erforderlichen Komponenten der Brandmeldeanlage und zugehöriger Leistungen (bis zur Abnahme der Brandmeldeanlage) eingeholt. Im Falle der Auftragserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren kann die Antragstellerin das bereits vor dem Zeitpunkt der Angebotsabgabe vorhandene Kaufangebot der Herstellerin annehmen. 8.3 Der Antragstellerin wäre insofern lediglich anzulasten, dass sie von der Zulieferereigenschaft der Herstellerin XXXX ausging und deswegen die Benennung als Subunternehmerin unterlassen hat. Objektiv überprüfbar hat die Antragstellerin aber bereits ein vollständiges Angebot der Herstellerin XXXX vor Angebotslegung erhalten und hätte diese auch als Subunternehmerin benennen können.8.3 Der Antragstellerin wäre insofern lediglich anzulasten, dass sie von der Zulieferereigenschaft der Herstellerin römisch 40 ausging und deswegen die Benennung als Subunternehmerin unterlassen hat. Objektiv überprüfbar hat die Antragstellerin aber bereits ein vollständiges Angebot der Herstellerin römisch 40 vor Angebotslegung erhalten und hätte diese auch als Subunternehmerin benennen können. 8.4 Die Berichtigung oder Ergänzung von Angeboten ist insoweit zulässig, als objektiv nachprüfbar ist, dass sie vor Ablauf der Angebotsfrist vorlag (EuGH 10.10.2013, Rs C‑336/12, Rn 39). Dem folgend hat die Rechtsprechung dargelegt, dass Angebote in einzelnen Punkten berichtigt oder ergänzt werden dürfen, insbesondere wegen einer offensichtlich gebotenen bloßen Klarstellung oder zur Behebung offensichtlicher sachlicher Fehler (EuGH 07.04.2016, Rs C-324/14, Rn 63; EuGH 04.05.2017, Rs C-387/14, Rn 38). 8.5 Die Antragstellerin hätte daher im Zuge einer gebotenen Aufklärung – vor dem Ausscheiden – die entsprechenden Nachweise für die Herstellerin XXXX beibringen können. Zum Beweis dafür, dass das Angebot der Herstellerin XXXX bereits zum Ende der Angebotsfrist vorgelegen hat, wird dieses vorgelegt und zusätzlich die Mitarbeiterin der Antragstellerin, Frau [...], als Zeugin angeboten, welche das Angebot eingeholt und erhalten hat.8.5 Die Antragstellerin hätte daher im Zuge einer gebotenen Aufklärung – vor dem Ausscheiden – die entsprechenden Nachweise für die Herstellerin römisch 40 beibringen können. Zum Beweis dafür, dass das Angebot der Herstellerin römisch 40 bereits zum Ende der Angebotsfrist vorgelegen hat, wird dieses vorgelegt und zusätzlich die Mitarbeiterin der Antragstellerin, Frau [...], als Zeugin angeboten, welche das Angebot eingeholt und erhalten hat. Beweis: [...][...]Beweis: [...], [...]
2. Die AG reagierte insoweit auf den Nachprüfungsantrag mit einer ersten ausführlichen Stellungnahme, OZ 6 des Verfahrensakts zu W131 2243936-1, insb wie nachstehend zusammengefasst: [... Die vergabegegenständliche Brandschutzanlage wäre nach der bestandsfesten Ausschreibung

der Richtlinie des Bundesfeuerwehrverbands TRVB 123S zu planen, errichten, auszuführen und instandzuhalten gewesen, womit die ASt für diesen Leistungsteil nicht über die erforderliche Befugnis/Eignung verfüge. Eine Gewerbeberechtigung für Elektrotechnik reiche für die Leistungserbringung nicht aus. Die ASt verfüge eben nicht über eine erforderliche Zertifizierung

der TRVB 123 S durch eine akkreditierte Zertifizierungsstelle. Die ASt habe aber im Angebot auch keinen insoweit notwendigen Subunternehmer benannt, und die Brandmeldeanlage zu planen, zu errichten, auszuführen und instandzuhalten. Ein insoweit erforderlicher Subunternehmer könne nach Angebotslegung nicht nachbenannt werden. ...]

1. Mit der Eingabe OZ 9 des Verfahrensakts W131 2243936-1 brachte die ASt insb wie folgt vor: [...] In umseits bezeichneter Rechtssache hat die Antragstellerin in den letzten Tagen davon Kenntnis erlangt, dass ausgeschriebene und damit hier gerichtsanhängige Leistungsteile bereits von anderen Unternehmen für die Auftraggeberin verrichtet werden. Es ist daher begründet davon auszugehen, dass zumindest Teile der ausgeschriebenen Leistungen – entgegen den vergaberechtlichen Bestimmungen – an andere Unternehmen beauftragt worden sind.
2. Betoneinlegearbeiten, Erdungsanlage 1.1 Die XXXX ist mit den Baumeisterarbeiten der Flugeinsatzstelle Wiener Neustadt beauftragt worden (Bekanntmachung vom 14.06.2021 im Amtsblatt der EU zu XXXX ). Nicht in diesem Auftrag enthalten, waren die Elektroinstallationsarbeiten, die mit dem hg anhängigen Vergabeverfahren vergeben werden sollen. Aufgrund der fortschreitenden Betonierarbeiten werden offenkundig durch das Unternehmen „ XXXX Elektroinstallationsleitungen, wie zB Leerrohre und Unterputzteile in die Schalungen eingelegt und einbetoniert. Ebenso wurden mit den Fundamenten bereits Teile der Erdungsanlage hergestellt. Dabei handelt es sich um Leistungen der Obergruppe 1201 „Erdungsanlage“ des hier gerichtlich vorliegenden Leistungsverzeichnisses. 1.1 Die römisch 40 ist mit den Baumeisterarbeiten der Flugeinsatzstelle Wiener Neustadt beauftragt worden (Bekanntmachung vom 14.06.2021 im Amtsblatt der EU zu römisch 40 ). Nicht in diesem Auftrag enthalten, waren die Elektroinstallationsarbeiten, die mit dem hg anhängigen Vergabeverfahren vergeben werden sollen. Aufgrund der fortschreitenden Betonierarbeiten werden offenkundig durch das Unternehmen „ römisch 40 Elektroinstallationsleitungen, wie zB Leerrohre und Unterputzteile in die Schalungen eingelegt und einbetoniert. Ebenso wurden mit den Fundamenten bereits Teile der Erdungsanlage hergestellt. Dabei handelt es sich um Leistungen der Obergruppe 1201 „Erdungsanlage“ des hier gerichtlich vorliegenden Leistungsverzeichnisses. 1.2 Das Unternehmen XXXX erbringt nun diese Arbeiten entweder im unmittelbaren Vertragsverhältnis zur Auftraggeberin oder im mittelbaren Weg als Subunternehmerin der XXXX , welche von der Auftraggeberin mit diesen zusätzlichen Elektroinstallationsarbeiten beauftragt wurde und diese Zusatzarbeiten an die XXXX als neue Subunternehmerin weitergegeben hat. Die erwähnten Elektroinstallationsarbeiten sind aber jedenfalls gerichtsanhängig und durften nicht als Zusatzaufträge oder als Direktvergaben an Dritte vergeben werden. 1.2 Das Unternehmen römisch 40 erbringt nun diese Arbeiten entweder im unmittelbaren Vertragsverhältnis zur Auftraggeberin oder im mittelbaren Weg als Subunternehmerin der römisch 40 , welche von der Auftraggeberin mit diesen zusätzlichen Elektroinstallationsarbeiten beauftragt wurde und diese Zusatzarbeiten an die römisch 40 als neue Subunternehmerin weitergegeben hat. Die erwähnten Elektroinstallationsarbeiten sind aber jedenfalls gerichtsanhängig und durften nicht als Zusatzaufträge oder als Direktvergaben an Dritte vergeben werden. Beweis: [...]
3. Montageplanung der Elektroinstallationen 2.1 Weiters wurde die XXXX zumindest mit der Montageplanung für die Elektroinstallationsarbeiten beauftragt, obwohl diese Arbeiten ebenfalls einen Teil des hg vorliegenden Leistungsverzeichnisses darstellen:2.1 Weiters wurde die römisch 40 zumindest mit der Montageplanung für die Elektroinstallationsarbeiten beauftragt, obwohl diese Arbeiten ebenfalls einen Teil des hg vorliegenden Leistungsverzeichnisses darstellen: Obergruppe 3041 Planung, Plandokumente Position 304101A Montagepläne in PDF Position 304101B Montagepläne in DWG Position 304105A Bestandspläne in PDF Position 304105B Bestandspläne in DWG Position 304128A Detailpläne Wandabwicklungen Position 304128B Bestandsaufnahme Position 304128C Einlegedetailpläne Es handelt somit um Leistungen, welche im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren anhängig waren und nunmehr bereits vergeben wurden. 2.
4. Bei diesem Unternehmen handelt es sich um eine Bieterin im anhängigen Nachprüfungsverfahren, welche aber nach Ansicht der Antragstellerin für den Auftrag aus preislichen Gründen nicht in Frage kommt. Die Mitteilung über eine Zuschlagsentscheidung zu Gunsten dieser Bieterin ist nicht erfolgt, womit eine Zuschlagserteilung nur rechtswidrig sein kann. Beweis: [...]
5. Rechtswidrigkeit 3.1 Vorab gilt, dass ein Vergabeverfahren nur dann durchzuführen ist, wenn die Auftraggeberin auch die Absicht hat, die ausgeschriebenen Leistungen zu vergeben (zwingende Vergabeabsicht

§ 20Abs 4 BVerg

G). Nach den gesetzlichen Bestimmungen ist damit zwar nicht ein Zwang zum Zuschlag verbunden, aber solange die Auftraggeberin vom Zuschlag nicht ausdrücklich Abstand nimmt (Widerruf), ist eine „Parallel-Vergabe“ der vom Vergabeverfahren erfassten Leistungen unzulässig. Selbst für den nicht vorliegenden Fall eines Widerrufs sieht das Gesetz vor, dass ein neues Vergabeverfahren über den gleichen Leistungsgegenstand erst nach Ablauf der Stillhaltefrist rechtmäßig erfolgen kann (§ 150 Abs 5 BVergG). Überdies ist zivilrechtlich anerkannt, dass solange ein Vergabeverfahren

BVergG nicht beendet worden ist, ein weiteres Vergabeverfahren über den gleichen Auftragsgegenstand rechtswidrig ist (OGH 17.08.2006, 10 Ob 94/04b mwN).3.1 Vorab gilt, dass ein Vergabeverfahren nur dann durchzuführen ist, wenn die Auftraggeberin auch die Absicht hat, die ausgeschriebenen Leistungen zu vergeben (zwingende Vergabeabsicht

Paragraph 20, Absatz 4, BVergG). Nach den gesetzlichen Bestimmungen ist damit zwar nicht ein Zwang zum Zuschlag verbunden, aber solange die Auftraggeberin vom Zuschlag nicht ausdrücklich Abstand nimmt (Widerruf), ist eine „Parallel-Vergabe“ der vom Vergabeverfahren erfassten Leistungen unzulässig. Selbst für den nicht vorliegenden Fall eines Widerrufs sieht das Gesetz vor, dass ein neues Vergabeverfahren über den gleichen Leistungsgegenstand erst nach Ablauf der Stillhaltefrist rechtmäßig erfolgen kann (Paragraph 150, Absatz 5, BVergG). Überdies ist zivilrechtlich anerkannt, dass solange ein Vergabeverfahren

BVergG nicht beendet worden ist, ein weiteres Vergabeverfahren über den gleichen Auftragsgegenstand rechtswidrig ist (OGH 17.08.2006, 10 Ob 94/04b mwN). 3.2 Die Beauftragung anderer Unternehmen mit Leistungen, die

dem anhängigen Nachprüfungsverfahren vergeben werden sollen, erfolgte daher rechtswidrig und erst im Anschluss an das hg Nachprüfungsverfahren. Es bestand keine Möglichkeit, gegen diese Beauftragungen mittels Nachprüfungsverfahren vorzugehen. Die Antragstellerin ist auf die Feststellung einer Rechtswidrigkeit angewiesen, um ihre Rechte als Bieterin zu wahren. [...] 4. Begehren Die Antragstellerin stellt daher nachfolgenden ANTRAG Das BVwG möge − die Auftraggeberin binnen einer vom Gericht festzusetzenden angemessen Frist auffordern, jene Leistungsteile des Vergabeverfahrens „2700 Wiener Neustadt, Straße der Gendarmerie 5, Neuerrichtung Flugeinsatzstelle, Elektroarbeiten“ bekanntzugeben, welche an andere Unternehmen vergeben wurden; − hinsichtlich jener Leistungsteile des Vergabeverfahrens „2700 Wiener Neustadt, Straße der Gendarmerie 5, Neuerrichtung Flugeinsatzstelle, Elektroarbeiten“, welche an andere Unternehmen vergeben wurden, das Nachprüfungsverfahren als Feststellungsverfahren fortführen (§ 353 Abs 4 BVergG).− hinsichtlich jener Leistungsteile des Vergabeverfahrens „2700 Wiener Neustadt, Straße der Gendarmerie 5, Neuerrichtung Flugeinsatzstelle, Elektroarbeiten“, welche an andere Unternehmen vergeben wurden, das Nachprüfungsverfahren als Feststellungsverfahren fortführen (Paragraph 353, Absatz 4, BVergG). − hinsichtlich jener Leistungsteile des Vergabeverfahrens „2700 Wiener Neustadt, Straße der Gendarmerie 5, Neuerrichtung Flugeinsatzstelle, Elektroarbeiten“, welche an andere Unternehmen vergeben wurden, feststellen, dass - der Zuschlag entgegen den Bestimmungen des BVergG erteilt wurde und daher

§ 353Abs 1 Z 1 BVerg

G rechtswidrig war,- der Zuschlag entgegen den Bestimmungen des BVergG erteilt wurde und daher

Paragraph 353, Absatz eins, Ziffer eins, BVergG rechtswidrig war, - in eventu die Durchführung eines Vergabeverfahrens

§ 353Abs 1 Z 2 BVerg

G rechtswidrig war,- in eventu die Durchführung eines Vergabeverfahrens

Paragraph 353, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG rechtswidrig war, - in eventu die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung einer Zuschlagsentscheidung

§ 353Abs 1 Z 3 BVerg

G rechtswidrig war.- in eventu die Zuschlagserteilung ohne Mitteilung einer Zuschlagsentscheidung

Paragraph 353, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG rechtswidrig war. [...]

