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{'item': 'W133 2246001-1'}

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum15.02.2022 GeschäftszahlW133 2246001-1 SpruchW133 2246001-1/11E, W133 2246001-1/11E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht h

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig.B)

Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. , Text

Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang: Mit Schriftsatz vom 19.01.2021 (wohl irrtümlich datiert mit dem Jahr 2020), eingelangt am 22.01.2021, beantragte die mitbeteiligte Partei (in der Folge auch als „Dienstgeberin“ bezeichnet), vertreten durch XXXX , beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Salzburg (im Folgenden auch als „belangte Behörde“ bezeichnet), gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG die Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung des begünstigt behinderten Beschwerdeführers XXXX (in der Folge auch als „Dienstnehmer“ bezeichnet). Darin wird zusammengefasst ausgeführt, dass sich der Dienstnehmer seit 27.03.2020 durchgehend im Krankenstand befinde, dies als Reaktion auf Differenzen mit der Dienstgeberin und die Einteilung des Dienstnehmers in den Tagdienst, und er für eine entsprechende Verwendung geistig und/oder körperlich ungeeignet sei, wobei eine negative Prognose bestehe.Mit Schriftsatz vom 19.01.2021 (wohl irrtümlich datiert mit dem Jahr 2020), eingelangt am 22.01.2021, beantragte die mitbeteiligte Partei (in der Folge auch als „Dienstgeberin“ bezeichnet), vertreten durch römisch 40 , beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Salzburg (im Folgenden auch als „belangte Behörde“ bezeichnet), gemäß Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG die Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung des begünstigt behinderten Beschwerdeführers römisch 40 (in der Folge auch als „Dienstnehmer“ bezeichnet). Darin wird zusammengefasst ausgeführt, dass sich der Dienstnehmer seit 27.03.2020 durchgehend im Krankenstand befinde, dies als Reaktion auf Differenzen mit der Dienstgeberin und die Einteilung des Dienstnehmers in den Tagdienst, und er für eine entsprechende Verwendung geistig und/oder körperlich ungeeignet sei, wobei eine negative Prognose bestehe. Im Zuge eines Telefonats mit der belangten Behörde am 10.02.2021 führte der Dienstnehmer im Wesentlichen aus, er habe seit Oktober 2001 gemeinsam mit seiner Frau für die Dienstgeberin gearbeitet, zunächst im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung; am 01.01.2003 sei das gegenständliche Dienstverhältnis für die Nachtschicht begründet worden. Vor einigen Jahren habe sich die Situation aufgrund des neuen Vorgesetzten, der ihn schikanieren würde, verschlechtert. Mit diesem Vorgesetzten sei es am 27.03.2020 zu jenem schweren Konflikt gekommen, infolgedessen der Dienstnehmer als einzigen Ausweg die Inanspruchnahme von Krankenstand gesehen habe. Bei seiner Rückkehr eine Woche später sei er unbegründet und gegen seinen Willen in die Tagschicht eingeteilt worden. Seit diesem Tag befinde sich der Dienstnehmer in psychologischer Betreuung. Bereits im Herbst 2020 sei dem Dienstnehmer trotz seiner Begünstigung einseitig gekündigt worden, woraufhin Klage beim Arbeits- und Sozialgericht eingebracht worden sei. Aufgrund der Geschehnisse fühle er sich nicht mehr arbeitsfähig. In einer Stellungnahme vom 26.02.2021 führte der anwaltlich vertretene Dienstnehmer aus, dass es am 27.03.2020 zu einem Konflikt mit einem Kollegen gekommen sei, im Zuge dessen er zu Unrecht vom Gruppenleiter beschuldigt worden sei, der dem Dienstnehmer – wiewohl er dessen körperliche Einschränkungen gekannt habe – schließlich gedroht habe, diesem eine Tätigkeit zuzuweisen, die der Dienstnehmer unmöglich hätte ausführen können. Aufgrund der Belastung infolge dieser Auseinandersetzung sei der Dienstnehmer eine Woche lang im Krankenstand gewesen. Nach seiner Rückkehr sei er unter Androhung eines Disziplinarverfahrens und der Kündigung aufgefordert worden, eine Abmahnung zu unterfertigen. Da sich der Dienstnehmer keiner Schuld bewusst gewesen sei, habe er sich geweigert und sei zur Strafe in den Tagdienst eingeteilt worden, infolgedessen er aufgrund der nervlichen Belastung wiederum krankgeschrieben worden sei. Der Beschwerdeführer sei bereits seit mehreren Jahren zur Kündigung gedrängt worden und es habe mehrere Versuche gegeben, den Beschwerdeführer aus der Fassung zu bringen. Aufgrund dieses „Mobbings“ habe sein Hausarzt bereits beim Betriebsrat und der Dienstgeberin interveniert, letztlich ohne Erfolg. Der Beschwerdeführer legte weiters seine finanzielle Situation dar und führte aus, dass mit der Kündigung eine wesentliche finanzielle Schlechterstellung verbunden wäre, die mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bis zum Erreichen des Regelpensionsalters fortdauern würde. Der Einsatz im Tagdienst wäre mit Lohneinbußen, körperlich nicht zu bewältigenden Springerdiensten und dem Bedarf nach einem (nicht leistbaren) Zweitwagen verbunden. Laut telefonischer Auskunft des Rechtsvertreters des Dienstnehmers vom 09.04.2021 seien zwischenzeitliche Gespräche bezüglich der einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses gescheitert. Infolgedessen führte die belangte Behörde am 26.05.2021 eine mündliche Verhandlung durch, an welcher der Dienstnehmer, sein Rechtsvertreter, der Vertreter der Dienstgeberin, deren Personalvertreter und die Behindertenvertrauensperson sowie der Vorgesetzte des Dienstnehmers teilnahmen. Neuerliche Gespräche im Hinblick auf eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses scheiterten. Der Dienstnehmervertreter führte darin insbesondere aus, dass der Dienstnehmer nach der aufgrund eines - mittlerweile erlittenen - Herzinfarktes noch durchzuführenden Reha wieder arbeitsfähig sein werde. Er habe schon lange wieder an seinen Arbeitsplatz zurückkehren wollen, sich aber psychisch nicht dazu imstande gefühlt, was der Dienstgeberin bzw. Mitarbeitenden zuzuschreiben sei. Der Dienstnehmer sagte insbesondere aus, er habe grundsätzlich ein gutes Verhältnis zu seinen Kollegen und es sei ihm der Zusammenhalt wichtig, jedoch würden manche Kollegen nicht die erwartete Leistung erbringen und den Dienstnehmer beleidigen. Der Personalvertreter gab dazu an, dass am Standort ein großer Arbeitsdruck herrsche und der Umgangston nach Umstrukturierungen aggressiver geworden sei, dazu habe auch zuletzt die Pandemie beigetragen. Unter den vielen Mitarbeitenden und Leiharbeitskräften käme es aufgrund der vielen verschiedenen Nationalitäten auch zu Konflikten und Verständigungsproblemen. Hingegen sagte der Vorgesetzte des Dienstnehmers aus, dass das Betriebsklima gut sei, man bisher auf die Wünsche des Dienstnehmers eingegangen sei und er dessen Vorwürfe nicht nachvollziehen könne. Zum Vorfall vom 27.03.2020 führte er aus, der Dienstnehmer sei infolge von Differenzen mit einem anderen Mitarbeiter zur Beruhigung an einen anderen Arbeitsplatz beordert worden und habe dies aufgrund seiner Behinderung, die dem Vorgesetzten nicht im Detail bekannt sei, verweigert. Die Abmahnung vom 06.04.2020 sei aufgrund eines ungebührlichen Verhaltens sowie der Weigerung des Dienstnehmers, in den Tagdienst zu wechseln, ausgesprochen worden. Die Versetzung in den Tagdienst sei auch im Hinblick auf die Fürsorgepflicht erfolgt, nachdem der Dienstnehmer mitgeteilt habe, aufgrund seiner Herzkrankheit keine Nachtdienste mehr übernehmen zu können. Die Tagdienste könne der Dienstnehmer mangels Erfahrung auch gar nicht beurteilen und wäre sein Tätigkeitsbereich unter Berücksichtigung seiner Behinderung gewählt worden. Der Dienstnehmer wandte zu seiner Versetzung ein, dass der Tagdienst eine psychische und körperliche Belastung für ihn darstellen würde. Seit der Feststellung seiner Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gebe es verstärkt Probleme mit der Dienstgeberin. