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{'item': 'W270 2250006-1'}

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum14.03.2022 GeschäftszahlW270 2250006-1 SpruchW270 2250006-1/5Z, W270 2250006-1/5Z, BESCHLUSS Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den R

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig.

Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. , , Text

Begründung:, Begründung: I. Feststellungen:römisch eins. Feststellungen: Aufgrund der Akten des verwaltungsbehördlichen und verwaltungsgerichtlichen Verfahrens steht folgender Sachverhalt fest:

  1. Mit Bescheid vom 29.11.2021 strich der Dachverband der österreichischen Sozialversicherungen (in Folge: belangte Behörde) die Arzneispezialität „ XXXX “ (in Folge auch: streitgegenständliche Arzneispezialität) gemäß § 351c Abs. 11 und 12 i.V.m. Abs. 14 ASVG aus dem grünen Bereich des Erstattungskodex (in Folge: EKO).
  2. Mit Bescheid vom 29.11.2021 strich der Dachverband der österreichischen Sozialversicherungen (in Folge: belangte Behörde) die Arzneispezialität „ römisch 40 “ (in Folge auch: streitgegenständliche Arzneispezialität) gemäß Paragraph 351 c, Absatz 11 und 12 in Verbindung mit Absatz 14, ASVG aus dem grünen Bereich des Erstattungskodex (in Folge: EKO).
  3. Mit vom 26.12.2021 datierendem Schriftsatz erhob die XXXX (in Folge: Antragstellerin) Beschwerde. Diese langte an diesem Tag bei der belangten Behörde ein. In dieser Beschwerde beantragte die Antragstellerin u.a., das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zukomme.
  4. Mit vom 26.12.2021 datierendem Schriftsatz erhob die römisch 40 (in Folge: Antragstellerin) Beschwerde. Diese langte an diesem Tag bei der belangten Behörde ein. In dieser Beschwerde beantragte die Antragstellerin u.a., das Bundesverwaltungsgericht möge feststellen, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zukomme.
  5. Mit Vorlageschreiben vom 28.12.2021 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht vor.
  6. Mit Eingabe vom 21.01.2022 erstattete die belangte Behörde eine Stellungnahme. Diese legte sie auch der Antragstellerin vor.
  7. Mit Schriftsatz vom 01.02.2022 äußerte sich die Antragstellerin zur Stellungnahme der belangten Behörde in einer weiteren Eingabe. Sie tätigte darin u.a. auch Ausführungen in Zusammenhang mit dem von ihr in der Beschwerde gestellten Feststellungsantrag. II. Beweiswürdigung:römisch zwei. Beweiswürdigung: Die unter I. getroffenen Feststellungen ergeben sich aus den Akten des verwaltungsbehördlichen und des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und können als unstrittig angesehen werden. Die unter römisch eins. getroffenen Feststellungen ergeben sich aus den Akten des verwaltungsbehördlichen und des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und können als unstrittig angesehen werden. III. Rechtliche Beurteilung:römisch drei. Rechtliche Beurteilung: Zu A) Nichtstattgabe des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Anordnung:
  8. Rechtslage: 1.
  9. Die für die gegenständliche Entscheidung wesentlichen Vorschriften der Richtlinie 89/105/EWG des Rates vom
  10. Dezember 1988 betreffend die Transparenz von Maßnahmen zur Regelung der Preisfestsetzung bei Arzneimitteln für den menschlichen Gebrauch und ihre Einbeziehung in die staatlichen Krankenversicherungssysteme, ABl. L Nr. 40 vom 11.02.1989, S. 8 (in Folge: Transparenz-RL), lauten: „Artikel 6 Ist ein Arzneimittel durch das staatliche Krankenversicherungssystem nur gedeckt, wenn die zuständigen Behörden beschlossen haben, das betreffende Arzneimittel in eine Positivliste der unter das staatliche Krankenversicherungssystem fallenden Arzneimittel aufzunehmen, so gilt folgendes:
  11. …
  12. …
  13. Eine Entscheidung, ein Erzeugnis aus der Liste der unter das Krankenversicherungssystem fallenden Erzeugnisse zu streichen, muß eine auf objektiven und überprüfbaren Kriterien beruhende Begründung enthalten. Sie ist der zuständigen Person gegebenenfalls mit Angabe zugrundeliegender Stellungnahmen oder Empfehlungen von Sachverständigen sowie unter Belehrung über Rechtsmittel und Rechtsmittelfristen mitzuteilen.