1. Dieses Vorbringen veranlasste das BVwG dazu, betreffend den gestellten Fortsetzungsantrag im Feststellungsverfahren den Verfahrensakt W131 2243936-3 anzulegen, wobei dieses auf Feststellung gerichtete Rechtsschutzverfahren - hier zur Klarstellung - mit gesonderter Erledigung zu entscheiden sein wird.
2. Die AG reagierte mit der OZ 14 des Verfahrensakts W131 2243936-1, auf die auf Feststellungsrechtsschutz gerichtete vorerwähnte Eingabe, OZ
4. Die ASt replizierte noch vor der mündlichen Verhandlung mit der Eingabe OZ 17 des Verfahrensakts W131 2243936-
5. Darin wurde, soweit hier im Nachprüfungsverfahren interessierend va wie folgt vorgebracht: [...]
6. Zur Rechtswidrigkeit – Berechtigung zur Errichtung von Brandmeldeanlagen (Punkt 6 des Nachprüfungsantrags) 1.1 Eine Beschränkung der Gewerbeberechtigung durch technische Richtlinien für vorbeugenden Brandschutz (TRVB) kann aus folgenden Gründen nicht herbeigeführt werden: Wie bereits aus dem Wortlaut der technischen Richtlinien für vorbeugenden Brandschutz (TRVB) hervorgeht, zielen diese nicht darauf ab, Gewerbeberechtigungen inhaltlich zu beschränken. Es ist damit bereits nach methodischen Grundsätzen zwischen technischen Regelwerken (TRVB) und Vertragsnormen zu unterscheiden. Auch wenn die Auftraggeberin darlegt, dass die Bestimmungen der TRVB lediglich neben die Bestimmungen des Gewerberechts hinzutreten, so wäre damit faktisch die eindeutige Gewerbeberechtigung

§ 106Abs 1 Z 4 Gew

O (Errichtung von Brandmeldeanlagen) außer Kraft gesetzt.1.1 Eine Beschränkung der Gewerbeberechtigung durch technische Richtlinien für vorbeugenden Brandschutz (TRVB) kann aus folgenden Gründen nicht herbeigeführt werden: Wie bereits aus dem Wortlaut der technischen Richtlinien für vorbeugenden Brandschutz (TRVB) hervorgeht, zielen diese nicht darauf ab, Gewerbeberechtigungen inhaltlich zu beschränken. Es ist damit bereits nach methodischen Grundsätzen zwischen technischen Regelwerken (TRVB) und Vertragsnormen zu unterscheiden. Auch wenn die Auftraggeberin darlegt, dass die Bestimmungen der TRVB lediglich neben die Bestimmungen des Gewerberechts hinzutreten, so wäre damit faktisch die eindeutige Gewerbeberechtigung

Paragraph 106, Absatz eins, Ziffer 4, GewO (Errichtung von Brandmeldeanlagen) außer Kraft gesetzt. 1.2 Nach der stRsp des VfGH ist nur der Gesetzgeber durch Art 6 StGG ermächtigt, die Ausübung der Berufe dergestalt zu regeln, dass sie unter gewissen Voraussetzungen erlaubt oder unter gewissen Voraussetzungen verboten sind (VfSlg 3968/1961 uvm). Er darf dabei auch den Erwerbsantritt behindernde Vorschriften erlassen, solange diese gemessen an Art 6 StGG gerechtfertigt sind. Wenn der Gesetzgeber mit § 106 Abs 1 Z 4 GewO eine Berechtigung zur Errichtung von Brandmeldeanlagen erteilt, kann dem Österreichischen Bundesfeuerwehrverband (ÖBFV) nicht unterstellt werden, dass dieser sich mit seinen technischen Regelwerken über die Gewerbeordnung oder gar über die verfassungsrechtliche Bestimmung

Art 6St

GG 2. Fall (Erwerbsfreiheit) stellen möchte. Im Falle eines solchen Widerspruchs sind Ausschreibungsbestimmungen jedenfalls verfassungskonform – und daher im Sinne des Vorbringens der Antragstellerin – zu interpretieren (VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017, Punkt 3).1.2 Nach der stRsp des VfGH ist nur der Gesetzgeber durch Artikel 6, StGG ermächtigt, die Ausübung der Berufe dergestalt zu regeln, dass sie unter gewissen Voraussetzungen erlaubt oder unter gewissen Voraussetzungen verboten sind (VfSlg 3968 aus 1961, uvm). Er darf dabei auch den Erwerbsantritt behindernde Vorschriften erlassen, solange diese gemessen an Artikel 6, StGG gerechtfertigt sind. Wenn der Gesetzgeber mit Paragraph 106, Absatz eins, Ziffer 4, GewO eine Berechtigung zur Errichtung von Brandmeldeanlagen erteilt, kann dem Österreichischen Bundesfeuerwehrverband (ÖBFV) nicht unterstellt werden, dass dieser sich mit seinen technischen Regelwerken über die Gewerbeordnung oder gar über die verfassungsrechtliche Bestimmung

Artikel 6, St

GG 2. Fall (Erwerbsfreiheit) stellen möchte. Im Falle eines solchen Widerspruchs sind Ausschreibungsbestimmungen jedenfalls verfassungskonform – und daher im Sinne des Vorbringens der Antragstellerin – zu interpretieren (VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017, Punkt 3). 1.3 Wenn die Auftraggeberin nunmehr nachträglich die Ausscheidensbegründung unter Heranziehung der TRVB 001A heranzieht, so weicht sie von den bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen ab. Die Anwendung der TRVB 001A war mit den Ausschreibungsbestimmungen nicht vereinbart und ist daher zur Lösung des Sachverhaltes nicht maßgeblich. 1.4 Überdies ist zu beachten, dass ÖNORMEN – und somit auch die TRVB als technische Richtlinien – nach der Rechtsprechung objektiv unter Beschränkung auf den Wortlaut, das heißt unter Verzicht auf außerhalb des Textes liegende Umstände,

§ 914ABGB auszulegen sind (RIS-Justiz RS0122959).

Darüber hinaus ist auch auf den Zweck der technischen Richtlinie abzustellen. So sehen die Höchstgerichte in Einklang mit der Lehre vor, dass in den Vertrag einbezogene technische Richtlinien weder von einer der Vertragsparteien aufgestellt noch das Ergebnis von Vertragsverhandlungen, sondern kollektiv gestaltete Vertragsbedingungen sind, die von dritter Seite (hier: ÖBFV) herausgegeben werden. Unter diesen Voraussetzungen ist der ausschreibungsgegenständlichen TRVB 123S eine technische Stoßrichtung, aber keine einschränkende rechtliche Bestimmung, zu unterstellen. Sollte die Auslegung der TRVB 123S zu keinem eindeutigen Ergebnis führen, sieht die Rsp für unklare technische Regelwerke ein Vorgehen

§ 915

2. Fall ABGB vor (OGH 09.05.2007, 9 Ob 111/06y = Bydlinksi, Die Auslegung und Anwendung von Ö-Normen, wbl 2008, 215). Es ist damit entscheidend, dass die Auftraggeberin die unklare Bestimmung eingeführt hat, womit die Auslegung zum Vorteil der Antragstellerin – und somit zu Lasten der Auftraggeberin – erfolgen muss.1.4 Überdies ist zu beachten, dass ÖNORMEN – und somit auch die TRVB als technische Richtlinien – nach der Rechtsprechung objektiv unter Beschränkung auf den Wortlaut, das heißt unter Verzicht auf außerhalb des Textes liegende Umstände,

Paragraph 914, ABGB auszulegen sind (RIS-Justiz RS0122959). Darüber hinaus ist auch auf den Zweck der technischen Richtlinie abzustellen. So sehen die Höchstgerichte in Einklang mit der Lehre vor, dass in den Vertrag einbezogene technische Richtlinien weder von einer der Vertragsparteien aufgestellt noch das Ergebnis von Vertragsverhandlungen, sondern kollektiv gestaltete Vertragsbedingungen sind, die von dritter Seite (hier: ÖBFV) herausgegeben werden. Unter diesen Voraussetzungen ist der ausschreibungsgegenständlichen TRVB 123S eine technische Stoßrichtung, aber keine einschränkende rechtliche Bestimmung, zu unterstellen. Sollte die Auslegung der TRVB 123S zu keinem eindeutigen Ergebnis führen, sieht die Rsp für unklare technische Regelwerke ein Vorgehen

Paragraph 915,

1. Fall ABGB vor (OGH 09.05.2007, 9 Ob 111/06y = Bydlinksi, Die Auslegung und Anwendung von Ö-Normen, wbl 2008, 215). Es ist damit entscheidend, dass die Auftraggeberin die unklare Bestimmung eingeführt hat, womit die Auslegung zum Vorteil der Antragstellerin – und somit zu Lasten der Auftraggeberin – erfolgen muss. Beweis: [...]
2. Zur Rechtswidrigkeit – Lieferant nicht Subunternehmer (Punkt 7 des Nachprüfungsantrags) Die Lehre beschreibt die Konformitätsbescheinigung einer Zertifizierungsstelle als sachverständige Beurteilung am Maßstab technischer Normen (Holoubek/Fuchs in Holoubek/Potacs, Öffentliches Wirtschaftsrecht4 [2019], 600). Nichts anderes kann für die Zertifizierung der gewerberechtlich errichteten Brandmeldeanlage gelten. Nach der Rsp des LVwG Steiermark ist die Überprüfung – und damit die sachverständige Beurteilung, ob die Brandmeldeanlage entsprechend der TRVB 123S errichtet wurde – keine Subunternehmerleistung (LVwG Stmk 25.08.2015, LVwG 443.8-1850/2015).
3. Begehren Die Antragstellerin hält ihr bisheriges Begehren aufrecht. [...]
4. Am 28.07.2021 fand ein Termin für eine mündliche Verhandlung statt. Soweit für das Nachprüfungsverfahren zu W131 2243936-1 interressierend, verlief diese Verhandlung laut Niederschrift, OZ 19, insb wie folgt: [...]
5. Klarstellung der Verfahrenszuordnung: R [= vorsitzender Richter] teilt mit, dass zur Verfahrenszahl W31 2243936-1 das Nachprüfungsverfahren zur des Ausscheidensescheidung protokolliert ist und zur Verfahrenszahl W131 2243936-3 das Feststellungsverfahren betreffend die gestellten Feststellungsanträge. Als nächstes wird die BIG ersucht, die einschlägigen TRVB und Normen vorzulegen. Die BIG legt die TRVB 123 S, Stand 21.09.2019 vor und weites die TRVB 001 A, Ausgabe Februar
6. Diese beiden Normen werden als Beilage A und Beilage B zur Niederschrift genommen. Als nächstes wird mitgeteilt, das vorab das relevierte „Direktvergabethema“ erörtert werden soll, da insoweit die 3 Mitbeteiligten eventuell Parteistellung haben könnten, jedoch im Nachprüfungsverfahren nur die Antragstellung der Auftraggeberin als Partei behandelt wurden. [...]
7. Erörterungen im Nachprüfungsverfahren 6.
8. Festgehalten wird, dass der Text der TRVB 123 S und der TRVB 001 A bereits von der BIG in der Verhandlung vorgelegt wurden. 6.
9. Offengelegt wird, dass der Aspekt einer Zertifizierung vom Gericht derzeit zumindest vorläufig als Frage der technischen Leistungsfähigkeit gesehen wird, dies mit Hinweis auf Anhang XI zum BVergG und weiters mit Hinweis auf die Differenzierungen des EuGH in der Rs C-295/20.6.
10. Offengelegt wird, dass der Aspekt einer Zertifizierung vom Gericht derzeit zumindest vorläufig als Frage der technischen Leistungsfähigkeit gesehen wird, dies mit Hinweis auf Anhang römisch elf zum BVergG und weiters mit Hinweis auf die Differenzierungen des EuGH in der Rs C-295/
11. R gibt es dazu Vorbringen? AStV [= Antragstellerinnenvertreter]: Eine Zertifizierung seitens einer Fachfirma gem. TRVB 123 S ist gar nicht mehr erforderlich, gem. den Ausschreibungsunterlagen gilt die TRVB in der letztgültigen Fassung, somit zum Ende der Angebotsfrist. Eine E-Mail heute um 09:17 vom Landesfeuerwehrkommando des NÖ Landesfeuerverbandes führt aus, dass am 17.08.2020 vom Österreichischen Bundesfeuerwehrverband sowie dem Österreichischen Brandverhütungsstellen als Herausgeber der TRVB beschlossen wurde, mit sofortiger Wirkung sämtliche verpflichtenden Zertifizierungsanforderungen aus allen Installations-TRVB’s zu entfernen. Die Änderung wird um Zuge der nächsten Überarbeitung der Installations-TRVB’s in die Druckversion sowie in die PDF-Version implementiert. AStV legt insoweit eine Unterlage des Österreichischen Bundesfeuerwehrverbandes und eine Unterlage des XXXX , welche als Beilage C und Beilage D zur Niederschrift genommen werden. Die AG erhält Gleichschriften dieser Unterlagen.AStV legt insoweit eine Unterlage des Österreichischen Bundesfeuerwehrverbandes und eine Unterlage des römisch 40 , welche als Beilage C und Beilage D zur Niederschrift genommen werden. Die AG erhält Gleichschriften dieser Unterlagen. AStV wird per Mail das heutige Schreiben des Landesfeuerwehrverbandes an die heutige SK schicken. AStV: Aufgrund diese Änderungen des letzten Jahres, ist eine Ausscheidensbegründung, weil die Antragstellerin keine zertifizierte Fachfirma wäre, nichtmehr aufrecht zu erhalten. AGV [= Auftraggeberinnenvertreter]: Das Vorbingen wird bestritten. Es handelt sich hier offenbar um interne Beschlüsse bzw. Anweisungen in Vorbereitung auf eine noch ausstehende Überarbeitung, ohne rechtliche Relevanz für die bestandfesten Ausschreibungsunterlagen, zumal die Antragstellerin hier im Vorfeld zu ihrer Angebotsabgabe auch keine Fragen an die Auftraggeberin gerichtet hat. Im Übrigen wird auf das bereits vorgebrachte Vorbringen verwiesen. AStV: Gem. den Ausschreibungsbestimmungen war bestandfest vorgesehen, dass die TRVB in der letztgültigen Fassung Anwendung finden. Die TRVB als Regelwerk des Herausgebers „Österreichischer Bundesfeuerwehrverband“ unterliegen keinen Publikationsvorschriften wie ein Gesetz. Der Herausgeber dieses Regelwerkes kann daher wie in der Urkunde ersichtlich, mit sofortiger Wirkung einen Beschluss fällen, welche eine Änderung der TRVB nach sich zieht. Die TRVB sind daher umgehend in die aktuelle Fassung wie der Herausgeber dies auf seiner Website publiziert, anzuwenden. Der Wegfall der zertifizierten Fachfirma ist auch im Hinblick auf das Vorbringen der Antragstellerin – in besonderen Maße, wegen des Rechts auf Erwerbsfreiheit – gerechtfertigt und tunlich gewesen. AGV bestreitet das Vorbringen. Es geht um letztgültige Ausgabe gem. bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen. Die Verhandlung wird um 11:29 Uhr unterbrochen und um 11:52 Uhr wieder fortgesetzt. R teilt mit, dass der Senat in Anbetracht der Vorlage der Beilagen C und D der Verhandlungsschrift angedacht hat, die heutige Verhandlung zu vertagen. Zwischenzeitig ist die Urkundenvorlage der Antragstellerin mit dem E-Mail des Landesfeuerwehrkommandos vom heutigen Tage eingelangt. Der AG [= Auftraggeberin] wird der Vorlageschriftsatz und das Mail des Landesfeuerwehrkommandos ausgefolgt. R ersucht insoweit um Stellungnahme bis 06.08.2021, 12:00 Uhr einlangend beim BVwG, insbesondere, welche Rechtsfolgen aus den heute von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen abgeleitet werden sollen. Dabei möge insbesondere auch auf die potenzielle Relevanz der in der Beilage C verwiesenen europäischen Normen bzw. Ö-Normen eingegangen werden und weiters auch auf die Frage von dynamischen Verweisungen unter Bedachtnahme auf Art. 18 Abs. 1 RL (EU) 2014/24.R ersucht insoweit um Stellungnahme bis 06.08.2021, 12:00 Uhr einlangend beim BVwG, insbesondere, welche Rechtsfolgen aus den heute von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen abgeleitet werden sollen. Dabei möge insbesondere auch auf die potenzielle Relevanz der in der Beilage C verwiesenen europäischen Normen bzw. Ö-Normen eingegangen werden und weiters auch auf die Frage von dynamischen Verweisungen unter Bedachtnahme auf Artikel 18, Absatz eins, RL (EU) 2014/
12. Weiters möge darauf Bedacht genommen werden, dass offenbar der Bundesfeuerwehrverband ausweislich der Beilage./A der heutigen Niederschrift am 06.07.2021 noch die Ausgabe mit Stand 21.09.2019 verkauft. Ende der Ermittlungen für heute. Der weitere Verfahrensgang wird noch nach erlangen der Stellungnahmen bzw. verstreichen der Frist festgelegt werden. Nunmehr wird die heutige Niederschrift durchgesehen. R vertagt die Verhandlung auf unbestimmte Zeit. [...]
13. Mit Note vom 28.07.2021, OZ 20 des Verfahrensakts W131 2243936-1, hielt das BVwG den Parteien des Nachprüfungsverfahrens insb wie folgt vor: [...] Das BVwG übermittelt als Ergebnis des Ermittlungsverfahrens folgende Stücke aus den Vergabeunterlagen/Ausschreibungsbestandteilen; auf die bei weiterem Vorbringen Bedacht genommen werden möge:
14. Seite 9 des LV, wo als Grundlage für Planung, Ausführung und Betrieb ua die TRVB in der jeweils gültigen Fassung gelten sollen. 2.

