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RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum25.02.2022 GeschäftszahlW257 2239078-1 Spruch, W257 2239078-1/2E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Herbert MANTLER, MBA als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch RA Dr. Hermann RIEDER, Stiftgasse 23, 6020 Innsbruck, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Tirol vom 19.10.2020, Zl. PAD/21/71129/00/AA-PA, betreffend Ausgleichsmaßnahmen für besondere Erschwernisse des Exekutivdienstes im Nachtdienst gemäß § 82b GehG zu Recht:Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Herbert MANTLER, MBA als Einzelrichter über die Beschwerde des römisch 40 , vertreten durch RA Dr. Hermann RIEDER, Stiftgasse 23, 6020 Innsbruck, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Tirol vom 19.10.2020, Zl. PAD/21/71129/00/AA-PA, betreffend Ausgleichsmaßnahmen für besondere Erschwernisse des Exekutivdienstes im Nachtdienst gemäß Paragraph 82 b, GehG zu Recht: A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen. B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. , , TextEntscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

1. Mit Schreiben vom 03.01.2020, eingelangt am 07.01.2020, beantragte der Beschwerdeführer, ein in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehender Beamter des allgemeinen Verwaltungsdienstes (Verwendungsgruppe A1) bei der Sicherheits- und Verwaltungspolizeilichen Abteilung der Landespolizeidirektion Tirol die Zuerkennung der Ausgleichsmaßnahmen für besondere Erschwernisse des Exekutivdienstes im Nachtdienst gemäß § 82b Gehaltsgesetz 1956 (GehG) und die Erstattung der bisher angelaufenen Ansprüche gemäß § 82b GehG für den Zeitraum vom 01.01.2017 bis zum 31.12.
2. Im Jahr 2017 sei die Erfassung des Dienstzeitmanagements umgestellt und ESS eingeführt worden. In diesem System sei die Zuerkennung der Ausgleichsmaßnahme gemäß § 82b GehaltsG offensichtlich nicht mehr vorgesehen, weshalb diese eingestellt worden sei. Jedoch sei diese Zulage auch für Beamte der Verwendungsgruppe A1 der Bundespolizeidirektion bei sachgemäßer Interpretation der Norm gegeben. Andernfalls führe dies zu einer unzulässigen, unsachlichen Differenzierung, zumal bei Nachtdiensten auch die gesundheitlichen Aspekte nicht nur bei den Exekutivbeamten, sondern auch bei den Beamten der Allgemeinen Verwaltung der Landespolizeidirektion, die bei diesen den Exekutivdienst besorgen würden, zu berücksichtigen wäre.
3. Mit Schreiben vom 03.01.2020, eingelangt am 07.01.2020, beantragte der Beschwerdeführer, ein in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehender Beamter des allgemeinen Verwaltungsdienstes (Verwendungsgruppe A1) bei der Sicherheits- und Verwaltungspolizeilichen Abteilung der Landespolizeidirektion Tirol die Zuerkennung der Ausgleichsmaßnahmen für besondere Erschwernisse des Exekutivdienstes im Nachtdienst gemäß Paragraph 82 b, Gehaltsgesetz 1956 (GehG) und die Erstattung der bisher angelaufenen Ansprüche gemäß Paragraph 82 b, GehG für den Zeitraum vom 01.01.2017 bis zum 31.12.
4. Im Jahr 2017 sei die Erfassung des Dienstzeitmanagements umgestellt und ESS eingeführt worden. In diesem System sei die Zuerkennung der Ausgleichsmaßnahme gemäß Paragraph 82 b, GehaltsG offensichtlich nicht mehr vorgesehen, weshalb diese eingestellt worden sei. Jedoch sei diese Zulage auch für Beamte der Verwendungsgruppe A1 der Bundespolizeidirektion bei sachgemäßer Interpretation der Norm gegeben. Andernfalls führe dies zu einer unzulässigen, unsachlichen Differenzierung, zumal bei Nachtdiensten auch die gesundheitlichen Aspekte nicht nur bei den Exekutivbeamten, sondern auch bei den Beamten der Allgemeinen Verwaltung der Landespolizeidirektion, die bei diesen den Exekutivdienst besorgen würden, zu berücksichtigen wäre.