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 05.07.2021 gab die belangte Behörde dem Antrag auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung des Dienstnehmers statt. Begründend führte die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass der relativ geringfügige Konflikt, dem der über ein Jahr andauernde Krankenstand folgte, unter gewöhnlichen Umständen nicht als Begründung für einen derartig langen Krankenstand herangezogen werden könne, ohne ernsthafte Zweifel an der psychischen Belastbarkeit und somit an der Arbeitsfähigkeit des Dienstnehmers hervorzurufen. Ein Vergleich mit arbeitsrechtlichen Regelungen bei Dienstverhältnissen zu öffentlich-rechtlichen Körperschaften zeige, dass eine Krankenstandsdauer von einem Jahr die Zumutbarkeitsgrenze für die Aufrechterhaltung eines Dienstverhältnisses darstelle, welche im gegenständlichen Fall bereits deutlich überschritten sei. Das vom Dienstnehmer vorgelegte hausärztliche Attest, dass die künftige Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers bescheinige, beziehe sich eindeutig nur auf die Herzproblematik, nicht aber auf die psychische Belastbarkeit. Es sei davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer die dauerhafte Erbringung der im Dienstvertrag vereinbarten Leistung nicht möglich sei bzw. erneut Krankenstand in Anspruch genommen werden müsse. Dafür spreche, dass der Beschwerdeführer die tatsächlichen Umstände am Arbeitsplatz sowie das Weisungsrecht des Dienstgebers beharrlich verkenne und er trotz des objektiv sicher lösbaren Konfliktes während der gesamten Krankenstandsdauer keinen Versuch unternommen habe, die Situation zu bereinigen; seine Reaktion, „in einen Dauerkrankenstand zu flüchten und darin über ein Jahr zu verharren“, bestärke den Behindertenausschuss in der Annahme, dass der Beschwerdeführer aus behinderungs- bzw. krankheitsbedingten Gründen tatsächlich arbeitsunfähig sei und die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht länger zugemutet werden könne. Die belangte Behörde stützte sohin ihre Zustimmung auf die Arbeitsunfähigkeit des Dienstnehmers iSd § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG. Die vorgenommene Interessenabwägung ergebe ein Überwiegen der Interessen der Dienstgeberin.Ein Vergleich mit arbeitsrechtlichen Regelungen bei Dienstverhältnissen zu öffentlich-rechtlichen Körperschaften zeige, dass eine Krankenstandsdauer von einem Jahr die Zumutbarkeitsgrenze für die Aufrechterhaltung eines Dienstverhältnisses darstelle, welche im gegenständlichen Fall bereits deutlich überschritten sei. Das vom Dienstnehmer vorgelegte hausärztliche Attest, dass die künftige Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers bescheinige, beziehe sich eindeutig nur auf die Herzproblematik, nicht aber auf die psychische Belastbarkeit. Es sei davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer die dauerhafte Erbringung der im Dienstvertrag vereinbarten Leistung nicht möglich sei bzw. erneut Krankenstand in Anspruch genommen werden müsse. Dafür spreche, dass der Beschwerdeführer die tatsächlichen Umstände am Arbeitsplatz sowie das Weisungsrecht des Dienstgebers beharrlich verkenne und er trotz des objektiv sicher lösbaren Konfliktes während der gesamten Krankenstandsdauer keinen Versuch unternommen habe, die Situation zu bereinigen; seine Reaktion, „in einen Dauerkrankenstand zu flüchten und darin über ein Jahr zu verharren“, bestärke den Behindertenausschuss in der Annahme, dass der Beschwerdeführer aus behinderungs- bzw. krankheitsbedingten Gründen tatsächlich arbeitsunfähig sei und die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht länger zugemutet werden könne. Die belangte Behörde stützte sohin ihre Zustimmung auf die Arbeitsunfähigkeit des Dienstnehmers iSd Paragraph 8, Absatz 4, Litera b, BEinstG. Die vorgenommene Interessenabwägung ergebe ein Überwiegen der Interessen der Dienstgeberin. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 19.08.2021 erhob der Dienstnehmer gegen diesen Bescheid fristgerecht die verfahrensgegenständliche Beschwerde und führte darin im Wesentlichen aus, die belangte Behörde habe in ihren Sachverhaltsfeststellungen die Nahelegung der Kündigung, die im Rahmen der Feststellung der Begünstigteneigenschaft erfolgt sei, das Mobbing durch Kollegen und Vorgesetzte sowie die Versuche des Dienstnehmers, auf eine einvernehmliche Klärung hinzuwirken, übergangen. Der Beschwerdeführer sei entgegen der Ansicht der belangten Behörde arbeitsfähig und habe nach Abschluss seiner Rehabilitation mit 19.07.2021 seinen Dienst wiederaufgenommen. Auch die Vorschläge der Personalvertretung hinsichtlich einer einvernehmlichen Auflösung hätten nicht im Sinne einer Ablehnung der Fortsetzung des Dienstverhältnisses gedeutet werden können. Im gegenständlichen Fall sei die Arbeitsunfähigkeit zudem von betrieblicher Seite herbeigeführt oder zumindest deren Ursache seitens der Vorgesetzten nicht unterbunden worden. Am 01.09.2021 legte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde sowie den zugehörigen Verwaltungsakt vor. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19.10.2021 wurde der Dienstgeberin als mitbeteiligter Partei die Beschwerde gemäß § 10 VwGVG zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit einer Stellungnahme eingeräumt.Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19.10.2021 wurde der Dienstgeberin als mitbeteiligter Partei die Beschwerde gemäß Paragraph 10, VwGVG zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit einer Stellungnahme eingeräumt. Mit Schreiben vom 25.10.2021, eingelangt am 02.11.2021, legte die belangte Behörde den vom Bundesverwaltungsgericht angeforderten Feststellungsbescheid über die Begünstigteneigenschaft des Dienstnehmers vom 15.05.2021 und das zugrundeliegende medizinische Sachverständigengutachten vom 27.03.2021 sowie ein medizinisches Sachverständigengutachten vom 18.02.2014 und ein darauf aufbauendes Schreiben des Bundessozialamtes vom 15.04.2014, wonach der Bescheid vom 15.05.2012 weiterhin Gültigkeit besitzt, vor. Mit Schriftsatz vom 04.11.2021 erstattete die Dienstgeberin eine Äußerung zur Beschwerde, worin sie ausführte, sämtliche seitens des Dienstnehmers ins Treffen geführten Punkte gingen ins Leere, da die Zustimmung zur Kündigung aufgrund der erheblich langen Krankenstände des Dienstnehmers zu Recht erteilt worden sei. Es sei auf den Zeitpunkt des Antrages auf Zustimmung zur Kündigung, in concreto auf den 19.01.2021, abzustellen und schon gar nicht – wie es der Dienstnehmer versuche – auf Umstände Bedacht zu nehmen, die sich nach Abschluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz, in concreto: 26.05.2021, zugetragen hätten. Aus den eigenen Aussagen des Dienstnehmers folge unzweifelhaft, dass der Dienstnehmer schlichtweg nicht mehr geeignet sei, den „versprochenen“ Dienst zu erfüllen, und zwar weder subjektiv noch objektiv. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 02.02.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher ein Vertreter der belangten Behörde, der anwaltlich vertretene Dienstnehmer unter Beiziehung einer Dolmetscherin für die serbokroatischen Sprachen und der Rechtsvertreter der Dienstgeberin teilnahmen. Im Zuge der Verhandlung wurde ein Vorgesetzter des Dienstnehmers befragt und erhielten die Parteien ausreichend Gelegenheit, sich nochmals zum Sachverhalt zu äußern. Am Ende der Verhandlung wurde das Ermittlungsverfahren geschlossen. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

  1. Feststellungen: Der entscheidungsrelevante Sachverhalt steht fest. Der Dienstnehmer wurde am XXXX geboren und ist österreichischer Staatsbürger.Der Dienstnehmer wurde am römisch 40 geboren und ist österreichischer Staatsbürger. Mit Bescheid des damaligen Bundessozialamtes, Landesstelle Salzburg, vom 15.05.2012 wurde festgestellt, dass der Dienstnehmer ab dem 14.05.2012 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört und der Grad der Behinderung 50 von Hundert (v.H.) beträgt. In dem, dieser Entscheidung zugrunde gelegten Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 27.03.2012 wurde eine Nachuntersuchung für März 2014 empfohlen. Im Zuge der am 18.02.2014 durch denselben Arzt für Allgemeinmedizin durchgeführten Nachuntersuchung, in welcher wiederum ein Gesamtgrad der Behinderung von 50 v.H. festgestellt wurde, wurden die festgestellten Funktionseinschränkungen, die zusammengefasst überwiegend psychische Leiden sowie Funktionseinschränkungen des Stütz- und Bewegungsapparates betreffen, aus medizinischer Sicht als Dauerzustand beurteilt. Mit Schreiben des damaligen Bundessozialamtes, Landesstelle Salzburg, vom 15.04.2014 wurde mitgeteilt, dass keine Änderung eingetreten ist und der Bescheid vom 15.05.2012 sohin weiterhin Gültigkeit besitzt. An dem mit Bescheid vom 15.05.2012 festgestellten Grad der Behinderung von 50% hat sich bis zum Entscheidungszeitpunkt keine Veränderung ergeben. Zum beruflichen Werdegang und zur aktuellen sozialen und wirtschaftlichen Situation des Dienstnehmers: Der Dienstnehmer arbeitet seit dem 01.01.2003, somit seit mehr als 19 Jahren, im Schichtdienst als XXXX für die Dienstgeberin. Bereits zuvor war er im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung seit Oktober 2001 für die Dienstgeberin tätig gewesen. Er ist am XXXX beschäftigt.Der Dienstnehmer arbeitet seit dem 01.01.2003, somit seit mehr als 19 Jahren, im Schichtdienst als römisch 40 für die Dienstgeberin. Bereits zuvor war er im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung seit Oktober 2001 für die Dienstgeberin tätig gewesen. Er ist am römisch 40 beschäftigt. Der Dienstnehmer ist XXXX Jahre alt, verheiratet und Vater von drei selbsterhaltungsfähigen Kindern. Vor seinem Krankenstand im März 2020 bezog der Dienstnehmer ein monatliches Nettoeinkommen von rund EUR 2.120,-. Aktuell bezieht er ein monatliches Nettoeinkommen von nur mehr rund EUR 1.670,-, da er seit 19.07.2021 im Tagdienst arbeitet. Der Dienstnehmer ist römisch 40 Jahre alt, verheiratet und Vater von drei selbsterhaltungsfähigen Kindern. Vor seinem Krankenstand im März 2020 bezog der Dienstnehmer ein monatliches Nettoeinkommen von rund EUR 2.120,-. Aktuell bezieht er ein monatliches Nettoeinkommen von nur mehr rund EUR 1.670,-, da er seit 19.07.2021 im Tagdienst arbeitet. Das monatliche Nettoeinkommen seiner Ehefrau, die auch als XXXX bei der Dienstgeberin beschäftigt ist, beträgt rund EUR 2.000,00.Das monatliche Nettoeinkommen seiner Ehefrau, die auch als römisch 40 bei der Dienstgeberin beschäftigt ist, beträgt rund EUR 2.000,