Seite 183 des LV ist die Brandmeldeanlage "in Vollschutz

TRVB 123 (letztgültige Ausgabe)" zu planen, zu errichten, auszuführen und instand zu halten.

1. Seite 1 der Verhandlungsbeilage ./A, wo rechts unten zwischen zwischen Ausgabe und Stand differenziert wird. Es wird nunmehr ausdrücklich freigestellt, sich bis 06.08.2021, 12.00 Uhr einlangend beim BVwG zu äußern, inwieweit unter Berücksichtigung der eignungsrelvanten Festlegungen in dieser Ausschreibung mit den vorzitierten Formulierungen im LV qualitative Leistungsanforderungen oder allenfalls zusätzlich qualitative Bieteranforderungen hinreichend transparent bestandsfest normiert wurden. Weiters wird binnen gleicher Frist eine Stellungnahme dazu freigestellt, inwieweit sich iZm den TRVB die Begriffe "Fassung", "Ausgabe" und "Stand" bedeutungsmäßig allenfalls unterscheiden. [...]
2. Das - neue - Vorbringen der ASt (= Antragstellerin) in der Verhandlung vom 28.07.2021, dass die Zertifizierungserfordernisse in den technischen Richtlinien für den vorbeugenden Brandschutz (= TRVB´s) per 17.08.2020 entfallen wären, ist in der Urkundenvorlage OZ 21 der ASt vom 28.07.2021 durch Unterlagenvorlage eines mails eines Mitarbeiters des Landesfeuerwehrkommandos Niederösterreich vom 28.07.2021, insb wie folgt dokumentiert: Sehr geehrter Herr XXXX !Sehr geehrter Herr römisch 40 ! In diesem Zusammenhang darf ich zu ihrer allgemeinen Frage auf die Homepage des Sachgebietes 4.3 „Technische Richtlinien“ im Österreichischen Bundesfeuerwehrverband unter https://www.bundesfeuerwehrverband.at/trvb-ak/ verweisen. Ich habe ihnen den dementsprechenden Text unten angeführt. Vielleicht beantwortet das die Frage vorerst. --------------------------------------------------- 17.8.2020 Vom Österreichischen Bundesfeuerwehrverband sowie den Österreichischen Brandverhütungsstellen als Herausgeber der Technischen Richtlinien Vorbeugender Brandschutz wurde beschlossen, mit sofortiger Wirkung sämtliche verpflichtenden Zertifizierungsanforderungen aus allen Installations-TRVBs zu entfernen und durch die folgende Präambel zu ersetzen: Die gegenständliche brandschutztechnische Einrichtung dient dem Schutz von Leben, von Einsatzkräften sowie von Sachgütern und ist in vielen Fällen als Ersatz für bauliche Brandschutzmaßnahmen erforderlich. Es ist daher von großer Bedeutung, dass die Inbetriebnahme und die Instandhaltung nur von Fachfirmen vorgenommen wird, die nicht nur profunde Kenntnisse über die Anforderungen dieser TRVB und die darin zitierten ÖNORMEN besitzen, sondern auch über die dementsprechende Kompetenz im Hinblick auf das eingesetzte Produkt verfügen müssen. Hinweis: Kompetenzanforderungen an Fachfirmen für anlagentechnische Brandschutzsysteme sind in der ÖNORM EN 16763 und der ÖNORM F 3700 [1] definiert. Diese können als Grundlage für ein Zertifizierungsverfahren dienen. Der Nachweis der Kompetenz einer Fachfirma auf dem jeweiligen Dienstleistungsgebiet kann als erbracht angesehen werden, wenn dieser nach ÖNORM EN 16763 in Verbindung mit der ÖNORM F 3700 [1] durch eine Zertifizierungsstelle

ÖVE/ ÖNORM EN ISO/IEC 17065 ausgestellt wurde. [1] Gilt erst nach Erscheinen der ÖNORM F 3700 Die Änderung wird im Zuge der nächsten Überarbeitung der betroffenen Installations-TRVB in die Druckversion sowie die pdf-Version implementiert. ----------------------------------------------------------- Mit freundlichen GrüßenXXXX Mit freundlichen Grüßen, römisch 40 Vorbeugender Brandschutz und Betriebsfeuerwehren

1. Die AG verwies insoweit in ihrer Eingabe vom 05.08.2021, OZ 24 des Verfahrensakts, insb auf den bestandsfesten Ausschreibungstext, der aus AG Sicht dazu führt, dass das Angebot der ASt eben auszuscheiden war.
2. Die ASt brachte nach der Verhandlung ihrerseits mit der Eingabe OZ 25 insb wie folgt vor: [...]
3. Gültigkeit der Technischen Richtlinien zum vorbeugenden Brandschutz 1.1 Der Österreichische Bundesfeuerwehrverband ist Herausgeber der Technischen Richtlinien für vorbeugenden Brandschutz (TRVB). Dieser hat am 17.08.2020 ausdrücklich „mit sofortiger Wirkung“ beschlossen, dass „sämtliche verpflichtenden Zertifizierungsanforderung“ entfernt werden. Anders als bei Akten der Gesetzgebung oder der Verwaltung unterliegen Änderungen der TRVB nicht einer besonderen Publikationsvorschrift. Der Österreichische Bundesfeuerwehrverband informiert über Neuerungen zum vorbeugenden Brandschutz auf der Website zum Arbeitskreis „TRVB“ unter dem Hyperlink https://www.bundesfeuerwehrverband.at/trvb-ak/. Seit der im konkreten Fall maßgeblichen Anpassung der TRVB 123S erfolgten zahlreiche weitere Mitteilungen zum vorbeugenden Brandschutz. Der Stand der Technik und sohin der Letztstand (bzw der letztgültige Stand) der TRVB ist daher öffentlich zugänglich. Die von der Auftraggeberin vorgelegte TRVB 123S mit Stand 21.09.2019 beinhaltet nicht die spätere Änderung vom 17.08.
4. 1.2 Die Antragstellerin geht begründet davon aus, dass die Auftraggeberin bei der Errichtung des Bauwerkes den jeweils gültigen Stand der Technik verfolgt wissen will. Abweichungen von gültigen technischen Spezifikationen – insbesondere die Anwendung veralteter Regelwerke – wurden in den Ausschreibungsbestimmungen nicht festgelegt. Die Anwendung einer veralteten TRVB 123S (Stand 21.09.2019) würde den Wettbewerb entgegen § 106 Abs 1 BVergG ungerechtfertigt behindern. Eben wegen der offenkundig wettbewerbsbehindernden Wirkung trotz des gesetzlichen Berechtigungsumfangs

§ 106Abs 1 Z 4 Gew

O wurden die Zertifizierungsanforderungen in den TRVB vollständig und endgültig entfernt. Eine unnötige Aufrechterhaltung einer Zertifizierung behindert den Wettbewerb. Des Weiteren kann die vergaberechtlich gebotene Normenbindung nicht dahingehend ausgelegt werden, dass veraltete Regelwerke heranzuziehen sind.1.2 Die Antragstellerin geht begründet davon aus, dass die Auftraggeberin bei der Errichtung des Bauwerkes den jeweils gültigen Stand der Technik verfolgt wissen will. Abweichungen von gültigen technischen Spezifikationen – insbesondere die Anwendung veralteter Regelwerke – wurden in den Ausschreibungsbestimmungen nicht festgelegt. Die Anwendung einer veralteten TRVB 123S (Stand 21.09.2019) würde den Wettbewerb entgegen Paragraph 106, Absatz eins, BVergG ungerechtfertigt behindern. Eben wegen der offenkundig wettbewerbsbehindernden Wirkung trotz des gesetzlichen Berechtigungsumfangs

Paragraph 106, Absatz eins, Ziffer 4, GewO wurden die Zertifizierungsanforderungen in den TRVB vollständig und endgültig entfernt. Eine unnötige Aufrechterhaltung einer Zertifizierung behindert den Wettbewerb. Des Weiteren kann die vergaberechtlich gebotene Normenbindung nicht dahingehend ausgelegt werden, dass veraltete Regelwerke heranzuziehen sind. 1.3 Zusammenfassend hat die Auftraggeberin – für jeden Adressaten – deutlich erkennbar die „jeweils gültigen Fassungen“ technischer Regelwerke zur Ausschreibungsgrundlage gemacht. Wenn die Auftraggeberin nunmehr subjektiv annimmt, dass die TRVB 123S mit Stand 21.09.2019 gelten soll, muss diese Sichtweise aber zu Gunsten des objektiven Erklärungswertes zurücktreten. Aber selbst bei subjektiver Betrachtung kann aus den Ausschreibungsbestimmungen nicht abgeleitet, dass die TRVB 123S mit Stand 21.09.2019 vereinbart worden wäre, da es hierfür schlichtweg keine Anhaltspunkte gibt. Für die Antragstellerin wäre diese subjektive Auslegung offenkundig nachteilig, weil die Auftraggeberin den Standpunkt vertritt sie sei keine zertifizierte Fachfirma, worüber seitens der Antragstellerin gerade kein Konsens herrscht. 1.4 Für die Eignungsprüfung ist der Zeitpunkt der Angebotsöffnung maßgeblich (§ 79 Z 1 BVergG). Die Angebotsöffnung erfolgte am 08.06.2021 (Beilage ./A), zu einem Zeitpunkt als die maßgebliche Änderung der TRVB 123S vom 17.08.2020 bereits („mit sofortiger Wirkung“) gegolten hat. Nach der Rsp ist es dem Auftraggeber zumutbar, zu erforschen, ob Regelwerke vorhanden sind, woraus auch abzuleiten ist, dass eine Nachforschungspflicht zum aktuellen Stand der jeweiligen Regelwerke gegeben ist (VfGH 09.03.2007, G 174/06, Punkt 2.2). Der Vorwurf, die Antragstellerin sei keine „zertifizierte Fachfirma“

Punkt 2.2.2 der TRVB Stand 21.09.2019 kann sohin nicht mehr zutreffen. Die Auftraggeberin hat die Anwendung einer bestimmten Fassung der TRVB nicht vorgesehen, womit nur die im jeweiligen Betrachtungszeitpunkt gültige Fassung zu berücksichtigen sein kann. 1.4 Für die Eignungsprüfung ist der Zeitpunkt der Angebotsöffnung maßgeblich (Paragraph 79, Ziffer eins, BVergG). Die Angebotsöffnung erfolgte am 08.06.2021 (Beilage ./A), zu einem Zeitpunkt als die maßgebliche Änderung der TRVB 123S vom 17.08.2020 bereits („mit sofortiger Wirkung“) gegolten hat. Nach der Rsp ist es dem Auftraggeber zumutbar, zu erforschen, ob Regelwerke vorhanden sind, woraus auch abzuleiten ist, dass eine Nachforschungspflicht zum aktuellen Stand der jeweiligen Regelwerke gegeben ist (VfGH 09.03.2007, G 174/06, Punkt 2.2). Der Vorwurf, die Antragstellerin sei keine „zertifizierte Fachfirma“

