{'item': 'W234 2216798-1'}

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum22.02.2022 GeschäftszahlW234 2216798-1 Spruch, W234 2216798-1/36E BESCHLUSS Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Thomas HORVATH als Vorsitzenden und die Richterin Dr. Margret KRONEGGER als Beisitzerin und den Richter Mag. Eduard Hartwig PAULUS als Beisitzer, über den Antrag der Radio Austria GmbH, vertreten durch Keschmann Rechtsanwalts GmbH in 1090 Wien, ihrer gegen den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 10.01.2022, W234 2216798-1/30E, betreffend Zulassung zur Veranstaltung von bundesweitem privaten terrestrischen Hörfunk für die Dauer von 10 Jahren, erhobenen Revision die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, beschlossen: Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird der Antrag abgewiesen. Der Revision wird die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt.Gemäß Paragraph 30, Absatz 2, VwGG wird der Antrag abgewiesen. Der Revision wird die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt. , TextBegründung:, Begründung: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang: 1. Mit Bescheid vom 20.02.2019, Zl. KOA 1.012/19-001, erteilte die Kommunikationsbehörde (KommAustria) der beschwerdeführenden Partei gemäß § 28b Abs. 2 iVm § 28d und § 3 Abs. 1 und Abs. 2 PrR-G die Zulassung zur Veranstaltung von bundesweitem privaten terrestrischen Hörfunk für die Dauer von zehn Jahren. Unter einem wurden dazu diverse Übertragungskapazitäten zugeordnet, weiters wurden nähere Festlegungen des Programms getroffen. Ferner wurde gemäß § 74 Abs. 1 Z 3 iVm § 81 Abs. 2 und 5 TKG 2003 iVm § 3 Abs. 1 und 2 PrR-G die Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb näher festgelegter Funkanlagen zur Veranstaltung von Hörfunk, teilweise unter Auflagen, für die Dauer der aufrechten Zulassung erteilt. Es wurde festgelegt, dass mit Rechtskraft des Bescheides eine Reihe bisher bestehender (von der Übertragung von Übertragungskapazitäten betroffener) Zulassungen gemäß § 28b Abs. 4 PrR-erlöschen.1. Mit Bescheid vom 20.02.2019, Zl. KOA 1.012/19-001, erteilte die Kommunikationsbehörde (KommAustria) der beschwerdeführenden Partei gemäß Paragraph 28 b, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 28 d und Paragraph 3, Absatz eins und Absatz 2, PrR-G die Zulassung zur Veranstaltung von bundesweitem privaten terrestrischen Hörfunk für die Dauer von zehn Jahren. Unter einem wurden dazu diverse Übertragungskapazitäten zugeordnet, weiters wurden nähere Festlegungen des Programms getroffen. Ferner wurde gemäß Paragraph 74, Absatz eins, Ziffer 3, in Verbindung mit Paragraph 81, Absatz 2 und 5 TKG 2003 in Verbindung mit Paragraph 3, Absatz eins und 2 PrR-G die Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb näher festgelegter Funkanlagen zur Veranstaltung von Hörfunk, teilweise unter Auflagen, für die Dauer der aufrechten Zulassung erteilt. Es wurde festgelegt, dass mit Rechtskraft des Bescheides eine Reihe bisher bestehender (von der Übertragung von Übertragungskapazitäten betroffener) Zulassungen gemäß Paragraph 28 b, Absatz 4, PrR-erlöschen. Mit den Spruchpunkten 8 und 9 dieses Bescheids erledigte die KommAustria zwei „Zusatzanträge“ der Beschwerdeführerin wie folgt: 8. Der erste Zusatzantrag der Antragstellerin, der bundesweiten Zulassung auch die von den bestehenden Zulassungen „Östliches Nordtirol 2" und „Raum Köflach“ (jeweils der Antenne „Österreich" und Medieninnovationen GmbH) umfassten Übertragungskapazitäten 1. JENBACH 3 (Kanzelkehre Raststation) 104,6 MHz 2. KITZBUEHEL 4 (Ried am Horn) 104,4 MHz 3. KOEFLACH 2 (Gößnitz) 107,3 MHz 4. KUFSTEIN 2 (Thierberg) 106,1 MHz 5. MAYRHOFEN 3 (Ahorn - Panorama Funkstation) 91,2 MHz 6. PAISSLBERG (Paisslberg 8) 99,5 MHz 7. S JOHANN TIR (Harschbichl) 90,6 MHz 8. SCHWAZ 2 (Heuberg) 103,1 MHz 9. VOITSBERG 2 (Arnstein) 106,2 MHz 10. WATTENS 4 (Volderberg) 91,7 MHz 11. WOERGL 4(Werlberg) 105,3MHz zuzuordnen, wird gemäß § 28b Abs. 1 letzter Satz PrR-G abgewiesen.zuzuordnen, wird gemäß Paragraph 28 b, Absatz eins, letzter Satz PrR-G abgewiesen. 