  2. Die monatlichen Belastungen des Ehepaares betragen nach eigenen Angaben EUR 1.670,
  3. Aufgrund des Ablebens der zuvor in XXXX lebenden Schwiegermutter am 17.12.2021 bestehen zum Entscheidungszeitpunkt für den Dienstnehmer keine Versorgungspflichten mehr für diese Angehörige. Der Dienstnehmer ist Hälfte-Eigentümer eines Hauses samt Grundbesitz in XXXX gemeinsam mit seiner Schwester und deren Familie.Aufgrund des Ablebens der zuvor in römisch 40 lebenden Schwiegermutter am 17.12.2021 bestehen zum Entscheidungszeitpunkt für den Dienstnehmer keine Versorgungspflichten mehr für diese Angehörige. Der Dienstnehmer ist Hälfte-Eigentümer eines Hauses samt Grundbesitz in römisch 40 gemeinsam mit seiner Schwester und deren Familie. Der Verlust seines Arbeitsplatzes würde für den XXXX Jahre alten Dienstnehmer einen starken Einschnitt in seine wirtschaftliche Situation bedeuten. Der Verlust seines Arbeitsplatzes würde für den römisch 40 Jahre alten Dienstnehmer einen starken Einschnitt in seine wirtschaftliche Situation bedeuten. Zur Dienstgeberin: Die Dienstgeberin beschäftigt österreichweit rund 20.000 Mitarbeitende und am Dienstort des Dienstnehmers im XXXX etwa 400 Mitarbeitende und erfüllt die Einstellungspflicht.Die Dienstgeberin beschäftigt österreichweit rund 20.000 Mitarbeitende und am Dienstort des Dienstnehmers im römisch 40 etwa 400 Mitarbeitende und erfüllt die Einstellungspflicht. Die Dienstgeberin sucht laufend sowie auch aktuell für mehrere Standorte und auch für den XXXX . Die Dienstgeberin sucht laufend sowie auch aktuell für mehrere Standorte und auch für den römisch 40 . Zum vorgebrachten Zustimmungsgrund: Der Dienstnehmer ist seit 01.01.2003 im Schichtdienst als XXXX an einer Rutsche beschäftigt. Er arbeitet am XXXX . Bis zum 27.03.2020 kam es zu keinen nennenswerten Krankenständen und keinen förmlichen Ermahnungen im Dienstverhältnis. Der Dienstnehmer erbrachte und erbringt eine durchschnittliche Arbeitsleistung. Er arbeitete bis zum 27.03.2020 überwiegend in der Nachtschicht, welche einen sehr großen Arbeitsdruck bedeutet. Der Dienstnehmer war zusätzlich durch von ihm als „Schikanen“ oder „Mobbing“ angesehenes Verhalten einzelner Arbeitskollegen nervlich sehr belastet.Der Dienstnehmer ist seit 01.01.2003 im Schichtdienst als römisch 40 an einer Rutsche beschäftigt. Er arbeitet am römisch 40 . Bis zum 27.03.2020 kam es zu keinen nennenswerten Krankenständen und keinen förmlichen Ermahnungen im Dienstverhältnis. Der Dienstnehmer erbrachte und erbringt eine durchschnittliche Arbeitsleistung. Er arbeitete bis zum 27.03.2020 überwiegend in der Nachtschicht, welche einen sehr großen Arbeitsdruck bedeutet. Der Dienstnehmer war zusätzlich durch von ihm als „Schikanen“ oder „Mobbing“ angesehenes Verhalten einzelner Arbeitskollegen nervlich sehr belastet. Im Anschluss an eine verbale Auseinandersetzung am 27.03.2020 mit einem anderen Mitarbeiter wurde der Dienstnehmer von seinem Vorgesetzten an einen anderen Arbeitsplatz beordert. Diesen Arbeitsplatzwechsel verweigerte der Dienstnehmer, da er dort auf Leitern steigen hätte müssen, und kündigte einen Krankenstand an. Seitens der Dienstgeberin wurde der Dienstnehmer daraufhin zum Hausarzt geschickt und aufgefordert, eine Krankmeldung zu bringen. In weiterer Folge befand sich der Dienstnehmer ab dem 27.03.2020 im Krankenstand. Am 06.04.2020 kehrte der Dienstnehmer zunächst an seinen Arbeitsplatz zurück und unternahm einen Arbeitsversuch. Am selben Tag erfolgte durch die Dienstgeberin eine schriftliche Ermahnung des Dienstnehmers wegen ungebührlichen Verhaltens gegenüber Mitarbeitern und Vorgesetzten bezogen auf den Vorfall am 27.03.2020 und wurde der Dienstnehmer gegen seinen Willen in den Tagdienst versetzt. Diese Maßnahmen verstand der Dienstnehmer nicht, regte sich sehr darüber auf und verweigerte seine Unterschrift auf der schriftlichen Ermahnung. In weiterer Folge war der Dienstnehmer aufgrund psychischer Überlastung fast ein Jahr in ärztlich genehmigtem Krankenstand, erlitt im März 2021 zusätzlich einen Herzinfarkt mit anschließender Operation, absolvierte eine entsprechende Rehabilitation, wurde ärztlicherseits wieder arbeitsfähig geschrieben und kehrte schließlich am 19.07.2021 arbeitsfähig und arbeitswillig an den von der Dienstgeberin zugewiesenen Arbeitsplatz im Tagdienst zurück, wo er bis dato, somit seit rund sieben Monaten beschäftigt wird und mit großer Freude arbeitet. Im Einvernehmen zwischen Dienstgeberin und Dienstnehmer baute der Dienstnehmer auch den zwischenzeitlich angefallenen Erholungsurlaub ab. Seit der Rückkehr am 19.07.2021 aus dem langen Krankenstand, der rund ein Jahr und dreieinhalb Monate gedauert hatte, kam es zu keinen weiteren Krankenständen mehr. Es erfolgte keine weitere Ermahnung mehr und es kam auch zu keiner Beanstandung der Arbeitsleistung des Dienstnehmers. Aufgrund dieses vom Dienstnehmer in Anspruch genommenen langen Krankenstandes (ab Ende März bzw ununterbrochen vom 06.04.2020 bis 19.07.2021) sprach die Dienstgeberin zunächst im Herbst 2020 eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses gegenüber dem begünstigt behinderten Dienstnehmer aus, welche der Dienstnehmer beim Arbeits- und Sozialgericht erfolgreich bekämpfte. In der Folge beantragte die Dienstgeberin mit Schreiben vom 19.01.2021 die vorliegend zu beurteilende Zustimmung zur Kündigung des Dienstnehmers nach dem Behinderteneinstellungsgesetz unter Verweis auf dessen Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigen Behinderten. Die Dienstgeberin hat bis dato keinerlei Förderungsmaßnahmen, wie etwa Jobcoaching, Beratungsleistungen oder Ähnliches, für die Aufrechterhaltung der Beschäftigung des Dienstnehmers in Anspruch genommen. Die Dienstgeberin hatte auch keine ausreichenden Maßnahmen ergriffen, um die psychische Überlastung des Dienstnehmers zu verhindern. Trotz des Umstandes, dass die Dienstgeberin auch am XXXX laufend neue XXXX sucht und der Dienstnehmer nunmehr seit 19.07.2021 wieder arbeitsfähig ist, mit Freude an dem von der Dienstgeberin zugewiesenen Arbeitsplatz im Tagdienst arbeitet und es seither auch zu keinen Krankenständen und keiner weiteren Ermahnung gekommen ist, hält die Dienstgeberin an ihrem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung fest, weil sie das Betriebsklima durch die Weiterbeschäftigung als geschädigt erachtet, da andere Mitarbeiter verärgert seien, dass der Dienstnehmer so lange im Krankenstand gewesen sei und sie mehr arbeiten hätten müssen, nur weil es einen Streit mit einem anderen Mitarbeiter gegeben habe.Trotz des Umstandes, dass die Dienstgeberin auch am römisch 40 laufend neue römisch 40 sucht und der Dienstnehmer nunmehr seit 19.07.2021 wieder arbeitsfähig ist, mit Freude an dem von der Dienstgeberin zugewiesenen Arbeitsplatz im Tagdienst arbeitet und es seither auch zu keinen Krankenständen und keiner weiteren Ermahnung gekommen ist, hält die Dienstgeberin an ihrem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung fest, weil sie das Betriebsklima durch die Weiterbeschäftigung als geschädigt erachtet, da andere Mitarbeiter verärgert seien, dass der Dienstnehmer so lange im Krankenstand gewesen sei und sie mehr arbeiten hätten müssen, nur weil es einen Streit mit einem anderen Mitarbeiter gegeben habe. Die belangte Behörde erachtet zum nunmehrigen Entscheidungszeitpunkt den Sachverhalt als maßgeblich verändert gegenüber dem Zeitpunkt der Bescheiderlassung. Der Vertreter der belangten Behörde gab in der Verhandlung am 02.02.2022 ausdrücklich an, die aktuelle Situation und die Prognose würden nun eindeutig für eine Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses sprechen.