Punkt 2.2.2 der TRVB Stand 21.09.2019 kann sohin nicht mehr zutreffen. Die Auftraggeberin hat die Anwendung einer bestimmten Fassung der TRVB nicht vorgesehen, womit nur die im jeweiligen Betrachtungszeitpunkt gültige Fassung zu berücksichtigen sein kann. Beweis: [...] 2. In eventu: Mehrfache Querverweise zum Begriff „zertifizierte Fachfirma“ 2.1 Für den Fall, dass das angerufene Gericht die TRVB 123S mit Stand 21.09.2019 als Ausschreibungsbestimmung anerkennen möchte, gilt: Der Begriff „zertifizierte Fachfirma“ findet sich weder in der Bekanntmachung noch in den Ausschreibungsunterlagen wieder. Lediglich mittels Querverweis aus dem Leistungsverzeichnis auf ein technisches Regelwerk (TRVB 123S) und einem weiteren Querverweis von der TRVB 123S auf die TRVB 001A (Definitionen) lässt sich der Größenschluss zum Begriff „zertifizierte Fachfirma“ bzw zur Auslegung der Begrifflichkeit finden. 2.2

Art 18

Abs 1 RL 2014/24/EU (ebenso

§ 20Abs 1 BVerg

G) sind Ausschreibungsunterlagen so auszugestalten, dass die Bieter die Bedingungen einer Teilnahme in transparenter Weise erkennen können. Überschießende Querverweise oder gar dynamische Verweise auf kontinuierlich ändernde Regelwerke widersprechen dem Transparenzgrundsatz.2.2

Artikel 18

, Absatz eins, RL 2014/24/EU (ebenso

Paragraph 20, Absatz eins, BVergG) sind Ausschreibungsunterlagen so auszugestalten, dass die Bieter die Bedingungen einer Teilnahme in transparenter Weise erkennen können. Überschießende Querverweise oder gar dynamische Verweise auf kontinuierlich ändernde Regelwerke widersprechen dem Transparenzgrundsatz. 2.3 Im Übrigen wurde die Zertifizierung als Fachfirma der (veralteten) TRVB 123S Stand 21.09.2019 nicht als Eignungserfordernis festgelegt und wäre somit als eine „Bedingung“ für die Ausführung der Brandmeldeanlage anzusehen. Nach der aktuellen Rsp stellt es eine übertriebene Anforderung dar, wenn die Bieter alle Bedingungen für die Auftragsausführung bereits zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung erfüllen müssen (EuGH 08.07.2021, Rs C-295/20 – Sanresa). Bedingungen für die Ausführung eines Auftrages sind im Auftragsfall beizubringen, womit ein „verfrühtes“ Ausscheiden des Angebotes nicht rechtskonform ist. 2.4 Letztlich ist anzumerken, dass diese Zertifizierung als Fachfirma

TRVB 123S Stand 21.09.2019 nicht mehr erlangt werden kann, da diese Zertifizierung seit dem Beschluss des Österreichischen Bundesfeuerwehrverbandes vom 17.08.2020 nicht mehr existent ist. Damit wäre es der Antragstellerin objektiv unmöglich, die Zertifizierung zu erlangen, womit der alternative Verweis auf die gewerberechtliche Berechtigung zur Errichtung der Brandmeldeanlage auslangen muss (EuGH 13.07.2017, Rs C-76/16 – Ingsteel, Rz 42ff; Reisner, RPA 2017, 376 [mit Kommentar]). Beweis: [...] II. STELLUNGNAHME ZUM FESTSTELLUNGSVERFAHREN (GZ: W131 2243936-3)römisch zwei. STELLUNGNAHME ZUM FESTSTELLUNGSVERFAHREN (GZ: W131 2243936-3)

1. Vertragsänderungsklausel im laufenden Vergabeverfahren 3.1 Nach dem Stand der Ermittlungen wurden Teile der ausgeschriebenen und im hg Verfahren zu GZ W131 2243936-1 (Nachprüfungsverfahren) anhängige Leistungen von der Auftraggeberin an das bereits vor Ort tätige Bauunternehmen vergeben und [...]
2. Mit der OZ 26 erstattete die AG am 23.09.2021 weiteres umfangreiches Vorbringen insb iZm mit dem Vorbringen der ASt zum aus deren Sicht gegebenen Entfalls des Zertifizierungserfordernisses

zB Punkt 2.2.2. der TRVB 123 S

Beilage ./A der Verhandlungsniederschrift.

1. Mit weiterer Eingabe vom 01.10.2021, OZ 29 des Verfahrensakts des Nachprüfungsverfahrens, brachte die AG insb eine nachträglich im Vergabeverfahren ergangene Aufforderung an die ASt im Vergabeverfahren in Vorlage.
2. Mit der OZ 30 brachte die AG insb weitere neue aufklärungsspezifische Korrespondenz mit der ASt in Vorlage.
3. Mit der Eingabe, OZ 32, vom 05.10.2021 brachte die AG weitere Argumente für die Richtigkeit der angefochtenen Ausscheidensentscheidung vor.
4. Mit der Eingabe vom 06.10.2021, OZ 34, brachte die AG die ihrerseits vorbezogenen ÖNORM F3700 in Vorlage.
5. Mit Eingabe, OZ 36, vom 11.10.2021, brachte die ASt danach insb wie folgt vor: [...] In umseits bezeichneter Rechtssache erstattet die Antragstellerin folgende I. ÄUSSERUNGrömisch eins. ÄUSSERUNG Das Erkenntnis des BVwG zu GZ W139 2242101-2/32E vom 01.10.2021 ist auf den gegenständlichen Sachverhalt aus folgenden Gründen nicht anwendbar:
6. Keine Zertifizierungsanforderungen

TRVB 123S 1.1 In der gebotenen Kürze wird darauf hingewiesen, dass in den hg anhängigen Ausschreibungsbestimmungen die TRVB 123 S im Zeitpunkt des Endes der Angebotsfrist gelten. Zu diesem Stichtag hat der Herausgeber der TRVB bereits beschlossen, dass sämtliche verpflichtenden Zertifizierungsanforderungen aus allen Installations-TRVBs entfernt wurden (siehe Urkundenvorlage vom 28.07.2021). Das nunmehrige Vorbringen der Auftraggeberin, wonach die Zertifizierungsanforderungen

TRVB 123 S weiterhin „unverändert aufrecht und gültig“ seien, ist angesichts dessen nicht ernsthaft aufrecht zu halten. 1.2 In diesem Zusammenhang stützt sich das Erkenntnis vom 01.10.2021 in der rechtlichen Begründung darauf, dass die dortige Antragstellerin nicht über die notwendige Zertifizierung der TRVB 123 S verfüge (Erkenntnis Seite 8 oben sowie Seite 9 dritter Absatz). Daraus ist nur abzuleiten, dass sich der dortige Sachverhalt noch vor der Abschaffung sämtlicher Zertifizierungsanforderungen verwirklicht hat. Anderenfalls wäre die Entscheidung jedenfalls und aus guten Gründen im Zuge einer Revision zu beheben. Schließlich ist es objektiv unmöglich, eine nicht mehr existente Zertifizierung zu erlangen. Selbst zum Zeitpunkt der Bekanntmachung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens waren die verpflichtenden Zertifizierungsanforderungen bereits abgeschafft. Eine solche Anforderung wäre seitens der Antragstellerin unmöglich zu erfüllen und kann somit eine Ausscheidungsentscheidung nicht tragen (EuGH 13.07.2017, Rs C-76/16 – Ingsteel, Rz 42ff; Reisner, RPA 2017, 376 [mit Kommentar]). 1.3 Aus dem im Erkenntnis zusammengefassten Sachverhalt geht weiters abweichend zum hg Sachverhalt hervor, dass der Baubescheid samt den dortigen Auflagen zur Vertragsgrundlage gemacht wurde. Insofern war den dortigen Bietern bekannt, welche baubehörderlichen – und begleitenden brandschutzrechtlichen – Vorgaben einzuhalten waren (Erkenntnis, Seite 7 mittig). Im hier gegenständlichen Fall wurde der Ausschreibung kein Baubescheid beigelegt. Selbst wenn in einem solchen explizite Vorgaben an den Brandschutz gestellt werden, so waren diese der Antragstellerin im Zeitpunkt der Angebotslegung nicht bekannt und sind diese daher im Nachprüfungsverfahren ohne Relevanz. 1.4 Überdies begründet sich das Erkenntnis auf einem standardisierten Leistungsverzeichnis. Im hg Sachverhalt ist die Auftraggeberin in der betreffenden Obergruppe 3 (Neubau Hangar) von den Standardtexten der Leistungsbeschreibung Haustechnik abgewichen. Dies ist deutlich daran erkennbar, dass die Positionen durchwegs mit einem „Z“ für freiformulierte Zusatzpositionen, einem „+“ für Ergänzungen bzw mit einem „V“ für frei formulierte Vorbemerkungen gekennzeichnet sind. Hätte es die Aufraggeberin bei Standardtexten der Leistungsbeschreibung Haustechnik belassen, würden sich keine Auslegungsfragen ergeben (siehe dazu nachfolgende Ausführung). Zum Beweis dieser verpflichtenden Kennzeichnungen bei Abweichungen von Standardleistungsbeschreibungen wird auf den Leitfaden für die Anwendung von Standardleistungsbeschreibungen des BMDW verwiesen (öffentlich zugänglich). Beweis: [...] II. REPLIKrömisch zwei. REPLIK

1. Zur „staatlich autorisierten Prüfstelle“ 2.1 Die Auftraggeberin moniert nunmehr – mehr als drei Monate nach der bekämpften Ausscheidensentscheidung –, dass es der Antragstellerin an einer Subunternehmerin als staatlich autorisierte Prüfstelle mangle. Dieses neue Vorbringen kann lediglich als Schutzbehauptung dienen, anderenfalls ist der Auftraggeberin anzulasten, dass die Angebotsprüfung der Antragstellerin seit Monaten unvollständig war. Im Übrigen wurde der Antragstellerin dieser neuerliche Vorwurf bislang noch nicht zur Aufklärung vorgehalten. 2.2 Die Antragstellerin weist das angerufene Gericht jedoch vorsorglich daraufhin, dass die Auftraggeberin in den Ausschreibungsbedingungen ausdrücklich die Herstellerin der Brandmeldeanlage ( XXXX ) sowie das konkrete Produkt ( XXXX ) vorgegeben hat. Die konkrete Herstellerin erklärte, dass sie die Funktionstüchtigkeit ihrer Produkte ausschließlich selbst überprüft und hierfür niemand Dritten autorisiert. Dies vor allem aus Sicht der Qualitätssicherung, weil Fehlermeldungen stets auf die Herstellerin und deren Produkt zurückfallen. Da auch die Auftraggeberin bereits hinreichende Erfahrungen mit der konkreten Herstellerin hat, ist davon auszugehen, dass ihr dieser Umstand auch bekannt ist. Eine Behauptung wider besserem Wissen wäre im Übrigen nicht bloß im Anwendungsbereich des Verwaltungsrechts bedenklich (und tatbestandsmäßig). Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass Überprüfungen der Leistungserbringung keine Subunternehmerleistungen darstellen (LVwG Stmk 25.08.2015, LVwG 443.8-1850/2015).2.2 Die Antragstellerin weist das angerufene Gericht jedoch vorsorglich daraufhin, dass die Auftraggeberin in den Ausschreibungsbedingungen ausdrücklich die Herstellerin der Brandmeldeanlage ( römisch 40 ) sowie das konkrete Produkt ( römisch 40 ) vorgegeben hat. Die konkrete Herstellerin erklärte, dass sie die Funktionstüchtigkeit ihrer Produkte ausschließlich selbst überprüft und hierfür niemand Dritten autorisiert. Dies vor allem aus Sicht der Qualitätssicherung, weil Fehlermeldungen stets auf die Herstellerin und deren Produkt zurückfallen. Da auch die Auftraggeberin bereits hinreichende Erfahrungen mit der konkreten Herstellerin hat, ist davon auszugehen, dass ihr dieser Umstand auch bekannt ist. Eine Behauptung wider besserem Wissen wäre im Übrigen nicht bloß im Anwendungsbereich des Verwaltungsrechts bedenklich (und tatbestandsmäßig). Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass Überprüfungen der Leistungserbringung keine Subunternehmerleistungen darstellen (LVwG Stmk 25.08.2015, LVwG 443.8-1850/2015). 2.3 Soweit die Auftraggeberin auf den Begriff „staatlich autorisierte Prüfstelle“ verweist, findet sich dieser lediglich an zwei Stellen der gesamten Ausschreibungsbestimmungen wieder, die allerdings nicht die Ausführungsleistungen betreffen. Beides wird ausdrücklich unter der Überschrift „Anlagenspezifikationen“ verwendet (Seite 183 und 186 des Leistungsverzeichnisses), womit die beizustellenden Bauteile der vorgegebenen Brandmeldeanlage gemeint sind. Soweit die Auftraggeberin nunmehr überraschend auf die Positionen 21SK04 +V, 21SK06 +V und 21SK08 +V hinweist, so wird auf das Angebot der vorgegebenen Herstellerin XXXX verwiesen (Beilage ./D zum Nachprüfungsantrag). Demnach hat die Herstellerin (bzw Zulieferer iSd BVergG) mit der Lieferung der Brandmeldeanlage auch die exklusiv von ihr durchzuführende Überprüfung angeboten. Im Übrigen gilt, dass die erwähnten Positionen nicht standardisiert sind und daher mit „+V“ im Leistungsverzeichnis gekennzeichnet sind. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird eventualiter auf die Ausführungen im Nachprüfungsantrag, dort Punkt 7 und 8, verwiesen.2.3 Soweit die Auftraggeberin auf den Begriff „staatlich autorisierte Prüfstelle“ verweist, findet sich dieser lediglich an zwei Stellen der gesamten Ausschreibungsbestimmungen wieder, die allerdings nicht die Ausführungsleistungen betreffen. Beides wird ausdrücklich unter der Überschrift „Anlagenspezifikationen“ verwendet (Seite 183 und 186 des Leistungsverzeichnisses), womit die beizustellenden Bauteile der vorgegebenen Brandmeldeanlage gemeint sind. Soweit die Auftraggeberin nunmehr überraschend auf die Positionen 21SK04 +V, 21SK06 +V und 21SK08 +V hinweist, so wird auf das Angebot der vorgegebenen Herstellerin römisch 40 verwiesen (Beilage ./D zum Nachprüfungsantrag). Demnach hat die Herstellerin (bzw Zulieferer iSd BVergG) mit der Lieferung der Brandmeldeanlage auch die exklusiv von ihr durchzuführende Überprüfung angeboten. Im Übrigen gilt, dass die erwähnten Positionen nicht standardisiert sind und daher mit „+V“ im Leistungsverzeichnis gekennzeichnet sind. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird eventualiter auf die Ausführungen im Nachprüfungsantrag, dort Punkt 7 und 8, verwiesen.
2. Zur Nachweisführung

ÖNORM F 3700 3.1 Die Auftraggeberin forderte die Antragstellerin zur Nachweisführung

Tabelle A.1 des Anhangs A der ÖNORM F 3700 auf, und zwar drei Monate nach Einleitung des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens. 3.2 Diese konkrete Nachweisführung findet sich in den Ausschreibungsbestimmungen nicht wieder. Die ÖNORM F 3700 ist dort nicht einmal erwähnt. Selbes gilt für die TRVB 123 S, auch hier findet sich kein Verweis. Hätte die Auftraggeberin Nachweise

Tabelle A.1, des Anhangs A der ÖNORM F 3700 gewünscht, wären diese im Teil „Eignungs- und Zuschlagskriterien“ der Ausschreibungsbestimmungen (genauer dort Punkt 1 „Eignungskriterien und deren Nachweise“) zu fordern gewesen. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird dazu auf die Aufklärung vom 04.10.2021 verweisen, welche die Auftraggeberin als Beilage ./11 ihrer Eingabe vom 05.10.2021 dem angerufenen Gericht vorgelegt hat.