5. Am 19.10.2020 brachte der Beschwerdeführer Ergänzungen zu seinem Antrag vom 03.01.2020 vor. Dazu führte er aus, es sei unstrittig, dass er regelmäßig Journaldienste als Beamter des rechtskundigen Dienstes und hierbei Exekutivdienst versehe bzw. er damit zur Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt ermächtigt sei. Das Gehaltsgesetz sehe für die Besorgung des Exekutivdienstes zur Nachtzeit bestimmte Ausgleichsmaßnahmen vor, die in § 82b GehG normiert seien. § 82b GehG würde § 82 leg. cit. verweisen, welcher Bestimmungen zu Vergütungen für besondere Gefährdungen exekutivdienstfähiger Beamten des Exekutivdienstes normiere. Jedoch würde diese Norm keinen Verweis auf § 40a GehG enthalten.
6. Am 19.10.2020 brachte der Beschwerdeführer Ergänzungen zu seinem Antrag vom 03.01.2020 vor. Dazu führte er aus, es sei unstrittig, dass er regelmäßig Journaldienste als Beamter des rechtskundigen Dienstes und hierbei Exekutivdienst versehe bzw. er damit zur Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt ermächtigt sei. Das Gehaltsgesetz sehe für die Besorgung des Exekutivdienstes zur Nachtzeit bestimmte Ausgleichsmaßnahmen vor, die in Paragraph 82 b, GehG normiert seien. Paragraph 82 b, GehG würde Paragraph 82, leg. cit. verweisen, welcher Bestimmungen zu Vergütungen für besondere Gefährdungen exekutivdienstfähiger Beamten des Exekutivdienstes normiere. Jedoch würde diese Norm keinen Verweis auf Paragraph 40 a, GehG enthalten. Diese unter dem Titel „Exekutivdienstliche Tätigkeiten“ in § 40a GehG angeführte Norm würde auch für Beamte des rechtskundigen Dienstes bei den Landespolizeidirektionen Vergütungen und die mit deren Tätigkeit verbundene besondere Gefährdung regeln. Da diese Beamten nicht davon ausgeschlossen wären, würde der Beschwerdeführer eine planwidrige Lücke des Gesetzgebers erblicken, zumal es sich auch bei einem Beamten des rechtskundigen Dienstes des BJD um einen Beamten im Exekutivdienst im Sinne des § 82 Abs. 1 GehG handeln würde. Eine solche Lücke sei nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes mittels Analogie zu schließen.Diese unter dem Titel „Exekutivdienstliche Tätigkeiten“ in Paragraph 40 a, GehG angeführte Norm würde auch für Beamte des rechtskundigen Dienstes bei den Landespolizeidirektionen Vergütungen und die mit deren Tätigkeit verbundene besondere Gefährdung regeln. Da diese Beamten nicht davon ausgeschlossen wären, würde der Beschwerdeführer eine planwidrige Lücke des Gesetzgebers erblicken, zumal es sich auch bei einem Beamten des rechtskundigen Dienstes des BJD um einen Beamten im Exekutivdienst im Sinne des Paragraph 82, Absatz eins, GehG handeln würde. Eine solche Lücke sei nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes mittels Analogie zu schließen. Da die dem verfahrensgegenständlichen Sachverhalt zugrundeliegenden gesetzlichen Normen keinen Raum bieten würden, um zwischen den BJD und OvD eine sachlich rechtfertigbare Differenzierung treffen zu können, wäre die Ungleichbehandlung auch ein Verstoß gegen den verfassungsrechtlich verankerten Gleichheitsgrundsatz. Da § 82b GehG in Umsetzung zur RL 93/104/EG, welche inzwischen von der RL 2003/88/EG ersetzt worden sei, erlassen worden sei, sei in dieser sachlich nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung auch ein Verstoß gegen Unionsrecht zu erblicken.Da Paragraph 82 b, GehG in Umsetzung zur RL 93/104/EG, welche inzwischen von der RL 2003/88/EG ersetzt worden sei, erlassen worden sei, sei in dieser sachlich nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung auch ein Verstoß gegen Unionsrecht zu erblicken.