  4. Beweiswürdigung: Die Identität, die Staatsbürgerschaft, die Feststellungen zur Begünstigteneigenschaft, zur beruflichen Tätigkeit sowie zur wirtschaftlichen und sozialen Lage des Dienstnehmers ergeben sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt und den diesbezüglich unstrittigen Angaben des Dienstnehmers und dessen rechtlicher Vertretung vor der belangten Behörde sowie insbesondere im Rahmen der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 02.02.
  5. Die beantragte Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des Dienstnehmers sowie deren Begründung ergeben sich aus dem Akt. Die Feststellung, dass die Dienstgeberin laufend und auch aktuell für mehrere Standorte und auch für den XXXX sucht, beruht auf den aktuellen Jobausschreibungen zum Verhandlungszeitpunkt, die sowohl beim AMS als auch auf der Website der Dienstgeberin abrufbar sind. In der Verhandlung am 02.02.2022 wurde der befragte Zeuge, der Leiter des XXXX (im Folgenden als „Zeuge“ bezeichnet), zunächst ausdrücklich befragt, ob auch für diesen XXXX aktuell XXXX gesucht werden. Diese Frage verneinte der Zeuge zunächst ausdrücklich. Erst auf Vorhalt der aktuellen Jobangebote des AMS für XXXX auch für den XXXX räumte der Zeuge ein, dass es schon stimme, dass auch für XXXX XXXX gesucht würden und auch immer tüchtige XXXX gebraucht würden.Die Feststellung, dass die Dienstgeberin laufend und auch aktuell für mehrere Standorte und auch für den römisch 40 sucht, beruht auf den aktuellen Jobausschreibungen zum Verhandlungszeitpunkt, die sowohl beim AMS als auch auf der Website der Dienstgeberin abrufbar sind. In der Verhandlung am 02.02.2022 wurde der befragte Zeuge, der Leiter des römisch 40 (im Folgenden als „Zeuge“ bezeichnet), zunächst ausdrücklich befragt, ob auch für diesen römisch 40 aktuell römisch 40 gesucht werden. Diese Frage verneinte der Zeuge zunächst ausdrücklich. Erst auf Vorhalt der aktuellen Jobangebote des AMS für römisch 40 auch für den römisch 40 räumte der Zeuge ein, dass es schon stimme, dass auch für römisch 40 römisch 40 gesucht würden und auch immer tüchtige römisch 40 gebraucht würden. Die Feststellung, dass es bis zum 27.03.2020 zu keinen nennenswerten Krankenständen und keinen förmlichen Ermahnungen im Dienstverhältnis gekommen ist, beruht auf dem Umstand, dass die Dienstgeberin solches selbst nicht vorbrachte und auch im Akt keine entsprechenden Hinweise für eine gegenteilige Annahme vorliegen. In der Verhandlung am 02.02.2022 wurde der Zeuge ausdrücklich befragt, ob es zeitlich vor oder nach dem 06.04.2020 eine weitere Ermahnung des Dienstnehmers gegeben habe. Der Zeuge gab dazu an, es habe zeitlich vorher einige Sachen gegeben, über die man dann im Büro geredet habe. Diese seien aber nicht schriftlich festgehalten worden und man habe eigentlich immer ein sehr gutes Einvernehmen gehabt. Eine förmliche, schriftliche Ermahnung habe es nur dieses eine Mal gegeben. Befragt zu den Krankenständen gaben sowohl der Zeuge als auch der Dienstnehmer übereinstimmend an, dass es seit 19.07.2021 keine Krankenstände mehr gegeben habe. Die Feststellung, dass der Dienstnehmer eine durchschnittliche Arbeitsleistung erbrachte und erbringt, beruht auf der Aussage des Leiters des XXXX in der behördlichen Verhandlung am 26.05.2021, wo er den Dienstnehmer als durchschnittlichen Mitarbeiter bezeichnete. In der Verhandlung beim BVwG am 02.02.2022 erfolgte eine weitere Befragung des Zeugen zur aktuellen Arbeitsleistung des Dienstnehmers seit seiner Rückkehr aus dem Krankenstand ab 19.07.
  6. Der Zeuge gab an, dass er dazu den Gruppenleiter des Dienstnehmers befragt und dieser rückgemeldet habe, dass die Arbeitsleistung „durchwachsen“ sei. In dieser Zeit seien sowohl die Schwiegermutter als auch die Schwester des Dienstnehmers gestorben, weshalb die Arbeitsleistung in dieser Zeit natürlich nicht sehr hoch gewesen sei. Zu Beginn der Rückkehr seit 19.07.2021 sei die Arbeitsleistung sehr gut gewesen, dann sei der Todesfall gekommen und näher zum Verhandlungszeitpunkt sei die Arbeitsleistung dann wieder besser geworden.Die Feststellung, dass der Dienstnehmer eine durchschnittliche Arbeitsleistung erbrachte und erbringt, beruht auf der Aussage des Leiters des römisch 40 in der behördlichen Verhandlung am 26.05.2021, wo er den Dienstnehmer als durchschnittlichen Mitarbeiter bezeichnete. In der Verhandlung beim BVwG am 02.02.2022 erfolgte eine weitere Befragung des Zeugen zur aktuellen Arbeitsleistung des Dienstnehmers seit seiner Rückkehr aus dem Krankenstand ab 19.07.
  7. Der Zeuge gab an, dass er dazu den Gruppenleiter des Dienstnehmers befragt und dieser rückgemeldet habe, dass die Arbeitsleistung „durchwachsen“ sei. In dieser Zeit seien sowohl die Schwiegermutter als auch die Schwester des Dienstnehmers gestorben, weshalb die Arbeitsleistung in dieser Zeit natürlich nicht sehr hoch gewesen sei. Zu Beginn der Rückkehr seit 19.07.2021 sei die Arbeitsleistung sehr gut gewesen, dann sei der Todesfall gekommen und näher zum Verhandlungszeitpunkt sei die Arbeitsleistung dann wieder besser geworden. In Gesamtwürdigung der vorliegenden Angaben ist daher davon auszugehen, dass der Dienstnehmer sowohl vor dem Vorfall am 27.03.2020 als auch nach dem 19.07.2021 - trotz eines hohen Arbeitsdruckes und seiner Einschränkungen - eine durchschnittliche Arbeitsleistung erbrachte und erbringt. Mit Ausnahme des Vorfalles am 27.03.2020 mit der entsprechenden Ermahnung am 06.04.2020 ist somit kein disziplinäres Fehlverhalten des Dienstnehmers dokumentiert. Der von der Dienstgebervertretung in der Verhandlung ins Treffen geführte Umstand, dass der Dienstnehmer nach seinem Dienstantritt am 19.07.2021 Urlaub und Sonderurlaub in Anspruch genommen hat, darf nicht zu Lasten des Dienstnehmers berücksichtigt werden, zumal es sich laut den Ergebnissen der Verhandlung am 02.02.2022 um rechtlich gebührende Ansprüche auf Erholungsurlaub und 2 Tage Sonderurlaub aus Anlass des Ablebens der Schwiegermutter und der Schwester handelte, und der Abbau des Erholungsurlaubes auch im Einvernehmen mit der Dienstgeberin getroffen wurde. Die Feststellungen zu der verbalen Auseinandersetzung des Dienstnehmers mit einem Arbeitskollegen am 27.03.2020 sowie zu der daraufhin am 06.04.2020 ausgesprochenen Ermahnung und Versetzung in den Tagdienst, sowie die Feststellung, dass der Dienstnehmer diese Maßnahmen nicht verstand, sich sehr darüber aufregte und seine Unterschrift auf der schriftlichen Ermahnung verweigerte, beruht auf dem Verwaltungsakt und den diesbezüglichen Angaben des Leiters des XXXX und des Dienstnehmers. Die Feststellungen zu der verbalen Auseinandersetzung des Dienstnehmers mit einem Arbeitskollegen am 27.03.2020 sowie zu der daraufhin am 06.04.2020 ausgesprochenen Ermahnung und Versetzung in den Tagdienst, sowie die Feststellung, dass der Dienstnehmer diese Maßnahmen nicht verstand, sich sehr darüber aufregte und seine Unterschrift auf der schriftlichen Ermahnung verweigerte, beruht auf dem Verwaltungsakt und den diesbezüglichen Angaben des Leiters des römisch 40 und des Dienstnehmers. Die Feststellungen zur Dauer des anschließenden Krankenstandes beruhen auf den diesbezüglich übereinstimmenden Angaben des Dienstnehmers und der Dienstgeberin. Die Feststellung zu den Gründen dafür (psychische Überlastung und im März 2021 zusätzlich ein Herzinfarkt mit anschließender Operation sowie Absolvierung einer entsprechenden Rehabilitation) beruhen auf dem vorliegenden Verwaltungsakt, den ärztlichen Krankschreibungen und den diesbezüglichen übereinstimmenden Angaben des Dienstnehmers. In diesem Zusammenhang war auch zu berücksichtigen, dass der Dienstnehmer schon zuvor durch seine durchaus anstrengende Arbeitstätigkeit im Nachtdienst und die aus seiner Sicht bestehenden Schikanen seitens anderer Arbeitskollegen vor der verbalen Auseinandersetzung mit einem Kollegen am 27.03.2020 nervlich sehr belastet war. Der Dienstnehmer gab diesbezüglich