1. Zur Behauptung einer Zusatzbeauftragung im Rahmen von § 365 BVergG
2. Zur Behauptung einer Zusatzbeauftragung im Rahmen von Paragraph 365, BVergG 4.1 Die Auftraggeberin bringt vor, dass die dritte mitbeteiligte Partei im Einklang mit § 365 BVergG mit Zusatzleistungen beauftragt worden sei. Die Aufraggeberin übersieht dabei offenkundig die Bestimmungen des § 365 Abs 2 sowie des § 150 Abs 5 BVergG.4.1 Die Auftraggeberin bringt vor, dass die dritte mitbeteiligte Partei im Einklang mit Paragraph 365, BVergG mit Zusatzleistungen beauftragt worden sei. Die Aufraggeberin übersieht dabei offenkundig die Bestimmungen des Paragraph 365, Absatz 2, sowie des Paragraph 150, Absatz 5, BVergG. 4.2 Im Vergabeverfahren zur Beauftragung der dritten mitbeteiligten Partei waren keine Elektroinstallationsarbeiten enthalten. Es wurde auch keine entsprechende Gewerbeberechtigung gefordert. Die nachträgliche Änderung hinsichtlich der Zusatzleistungen für Elektroinstallationsarbeiten ändert die ursprünglichen Bedingungen über die Zulassung der Bieter. Eine konkrete Änderungsklausel liegt nicht vor (EuGH 07.09.2016, Rs C-549/14 – Finn Frogne, Rn 40). 4.3 Die Behauptung, die dritte mitbeteiligte Partei könne Elektroinstallationsarbeiten als Nebenrechte erbringen, ist allein deshalb schon unschlüssig, weil diese Arbeiten nachweislich – und nach dem Vorbringen der Auftraggeberin – an zwei befugte Elektroinstallationsunternehmen weitergereicht wurden (erste und zweite mitbeteiligte Partei). Insbesondere die beauftragte Erdungsanlage muss von einem befugten Unternehmen vor den Betonierarbeiten abgenommen werden, weswegen die dritte mitbeteiligte Partei ohne derartige Befugnis dies objektiv nicht erbringen kann. Konkret sind die Bestimmungen der Elektrotechnikverordnung 2020 (BGBl II Nr 308/2020; kurz: ETV) einzuhalten.

§ 6

ETV ist eine elektrische Anlage einer Erstprüfung zu unterziehen, wobei hinsichtlich der Erdungsarbeiten gesetzlich auf die ÖVE E 8014 verwiesen wird.

Punkt 8 der ÖVE E 8014 sind „vor dem Verfüllen des Erders (zB Einbringung des Betons oder Erdreiches) die korrekte Lage des Erders und seiner Anschlussfahnen sowie die Zuverlässigkeit aller Verbindungen von einem befugten Elektrotechniker zu prüfen, zu dokumentieren und freizugeben“ (siehe Anhang zum ETV). Die dritte mitbeteiligte Partei ist kein befugter Elektrotechniker.4.3 Die Behauptung, die dritte mitbeteiligte Partei könne Elektroinstallationsarbeiten als Nebenrechte erbringen, ist allein deshalb schon unschlüssig, weil diese Arbeiten nachweislich – und nach dem Vorbringen der Auftraggeberin – an zwei befugte Elektroinstallationsunternehmen weitergereicht wurden (erste und zweite mitbeteiligte Partei). Insbesondere die beauftragte Erdungsanlage muss von einem befugten Unternehmen vor den Betonierarbeiten abgenommen werden, weswegen die dritte mitbeteiligte Partei ohne derartige Befugnis dies objektiv nicht erbringen kann. Konkret sind die Bestimmungen der Elektrotechnikverordnung 2020 Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr 308 aus 2020,; kurz: ETV) einzuhalten.

Paragraph 6, ETV ist eine elektrische Anlage einer Erstprüfung zu unterziehen, wobei hinsichtlich der Erdungsarbeiten gesetzlich auf die ÖVE E 8014 verwiesen wird.

Punkt 8 der ÖVE E 8014 sind „vor dem Verfüllen des Erders (zB Einbringung des Betons oder Erdreiches) die korrekte Lage des Erders und seiner Anschlussfahnen sowie die Zuverlässigkeit aller Verbindungen von einem befugten Elektrotechniker zu prüfen, zu dokumentieren und freizugeben“ (siehe Anhang zum ETV). Die dritte mitbeteiligte Partei ist kein befugter Elektrotechniker. 4.4 Die Auftraggeberin hat der dritten mitbeteiligten Partei diese Arbeiten übertragen und dabei zur Kenntnis genommen, dass eine vollständige Weitergabe an neue notwendige Subunternehmen iSd BVergG erfolgen muss. Dies widerspricht dem Verbot der Beauftragung unbefugter Unternehmen, dem Verbot der vollständigen Subvergabe, dem Verbot der Nachbenennung von notwendigen Subunternehmen und damit der Änderung der Eignungsanforderungen bzw wesentlicher Vertragsbestimmungen. 4.5 Die Auftraggeberin kann im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren von der Antragstellerin nicht sämtliche Bestimmungen jeder ÖNORMEN einfordern sowie ihr eine fehlende notwendige Subunternehmerin anlasten und gleichzeitig ein unbefugtes Bauunternehmen mit Elektroinstallationsarbeiten beauftragen und damit einer vollständigen Weitergabe an notwendige Subunternehmen zustimmen. Diese Vorgehensweise ist erkennbar einseitig, widerspricht dem Transparenz- bzw Fairnessgebot und erfüllt nicht bloß verwaltungsrechtliche Tatbestände. [...]

1. Mit der Eingabe OZ 38 brachte die AG am 18.10.2021 den Text der ÖNorm B 2110 in Vorlage.
2. Das BVwG formulierte am 24.11.2021 mit der OZ 39 insb nachstehenden Vorhalt: [...]
3. Das Bundesverwaltungsgericht zitiert vorerst das Vorbringen der AStV in der mündlichen Verhandlung wie folgt: Eine Zertifizierung seitens einer Fachfirma gem. TRVB 123 S ist gar nicht mehr erforderlich, gem. den Ausschreibungsunterlagen gilt die TRVB in der letztgültigen Fassung, somit zum Ende der Angebotsfrist. Eine E-Mail heute um 09:17 vom Landesfeuerwehrkommando des NÖ Landesfeuerverbandes führt aus, dass am 17.08.2020 vom Österreichischen Bundesfeuerwehrverband sowie dem Österreichischen Brandverhütungsstellen als Herausgeber der TRVB beschlossen wurde, mit sofortiger Wirkung sämtliche verpflichtenden Zertifizierungsanforderungen aus allen Installations-TRVB’s zu entfernen. Die Änderung wird um Zuge der nächsten Überarbeitung der Installations-TRVB’s in die Druckversion sowie in die PDF-Version implementiert. Die ASt hat insoweit nach der Verhandlung ein mail mit folgendem Text vorgelegt, auf welches das vorstehende Vorbringen zurückgehen dürfte: Von: XXXXX An: Kanzlei | [AStV] Betreff: AW: Auskunftsersuchen zu Punkt 2.2.2 der TRVB 123 S Datum: Mittwoch,
4. Juli 2021 09:17:23 Anlagen: image005.png image006.png Sehr geehrter Herr [XXXX]! In diesem Zusammenhang darf ich zu ihrer allgemeinen Frage auf die Homepage des Sachgebietes 4.3 „Technische Richtlinien“ im Österreichischen Bundesfeuerwehrverband unter https://www.bundesfeuerwehrverband.at/trvb-ak/ verweisen. Ich habe ihnen den dementsprechenden Text unten angeführt. Vielleicht beantwortet das die Frage vorerst. --------------------------------------------------- 17.8.2020 Vom Österreichischen Bundesfeuerwehrverband sowie den Österreichischen Brandverhütungsstellen als Herausgeber der Technischen Richtlinien Vorbeugender Brandschutz wurde beschlossen, mit sofortiger Wirkung sämtliche verpflichtenden Zertifizierungsanforderungen aus allen Installations-TRVBs zu entfernen und durch die folgende Präambel zu ersetzen: Die gegenständliche brandschutztechnische Einrichtung dient dem Schutz von Leben, von Einsatzkräften sowie von Sachgütern und ist in vielen Fällen als Ersatz für bauliche Brandschutzmaßnahmen erforderlich. Es ist daher von großer Bedeutung, dass die Inbetriebnahme und die Instandhaltung nur von Fachfirmen vorgenommen wird, die nicht nur profunde Kenntnisse über die Anforderungen dieser TRVB und die darin zitierten ÖNORMEN besitzen, sondern auch über die dementsprechende Kompetenz im Hinblick auf das eingesetzte Produkt verfügen müssen. Hinweis: Kompetenzanforderungen an Fachfirmen für anlagentechnische Brandschutzsysteme sind in der ÖNORM EN 16763 und der ÖNORM F 3700 [1] definiert. Diese können als Grundlage für ein Zertifizierungsverfahren dienen. Der Nachweis der Kompetenz einer Fachfirma auf dem jeweiligen Dienstleistungsgebiet kann als erbracht angesehen werden, wenn dieser nach ÖNORM EN 16763 in Verbindung mit der ÖNORM F 3700 [1] durch eine Zertifizierungsstelle

ÖVE/ ÖNORM EN ISO/IEC 17065 ausgestellt wurde. [1] Gilt erst nach Erscheinen der ÖNORM F 3700 Die Änderung wird im Zuge der nächsten Überarbeitung der betroffenen Installations-TRVB in die Druckversion sowie die pdf-Version implementiert. ----------------------------------------------------------- Mit freundlichen Grüßen [XXXX] Vorbeugender Brandschutz und Betriebsfeuerwehren