  14. Eine Entscheidung, eine Arzneimittelkategorie aus der Liste der unter das Krankenversicherungssystem fallenden Erzeugnisse zu streichen, muß eine auf objektiven und überprüfbaren Kriterien beruhende Begründung enthalten; sie ist in einer geeigneten amtlichen Bekanntmachung zu veröffentlichen.“ 1.
  15. Die hier relevanten Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (in Folge: VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 i.d.F. BGBl. I Nr. 109/2021, lauten: 1.
  16. Die hier relevanten Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (in Folge: VwGVG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 109 aus 2021,, lauten: „Aufschiebende Wirkung § 13.

(1)Eine rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat aufschiebende Wirkung.Paragraph 13,
(1)Eine rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG hat aufschiebende Wirkung.
(2)Die Behörde kann die aufschiebende Wirkung mit Bescheid ausschließen, wenn nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides oder die Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist. Ein solcher Ausspruch ist tunlichst schon in den über die Hauptsache ergehenden Bescheid aufzunehmen.
(3)…
(4)Die Beschwerde gegen einen Bescheid gemäß Abs. 2 hat keine aufschiebende Wirkung. Sofern die Beschwerde nicht als verspätet oder unzulässig zurückzuweisen ist, hat die Behörde dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verfahrens unverzüglich vorzulegen. Gleichzeitig hat die Behörde den Parteien eine Mitteilung über die Vorlage der Beschwerde an das Verwaltungsgericht zuzustellen; diese Mitteilung hat den Hinweis zu enthalten, dass Schriftsätze ab Vorlage der Beschwerde an das Verwaltungsgericht unmittelbar bei diesem einzubringen sind. Das Verwaltungsgericht hat über die Beschwerde ohne weiteres Verfahren unverzüglich zu entscheiden und der Behörde, wenn diese nicht von der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung absieht, die Akten des Verfahrens zurückzustellen.
(4)Die Beschwerde gegen einen Bescheid gemäß Absatz 2, hat keine aufschiebende Wirkung. Sofern die Beschwerde nicht als verspätet oder unzulässig zurückzuweisen ist, hat die Behörde dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verfahrens unverzüglich vorzulegen. Gleichzeitig hat die Behörde den Parteien eine Mitteilung über die Vorlage der Beschwerde an das Verwaltungsgericht zuzustellen; diese Mitteilung hat den Hinweis zu enthalten, dass Schriftsätze ab Vorlage der Beschwerde an das Verwaltungsgericht unmittelbar bei diesem einzubringen sind. Das Verwaltungsgericht hat über die Beschwerde ohne weiteres Verfahren unverzüglich zu entscheiden und der Behörde, wenn diese nicht von der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung absieht, die Akten des Verfahrens zurückzustellen. … Aufschiebende Wirkung § 22.
(1)Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG haben keine aufschiebende Wirkung. Das Verwaltungsgericht hat jedoch auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen mit dem Andauern der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.Paragraph 22,
(1)Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer 2, B-VG haben keine aufschiebende Wirkung. Das Verwaltungsgericht hat jedoch auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen mit dem Andauern der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.
(2)Im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG kann das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung durch Beschluss ausschließen, wenn nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides oder die Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.
(2)Im Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG kann das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung durch Beschluss ausschließen, wenn nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides oder die Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.
(3)Das Verwaltungsgericht kann Bescheide gemäß § 13 und Beschlüsse gemäß Abs. 1 und 2 auf Antrag einer Partei aufheben oder abändern, wenn es die Voraussetzungen der Zuerkennung bzw. des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung anders beurteilt oder wenn sich die Voraussetzungen, die für die Entscheidung über den Ausschluss bzw. die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde maßgebend waren, wesentlich geändert haben.“
(3)Das Verwaltungsgericht kann Bescheide gemäß Paragraph 13 und Beschlüsse gemäß Absatz eins und 2 auf Antrag einer Partei aufheben oder abändern, wenn es die Voraussetzungen der Zuerkennung bzw. des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung anders beurteilt oder wenn sich die Voraussetzungen, die für die Entscheidung über den Ausschluss bzw. die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde maßgebend waren, wesentlich geändert haben.“ 1.