9. Der zweite Zusatzantrag der Antragstellerin, der bundesweiten Zulassung darüber hinaus auch die von der bestehenden Zulassung „Oberösterreich Mitte" der Entspannungsfunk Gesellschaft mbH umfassten Übertragungskapazitäten 1. FREISTADT (Obergrünbach) 90,6 MHz 2. GMUNDEN(Grünberg) 90,6MHz 3. LINZ 2 (Freinberg) 102,0MHz 4. STEYR(Tröschberg) 99,4MHz 5. WELS 2 (Sternhochhaus) 95,8MHz zuzuordnen, wird gemäß § 28b Abs. 1 letzter Satz PrR-G abgewiesen.“zuzuordnen, wird gemäß Paragraph 28 b, Absatz eins, letzter Satz PrR-G abgewiesen.“ 2. Die gegen die Spruchpunkte 8 und 9 dieses Bescheids erhobene Beschwerde der Revisionswerberin wies das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 10.01.2022, W234 2216798-1/30E, als unzulässig zurück. Unter einem wurde die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für zulässig erklärt.2. Die gegen die Spruchpunkte 8 und 9 dieses Bescheids erhobene Beschwerde der Revisionswerberin wies das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 10.01.2022, W234 2216798-1/30E, als unzulässig zurück. Unter einem wurde die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG für zulässig erklärt. 3. Mit Schriftsatz vom 31.01.2022, hg. eingelangt am selben Tag, brachte die Revisionswerberin eine ordentliche Revision gegen diesen Beschluss ein und stellte zugleich einen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 30 Abs. 2 VwGG. Zum Aufschiebungsbegehren wird im Einzelnen vorgebracht:3. Mit Schriftsatz vom 31.01.2022, hg. eingelangt am selben Tag, brachte die Revisionswerberin eine ordentliche Revision gegen diesen Beschluss ein und stellte zugleich einen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß Paragraph 30, Absatz 2, VwGG. Zum Aufschiebungsbegehren wird im Einzelnen vorgebracht: „[…] 2. Der angefochtene Beschluss ist einem Vollzug zugänglich, weil die mitbeteiligte Partei Entspannungsfunk Gesellschaft mbH bei Zurückweisung der Beschwerde infolge Wegfalls verfahrensrechtlicher Bindung während der Dauer des Revisionsverfahrens versucht sein könnte, über ihre Zulassung für das Versorgungsgebiet „Oberösterreich Mitte“ anderweitig zu verfügen.

1. a)Damit würde aber eine Zuordnung der von dieser Zulassung umfassten Übertragungskapazitäten zur bundesweiten Zulassung der Revisionswerberin endgültig verhindert.
2. b)Eine solche Verfügung über die Zulassung für das Versorgungsgebiet „Oberösterreich Mitte“ durch die mitbeteiligte Partei Entspannungsfunk Gesellschaft mbH droht unmittelbar. Zum einen hat die KommAustria die Revisionswerberin mit Schreiben vom 28.12.2020, KOA 1.380/20-011, (Beilage 2) informiert, dass die mitbeteiligte Partei Entspannungsfunk Gesellschaft mbH hinsichtlich der Zulassung für das Versorgungsgebiet „Oberösterreich Mitte“ eine grundlegende Änderung des Programmcharakters im Sinne des § 28a PrR-G beantragt hat. Konkret sollen bis zu 75% des Programms „88,6“ der Radio Eins Privatradio GmbH übernommen werden. Dies ist ein eindeutiges Indiz, dass die mitbeteiligte Partei Entspannungsfunk Gesellschaft mbH plant, die Zulassung „Oberösterreich Mitte“ – in welcher Form auch immer (zu denken ist insbesondere an eine Zusammenfassung der Zulassungen gemäß § 28e PrR-G) – an die Radio Eins Privatradio GmbH zu übertragen. Damit wäre die Zulassung für die Revisionswerberin endgültig verloren.
3. b)Eine solche Verfügung über die Zulassung für das Versorgungsgebiet „Oberösterreich Mitte“ durch die mitbeteiligte Partei Entspannungsfunk Gesellschaft mbH droht unmittelbar. Zum einen hat die KommAustria die Revisionswerberin mit Schreiben vom 28.12.2020, KOA 1.380/20-011, (Beilage 2) informiert, dass die mitbeteiligte Partei Entspannungsfunk Gesellschaft mbH hinsichtlich der Zulassung für das Versorgungsgebiet „Oberösterreich Mitte“ eine grundlegende Änderung des Programmcharakters im Sinne des Paragraph 28 a, PrR-G beantragt hat. Konkret sollen bis zu 75% des Programms „88,6“ der Radio Eins Privatradio GmbH übernommen werden. Dies ist ein eindeutiges Indiz, dass die mitbeteiligte Partei Entspannungsfunk Gesellschaft mbH plant, die Zulassung „Oberösterreich Mitte“ – in welcher Form auch immer (zu denken ist insbesondere an eine Zusammenfassung der Zulassungen gemäß Paragraph 28 e, PrR-G) – an die Radio Eins Privatradio GmbH zu übertragen. Damit wäre die Zulassung für die Revisionswerberin endgültig verloren.