1. Als (weiteres) Ergebnis des Ermittlungsverfahrens wird nunmehr eine Internetrecherche zur Frage der Bedeutung von "Implementieren" nachstehend abgedruckt. Erstens aus der Internetrecherche in Woxikon / Synonyme / Deutsch / I / implementierenWoxikon / Synonyme / Deutsch / römisch eins / implementieren Synonyme für implementieren 28 gefundene Synonyme in 4 Gruppen Bedeutung: programmieren implementieren· einbauen Bedeutung: umsetzen verwirklichen· implementieren Bedeutung: installieren Einsetzen· implementieren· einbetten Bedeutung: koordinieren richten· organisieren· integrieren· anpassen· ausrichten· verknüpfen· implementieren· abstimmen· einbauen· arrangieren· zusammenführen zusammenfügen· synchronisieren· harmonisieren· verketten· abgleichen· affiliieren· inkludieren· einpfropfen· timen· eingruppieren Zweitens aus der Internetrecherche in Duden Suche nach implementieren Ihre Suche im Wörterbuch nach implementieren ergab folgende Treffer: – Wörterbuch implementieren schwaches Verb – (Software, Hardware o. Ä.) in ein … Zum vollständigen Artikel → Implementierung Substantiv, feminin – das Implementieren; das Implementiertwerden … [...] Softwareengineering Substantiv, Neutrum – das Entwerfen, Herstellen und Implementieren von … [...] einbauen schwaches Verb – 1a. durch Bauarbeiten in etwas einfügen, … 1b. mithilfe eines bestimmten [technischen] Verfahrens …
2. als gute Ergänzung einfügen [...] installieren schwaches Verb –
3. (eine technische Vorrichtung, Anlage o. …
4. in ein Amt, eine Stellung … 3a. irgendwo einrichten, in etwas unterbringen Zum vollständigen Artikel → [...] Drittens aus Wikipedia: Implementierung Eine Implementierung – auch Implementation[1] (über englisch implementation ‚Ausführung‘, ‚Durchführung‘;[2] von spätlateinisch implementum ‚Gerät‘ zu lateinisch implere ‚anfüllen‘, ‚erfüllen‘)[3] genannt – ist das Implementieren oder das Implementiertwerden,[4] also der Einbau oder die Umsetzung von festgelegten Strukturen und Prozessabläufen in einem System unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen, Regeln und Zielvorgaben, so im Sinne einer Spezifikation. Im allgemeinen Fall stellt die Konkretisierung einen Wechsel von einer abstrakten zu einer konkreten Ebene dar – die Implementierung steht dabei für die tiefste Ebene. In diesem Zusammenhang wird auch von Umsetzungskompetenz gesprochen, um angestrebte Ziele in entsprechende Ergebnisse umzusetzen und den Intentionen entsprechend zu implementieren.
5. Das BVwG hält fest, dass ihm bislang keine im Handel erhältliche Textfassung bzw pdf - Fassung der streitgegenständlichen TRVB 123 S bekannt ist, in welche die Änderung betreffend Zertifizierungserfordernis im Zuge einer Überabeitung in die Druckversion sowie die pdf-Version implementiert im voraufgezeigten Sinn wurde.
6. Das BVwG gedenkt, das Ermittlungsverfahren betreffend den Nachprüfungsantrag gegen die Ausscheidensentscheidung zu schließen, soweit nicht eine - hiermit ausdrücklich freigestellte - Äußerung der Adressaten binnen Wochenfrist ab Zustellung dieses Schreibens oder pauschalgebührenrechtliche Aspekte vor dem Hintergrund des sonst drohenden Verfalls der allfällig offenen Gebührenschuld iSv VfGH V 64/2019 anderes gebieten.
7. Das BVwG gedenkt, das Ermittlungsverfahren betreffend den Nachprüfungsantrag gegen die Ausscheidensentscheidung zu schließen, soweit nicht eine - hiermit ausdrücklich freigestellte - Äußerung der Adressaten binnen Wochenfrist ab Zustellung dieses Schreibens oder pauschalgebührenrechtliche Aspekte vor dem Hintergrund des sonst drohenden Verfalls der allfällig offenen Gebührenschuld iSv VfGH römisch fünf 64 aus 2019, anderes gebieten. [...] Mit der Eingabe vom 01.12.2021 brachte die ASt betreffend das Nachprüfungsverfahren dann insb wie folgt vor: [...] In umseits bezeichneter Rechtssache wurde der Antragstellerin unter Vorhalt der Ermittlungsergebnisse aufgetragen, ein allfälliges Vorbringen zu erstatten. Die Antragstellerin erstattet auftragsgemäß folgende Stellungnahme: I. ÄUSSERUNG (zu GZ: W131 2243936-1 und W131 2243936-3)römisch eins. ÄUSSERUNG (zu GZ: W131 2243936-1 und W131 2243936-3)
8. Gültigkeit der Technischen Richtlinien zum vorbeugenden Brandschutz 1.1 Der Österreichische Bundesfeuerwehrverband ist Herausgeber der Technischen Richtlinien für vorbeugenden Brandschutz (TRVB). Dieser hat am 17.08.2020 ausdrücklich „mit sofortiger Wirkung“ beschlossen, dass „sämtliche verpflichtenden Zertifizierungsanforderungen“ entfernt werden. Die Wirkung der Änderung wurde ausdrücklich und gerade nicht bis zur Implementierung der Änderung in die Druckversion bzw pdf-Version aufgeschoben. Selbst wenn – nach den Ermittlungsergebnissen des BVwG – dieser Beschluss vom 17.08.2020 nicht in die Papierausgabe der TRVB übertragen wurde, ändert dies nichts daran, dass die Zertifizierungsanforderungen ersatzlos gestrichen wurden. 1.2 Es wäre nunmehr nicht nachvollziehbar, wenn sich die Auftraggeberin auf eine nicht mehr dem Stand der Technik entsprechende Eignungsanforderung bezieht, zumal sie ausdrücklich eine dem Stand der Technik entsprechende Leistungserbringung ausgeschrieben hat. Die hierfür ins Treffen geführten Beweismittel sind bereits Akteninhalt. Beweis: [...] [...]
9. Nach der Anfrage des BVwG vom 20.01.2021, OZ 43, brachte die ASt mit dem Beweisantrag OZ 44 insb wie folgt vor: [...] In umseits bezeichneter Rechtssache wurde die Antragstellerin zur Äußerung im Nachprüfungsverfahren zu GZ W131 2243936-1 (43Z) binnen vier Tagen ersucht. Die Antragstellerin kommt dem Auftrag fristgerecht nach: Sofern das angerufene Bundesverwaltungsgericht die Auffassung vertritt, dass die Druckversion der TRVB 123S mit dem darin noch enthaltenen Zertifizierungserfordernis in der gegenständlichen Vergabesache Anwendung findet, obwohl die Herausgeberin der TRVB 123S am 17.08.2020 erklärte, „mit sofortiger Wirkung sämtliche verpflichtenden Zertifizierungsanforderungen aus allen Installations-TRVBs zu entfernen“, wird um Fortsetzung des Beweisverfahrens ersucht. Zum Beweis, dass die Zertifizierungsanforderungen in der TRVB 123S am 17.08.2020 mit sofortiger Wirkung außer Kraft getreten sind, wird um Einvernahme folgender Personen ersucht: − BR [...], zuständiges [...] − [...], Bundesfeuerwehrverband, [...] [...]
10. Das BVwG verfasste daraufhin insb folgenden Vorhalt bzw folgende Anfrage: [...]
11. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelt wie folgt: Erstens der AG die Eingabe der ASt vom 24.01.2022, womit die Einvernahme zweier Beweispersonen beantragt wird. Zweitens einen amtswegig im Webshop des Bundesfeuerwehrverbands recherchierten Internetauszug, wonach der Bundesfeuerwehrverband am 25.01.2022 weiterhin die TRVB "Brandmeldeanlagen" mit Stand September 2019 zum Verkauf anbietet, wie diese Richtline seitens der AG offenbar als Beilagen ./A zu Verhandlungsschrift am 28.07.2021 in der Verhandlung vorgelegt wurde. Dazu wird klargestellt, dass bei der in diesem Auszug ersichtlichen "Versionsabfrage" keine zeitlichen Fassungen dieser Richtlinie abgefragt werden, sondern die gewünschte Bezugsform (Papier etc) dieser Richtlinie.
12. Als Ergebnis des Ermittlungsverfahrens wird mitgeteilt, dass die AG am 28.07.2021 offenbar eine am 06.07.2021 im Webshop des Bundesfeuerwehrverbands gekaufte Richtlinie (= Beilage ./A zur Verhandlungsschrift) vorgelegt hat, nach welcher

dem Richtliniepunkt 2.2.

1. die Errichterfirma eine zertifizierte Fachfirma zu sein hat bzw subsidiär der Auftragnehmer betreffend die Errichtung einer Brandmeldeanlage sich zumindest einer derartigen zertifizierten Fachfirma nachweislich zu bedienen hat.
2. Die Antragstellerin wird hiermit aufgefordert, sich bis zum 28.01.2022, 12.00 Uhr, bei sonstiger Säumnisentscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts

§ 336BVerg

G zu nachstehenden Fragen zu erklären bzw bestimmte Unterlagen vorzulegen:3. Die Antragstellerin wird hiermit aufgefordert, sich bis zum 28.01.2022, 12.00 Uhr, bei sonstiger Säumnisentscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts

Paragraph 336, BVergG zu nachstehenden Fragen zu erklären bzw bestimmte Unterlagen vorzulegen: 3.1. Die ASt wird bis zu dem gerade benannten Zeitpunkt aufgefordert, eine vor dem Zeitpunkt der angefochtenen Ausscheidensentscheidung nachweislich im Handel für Unternehmer wie die ASt erhältliche Ausgabe der TRVB 123(S) vorzulegen, in welcher dieses Erfordernis der Zertifizierung

Punkt 2.2.

1. der TRVB 123(S) (idF 06.07.2021) nicht enthalten ist. Insoweit ist der Erwerbsvorgang einer solchen Richtlinie so genau zu beschreiben, dass dieser gerichtlich nachgeprüft werden kann. Alternativ möge mitgeteilt werden, dass die ASt keine solche Richtlinienfassung hat.3.
2. Die ASt wird bis zu dem gerade benannten Zeitpunkt aufgefordert, eine vor dem Zeitpunkt der angefochtenen Ausscheidensentscheidung nachweislich im Handel für Unternehmer wie die ASt erhältliche Ausgabe der TRVB 123(S) vorzulegen, in welcher dieses Erfordernis der Zertifizierung

Punkt 2.2.

1. der TRVB 123(S) in der Fassung 06.07.2021) nicht enthalten ist. Insoweit ist der Erwerbsvorgang einer solchen Richtlinie so genau zu beschreiben, dass dieser gerichtlich nachgeprüft werden kann. Alternativ möge mitgeteilt werden, dass die ASt keine solche Richtlinienfassung hat. 3.
2. Die ASt wird aufgefordert, bis zum oben genannten Zeitpunkt mitzuteilen, ob sie behauptet, dass es ab der Einleitung des gegenständlichen Vergabeverfahrens für interessierte Unternehmer einmal - aktuell mit bestimmten Beweismitteln nachprüfbar - eine Fassung der TRVB 123(S) zum Erwerb gegeben hat, die die ASt zur Angebotserstellung verwendet hat, und in der das Erfordernis der Zertifizierung

Punkt 2.2.

1. der TRVB 123(S) (idF 06.07.2021) nicht enthalten gewesen ist.3.
2. Die ASt wird aufgefordert, bis zum oben genannten Zeitpunkt mitzuteilen, ob sie behauptet, dass es ab der Einleitung des gegenständlichen Vergabeverfahrens für interessierte Unternehmer einmal - aktuell mit bestimmten Beweismitteln nachprüfbar - eine Fassung der TRVB 123(S) zum Erwerb gegeben hat, die die ASt zur Angebotserstellung verwendet hat, und in der das Erfordernis der Zertifizierung

Punkt 2.2.

1. der TRVB 123(S) in der Fassung 06.07.2021) nicht enthalten gewesen ist. 3.
2. Die ASt wird bis zum oben genannten Zeitpunkt aufgefordert, mitzuteilen, ob sie ihre Verfahrensbehauptungen in der Verhandlung vom 28.07.2021 widerruft oder aufrecht erhält, wonach per 17.08.2020 Folgendes gegolten haben soll: Eine Zertifizierung seitens einer Fachfirma gem. TRVB 123S wäre gar nicht mehr erforderlich, gem. den Ausschreibungsunterlagen gilt die TRVB in der letztgültigen Fassung, somit zum Ende der Angebotsfrist. Eine E-Mail heute um 09:17 vom Landesfeuerwehrkommando des NÖ Landesfeuerverbandes [würde ausführen], dass am 17.08.2020 vom Österreichischen Bundesfeuerwehrverband sowie dem Österreichischen Brandverhütungsstellen als Herausgeber der TRVB beschlossen [worden wäre], mit sofortiger Wirkung sämtliche verpflichtenden Zertifizierungsanforderungen aus allen Installations-TRVB’s zu entfernen. Die Änderung würde um Zuge der nächsten Überarbeitung der Installations-TRVB’s in die Druckversion sowie in die PDF-Version implementiert. 3.3.
3. Handelt es sich bei dem am 28.07.2021 in der Verhandlung vorgelegten e-mail des Herrn XXXX um ein inhaltlich richtiges oder inhaltlich unrichtiges Beweismittel?3.3.
4. Handelt es sich bei dem am 28.07.2021 in der Verhandlung vorgelegten e-mail des Herrn römisch 40 um ein inhaltlich richtiges oder inhaltlich unrichtiges Beweismittel? 3.
5. Hat die ASt die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen vor der Angebotslegung gelesen und überprüft gehabt? Hat es für die ASt bei dieser Überprüfung bzw bei der Angebotslegung Unklarheiten betreffend die Erfordernisse einer Angebotslegung gegeben und hat sie sich insoweit bei der AG um Klarstellung dieser Unklarheiten bemüht? 3.
6. Wird zB mit dem Beweisantrag der ASt vom 24.01.2022 faktisch vorgebracht, dass der Bundesfeuerwehrverband sogar noch am 25.01.2022 eine Version der TRVB 123(S) zum Verkauf anpreist, in welcher (scil: Richtlinienfassung vom September 2019) - für die Marktteilnehmer irreführend - weiterhin das Erfordernis einer zertifizierten Fachfirma zur [Errichtung] einer Brandmeldeanlage enthalten ist?
7. Das BVwG stellt ausdrücklich auch eine sonstige Stellungnahme bis zum oben bezeichneten Zeitpunkt frei und weist nachstehend noch ausdrücklich auf die §§ 336 und 349 BVergG, die lauten:
8. Das BVwG stellt ausdrücklich auch eine sonstige Stellungnahme bis zum oben bezeichneten Zeitpunkt frei und weist nachstehend noch ausdrücklich auf die Paragraphen 336 und 349 BVergG, die lauten: [...]
9. Das BVwG stellt insoweit zur Vermeidung einer denkmöglichen Überraschungsentscheidung klar, dass nach hg vertretener Auffassung eine Mutwillensstrafe

§ 35

AVG bei Vorliegen der sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen pro falscher Prozessbehauptung im Strafrahmen des § 349 BVergG verhängt werden kann. [...]5. Das BVwG stellt insoweit zur Vermeidung einer denkmöglichen Überraschungsentscheidung klar, dass nach hg vertretener Auffassung eine Mutwillensstrafe

Paragraph 35, AVG bei Vorliegen der sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen pro falscher Prozessbehauptung im Strafrahmen des Paragraph 349, BVergG verhängt werden kann. [...]

1. Die ASt begehrte daraufhin Fristerstreckung und brachte nach teilweise gewährter Fristverlängerung (unter Streichung der Fragen 3.3.
2. und 3.5.) mit der OZ 50 am 01.02.2022 insb wie folgt vor: [...]
3. Zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens: 1.1 Das angerufene Gericht hat mit Schriftstück vom 25.01.2021 (46Z), Punkt 1, als Ergebnis des Ermittlungsverfahrens mitgeteilt, „dass die AG am 28.07.2021 offenbar eine am 06.07.2021 im Webshop des Bundesfeuerwehrverbands gekaufte Richtlinie (= Beilage ./A zur Verhandlungsschrift) vorgelegt hat, nach welcher

dem Richtlinienpunkt 2.2.2. die Errichterfirma eine zertifizierte Fachfirma zu sein hat bzw subsidiär der Auftragnehmer betreffend die Errichtung einer Brandmeldeanlage sich zumindest einer derartigen zertifizierten Fachfirma nachweislich zu bedienen hat.“ Die Antragstellerin führt zu diesem Ermittlungsergebnis nachfolgend aus: 1.2

§ 79Abs 5 BVerg

G sind bereits in den Ausschreibungsunterlagen etwaige technische Spezifikationen anzuführen. Antragsgegenständlich ist die technische Spezifikation der TRVB Richtlinien „in der jeweils gültigen Fassung“ festgelegt worden:1.2

Paragraph 79, Absatz 5, BVergG sind bereits in den Ausschreibungsunterlagen etwaige technische Spezifikationen anzuführen. Antragsgegenständlich ist die technische Spezifikation der TRVB Richtlinien „in der jeweils gültigen Fassung“ festgelegt worden: (Leistungsverzeichnis, Seite 9 von 263) 1.3 Die Bekanntmachung des Vergabeverfahrens erfolgte am 23.04.