bereits in der Verhandlung bei der belangten Behörde am 26.05.2021 an, er habe viele Schikanen gegen seine Person erlebt. Kollegen hätten sich über ihn lustig gemacht, zB sei gezählt worden, wie oft er die Toilette aufsucht. Er sei auch angeschrien worden und etwa einmal auch von 3 Personen umzingelt worden, er habe sich dadurch bedroht gefühlt. Schließlich sei er nervlich kollabiert und habe nicht mehr gekonnt. Die Auseinandersetzung am 27.03.2020 fand im Übrigen während der Zeit des ersten bundesweiten COVID 19-bedingten lockdowns (beginnend ab 16.03.2020) statt, somit in einer schon grundsätzlich sehr angespannten Situation. In dem ärztlichen Attest vom 08.02.2021, welches bereits im behördlichen Verfahren vorgelegt worden war, bestätigt der Hausarzt des Dienstnehmers, dass dieser in den letzten Jahren oft über Mobbing am Arbeitsplatz berichtet hat und der Hausarzt diesbezüglich auch mit dem Betriebsrat telefoniert habe, der im Wesentlichen diese Vorfälle bestätigt habe. Trotzdem habe sich an der Situation nichts geändert. In der behördlichen Verhandlung am 26.05.2021 gab der Personalvertreter an, es sei durch die Umstrukturierung im Unternehmen der Dienstgeberin die Stimmung aggressiver geworden, der Ton im Unternehmen rauer geworden, bedingt auch durch Corona. Überdies sei der XXXX kein moderner Standort, es gebe komplizierte Arbeitsabläufe, zu wenig Personal und einen zu großen Arbeitsdruck. Auch sei die Nachtschicht generell sehr stressig, man arbeite unter immens großem Druck unter erschwerten Bedingungen.In der behördlichen Verhandlung am 26.05.2021 gab der Personalvertreter an, es sei durch die Umstrukturierung im Unternehmen der Dienstgeberin die Stimmung aggressiver geworden, der Ton im Unternehmen rauer geworden, bedingt auch durch Corona. Überdies sei der römisch 40 kein moderner Standort, es gebe komplizierte Arbeitsabläufe, zu wenig Personal und einen zu großen Arbeitsdruck. Auch sei die Nachtschicht generell sehr stressig, man arbeite unter immens großem Druck unter erschwerten Bedingungen. Dass vor diesem Hintergrund der begünstigt behinderte Dienstnehmer unter Berücksichtigung der Art seiner Funktionseinschränkungen die verbale Auseinandersetzung mit einem Kollegen am 27.03.2020, die schließlich für ihn in einer förmlichen Ermahnung mit Versetzung gegen seinen Willen in den Tagdienst am 06.04.2020 endete, nicht als „banalen Streit“ – wie dies der Dienstgebervertreter in der Verhandlung am 27.03.2020 bezeichnete – verstand, sondern dieser Vorfall für ihn schließlich zu einer endgültigen psychischen Überlastung führte, ist unter den dargestellten Arbeitsbedingungen und den nicht entsprechenden Maßnahmen seitens der Dienstgeberin durchaus nachvollziehbar. Die Dienstgeberin hat – trotz der sie treffenden besonderen Fürsorgepflicht nach § 6 BEinstG - nach ihren eigenen Angaben in der Verhandlung am 02.02.2022 bis dato keinerlei Förderungsmaßnahmen, wie etwa Jobcoaching, Beratungsleistungen oder Ähnliches, für die Aufrechterhaltung der Beschäftigung des Dienstnehmers in Anspruch genommen. Die Dienstgeberin hat – trotz der sie treffenden besonderen Fürsorgepflicht nach Paragraph 6, BEinstG - nach ihren eigenen Angaben in der Verhandlung am 02.02.2022 bis dato keinerlei Förderungsmaßnahmen, wie etwa Jobcoaching, Beratungsleistungen oder Ähnliches, für die Aufrechterhaltung der Beschäftigung des Dienstnehmers in Anspruch genommen. In der Verhandlung am 02.02.2022 wurde der Dienstgebervertreter ausdrücklich befragt, ob er nicht meine, dass die Dienstgeberin zumindest den Versuch eines Jobcoachings unternehmen hätte können, um eine Eskalation wie im Frühjahr 2020 zu vermeiden. Der Dienstgebervertreter gab daraufhin an, er „kenne ein Jobcoaching nicht bei der XXXX “. Die für Mobbingvorwürfe für ganz Österreich zuständige Personalrechtsabteilung sei nicht kontaktiert worden. Er habe das Gefühl, dass der Leiter des Betriebsstandortes seine 400 Mitarbeiter sehr gut im Griff habe. In der Verhandlung am 02.02.2022 wurde der Dienstgebervertreter ausdrücklich befragt, ob er nicht meine, dass die Dienstgeberin zumindest den Versuch eines Jobcoachings unternehmen hätte können, um eine Eskalation wie im Frühjahr 2020 zu vermeiden. Der Dienstgebervertreter gab daraufhin an, er „kenne ein Jobcoaching nicht bei der römisch 40 “. Die für Mobbingvorwürfe für ganz Österreich zuständige Personalrechtsabteilung sei nicht kontaktiert worden. Er habe das Gefühl, dass der Leiter des Betriebsstandortes seine 400 Mitarbeiter sehr gut im Griff habe. In der behördlichen Verhandlung am 26.05.2021 gab der Leiter des XXXX befragt nach seinem Wissenstand über Konflikte des Dienstnehmers mit anderen Mitarbeitern an, dass er über angebliche Angriffe nichts gewusst habe. In der behördlichen Verhandlung am 26.05.2021 gab der Leiter des römisch 40 befragt nach seinem Wissenstand über Konflikte des Dienstnehmers mit anderen Mitarbeitern an, dass er über angebliche Angriffe nichts gewusst habe. Der auch in der Verhandlung am 02.02.2022 als Zeuge befragte Leiter des XXXX gab hier widersprüchlich an, der Dienstnehmer „habe ihm immer wieder einmal etwas erzählt, als Beschwerde habe er es nicht aufgefasst. Wenn der Dienstnehmer einen Namen gesagt habe, habe man mit diesem Mitarbeiter gesprochen und sich eigentlich immer geeinigt. Man sei bemüht gewesen, ein gutes Betriebsklima zu schaffen.“ Ein geordnetes Konfliktmanagement konnte nicht objektiviert werden.Der auch in der Verhandlung am 02.02.2022 als Zeuge befragte Leiter des römisch 40 gab hier widersprüchlich an, der Dienstnehmer „habe ihm immer wieder einmal etwas erzählt, als Beschwerde habe er es nicht aufgefasst. Wenn der Dienstnehmer einen Namen gesagt habe, habe man mit diesem Mitarbeiter gesprochen und sich eigentlich immer geeinigt. Man sei bemüht gewesen, ein gutes Betriebsklima zu schaffen.“ Ein geordnetes Konfliktmanagement konnte nicht objektiviert werden. In Gesamtwürdigung der widersprüchlichen Angaben des Dienststellenleiters, der Angaben des Dienstgebervertreters, der klaren Angaben der Personalvertretung - dass eine aggressivere Stimmung im Unternehmen herrsche und der Ton auch bedingt durch Corona rauer geworden sei, es zu wenig Personal und zu hohen Arbeitsdruck gebe – und der mit den Angaben der Personalvertretung und dem ärztlichen Attest vom 08.02.2021 überstimmenden Angaben des Dienstnehmers, ist daher davon auszugehen, dass die Dienstgeberin im Beschwerdefall keine ausreichenden Maßnahmen ergriffen hat, um die psychische Überlastung des Dienstnehmers zu verhindern, die schließlich der Auslöser für den langen Krankenstand war. Der lange Krankenstand aus psychischen Gründen ist somit zumindest teilweise auf ein Unterlassen der Dienstgeberin (unterlassene Fördermaßnahmen, keinerlei Jobcoaching, kein ordentliches Konfliktmanagement) zurückzuführen. Die Feststellung, dass der Dienstnehmer nach Abschluss seiner Rehabilitation im Juli 2021 ärztlicherseits wieder arbeitsfähig geschrieben wurde und am 19.07.2021 arbeitsfähig und arbeitswillig an den von der Dienstgeberin zugewiesenen Arbeitsplatz im Tagdienst zurückkehrte, wo er bis dato, somit seit rund sieben Monaten beschäftigt wird und mit großer Freude arbeitet, beruht auf dem Verwaltungsakt und den damit übereinstimmenden Angaben des Dienstnehmers. Die Dienstgeberin brachte in der Verhandlung am 02.02.2022 keine Verfehlungen oder Krankenstände des Dienstnehmers bezogen auf die Zeit ab 19.07.2021 vor. Die Feststellung, dass die Dienstgeberin weiterhin an ihrem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung festhält, weil sie das Betriebsklima durch die Weiterbeschäftigung als geschädigt erachtet, da andere Mitarbeiter verärgert seien, dass der Dienstnehmer so lange im Krankenstand gewesen sei und sie mehr arbeiten hätten müssen, nur weil es einen Streit mit einem anderen Mitarbeiter gegeben habe, beruht auf den Angaben des Dienstgebervertreters in der Verhandlung am 02.02.