7. Mit dem im Spruch genannten Bescheid wies die belangte Behörde die o.a. Anträge des Beschwerdeführers ab. Dabei führte die Behörde im Wesentlichen aus, dass sowohl der Gesetzestext des § 82b GehG als auch die Erläuterungen zu dieser Bestimmung keinen anderen Schluss zuließen, als dass die Ausgleichsmaßnahmen iSd § 82b leg. cit. ausschließlich auf Beamte des Exekutivdienstes anzuwenden seien. Eine Ausdehnung dieser Bestimmung auf Beamte der Besoldungsgruppe „Allgemeiner Verwaltungsdienst“ iSd § 2 Z 1 lit. a GehG sei sowohl aufgrund der Eindeutigkeit der gesetzlichen Formulierung als auch aufgrund des Inhaltes der Erläuterungen ausgeschlossen. Vielmehr sei für diese eine Exekutivdienstzulage gemäß § 40 Abs 1 leg. cit. bzw. eine Vergütung für besondere Gefährdungen gemäß § 40 Abs. 3 leg. cit. vorgesehen. Es sei jedoch unstrittig, dass der Beschwerdeführer im Sinne des § 5 Abs. 2 Z 3 SPG Exekutivdienst für die Sicherheitsbehörde verrichte. Ebenso sei aus der angeführten Richtlinie nicht erkennbar, dass gegen das Unionsrecht verstoßen werde. In der Umsetzung der Richtlinie sei nicht erkennbar, dass der nationale Gesetzgeber eine Verpflichtung habe, Ausgleichsmaßnahmen für besondere Erschwernisse des Exekutivdienstes im Nachtdienst für alle Arbeitnehmer zu schaffen. Daher würden gegenständlich weder der Anwendungsvorrang des Unionsrechts noch eine richtlinienkonforme Interpretation zum Tragen kommen. Entsprechend der Judikatur des Bundesverwaltungsgerichtes sei gerade vor dem Hintergrund der vom Gesetzgeber vorgesehenen Exekutivdienstzulage gemäß § 40a GehG auch eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung von Beamten der Besoldungsgruppe – Allgemeiner Verwaltungsdienst – nicht erkennbar gewesen.
8. Mit dem im Spruch genannten Bescheid wies die belangte Behörde die o.a. Anträge des Beschwerdeführers ab. Dabei führte die Behörde im Wesentlichen aus, dass sowohl der Gesetzestext des Paragraph 82 b, GehG als auch die Erläuterungen zu dieser Bestimmung keinen anderen Schluss zuließen, als dass die Ausgleichsmaßnahmen iSd Paragraph 82 b, leg. cit. ausschließlich auf Beamte des Exekutivdienstes anzuwenden seien. Eine Ausdehnung dieser Bestimmung auf Beamte der Besoldungsgruppe „Allgemeiner Verwaltungsdienst“ iSd Paragraph 2, Ziffer eins, Litera a, GehG sei sowohl aufgrund der Eindeutigkeit der gesetzlichen Formulierung als auch aufgrund des Inhaltes der Erläuterungen ausgeschlossen. Vielmehr sei für diese eine Exekutivdienstzulage gemäß Paragraph 40, Absatz eins, leg. cit. bzw. eine Vergütung für besondere Gefährdungen gemäß Paragraph 40, Absatz 3, leg. cit. vorgesehen. Es sei jedoch unstrittig, dass der Beschwerdeführer im Sinne des Paragraph 5, Absatz 2, Ziffer 3, SPG Exekutivdienst für die Sicherheitsbehörde verrichte. Ebenso sei aus der angeführten Richtlinie nicht erkennbar, dass gegen das Unionsrecht verstoßen werde. In der Umsetzung der Richtlinie sei nicht erkennbar, dass der nationale Gesetzgeber eine Verpflichtung habe, Ausgleichsmaßnahmen für besondere Erschwernisse des Exekutivdienstes im Nachtdienst für alle Arbeitnehmer zu schaffen. Daher würden gegenständlich weder der Anwendungsvorrang des Unionsrechts noch eine richtlinienkonforme Interpretation zum Tragen kommen. Entsprechend der Judikatur des Bundesverwaltungsgerichtes sei gerade vor dem Hintergrund der vom Gesetzgeber vorgesehenen Exekutivdienstzulage gemäß Paragraph 40 a, GehG auch eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung von Beamten der Besoldungsgruppe – Allgemeiner Verwaltungsdienst – nicht erkennbar gewesen.
9. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertretung fristgerecht Beschwerde. Diese führt aus, dass der Beschwerdeführer Angehöriger der Besoldungsgruppe Allgemeine Verwaltung und nicht Angehöriger der Besoldungsgruppe „Exekutivdienst“ sei. Die Besoldungsgruppen würden seit dem 01.01.1995 bestehen und der am 01.07.1997 in Kraft getretene § 48e GehG würde sich bei der Nachtarbeit generell nur auf Beamte beziehen. Daher sei davon auszugehen, dass die Gesundheit der Beamten, unabhängig von der Besoldungsgruppe, in Zusammenhang mit der Nachtarbeit geschützt werden hätte sollen.Diese führt aus, dass der Beschwerdeführer Angehöriger der Besoldungsgruppe Allgemeine Verwaltung und nicht Angehöriger der Besoldungsgruppe „Exekutivdienst“ sei. Die Besoldungsgruppen würden seit dem 01.01.1995 bestehen und der am 01.07.1997 in Kraft getretene Paragraph 48 e, GehG würde sich bei der Nachtarbeit generell nur auf Beamte beziehen. Daher sei davon auszugehen, dass die Gesundheit der Beamten, unabhängig von der Besoldungsgruppe, in Zusammenhang mit der Nachtarbeit geschützt werden hätte sollen. Ebenso habe der Beschwerdeführer als Journaldienstbeamter des rechtskundigen Dienstes während der Journaldienstzeit auch eine Funktion als Behördenvertreter und Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes ausgeübt, wobei er zur Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt berechtigt sei. Dies ergebe sich auch aus der Dienstanweisung der LPD Tirol. Es ergebe sich, dass es bei Ausgleichsleistungen wie hier nicht auf die besoldungsrechtliche Stellung des Beamten, sondern auf die Art seiner Dienstverrichtung bzw. Verwendung ankäme. § 82b GehG stelle eine Ausgleichsmaßnahme für alle Beamten dar, die im Rahmen eines Nachtdienstes den besonderen Erschwernissen einer exekutivdienstlichen Tätigkeit ausgesetzt seien. Zudem könne der Tatbestand für die Exekutivdienstzulage nach § 40a GehG mit jenem der Vergütung nach § 82b leg. cit. gleichgesetzt werden, weshalb auch letzterer nicht auf die besoldungsrechtliche Stellung des Beamten abziele. Die Erläuterungen zu §§ 82b und 40a leg. cit. würden ausführen, dass der Gesetzgeber für alle Beamte, die den besonderen Beschwernissen des Exekutivdienstes im Nachtdienst ausgesetzt seien, Ausgleichsmaßnahmen geschaffen werden sollten. Die zitierten RL wiederum, auf denen u.a. § 82b leg. cit. fußte, stelle auf alle Arbeitnehmer ab, die aufgrund ihrer spezifischen Tätigkeiten während der Nachtstunden besonderen gesundheitlichen Belastungen ausgesetzt seien. Eine Differenzierung bei den Ansprüchen des § 82b GehG nach Besoldungsgruppen widerspreche insbesondere der RL 2003/88/EG und sei daher europarechtswidrig. Gemeinschaftsrechtlich geboten sei daher eine richtlinienkonforme Interpretation und ein Anwendungsvorrang des Unionsrechts, die zum Ergebnis führen würden, dass Beamte des rechtskundigen Dienstes bei den Landespolizeidirektionen, die dort behördlichen Journaldienst verrichten, einen Anspruch auf Ausgleichsmaßnahmen nach § 82b GehG erwerben würden. Es sei auch sonst kein Grund ersichtlich, weshalb Ausgleichsmaßnahmen nach § 82b GehG nur Beamten des Exekutivdienstes iSd § 2 Z 6 lit. a leg. cit. zustehen sollten. Es liege somit eine sachlich nicht gerechtfertigte verfassungswidrige Ungleichbehandlung vor, weil der Beschwerdeführer, obwohl er als Beamter des allgemeinen Verwaltungsdienstes der Verwendungsgruppe A1 Exekutivdiensttätigkeiten verrichte, für die er auch eine entsprechende Zulage erhalte, schlechter gestellt werde als Beamte, die unmittelbar dem Exekutivdienst zugeteilt seien.Es ergebe sich, dass es bei Ausgleichsleistungen wie hier nicht auf die besoldungsrechtliche Stellung des Beamten, sondern auf die Art seiner Dienstverrichtung bzw. Verwendung ankäme. Paragraph 82 b, GehG stelle eine Ausgleichsmaßnahme für alle Beamten dar, die im Rahmen eines Nachtdienstes den besonderen Erschwernissen einer exekutivdienstlichen Tätigkeit ausgesetzt seien. Zudem könne der Tatbestand für die Exekutivdienstzulage nach Paragraph 40 a, GehG mit jenem der Vergütung nach Paragraph 82 b, leg. cit. gleichgesetzt werden, weshalb auch letzterer nicht auf die besoldungsrechtliche Stellung des Beamten abziele. Die Erläuterungen zu