1. Die Angebotsfrist endete am 08.06.
2. Die Auftraggeberin hat die als Beilage ./A zum Verhandlungsprotokoll vorgelegte TRVB 123S nach den Ermittlungsergebnissen erst am 06.07.2021 erworben. Die Auftraggeberin konnte daher schon nach logischen Gesichtspunkten nicht zum Zeitpunkt der Ausschreibungsbekanntmachung bzw dem Ende der Angebotsfrist Kenntnis vom Inhalt dieser technischen Spezifikation (in der vorgelegten Fassung) gehabt haben. Die vorgelegte Urkunde dient daher aus objektiver Sicht nicht zum Beweis dafür, dass ihr Inhalt bei der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen – Monate zuvor – berücksichtigt worden ist.
3. Zur Aufforderung

Punkt 3.1 (in 49Z): 2.1 Es ist faktisch unmöglich, eine TRVB 123S in einer Druckfassung (Papierform oder PDFDatei) vorzulegen, die

Punkt 3.2 (in 49Z): 3.1 Die Antragstellerin erbringt ihre Leistungen stets unter Bedachtnahme auf den aktuellen Stand der Technik, betreibt entsprechende Fortbildungen und hat ausreichende Erfahrung bei der Errichtung von Brandmeldeanlagen verschiedener Hersteller. Sie hatte daher auch Kenntnis vom Entfall der Zertifizierungsanforderungen in den TRVB. Nicht zuletzt wurde mit dem Informationsschreiben des Vereins österreichischer Hersteller und Systemanbieter brandschutztechnischer Einrichtungen die Änderung der TRVB der interessierten Öffentlichkeit zur Kenntnis gebracht ( XXXX , ZVR 694565390; als Beilage ./D zum Verhandlungsprotokoll genommen). Der Antragstellerin ist nicht bekannt, ob vor dem Ende der Angebotsfrist eine Druckfassung der TRVB 123S erhältlich war, die bereits den Beschluss des österreichischen Bundesfeuerwehrverbandes vom 17.08.2020 zum Entfall der Zertifizierungsanforderungen berücksichtigt hat.3.1 Die Antragstellerin erbringt ihre Leistungen stets unter Bedachtnahme auf den aktuellen Stand der Technik, betreibt entsprechende Fortbildungen und hat ausreichende Erfahrung bei der Errichtung von Brandmeldeanlagen verschiedener Hersteller. Sie hatte daher auch Kenntnis vom Entfall der Zertifizierungsanforderungen in den TRVB. Nicht zuletzt wurde mit dem Informationsschreiben des Vereins österreichischer Hersteller und Systemanbieter brandschutztechnischer Einrichtungen die Änderung der TRVB der interessierten Öffentlichkeit zur Kenntnis gebracht ( römisch 40 , ZVR 694565390; als Beilage ./D zum Verhandlungsprotokoll genommen). Der Antragstellerin ist nicht bekannt, ob vor dem Ende der Angebotsfrist eine Druckfassung der TRVB 123S erhältlich war, die bereits den Beschluss des österreichischen Bundesfeuerwehrverbandes vom 17.08.2020 zum Entfall der Zertifizierungsanforderungen berücksichtigt hat. 3.2 Es ist davon auszugehen, dass einschlägig tätige Unternehmen jedenfalls Kenntnis vom Entfall der Zertifizierungsanforderungen erlangt haben. Schließlich war diese Änderung zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung nahezu ein halbes Jahr in Kraft und lag zum Ende der Angebotsfrist (06.07.2021) bereits knapp elf Monate in der Vergangenheit. Aus objektiver Sicht wäre eine derart lange Unkenntnis einschlägiger Bestimmungen zum Stand der Technik im Kernbereich der eigenen Gewerbeberechtigung nicht erklärbar. 3.3 Nach Ansicht der Antragstellerin ist aber nicht auf die Kenntnis oder Unkenntnis des Beschlusses des österreichischen Bundesfeuerwehrverbandes vom 17.08.2020 abzustellen. Es stellt eine Rechtsfrage dar, ob bei der ausdrücklichen Festlegung „in der jeweils gültigen Fassung“ der TRVB der lange zuvor erfolgte Beschluss des österreichischen Bundesfeuerwehrverbandes als Herausgeber der TRVB ignoriert oder berücksichtigt werden muss. Nach Ansicht der Antragstellerin ist nach dem objektiven Erklärungswert der Wortfolge „in der jeweils gültigen Fassung“ der in der Vergangenheit liegende Beschluss des österreichischen Bundesfeuerwehrverbandes vom 17.08.2020 zu beachten. Dies auch deswegen, weil der Herausgeber der TRVB den Beschluss mit sofortiger Wirkung versehen hat. Die Klärung der Rechtsfrage ist offenkundig über den Einzelfall hinaus von rechtlicher Bedeutung. 4. Zur Aufforderung

Punkt 3.3 (in 49Z): 4.1 Das Vorbringen samt Beweisanbot, welches als Beilage ./C zum Verhandlungsprotokoll genommen wurde, hält die Antragstellerin aufrecht. 4.2 Im Hinblick auf die Frage, ob es sich um ein inhaltlich richtiges oder unrichtiges Beweismittel handelt (Punkt 3.3.1 in 46Z), wird ausgeführt: Sollte das Gericht Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Erklärung des Zeugen Ing. XXXX haben, so wird dessen Einvernahme erforderlich sein. Die Antragstellerin verweist hierzu auf die amtswegig zu erforschende materielle Wahrheit.4.2 Im Hinblick auf die Frage, ob es sich um ein inhaltlich richtiges oder unrichtiges Beweismittel handelt (Punkt 3.3.1 in 46Z), wird ausgeführt: Sollte das Gericht Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Erklärung des Zeugen Ing. römisch 40 haben, so wird dessen Einvernahme erforderlich sein. Die Antragstellerin verweist hierzu auf die amtswegig zu erforschende materielle Wahrheit. 5. Zur Aufforderung

Punkt 3.4 (in 49Z): 5.1 Die Antragstellerin geht davon aus, dass die gerichtliche Nachfrage, ob die Antragstellerin die Ausschreibungsunterlagen gelesen und überprüft hat und ob es bei dieser Überprüfung Unklarheiten gegeben habe, lediglich den antragsgegenständlichen Sachverhalt der Zertifizierungsanforderung betrifft. Hinsichtlich der Bestimmungen zu den technischen Richtlinien für vorbeugenden Brandschutz bestehen keine Unklarheiten. 5.2 Hätte die Auftraggeberin bei technischen Spezifikationen – insbesondere für die TRVB – einen veralteten Stand eingefordert, hätte die Antragstellerin jedenfalls die Sinnhaftigkeit mittels Bieteranfrage erörtert. Aus logischen Überlegungen besteht auch keine sachliche Rechtfertigung dafür, dass veraltete technische Spezifikationen in den Ausschreibungsbestimmungen gefordert werden. Dies würde einer Überprüfung durch das Gericht nicht standhalten. Aufgrund der Wortfolge „in der jeweils gültigen Fassung“ und aufgrund des Sachlichkeitsgebotes konnte aus objektiver Sicht darauf vertraut werden, dass die Auftraggeberin nicht auf längst überholte Bestimmungen der TRVB 123S abstellen möchte. 5.3 Unabhängig davon ist es nicht relevant, welche subjektiven Überlegungen einzelne Bieter bzw die Auftraggeberin angestrengt haben. Es ist nach der stRsp ausschließlich auf den objektiven Erklärungswert von Ausschreibungsbestimmungen abzustellen. 5.4 Es war keinesfalls vorhersehbar oder in den Ausschreibungsbestimmungen festgelegt, dass die Auftraggeberin sich ausschließlich auf eine „Druckfassung“ der TRVB 123S stützt und sohin beschlossene Aktualisierungen, die nachweislich vom Herausgeber der TRVB vorgenommen wurden, unberücksichtigt bleiben. Die Wortfolge „in der jeweils gültigen Fassung“ ist nicht dahingehend auszulegen, dass damit ausschließlich eine „gedruckte“ Fassung gemeint ist. Bloß der Vollständigkeit halber wird angeführt, dass keine besonderen Veröffentlichungsvorschriften zur Gültigkeit von technischen Richtlinien für vorbeugenden Brandschutz existieren. Zumal der Herausgeber am 17.08.2020 einen Beschluss mit sofortiger Wirkung gefasst hat, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass eine aufschiebende Wirkung bis zu einer nachfolgenden Druckfassung gelten soll. [...] 24. Mit der Note vom 07.02.2022, OZ 53, wurde das Ermittlungsverfahren im Nachprüfungsverfahren

§ 333BVerg

G iVm § 39 Abs 3 AVG für geschlossen erklärt24. Mit der Note vom 07.02.2022, OZ 53, wurde das Ermittlungsverfahren im Nachprüfungsverfahren

Paragraph 333, BVergG in Verbindung mit Paragraph 39, Absatz 3, AVG für geschlossen erklärt II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen: 1.
2. In der unangefochten gebliebenen Ausschreibung, nationale Vergabebekanntmachung im April 2021, in deren Leistungsverzeichnis (= LV) findet sich auf Seite 183 die Festlegung, dass die Brandmeldeanlage "in Vollschutz

TRVB 123 (letztgültige Ausgabe)" zu planen, zu errichten, auszuführen und instand zu halten ist. Im "Angebotsschreiben"

Ausschreibungsunterlagen ist bestandsfest durch Punkt 21.

1. festgelegt, dass der Bieter mit seinem Angebot die Verpflichtungserklärung des Dritten / erforderlichen Subunternehmers (rechtsgültig unterfertigt) vorzulegen hat. Punkt
2. des Angebotsschreibens beginnt insoweit mit: ... Diesem rechtsgültig unterfertigten Angebotsschreiben sind als weitere integrierende Bestandteile (bei vollelektronischer Verfahrensabwicklung inkl. elektronischer Abgabe: als gesonderte elektronische Dateien) des Angebotes (siehe Punkt 6 g) angeschlossen (bitte Zutreffendes ankreuzen): ... Synchron damit bestimmt Punkt
3. des Ausschreibungsteils: "Einladung zur Angebotsabgabe" wie folgt: Subunternehmer Die Weitergabe des gesamten Auftrages an Subunternehmer ist – ausgenommen bei Kaufverträgen – unzulässig. Die Weitergabe von Teilen der Leistung ist überdies nur insoweit zulässig, als der Subunternehmer die für die Ausführung seines Teiles erforderliche Befugnis, technische, finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sowie die berufliche Zuverlässigkeit besitzt. Der Bieter hat in seinem Angebot all jene Subunternehmer anzugeben, an die er Teile des Auftrages weiterzugeben beabsichtigt. Diese Angaben umfassen die Person des Subunternehmers, den Einsatzbereich und den Wert der Subunternehmerleistung in Prozent von Gesamt-auftragswert (Beilage i). Weiters hat der Bieter in seinem Angebot anzugeben, ob die angegebenen Subunternehmer für den Nachweis der Leistungsfähigkeit und / oder Befugnis des Bieters erforderlich sind (Beilage i). In diesem Fall hat der Bieter den Nachweis zu erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen (bei Substitution der technischen Leistungsfähigkeit) bzw. (bei Substitution der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit) dass eine solidarische Haftung des Subunternehmers gegenüber dem Auftraggeber besteht (Beilage j)). Ein Wechsel eines Subunternehmers bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers. Folgende Leistungsteile [...] 1.
4. Nach Seite Seite 9 des LV sind als Grundlage für Planung, Ausführung und Betrieb ua die TRVB in der jeweils gültigen Fassung gelten sollen. 1.
5. Punkt 2.2.
6. der TRVB 123 S, Beilage ./A zur Verhandlungsniederschrift vom 28.07.2021, Ausgabe 2011, Stand 21.09.2019, lautet: 2.2.
7. Errichterfirma Die Errichtung (Planung, Projektierung, Installation und Inbetriebnahme) muß durch eine zertifizierte Fachfirma durchgeführt werden. Auf die erforderliche Konzession

Gewerbeordnung wird hingewiesen. Soferne der Auftrag zur Errichtung an eine nicht zertifizierte Fachfirma oder Einzelperson ergeht, muß sich diese nachweislich (siehe auch 5.3.

1. und Installationstest) einer zertifizierten Fachfirma bedienen. 1.
2. Die ASt hat insb mit ihrer Eingabe, OZ 50 vorgebracht bzw damit zugestanden wie folgt: [...] 2.1 Es ist faktisch unmöglich, eine TRVB 123S in einer Druckfassung (Papierform oder PDFDatei) vorzulegen, die

Punkt 2.2.

1. dieser TRVB, erwerben konnten. In den Begriffsbestimmungen der TRVB 123 S, Beilage ./A zur Verhandlungsniederschrift, ist in deren Punkt 1.
2. auf die TRVB 001 A verwiesen. Diese Technische Richtlinie TRVB 001 A, Beilage ./B zur Verhandlungsniederschrift, Ausgabe vom Februar 2021, für den vorbeugenden Brandschutz dient nach dem Wortlaut dazu, die Begriffsdefinitionen für die anderen technischen Richtlinien für den vorbeugenden Brandschutz zu liefern Diese Richtlinie definiert ua wie folgt: Errichterfirma: Fachfirma, die nach der ÖNORM EN 16763 in Verbindung mit der jeweils zutreffenden ÖNORM F307x von einer gem. ÖVE/ÖNORM EN ISO/IEC 17065 akkreditierten Zertifizierungsstelle für die Errichtung von Brandmeldeanlagen mit einem bestimmten Brandmeldesystem zertifiziert und zur Ausstellung des Übergabeattests berechtigt ist. Zertifizierungsstelle: Für die Zertifizierung von Brandschutzprodukten, von Brandmeldesystemen und für die Zertifizierung von Instandhaltungs,- Fachfirmen und Errichter für die Phasen (Planung, Projektierung, Errichtung und Instandhaltung) von Brandmeldesystemen akkreditierte Stelle

ÖVE/ÖNORM EN ISO/IEC 17065 1.