  8. Die Feststellung, dass auch die belangte Behörde zum nunmehrigen Entscheidungszeitpunkt den Sachverhalt als maßgeblich verändert gegenüber dem Zeitpunkt der Bescheiderlassung erachtet, beruht auf dem Vorbringen des Vertreters der belangten Behörde in der Verhandlung am 02.02.2022, der ausdrücklich angab, die aktuelle Situation und die Prognose würden nun eindeutig für eine Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses sprechen.
  9. Rechtliche Beurteilung: Zu Spruchteil A) Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes – BEinstG, BGBl. Nr. 22/1970, idF. BGBl. I. Nr. 78/2021, lauten auszugsweise:Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes – BEinstG, Bundesgesetzblatt Nr. 22 aus 1970,, in der Fassung Bundesgesetzblatt römisch eins. Nr. 78 aus 2021,, lauten auszugsweise: „Begünstigte Behinderte § 2.

(1)Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:Paragraph 2,
(1)Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
  1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
  2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
  3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
  4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)
  5. Anmerkung, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 72 aus 2013,)
(2)Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die
(2)Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Absatz eins, gelten behinderte Personen, die
  1. a)sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
  2. b)das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
  3. c)nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
  4. d)nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
  5. d)nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (Paragraph 11,) nicht in der Lage sind.
(3)Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.
(3)Die Ausschlussbestimmungen des Absatz 2, Litera a, gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Absatz eins, erfüllen. … Behinderung § 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.Paragraph 3, Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten. … Angemessene Vorkehrungen und Förderungsmaßnahmen § 6.
(1)Dienstgeber haben bei der Beschäftigung von begünstigten Behinderten auf deren Gesundheitszustand jede nach Beschaffenheit der Betriebsgattung und nach Art der Betriebsstätte und der Arbeitsbedingungen mögliche Rücksicht zu nehmen. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat einvernehmlich mit den Dienststellen des Arbeitsmarktservice und mit den übrigen Rehabilitationsträgern dahingehend zu wirken und zu beraten, dass die Behinderten in ihrer sozialen Stellung nicht absinken, entsprechend ihren Fähigkeiten und Kenntnissen eingesetzt und durch Leistungen der Rehabilitationsträger und Maßnahmen der Dienstgeber soweit gefördert werden, dass sie sich im Wettbewerb mit Nichtbehinderten zu behaupten vermögen.Paragraph 6,
(1)Dienstgeber haben bei der Beschäftigung von begünstigten Behinderten auf deren Gesundheitszustand jede nach Beschaffenheit der Betriebsgattung und nach Art der Betriebsstätte und der Arbeitsbedingungen mögliche Rücksicht zu nehmen. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat einvernehmlich mit den Dienststellen des Arbeitsmarktservice und mit den übrigen Rehabilitationsträgern dahingehend zu wirken und zu beraten, dass die Behinderten in ihrer sozialen Stellung nicht absinken, entsprechend ihren Fähigkeiten und Kenntnissen eingesetzt und durch Leistungen der Rehabilitationsträger und Maßnahmen der Dienstgeber soweit gefördert werden, dass sie sich im Wettbewerb mit Nichtbehinderten zu behaupten vermögen.
(1a)Dienstgeber haben die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um Menschen mit Behinderungen den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufes, den beruflichen Aufstieg und die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen zu ermöglichen, es sei denn, diese Maßnahmen würden den Dienstgeber unverhältnismäßig belasten. Diese Belastung ist nicht unverhältnismäßig, wenn sie durch Förderungsmaßnahmen nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften ausreichend kompensiert werden kann.
(2)Nach Maßgabe der Richtlinien (Abs. 3) können aus den Mitteln des Ausgleichstaxfonds (§ 10 Abs. 1) Zuschüsse oder Darlehen gewährt werden, und zwar insbesondere
(2)Nach Maßgabe der Richtlinien (Absatz 3,) können aus den Mitteln des Ausgleichstaxfonds (Paragraph 10, Absatz eins,) Zuschüsse oder Darlehen gewährt werden, und zwar insbesondere
  1. a)zu den Kosten der durch die Behinderung bedingten technischen Arbeitshilfen; b)zur Schaffung von Arbeits- und Ausbildungsplätzen, die sich für begünstigte Behinderte besonders eignen;
  2. c)zu den Lohn- und Ausbildungskosten für begünstigte Behinderte (§ 2 Abs. 1 und 3), mit denen ein Dienstverhältnis neu begründet wird (Einstellungsbeihilfen), oder die infolge ihrer Behinderung entweder die volle Leistungsfähigkeit nicht zu erreichen vermögen, oder deren Arbeits- oder Ausbildungsplatz ohne die Gewährung von Leistungen aus dem Ausgleichstaxfonds gefährdet wäre;
  3. c)zu den Lohn- und Ausbildungskosten für begünstigte Behinderte (Paragraph 2, Absatz eins und 3), mit denen ein Dienstverhältnis neu begründet wird (Einstellungsbeihilfen), oder die infolge ihrer Behinderung entweder die volle Leistungsfähigkeit nicht zu erreichen vermögen, oder deren Arbeits- oder Ausbildungsplatz ohne die Gewährung von Leistungen aus dem Ausgleichstaxfonds gefährdet wäre;
  4. d)zu den Kosten von Maßnahmen beruflicher Assistenz, insbesondere Jugendcoaching, Produktionsschulen, Berufsausbildungsassistenz (§ 8b des Berufsausbildungsgesetzes, BGBl. Nr. 142/1969), Arbeitsassistenz und Job Coaching sowie anderer Assistenzmaßnahmen, insbesondere Persönliche Assistenz am Arbeitsplatz und Beratungsleistungen für Unternehmen;
  5. d)zu den Kosten von Maßnahmen beruflicher Assistenz, insbesondere Jugendcoaching, Produktionsschulen, Berufsausbildungsassistenz (Paragraph 8 b, des Berufsausbildungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 142 aus 1969,), Arbeitsassistenz und Job Coaching sowie anderer Assistenzmaßnahmen, insbesondere Persönliche Assistenz am Arbeitsplatz und Beratungsleistungen für Unternehmen;
  6. e)für die Ein-, Um- oder Nachschulung, zur beruflichen Weiterbildung sowie zur Arbeitserprobung;
  7. f)zu den sonstigen Kosten, die nachweislich mit dem Antritt oder der Ausübung einer Beschäftigung verbunden sind;
  8. g)zur Gründung einer den Lebensunterhalt sichernden selbständigen Erwerbstätigkeit sowie zur pauschalen Abgeltung eines im laufenden Betrieb entstehenden behinderungsbedingten Mehraufwandes des behinderten Unternehmers. … Schutz vor Diskriminierung in der Arbeitswelt - Geltungsbereich § 7a.
(1)Die Bestimmungen der §§ 7b bis 7q gelten für den Bereich der Arbeitswelt; dazu zählenParagraph 7 a,
(1)Die Bestimmungen der Paragraphen 7 b bis 7 q gelten für den Bereich der Arbeitswelt; dazu zählen 1. Dienstverhältnisse aller Art, die auf privatrechtlichem Vertrag beruhen, … Belästigung § 7d.
(1)Eine Diskriminierung liegt auch bei Belästigung vor, wenn eine PersonParagraph 7 d,
(1)Eine Diskriminierung liegt auch bei Belästigung vor, wenn eine Person
  1. vom Dienstgeber selbst belästigt wird,
  2. durch den Dienstgeber dadurch diskriminiert wird, indem dieser es schuldhaft unterlässt, im Falle einer Belästigung durch Dritte eine auf Grund gesetzlicher Bestimmungen, Normen der kollektiven Rechtsgestaltung oder des Arbeitsvertrages angemessene Abhilfe zu schaffen,
  3. durch Dritte in Zusammenhang mit seinem Dienstverhältnis belästigt wird oder
  4. durch Dritte außerhalb eines Dienstverhältnisses belästigt wird.
(2)Belästigung liegt vor, wenn im Zusammenhang mit einer Behinderung eine unerwünschte Verhaltensweise gesetzt wird,
  1. die die Würde der betroffenen Person verletzt oder dies bezweckt,
  2. die für die betroffene Person unerwünscht, unangebracht oder anstößig ist und
  3. die ein einschüchterndes, feindseliges, entwürdigendes, beleidigendes oder demütigendes Umfeld für die betroffene Person schafft oder dies bezweckt. … Kündigung § 8.
(1)Das Dienstverhältnis eines begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden.Paragraph 8,
(1)Das Dienstverhältnis eines begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden.
(2)Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß § 175f des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Abs. 4 und 4a sind anzuwenden.
(2)Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (Paragraph 2,) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (Paragraph 12,) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß Paragraph 175 f, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955, ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Paragraph 2, angehört. Absatz 4 und 4 a sind anzuwenden.