  1. Die entscheidungsrelevanten Vorschriften des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (in Folge: ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 i.d.F. BGBl. I. Nr. 15/2022, lauten samt Überschriften wie folgt: 1.
  2. Die entscheidungsrelevanten Vorschriften des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (in Folge: ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955, in der Fassung Bundesgesetzblatt römisch eins. Nr. 15 aus 2022,, lauten samt Überschriften wie folgt: „Aufnahme von Arzneispezialitäten in den Erstattungskodex § 351c.
(1)…
(9)…Paragraph 351 c,
(1)…
(9)…
(10)Liegt für eine Arzneispezialität ein wirkstoffgleiches Nachfolgeprodukt vor, so gilt zur Wahrung des finanziellen Gleichgewichts des Systems der sozialen Sicherheit Folgendes: 1. Vereinbart der Dachverband bei Vorliegen eines Generikums
  1. a)mit dem vertriebsberechtigten Unternehmen des Originalprodukts eine Preisreduktion von 30%, so verbleibt die Arzneispezialität weiter im Erstattungskodex.
  2. b)mit dem vertriebsberechtigten Unternehmen für ein Generikum einen Preis, der um 28,6% unter dem abgesenkten Preis des Originalprodukts liegt, so ist dieses in den Erstattungskodex aufzunehmen. Alle weiteren Generika werden vom Dachverband in den Erstattungskodex aufgenommen, wenn ein genügend großer Preisunterschied zum ersten Generikum besteht. Dieser Preisunterschied liegt jedenfalls dann vor, wenn – für das zweite Generikum ein Preis vereinbart wird, der um 18% unter dem Preis des ersten Generikums und – für das dritte Generikum ein Preis vereinbart wird, der um 15% unter dem Preis des zweiten Generikums liegt. 2. Vereinbart der Dachverband bei Vorliegen eines Biosimilars
  3. a)mit dem vertriebsberechtigten Unternehmen des Originalprodukts eine Preisreduktion von 30%, so verbleibt die Arzneispezialität weiter im Erstattungskodex.
  4. b)mit dem vertriebsberechtigten Unternehmen für ein Biosimilar einen Preis, der um 11,4% unter dem abgesenkten Preis des Originalprodukts liegt, so ist dieses in den Erstattungskodex aufzunehmen. Alle weiteren Biosimilars werden vom Dachverband in den Erstattungskodex aufgenommen, wenn ein genügend großer Preisunterschied zum ersten Biosimilar besteht. Dieser Preisunterschied liegt jedenfalls dann vor, wenn – für das zweite Biosimilar ein Preis vereinbart wird, der um 15% unter dem Preis des ersten Biosimilars und – für das dritte Biosimilar ein Preis vereinbart wird, der um 10% unter dem Preis des zweiten Biosimilars liegt. 3. Sobald durch ein wirkstoffgleiches Nachfolgeprodukt eine dritte Preisreduktion erfolgt, hat der Dachverband mit dem vertriebsberechtigten Unternehmen des Originalprodukts sowie der wirkstoffgleichen Nachfolgeprodukte eine neuerliche Preisreduktion auf den Preis des dritten Generikums oder des dritten Biosimilars zu vereinbaren. Kann eine Einigung nicht erzielt werden, so ist die Arzneispezialität aus dem Erstattungskodex zu streichen. 4. Der Dachverband kann bei ausgewählten Indikationsgruppen zur Förderung der Verfügbarkeit eines wirkstoffgleichen Nachfolgeprodukts abweichende Regelungen zur Anwendung bringen. 5. Ist abzusehen, dass bei einer Arzneispezialität trotz rechtlicher Möglichkeit in Österreich kein wirkstoffgleiches Nachfolgeprodukt vorliegen wird und der Dachverband mit dem vertriebsberechtigten Unternehmen ab diesem Zeitpunkt keine Preisreduktion vereinbaren kann, so kann der Dachverband ein Jahr davor den Wirkstoff oder die Wirkstoffklasse auf Empfehlung der Heilmittel-Evaluierungs-Kommission ausschreiben.