1. Es wurde nicht einmal substantiiert behauptet und ist unstrittig, dass die ASt keine zertifizierte Fachfirma iSd Punkts 2.2.
2. der TRVB S Ausgabe 2011, Stand 21.09.2019 ist; und dass die ASt für die Errichtung der Brandmeldeanlage in ihrem Angebot auch keine zertifizierte Fachfirma als Subunternehmer benannt hat. 1.
3. Der Bundesfeuerwehrverband bietet auch noch am 25.01.2022 in seinem Webshop die TRVB 123 S mit Stand September 2019 zum Verkauf an, also textmäßig so, wie von der AG am 28.07.2021 als Beilage ./A zur Verhandlungsschrift vorgelegt. 1.
4. In der Beilage ./C zur Verhandlungsniederschrift, einer Edition des Bundesfeuerwehrverbands, ist für den 17.08.2020 genau jene Information enthalten, wie von Herrn XXXX am Verhandlungstag per mail an den Vertreter der ASt geschickt und von diesem mit der OZ 21 vorgelegt.1.
5. In der Beilage ./C zur Verhandlungsniederschrift, einer Edition des Bundesfeuerwehrverbands, ist für den 17.08.2020 genau jene Information enthalten, wie von Herrn römisch 40 am Verhandlungstag per mail an den Vertreter der ASt geschickt und von diesem mit der OZ 21 vorgelegt. Die Beilage ./D zur Verhandlungsniederschrift ist ein undatiertes Informationsschreiben des XXXX , das keinen Adressaten ausweist und das inhaltlich auf den Zertifizierungserfrodernisentfall in den diversen TRVB´s per 17.08.2020 hinweist.Die Beilage ./D zur Verhandlungsniederschrift ist ein undatiertes Informationsschreiben des römisch 40 , das keinen Adressaten ausweist und das inhaltlich auf den Zertifizierungserfrodernisentfall in den diversen TRVB´s per 17.08.2020 hinweist.
6. Beweiswürdigung: Der Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus der Aktenlage der Gerichtsakten und aus den vorgelegten Vergabeunterlagen sowie insb aus den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung. Dass im Zeitraum der Angebotsfrist in diesem Vergabeverfahren keine andere Textfassung der TRVB 123 S als diejenige, wie in der Beilage ./A zur Verhandlungsschrift vorgelegt, exisiterte, stimmt mit dem Parteivorbringen überein. Eine Textfassung in der Fassung eines "Beschlusses vom 17.08.2020"

im Internet auffindbaren Informationen existiert eben bislang nicht.

1. Rechtliche Beurteilung: 3.
2. Gegenständlich ist wegen der unstrittigen Vergabeverfahrenseinleitung nach dem 21.08.2018 das BVergG 2018

BGBl I 2018/65 einschlägig, § 376 Abs 4 BVergG 2018 (im Folgenden: BVergG).3.1. Gegenständlich ist wegen der unstrittigen Vergabeverfahrenseinleitung nach dem 21.08.2018 das BVergG 2018

BGBl römisch eins 2018/65 einschlägig, Paragraph 376, Absatz 4, BVergG 2018 (im Folgenden: BVergG). Soweit ausdrücklich nichts anderes angegeben, beziehen sich daher Zitate des BVergG auf das BVergG

1. Unstrittig kommen dabei Vergabebestimmungen des
2. Teils des BVergG (für öffentliche Auftraggeber) zur Anwendung. Das BVwG ist gegenständlich unstrittig zur Vergabekontrolle zuständig; und hatte gegenständlich

Geschäftsverteilung in der im Entscheidungskopf ersichtlichen Senatsbesetzung zu entscheiden - § 328 BVergG 2018 iVm § 6 BVwGG.Das BVwG ist gegenständlich unstrittig zur Vergabekontrolle zuständig; und hatte gegenständlich

Geschäftsverteilung in der im Entscheidungskopf ersichtlichen Senatsbesetzung zu entscheiden - Paragraph 328, BVergG 2018 in Verbindung mit Paragraph 6, BVwGG. Als Verfahrensrecht waren dabei abseits der Sonderverfahrensvorschriften des BVergG das VwGVG und die in § 333 BVergG 2018 verwiesenen Teile des AVG anzuwenden. Bzw aktuell zusätzlich § 4 des Bundesverfassungsgesetzes betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens (COVID-19 Begleitgesetz Vergabe) idF BGBl I 2021/107.Als Verfahrensrecht waren dabei abseits der Sonderverfahrensvorschriften des BVergG das VwGVG und die in Paragraph 333, BVergG 2018 verwiesenen Teile des AVG anzuwenden. Bzw aktuell zusätzlich Paragraph 4, des Bundesverfassungsgesetzes betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens (COVID-19 Begleitgesetz Vergabe) in der Fassung BGBl römisch eins 2021/

1. 3.
2. Das BVwG hat im Erkenntnis vom 01.10.2021 zu W139 2242101-2/32E rechtlich insb ausgeführt wie folgt: [...] 3.3.
3. Vorbemerkungen Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten wurden. Deren Bestimmungen haben daher Bestandskraft erlangt und sind Folge dessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung der Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (ua VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; ua BVwG 22.02.2017, W187 2144680-2/30E; BVwG 25.07.2014, W187 2008585-2/14E). Sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (ua VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072). Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse; EuGH 06.11.2014, Rs C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA). Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen (§ 138 Abs 1 BVergG 2018; ua EuGH 10.10.2013, C-336/12, Manova, mwN; 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo, mwN; 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama; VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052; ua BVwG 22.11.2019, W187 2224114-2/43E). Alle Bieter müssen darauf vertrauen können, dass der Auftraggeber seine eigenen Ausschreibungsbedingungen einhält. Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher in weiterer Folge auch verwehrt, allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung aufzugreifen (grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054; weiters VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135). Eine andere Sichtweise ist nur dann zugrunde zu legen, wenn die Anwendung der Ausschreibungsbedingungen dazu führt, dass fallbezogen eine Bestbieterermittlung nicht möglich gewesen wäre (VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038 mwN; vgl. zu den Konsequenzen im Falle fehlender Zuschlagskriterien VwGH 01.10.2008, 2004/04/0237). Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten wurden. Deren Bestimmungen haben daher Bestandskraft erlangt und sind Folge dessen nach ständiger Rechtsprechung selbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfung der Angebote, wenn diese unzweckmäßig oder gar vergaberechtswidrig sein sollten (ua VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135; ua BVwG 22.02.2017, W187 2144680-2/30E; BVwG 25.07.2014, W187 2008585-2/14E). Sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter sind an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Es ist von einer strengen Bindung an die Ausschreibung auszugehen (ua VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072). Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich (EuGH 25.04.1996, Rs C-87/94, Wallonische Busse; EuGH 06.11.2014, Rs C-42/13, Cartiera dell'Adda SpA gegen CEM Ambiente SpA). Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen (Paragraph 138, Absatz eins, BVergG 2018; ua EuGH 10.10.2013, C-336/12, Manova, mwN; 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo, mwN; 11.05.2017, C-131/16, Archus und Gama; VwGH 15.03.2017, Ra 2014/04/0052; ua BVwG 22.11.2019, W187 2224114-2/43E). Alle Bieter müssen darauf vertrauen können, dass der Auftraggeber seine eigenen Ausschreibungsbedingungen einhält. Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher in weiterer Folge auch verwehrt, allfällige Rechtswidrigkeiten der bestandsfesten Ausschreibung aufzugreifen (grundlegend VwGH 15.09.2004, 2004/04/0054; weiters VwGH 17.06.2014, 2013/04/0029; VwGH 07.09.2009, 2007/04/0090; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 07.11.2005, 2003/04/0135). Eine andere Sichtweise ist nur dann zugrunde zu legen, wenn die Anwendung der Ausschreibungsbedingungen dazu führt, dass fallbezogen eine Bestbieterermittlung nicht möglich gewesen wäre (VwGH 22.03.2019, Ra 2017/04/0038 mwN; vergleiche zu den Konsequenzen im Falle fehlender Zuschlagskriterien VwGH 01.10.2008, 2004/04/0237). Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (ua VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 01.07.2010, 2006/04/0139, mwN). Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union und des Verwaltungsgerichtshofes sind alle Inhalte der Ausschreibungsunterlagen (Leistungsbeschreibung, Bedingungen, Kriterien usw.) so klar, genau und eindeutig zu formulieren, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP, 115). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (ua VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036; VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Gleiches gilt für die Interpretation von Willenserklärungen der Bieter (ua VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066). Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibung (§ 138 Abs 1 BVergG; ua BVwG 18.02.2019, W187 2211696-2/33E; BVwG 18.01.2019, W187 2211072-2/21E mwN).Die Ausschreibung ist nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (ua VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 01.07.2010, 2006/04/0139, mwN). Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union und des Verwaltungsgerichtshofes sind alle Inhalte der Ausschreibungsunterlagen (Leistungsbeschreibung, Bedingungen, Kriterien usw.) so klar, genau und eindeutig zu formulieren, dass alle durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt ihre genaue Bedeutung verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können (EBRV 69 BlgNR römisch 26 . GP, 115). Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen (ua VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036; VwGH 18.03.2015, Ra 2015/04/0017; VwGH 12.05.2011, 2008/04/0087). Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Gleiches gilt für die Interpretation von Willenserklärungen der Bieter (ua VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 27.10.2014, 2012/04/0066). Die Beurteilung der Angebote erfolgt in erster Linie anhand der bestandsfesten Ausschreibung (Paragraph 138, Absatz eins, BVergG; ua BVwG 18.02.2019, W187 2211696-2/33E; BVwG 18.01.2019, W187 2211072-2/21E mwN). Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der Vergabekontrolle steht es nicht in der Disposition des Auftraggebers, von der Anwendung eines Ausscheidenstatbestandes nach seinem Ermessen Gebrauch zu machen. Alleine deshalb, weil der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für den Zuschlag von einem formalen Ausscheiden eines Angebotes Abstand genommen hat, wird ein auszuscheidendes Angebot nicht zu einem zulässigen Angebot, dem rechtsrichtig der Zuschlag erteilt werden kann (siehe ua VwGH 01.03.2005, 2003/04/0039; VwGH 04.09.2002, 2000/04/0181; VwGH 27.09.2000, 2000/04/0050; BVwG 18.03.2015, W138 2100169-2/21E; BVwG 01.12.2014, W114 2013254-2/24E). Liegt auch nur ein einziger Ausscheidensgrund vor, so ist ein Angebot zwingend auszuscheiden (ua BVwG 24.07.2014, W138 2008591-1/45E). Das Verwaltungsgericht ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch befugt, auf solche Gründe für das Ausscheiden eines Angebotes Bedacht zu nehmen, die der Auftraggeber dem Ausscheiden nicht zugrunde gelegt hat (ua VwGH 30.04.2019, Ra 2018/04/0196 mwN; VwGH 10.10.2016, Ra 2016/04/0104 bis 0107 mwN; ebenso ua BVwG 01.07.2020, W187 2231549-2/21E). Dies ergibt sich schon aus § 325 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 (nunmehr § 347 Abs 1 Z 2 BVergG 2018), wonach eine gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers (nur dann) für nichtig zu erklären ist, wenn (ua) die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Letzteres wäre nicht der Fall, wenn das Ausscheiden zumindest im Ergebnis (also aus anderen als vom Auftraggeber herangezogenen Gründen) rechtmäßig ist. In einem solchen Fall hat das Verwaltungsgericht aber die Wahrung des Parteiengehörs zu beachten. Es ist dem Antragsteller daher im Nachprüfungsverfahren Gelegenheit zu geben, die Stichhaltigkeit des (vom Verwaltungsgericht angenommenen) Ausscheidensgrundes – etwa im Rahmen einer eingehenden Erörterung des fraglichen Ausscheidensgrundes im Rahmen der mündlichen Verhandlung – anzuzweifeln (wiederum VwGH 10.10.2016, Ra 2016/04/0104 bis 0107 mwN; VwGH 12.05.2011, 2007/04/0012; VwGH 28.03.2007, 2005/04/0200). Das Verwaltungsgericht ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch befugt, auf solche Gründe für das Ausscheiden eines Angebotes Bedacht zu nehmen, die der Auftraggeber dem Ausscheiden nicht zugrunde gelegt hat (ua VwGH 30.04.2019, Ra 2018/04/0196 mwN; VwGH 10.10.2016, Ra 2016/04/0104 bis 0107 mwN; ebenso ua BVwG 01.07.2020, W187 2231549-2/21E). Dies ergibt sich schon aus Paragraph 325, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006 (nunmehr Paragraph 347, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2018), wonach eine gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers (nur dann) für nichtig zu erklären ist, wenn (ua) die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist. Letzteres wäre nicht der Fall, wenn das Ausscheiden zumindest im Ergebnis (also aus anderen als vom Auftraggeber herangezogenen Gründen) rechtmäßig ist. In einem solchen Fall hat das Verwaltungsgericht aber die Wahrung des Parteiengehörs zu beachten. Es ist dem Antragsteller daher im Nachprüfungsverfahren Gelegenheit zu geben, die Stichhaltigkeit des (vom Verwaltungsgericht angenommenen) Ausscheidensgrundes – etwa im Rahmen einer eingehenden Erörterung des fraglichen Ausscheidensgrundes im Rahmen der mündlichen Verhandlung – anzuzweifeln (wiederum VwGH 10.10.2016, Ra 2016/04/0104 bis 0107 mwN; VwGH 12.05.2011, 2007/04/0012; VwGH 28.03.2007, 2005/04/0200). 3.3.
4. Zur fehlenden Bezeichnung eines Subunternehmers für die Errichtung der Brandmeldeanlage sowie für die Abschlussüberprüfung der Brandmeldeanlage 3.3.2.1.

§ 20Abs 1 letzter Satz BVerg

G 2018 hat die Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

§ 141Abs 1 Z 2 BVerg

G 2018 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, auszuscheiden. Bieter, die nicht selbst die für die Teilnahme an dem Vergabeverfahren erforderlichen Mindestvoraussetzungen erfüllen, haben allerdings – gerade auch durch die Subunternehmerregelung – die Möglichkeit, den Nachweis der Leistungsfähigkeit und der Befugnis durch Verweis auf die Mittel Dritter

§ 86BVerg

G 2018 zu erbringen (EuGH 02.12.1999, C-176/98, Holst Italia; VwGH 24.09.2003, 2003/04/0093; VwGH 29.05.2002, 2002/04/0023).

§ 141Abs 1 Z 7 BVerg

G 2018 hat der öffentliche Auftraggeber den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden. 3.3.2.1.

Paragraph 20, Absatz eins, letzter Satz BVergG 2018 hat die Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige (geeignete) Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2018 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung Angebote von Bietern, deren Eignung nicht gegeben ist, auszuscheiden. Bieter, die nicht selbst die für die Teilnahme an dem Vergabeverfahren erforderlichen Mindestvoraussetzungen erfüllen, haben allerdings – gerade auch durch die Subunternehmerregelung – die Möglichkeit, den Nachweis der Leistungsfähigkeit und der Befugnis durch Verweis auf die Mittel Dritter

Paragraph 86, BVergG 2018 zu erbringen (EuGH 02.12.1999, C-176/98, Holst Italia; VwGH 24.09.2003, 2003/04/0093; VwGH 29.05.2002, 2002/04/0023).

Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2018 hat der öffentliche Auftraggeber den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ-, Varianten- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alt