(3)Der Behindertenausschuss hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.
(3)Der Behindertenausschuss hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des Paragraph 6, zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.
(4)Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn
  1. a)der Tätigkeitsbereich des begünstigten Behinderten entfällt und der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;
  2. b)der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;
  3. c)der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.
(4a)Bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten ist auch das Diskriminierungsverbot des § 7b Abs. 1 zu berücksichtigen.
(4a)Bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten ist auch das Diskriminierungsverbot des Paragraph 7 b, Absatz eins, zu berücksichtigen.
(5)Gesetzliche Bestimmungen, die die Beendigung des Dienstverhältnisses an zusätzliche Voraussetzungen knüpfen, bleiben unberührt. Finden auf die Kündigung eines begünstigten Behinderten die Abs. 2 bis 4 Anwendung, gelten die Bestimmungen des § 105 Abs. 2 bis 6 des Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1974, bzw. die in Ausführung der Bestimmungen des § 210 Abs. 3 bis 6 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287, erlassenen landesrechtlichen Vorschriften nicht.
(5)Gesetzliche Bestimmungen, die die Beendigung des Dienstverhältnisses an zusätzliche Voraussetzungen knüpfen, bleiben unberührt. Finden auf die Kündigung eines begünstigten Behinderten die Absatz 2 bis 4 Anwendung, gelten die Bestimmungen des Paragraph 105, Absatz 2 bis 6 des Arbeitsverfassungsgesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 22 aus 1974,, bzw. die in Ausführung der Bestimmungen des Paragraph 210, Absatz 3 bis 6 des Landarbeitsgesetzes 1984, Bundesgesetzblatt Nr. 287, erlassenen landesrechtlichen Vorschriften nicht.
(6)Abs. 2 bis 4 finden auf das Dienstverhältnis keine Anwendung,
(6)Absatz 2 bis 4 finden auf das Dienstverhältnis keine Anwendung,
  1. a)wenn dem Behinderten als Mitglied des Betriebsrates (Jugendvertrauensrates) bzw. als Personalvertreter der besondere Kündigungsschutz auf Grund der §§ 120 und 121 des Arbeitsverfassungsgesetzes bzw. der in Ausführung der §§ 223 und 224 des Landarbeitsgesetzes 1984 erlassenen landesrechtlichen Vorschriften oder des § 27 Abs. 2 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes und ähnlicher landesrechtlicher Vorschriften zusteht;
  2. a)wenn dem Behinderten als Mitglied des Betriebsrates (Jugendvertrauensrates) bzw. als Personalvertreter der besondere Kündigungsschutz auf Grund der Paragraphen 120 und 121 des Arbeitsverfassungsgesetzes bzw. der in Ausführung der Paragraphen 223 und 224 des Landarbeitsgesetzes 1984 erlassenen landesrechtlichen Vorschriften oder des Paragraph 27, Absatz 2, des Bundes-Personalvertretungsgesetzes und ähnlicher landesrechtlicher Vorschriften zusteht;
  3. b)wenn das Dienstverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung noch nicht länger als vier Jahre bestanden hat, es sei denn die Feststellung der Begünstigteneigenschaft erfolgt innerhalb dieses Zeitraumes, wobei während der ersten sechs Monate nur die Feststellung der Begünstigteneigenschaft infolge eines Arbeitsunfalles diese Rechtsfolge auslöst, oder es erfolgt ein Arbeitsplatzwechsel innerhalb eines Konzerns.“ Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu § 8 BEinstG liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zur Kündigung eines Behinderten erteilt werden soll, im freien Ermessen der Behörde. Bei dieser Ermessensentscheidung ist es Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann (vgl. etwa das Erkenntnis des VwGH vom 30.04.2014, Zl. Ro 2014/11/0001).Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu Paragraph 8, BEinstG liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zur Kündigung eines Behinderten erteilt werden soll, im freien Ermessen der Behörde. Bei dieser Ermessensentscheidung ist es Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann vergleiche etwa das Erkenntnis des VwGH vom 30.04.2014, Zl. Ro 2014/11/0001). Gemäß § 8 Abs. 4 BEinstG wird die Fortsetzung des Dienstverhältnisses dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wennGemäß Paragraph 8, Absatz 4, BEinstG wird die Fortsetzung des Dienstverhältnisses dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn
  4. a)der Tätigkeitsbereich des begünstigten Behinderten entfällt und der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;
  5. b)der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;
  6. c)der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen. Nach der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind die in § 8 Abs. 4 BEinstG aufgezählten Gründe, welche die Zustimmung zu einer auszusprechenden Kündigung in der Regel rechtfertigen werden, demonstrativ.Nach der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind die in Paragraph 8, Absatz 4, BEinstG aufgezählten Gründe, welche die Zustimmung zu einer auszusprechenden Kündigung in der Regel rechtfertigen werden, demonstrativ. Die belangte Behörde begründete die Erteilung der Zustimmung zur Kündigung mit der Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers aus psychischen Gründen. Auch die Dienstgeberin stützte ihren Antrag auf mangelnde Arbeitsfähigkeit aufgrund des langen Krankenstandes des Dienstnehmers. Es war daher zu prüfen, ob die Voraussetzungen für den Zustimmungsgrund des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG erfüllt sind.Die belangte Behörde begründete die Erteilung der Zustimmung zur Kündigung mit der Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers aus psychischen Gründen. Auch die Dienstgeberin stützte ihren Antrag auf mangelnde Arbeitsfähigkeit aufgrund des langen Krankenstandes des Dienstnehmers. Es war daher zu prüfen, ob die Voraussetzungen für den Zustimmungsgrund des Paragraph 8, Absatz 4, Litera b, BEinstG erfüllt sind. Bei der Entscheidung des Behindertenausschusses des Bundesozialamtes (jetzt: Sozialministeriumservice) gemäß § 8 BEinstG handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Es ist demnach Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts zu überprüfen, ob sich die Zustimmung zur Kündigung durch die belangte Behörde als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes erwies, und zwar - mangels Indizien für eine Abweichung von Fällen mit "gebundener" Entscheidung - vor dem Hintergrund der im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage (VwGH vom 16.08.2017, Ra 2017/11/0212).Bei der Entscheidung des Behindertenausschusses des Bundesozialamtes (jetzt: Sozialministeriumservice) gemäß Paragraph 8, BEinstG handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Es ist demnach Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts zu überprüfen, ob sich die Zustimmung zur Kündigung durch die belangte Behörde als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes erwies, und zwar - mangels Indizien für eine Abweichung von Fällen mit "gebundener" Entscheidung - vor dem Hintergrund der im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage (VwGH vom 16.08.2017, Ra 2017/11/0212). Die Rechtsmeinung der Dienstgeberin in ihrer Stellungnahme zur Beschwerde vom 04.11.2021, dass auf den Zeitpunkt des Antrages auf Zustimmung zur Kündigung, somit auf die Sachlage vom 19.01.2021, abzustellen sei, erweist sich vor dem Hintergrund dieser klaren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes somit als unrichtig. Zum nunmehrigen Entscheidungszeitpunkt besteht – wie oben dargelegt wurde – eine im Vergleich zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides maßgeblich geänderte Sachverhaltslage: Ausgehend vom langen Krankenstand des Dienstnehmers, der insgesamt rund ein Jahr und dreieinhalb Monate dauerte, hatte die belangte Behörde noch eine ungünstige Prognose angenommen. Nach Abschluss der infolge des Herzinfarktes absolvierten Rehabilitation wurde der Dienstnehmer aber ärztlicherseits wieder arbeitsfähig geschrieben und kehrte schließlich am 19.07.2021 arbeitsfähig und arbeitswillig an den von der Dienstgeberin zugewiesenen Arbeitsplatz im Tagdienst zurück, wo er bis dato, somit seit rund sieben Monaten beschäftigt wird und mit großer Freude arbeitet. Im Einvernehmen zwischen Dienstgeberin und Dienstnehmer baute der Dienstnehmer auch den zwischenzeitlich angefallenen Erholungsurlaub ab. Seit der Rückkehr am 19.07.2021 aus dem langen Krankenstand kam es zu keinen weiteren Krankenständen mehr. Es erfolgte auch keine weitere Ermahnung mehr. Im Beschwerdefall liegt somit zwar ein einziger weit über dem Durchschnitt liegender Krankenstand vor, jedoch ist der lange Krankenstand aufgrund psychischer Überlastung – wie im Rahmen der Beweiswürdigung dargelegt wurde - zumindest teilweise auf ein Unterlassen der Dienstgeberin (unterlassene Fördermaßnahmen, kein Jobcoaching, kein ausreichendes Konfliktmanagement) zurückzuführen, sodass er nicht gänzlich zu Lasten des Dienstnehmers berücksichtigt werden kann (vgl. VwGH 19.12.2011, 