Paragraphen 82 b und 40 a leg. cit. würden ausführen, dass der Gesetzgeber für alle Beamte, die den besonderen Beschwernissen des Exekutivdienstes im Nachtdienst ausgesetzt seien, Ausgleichsmaßnahmen geschaffen werden sollten. Die zitierten RL wiederum, auf denen u.a. Paragraph 82 b, leg. cit. fußte, stelle auf alle Arbeitnehmer ab, die aufgrund ihrer spezifischen Tätigkeiten während der Nachtstunden besonderen gesundheitlichen Belastungen ausgesetzt seien. Eine Differenzierung bei den Ansprüchen des Paragraph 82 b, GehG nach Besoldungsgruppen widerspreche insbesondere der RL 2003/88/EG und sei daher europarechtswidrig. Gemeinschaftsrechtlich geboten sei daher eine richtlinienkonforme Interpretation und ein Anwendungsvorrang des Unionsrechts, die zum Ergebnis führen würden, dass Beamte des rechtskundigen Dienstes bei den Landespolizeidirektionen, die dort behördlichen Journaldienst verrichten, einen Anspruch auf Ausgleichsmaßnahmen nach Paragraph 82 b, GehG erwerben würden. Es sei auch sonst kein Grund ersichtlich, weshalb Ausgleichsmaßnahmen nach Paragraph 82 b, GehG nur Beamten des Exekutivdienstes iSd Paragraph 2, Ziffer 6, Litera a, leg. cit. zustehen sollten. Es liege somit eine sachlich nicht gerechtfertigte verfassungswidrige Ungleichbehandlung vor, weil der Beschwerdeführer, obwohl er als Beamter des allgemeinen Verwaltungsdienstes der Verwendungsgruppe A1 Exekutivdiensttätigkeiten verrichte, für die er auch eine entsprechende Zulage erhalte, schlechter gestellt werde als Beamte, die unmittelbar dem Exekutivdienst zugeteilt seien.
10. Die vorliegende Beschwerde und der Bezug habende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht von der Behörde mit Schreiben vom 15.01.2021 vorgelegt und sind am 28.01.2021 beim Bundesverwaltungsgericht einlangt. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die zulässige Beschwerde erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die zulässige Beschwerde erwogen:
11. Feststellungen: Der Beschwerdeführer ist ein in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehender Beamter des allgemeinen Verwaltungsdienstes (Verwendungsgruppe A1) der Landespolizeidirektion Tirol. Bei der Landespolizeidirektion Tirol ist ein 24-stündiger Journaldienst eingerichtet, der jeweils von einem Bediensteten der Verwendungsgruppe A1 ausgeführt wird. Der Beschwerdeführer verrichtet in diesem Rahmen regelmäßig Nachtdienste in der Zeit von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr. Der Beschwerdeführer bezieht eine ruhegenussfähige Exekutivdienstzulage gemäß § 40a GehG.Der Beschwerdeführer bezieht eine ruhegenussfähige Exekutivdienstzulage gemäß Paragraph 40 a, GehG.
12. Beweiswürdigung: Die unstrittigen Feststellungen ergeben sich aus dem bezughabenden Verwaltungsakt.
13. Rechtliche Beurteilung: Gemäß § 6 BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idF BGBl. I Nr. 44/2019, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Eine derartige Regelung wird in den einschlägigen Materiengesetzen nicht getroffen, womit im gegenständlichen Fall Einzelrichterzuständigkeit vorliegt.Gemäß Paragraph 6, BVwGG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 10 aus 2013, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 44 aus 2019,, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Eine derartige Regelung wird in den einschlägigen Materiengesetzen nicht getroffen, womit im gegenständlichen Fall Einzelrichterzuständigkeit vorliegt. Zu A)
14. Die für den vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des GehG, BGBl. Nr. 54/1956 idF BGBl. I Nr. 24/2020, lauten auszugsweise wie folgt:
15. Die für den vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des GehG, Bundesgesetzblatt Nr. 54 aus 1956, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 24 aus 2020,, lauten auszugsweise wie folgt: „Besoldungsrechtliche Einteilung der Beamten §
16. Die Bezüge der Beamten richten sich nach der Zugehörigkeit zu einer der folgenden Besoldungsgruppen:Paragraph 2, Die Bezüge der Beamten richten sich nach der Zugehörigkeit zu einer der folgenden Besoldungsgruppen: 1.a) Allgemeiner Verwaltungsdienst, b) […]
17. –
18. […] 6.a) Exekutivdienst, b) Wachebeamte,
19. –
20. […] […] Exekutivdienstliche Tätigkeiten § 40a.