4. c)Zum anderen hat die Revisionswerberin Kenntnis erlangt, dass die mitbeteiligte Partei Entspannungsfunk Gesellschaft mbH auch mit anderen Hörfunkveranstaltern Gespräche über eine Übertragung der Zulassung für das Versorgungsgebiet „Oberösterreich Mitte“ führt oder geführt hat. 3. Zwingende öffentliche Interessen oder Interessen der mitbeteiligten Partei Entspannungsfunk Gesellschaft mbH stehen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen.
5. a)Mit einer anderweitigen Verfügung der mitbeteiligten Partei Entspannungsfunk Gesellschaft mbH über die Zulassung für das Versorgungsgebiet „Oberösterreich Mitte“ wäre für die Revisionswerberin aber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden, weil diese Zulassung diesfalls für deren bundesweite Zulassung endgültig verloren wäre.
6. b)Demgegenüber treten allfällige Interessen der mitbeteiligten Partei zurück, die sich vertraglich zur Übertragung der Zulassung für das Versorgungsgebiet „Oberösterreich Mitte“ an die Revisionswerberin verpflichtet hat. Im Zulassungsverfahren und vor dem Bundesverwaltungsgericht hat die mitbeteiligte Partei erklärt, diese Zulassung selbst auszuüben, weshalb die mitbeteiligte Partei durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung weder behindert noch schlechter gestellt wird.
7. c)Eine Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien führt daher insgesamt zu dem Ergebnis, dass mit dem Vollzug des angefochtenen Beschlusses für die Revisionswerberin ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.“ 4. Mit Verfügung vom 31.01.2022 wurde die belangte Behörde sowie die mitbeteiligte Partei zur Stellungnahme zum Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung aufgefordert. 5. Mit Stellungnahme vom 07.02.2022 führte die mitbeteiligte Partei aus: „1. Die Revisionswerberin führt aus, dass der Revision gemäß § 30 Abs 2 VwGG die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen ist, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. „1. Die Revisionswerberin führt aus, dass der Revision gemäß Paragraph 30, Absatz 2, VwGG die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen ist, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. 2. Mit der angefochtenen Entscheidung wurde die Beschwerde der Revisionswerberin (inhaltlich) zurückgewiesen. Entgegen der Rechtsansicht der Revisionswerberin ist der angefochtene Bescheid keinem Vollzug zugänglich. Der VwGH erkennt in ständiger Rechtsprechung die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nur bei Entscheidungen zu, die eine „Umsetzung in die Wirklichkeit“ zulassen. Der VwGH betont dabei die Rechtsschutzfunktion der aufschiebenden Wirkung; demnach dürfte die durch die Revision gegebene Rechtsschutzfunktion nicht dadurch ausgehöhlt werden, dass die Entscheidung während der Dauer des Verfahrens vollzogen wird. Droht also von den Folgen der Umsetzung der Entscheidung in die Wirklichkeit eine derartige Aushöhlung der erwähnten Rechtsschutzfunktion, so ist danach die Vollzugsfähigkeit der angefochtenen Entscheidung anzunehmen (Mayer/Kuscko-Stadlmayer/Stöger, Rz 1001). 3. Die Voraussetzungen auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung liegen gegenständlich nicht vor. Die (inhaltlich) zurückweisende Entscheidung des belangten Verwaltungsgerichts lässt sich gerade nicht „in die Wirklichkeit“ umsetzen. Der Revisionswerberin drohen gerade keine Folgen der Umsetzung der Entscheidung. 4. Die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung, wie sie die Revisionswerberin offenbar verstanden wissen will, würde auch in unvertretbarer Weise in die Rechte der mitbeteiligten Partei als Zulassungsinhaberin eingreifen. Die aufschiebende Wirkung der Abweisung der Zuordnung von Übertragungskapazitäten der mitbeteiligten Partei in die bundesweite Zulassung der Revisionswerberin würde ja zu dem perplexen Fall führen, dass die Übertragungskapazität für die Dauer des Verfahrens der bundesweiten Zulassung zugeordnet würde. Sowohl die belangte Behörde, als auch das belangte Verwaltungsgericht haben diesem Begehren der Revisionswerberin eine Absage erteilt. Mit der – offenbar verfolgten – Zuordnung der Übertragungskapazitäten für die Dauer des Verfahrens wären gerade unverhältnismäßige Nachteile der mitbeteiligten Partei verbunden, sodass die Voraussetzungen des § 30 Abs 2 VwGG auch aus diesem Grund nicht vorliegen.