2011/11/0144, mwN).Im Beschwerdefall liegt somit zwar ein einziger weit über dem Durchschnitt liegender Krankenstand vor, jedoch ist der lange Krankenstand aufgrund psychischer Überlastung – wie im Rahmen der Beweiswürdigung dargelegt wurde - zumindest teilweise auf ein Unterlassen der Dienstgeberin (unterlassene Fördermaßnahmen, kein Jobcoaching, kein ausreichendes Konfliktmanagement) zurückzuführen, sodass er nicht gänzlich zu Lasten des Dienstnehmers berücksichtigt werden kann vergleiche VwGH 19.12.2011, 2011/11/0144, mwN). Des Weiteren ist der Dienstnehmer - wie oben ausgeführt - seit sieben Monaten wieder arbeitsfähig und sehr arbeitswillig, und zwar auch im Tagdienst, wohin ihn die Dienstgeberin im April 2020 gegen seinen Willen versetzt hatte. Der Dienstnehmer erbrachte und erbringt - trotz eines hohen Arbeitsdruckes und seiner Einschränkungen - eine durchschnittliche Arbeitsleistung. Mit Ausnahme des Vorfalles am 27.03.2020 mit der entsprechenden Ermahnung am 06.04.2020 ist kein disziplinäres Fehlverhalten des Dienstnehmers dokumentiert. Der von der Dienstgebervertretung in der Verhandlung ins Treffen geführte Umstand, dass der Dienstnehmer nach seinem Dienstantritt am 19.07.2021 Urlaub und Sonderurlaub in Anspruch genommen hat, darf nicht zu Lasten des Dienstnehmers berücksichtigt werden, zumal es sich laut den Ergebnissen der Verhandlung am 02.02.2022 um rechtlich gebührende Ansprüche auf Erholungsurlaub und 2 Tage Sonderurlaub aus Anlass des Ablebens der Schwiegermutter und der Schwester handelte, und der Abbau des Erholungsurlaubes auch im Einvernehmen mit der Dienstgeberin getroffen wurde. Die Dienstgeberin hat – trotz der sie treffenden besonderen Fürsorgepflicht nach § 6 BEinstG - nach ihren eigenen Angaben in der Verhandlung am 02.02.2022 bis dato keinerlei Förderungsmaßnahmen, wie etwa Jobcoaching, Beratungsleistungen oder Ähnliches, für die Aufrechterhaltung der Beschäftigung des Dienstnehmers in Anspruch genommen. Die Dienstgeberin hat – trotz der sie treffenden besonderen Fürsorgepflicht nach Paragraph 6, BEinstG - nach ihren eigenen Angaben in der Verhandlung am 02.02.2022 bis dato keinerlei Förderungsmaßnahmen, wie etwa Jobcoaching, Beratungsleistungen oder Ähnliches, für die Aufrechterhaltung der Beschäftigung des Dienstnehmers in Anspruch genommen. Auch die belangte Behörde erachtet zum nunmehrigen Entscheidungszeitpunkt den Sachverhalt als maßgeblich verändert gegenüber dem Zeitpunkt der Bescheiderlassung. Der Vertreter der belangten Behörde gab in der Verhandlung am 02.02.2022 ausdrücklich an, die aktuelle Situation und die Prognose würden nun eindeutig für eine Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses sprechen. Der Begründung der Dienstgeberin, dass sie weiterhin an ihrem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung festhalte, weil sie das Betriebsklima durch die Weiterbeschäftigung als geschädigt erachte, da andere Mitarbeiter verärgert seien, dass der Dienstnehmer so lange im Krankenstand gewesen sei und sie dadurch mehr arbeiten hätten müssen, nur weil es einen Streit mit einem anderen Mitarbeiter gegeben habe, kann nicht gefolgt werden. Dieses Vorbringen reicht nicht hin, um die Zustimmung zur beantragten Kündigung zu rechtfertigen: Der in der Verhandlung am 02.02.2022 zeugenschaftlich befragte Standortleiter gab an, dass es für Ausfälle ohnehin eine Personalreserve gibt. Dass ein längerer Ausfall eines einzigen XXXX eine „betriebswirtschaftlich mittlere Katastrophe“ - wie dies der Zeuge vorbrachte - darstellen würde, kann unter den dargestellten Umständen bei einem Personalstand von rund 400 Mitarbeitern am Betriebsstandort und dem Umstand, dass für den konkreten Arbeitsplatz seitens der Dienstgeberin nicht einmal der Versuch unternommen worden war, eine Förderung vom Sozialministeriumservice zu erlangen, nicht nachvollzogen werden.Der in der Verhandlung am 02.02.2022 zeugenschaftlich befragte Standortleiter gab an, dass es für Ausfälle ohnehin eine Personalreserve gibt. Dass ein längerer Ausfall eines einzigen römisch 40 eine „betriebswirtschaftlich mittlere Katastrophe“ - wie dies der Zeuge vorbrachte - darstellen würde, kann unter den dargestellten Umständen bei einem Personalstand von rund 400 Mitarbeitern am Betriebsstandort und dem Umstand, dass für den konkreten Arbeitsplatz seitens der Dienstgeberin nicht einmal der Versuch unternommen worden war, eine Förderung vom Sozialministeriumservice zu erlangen, nicht nachvollzogen werden. Betreffend das dem Dienstnehmer vorgeworfene Verhalten, das zur Ermahnung am 06.04.2020 geführt hatte, kann zum Entscheidungszeitpunkt kein beharrliches Fehlverhalten festgestellt werden. Eine Unnachgiebigkeit, Nachhaltigkeit oder Hartnäckigkeit der Dienstverweigerung beim Beschwerdeführer konnte vom Bundesverwaltungsgericht keinesfalls erkannt werden. Vielmehr arbeitet der Dienstnehmer seit 19.07.2021 mit Freude an dem ihm zugewiesenen Arbeitsplatz im Tagdienst. Zudem werden laufend XXXX bei der Dienstgeberin gesucht und neu aufgenommen.Zudem werden laufend römisch 40 bei der Dienstgeberin gesucht und neu aufgenommen. Zum Vorbringen des Standortleiters, dass es für ihn schwierig sei, da ihm die Töchter des Dienstnehmers während des Krankenstandes telefonisch vermittelt hätten, dass der Dienstnehmer, wenn man auf seine Schichtwünsche eingehen würde, wieder kommen werde, wird auf die klare Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen, wonach selbst eine Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Dienstgeber und dem Dienstnehmer zufolge einer langjährigen Abwesenheit des Dienstnehmers von seinem Arbeitsplatz, vor allem aber zufolge der langwierigen und von beiden Seiten sehr intensiv betriebenen gerichtlichen und verwaltungsbehördlichen Verfahren im Zusammenhang mit der vom Dienstgeber beabsichtigten Auflösung des Dienstverhältnisses, nicht als ein für das Ergebnis der gemäß § 8 Abs 2 BEinstG vorzunehmenden Interessenabwägung entscheidender Umstand Beachtung finden kann (vgl. VwGH vom 13.09.1994, Zl. 93/09/0346).Zum Vorbringen des Standortleiters, dass es für ihn schwierig sei, da ihm die Töchter des Dienstnehmers während des Krankenstandes telefonisch vermittelt hätten, dass der Dienstnehmer, wenn man auf seine Schichtwünsche eingehen würde, wieder kommen werde, wird auf die klare Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen, wonach selbst eine Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Dienstgeber und dem Dienstnehmer zufolge einer langjährigen Abwesenheit des Dienstnehmers von seinem Arbeitsplatz, vor allem aber zufolge der langwierigen und von beiden Seiten sehr intensiv betriebenen gerichtlichen und verwaltungsbehördlichen Verfahren im Zusammenhang mit der vom Dienstgeber beabsichtigten Auflösung des Dienstverhältnisses, nicht als ein für das Ergebnis der gemäß Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG vorzunehmenden Interessenabwägung entscheidender Umstand Beachtung finden kann vergleiche VwGH vom 13.09.1994, Zl. 93/09/0346). Der Dienstnehmer hätte unter Berücksichtigung seines Alters ( XXXX Jahre) und der vorliegenden Funktionseinschränkungen aktuell kaum eine Chance, im Falle einer Kündigung wieder einen Arbeitsplatz zu finden, was in der Ermessensentscheidung auch zu berücksichtigen ist.Der Dienstnehmer hätte unter Berücksichtigung seines Alters ( römisch 40 Jahre) und der vorliegenden Funktionseinschränkungen aktuell kaum eine Chance, im Falle einer Kündigung wieder einen Arbeitsplatz zu finden, was in der Ermessensentscheidung auch zu berücksichtigen ist. In Gesamtbetrachtung der vorliegenden Umstände überwiegt daher zum Entscheidungszeitpunkt nach Ansicht des erkennenden Verwaltungsgerichtes nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit nochmaliger eingehender Befragung der Verfahrensparteien und zeugenschaftlicher Befragung des Dienststellenleiters das Interesse des Dienstnehmers am Fortbestand des Dienstverhältnisses gegenüber dem Interesse der Dienstgeberin an der Beendigung desselben und kann daher der Dienstgeberin die Fortsetzung des Dienstverhältnisses eher zugemutet werden als dem Dienstnehmer die Beendigung desselben. Die Erteilung der Zustimmung zur Kündigung durch die belangte Behörde erwies sich im Beschwerdefall somit unter Berücksichtigung der seit Bescheiderlassung geänderten Sachverhaltslage im Ergebnis nicht als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes, weshalb der angefochtene Bescheid spruchgemäß abzuändern war. Zu Spruchteil B) Unzulässigkeit der Revision: Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu die oben im Rahmen der rechtlichen Beurteilung genannten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes) bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.

Artikel 133

, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vergleiche dazu die oben im Rahmen der rechtlichen Beurteilung genannten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes) bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2022:W133.2246001.1.00

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