“Mit der – offenbar verfolgten – Zuordnung der Übertragungskapazitäten für die Dauer des Verfahrens wären gerade unverhältnismäßige Nachteile der mitbeteiligten Partei verbunden, sodass die Voraussetzungen des Paragraph 30, Absatz 2, VwGG auch aus diesem Grund nicht vorliegen.“ II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: Rechtliche Beurteilung: § 30 Abs. 2 VwGG lautet: „Bis zur Vorlage der Revision hat das Verwaltungsgericht, ab Vorlage der Revision hat der Verwaltungsgerichtshof jedoch auf Antrag des Revisionswerbers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung bedarf nur dann einer Begründung, wenn durch sie Interessen anderer Parteien berührt werden. Wenn sich die Voraussetzungen, die für die Entscheidung über die aufschiebende Wirkung der Revision maßgebend waren, wesentlich geändert haben, ist von Amts wegen oder auf Antrag einer Partei neu zu entscheiden.“Paragraph 30, Absatz 2, VwGG lautet: „Bis zur Vorlage der Revision hat das Verwaltungsgericht, ab Vorlage der Revision hat der Verwaltungsgerichtshof jedoch auf Antrag des Revisionswerbers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. Die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung bedarf nur dann einer Begründung, wenn durch sie Interessen anderer Parteien berührt werden. Wenn sich die Voraussetzungen, die für die Entscheidung über die aufschiebende Wirkung der Revision maßgebend waren, wesentlich geändert haben, ist von Amts wegen oder auf Antrag einer Partei neu zu entscheiden.“ Zunächst weist das Bundesverwaltungsgericht darauf hin, dass Entscheidungen, mit welchen die Einräumung einer von einer Revisionswerberin angestrebten Rechtsposition – hier die Zuordnung auch der von der Zulassung „Oberösterreich Mitte“ der mitbeteiligten Partei umfassten Übertragungskapazitäten zur bundesweiten Zulassung der Revisionswerberin – abgelehnt worden ist, einem Vollzug in aller Regel nicht zugänglich sind (vgl. bspw VwSlg 8719 A/1974).Zunächst weist das Bundesverwaltungsgericht darauf hin, dass Entscheidungen, mit welchen die Einräumung einer von einer Revisionswerberin angestrebten Rechtsposition – hier die Zuordnung auch der von der Zulassung „Oberösterreich Mitte“ der mitbeteiligten Partei umfassten Übertragungskapazitäten zur bundesweiten Zulassung der Revisionswerberin – abgelehnt worden ist, einem Vollzug in aller Regel nicht zugänglich sind vergleiche bspw VwSlg 8719 A/1974). Selbst wenn man – trotz dieses Verfahrensgegenstandes – von der Vollzugstauglichkeit des in Revision gezogenen Beschlusses ausgeht, weil dieser insofern einem Vollzug zugänglich sein könnte, als der angefochtene Bescheid nicht in Rechtskraft erwachsen kann, wenn der gegen die Zurückweisung der Beschwerde erhobenen Revision aufschiebende Wirkung zuerkannt wird (vgl. VwSlg 10.381 A/1981), stehen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung überwiegende Interessen der mitbeteiligten Partei entgegen:Selbst wenn man – trotz dieses Verfahrensgegenstandes – von der Vollzugstauglichkeit des in Revision gezogenen Beschlusses ausgeht, weil dieser insofern einem Vollzug zugänglich sein könnte, als der angefochtene Bescheid nicht in Rechtskraft erwachsen kann, wenn der gegen die Zurückweisung der Beschwerde erhobenen Revision aufschiebende Wirkung zuerkannt wird vergleiche VwSlg 10.381 A/1981), stehen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung überwiegende Interessen der mitbeteiligten Partei entgegen: Würden der Revisionswerberin nämlich die Übertragungskapazitäten der Zulassung „Oberösterreich Mitte“ zur Erweiterung des Versorgungsgebietes ihrer bundesweiten Zulassung im Wege der aufschiebenden Wirkung einstweilen zugeordnet, würde dies für die mitbeteiligte Partei einstweilen das Ende ihres Sendebetriebs auf Basis der Zulassung „Oberösterreich Mitte“ bedeuten. Darin liegt nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts ein Interesse der mitbeteiligten Partei an der Aufrechterhaltung ihres Sendebetriebs, das der Zuerkennung aufschiebender Wirkung entgegensteht. Aus diesen Erwägungen war dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 30 Abs. 2 VwGG nicht stattzugeben.Aus diesen Erwägungen war dem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß Paragraph 30, Absatz 2, VwGG nicht stattzugeben. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2022:W234.2216798.1.01