(11)Sind für eine Arzneispezialität im grünen Bereich wirkstoffgleiche Arzneispezialitäten (auf der
  1. Ebene des ATC-Codes) im Erstattungskodex angeführt, so hat der Dachverband für Arzneispezialitäten, die die im § 351c Abs. 10 Z 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 145/2003 vorgesehenen Preisreduktionen bereits durchlaufen haben, ein Preisband festzulegen, wobei der Höchstpreis der wirkstoffgleichen Arzneispezialitäten 30% über dem Preis der günstigsten Arzneispezialität desselben Wirkstoffs liegen darf. Der günstigste Preis ist, abgestellt auf die gleiche oder praktisch gleiche Darreichungsform und Wirkstoffstärke, mit Stichtag
  2. Februar 2017 zu ermitteln. Das Preisband ist vom Dachverband bis
  3. Juni 2017 nach vorheriger Anhörung der Wirtschaftskammer im Internet zu veröffentlichen. Die vertriebsberechtigten Unternehmen haben die Preise für wirkstoffgleiche Arzneispezialitäten längstens bis
  4. Oktober 2017 innerhalb des Preisbandes entsprechend zu senken. Nimmt das vertriebsberechtigte Unternehmen diese Preissenkung nicht fristgerecht vor, sind die Arzneispezialitäten vom Dachverband mit schriftlicher Entscheidung aus dem Erstattungskodex zu streichen, wobei einer Beschwerde abweichend vom § 351h Abs. 3 aufschiebende Wirkung im Ausmaß von 90 Tagen ab Einbringung der Beschwerde zukommt. Das Preisband berechtigt nicht zu einer Preiserhöhung nach § 351e Abs. 2.
(11)Sind für eine Arzneispezialität im grünen Bereich wirkstoffgleiche Arzneispezialitäten (auf der
  1. Ebene des ATC-Codes) im Erstattungskodex angeführt, so hat der Dachverband für Arzneispezialitäten, die die im Paragraph 351 c, Absatz 10, Ziffer eins, in der Fassung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 145 aus 2003, vorgesehenen Preisreduktionen bereits durchlaufen haben, ein Preisband festzulegen, wobei der Höchstpreis der wirkstoffgleichen Arzneispezialitäten 30% über dem Preis der günstigsten Arzneispezialität desselben Wirkstoffs liegen darf. Der günstigste Preis ist, abgestellt auf die gleiche oder praktisch gleiche Darreichungsform und Wirkstoffstärke, mit Stichtag
  2. Februar 2017 zu ermitteln. Das Preisband ist vom Dachverband bis
  3. Juni 2017 nach vorheriger Anhörung der Wirtschaftskammer im Internet zu veröffentlichen. Die vertriebsberechtigten Unternehmen haben die Preise für wirkstoffgleiche Arzneispezialitäten längstens bis
  4. Oktober 2017 innerhalb des Preisbandes entsprechend zu senken. Nimmt das vertriebsberechtigte Unternehmen diese Preissenkung nicht fristgerecht vor, sind die Arzneispezialitäten vom Dachverband mit schriftlicher Entscheidung aus dem Erstattungskodex zu streichen, wobei einer Beschwerde abweichend vom Paragraph 351 h, Absatz 3, aufschiebende Wirkung im Ausmaß von 90 Tagen ab Einbringung der Beschwerde zukommt. Das Preisband berechtigt nicht zu einer Preiserhöhung nach Paragraph 351 e, Absatz 2,
(12)Abs. 11 ist auch auf jene Arzneispezialitäten anzuwenden, die nach § 609 Abs. 13 aus dem Heilmittelverzeichnis in den Erstattungskodex überführt wurden. Dies gilt auch dann, wenn die im § 351c Abs. 10 Z 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 145/2003 vorgesehenen Preisreduktionen nicht durchgeführt wurden.
(12)Absatz 11, ist auch auf jene Arzneispezialitäten anzuwenden, die nach Paragraph 609, Absatz 13, aus dem Heilmittelverzeichnis in den Erstattungskodex überführt wurden. Dies gilt auch dann, wenn die im Paragraph 351 c, Absatz 10, Ziffer eins, in der Fassung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 145 aus 2003, vorgesehenen Preisreduktionen nicht durchgeführt wurden.
(13)…
(14)Im Jahr 2021 ist das in Abs. 11 und 12 vorgesehene Verfahren zu den Stichtagen
  1. Februar 2021,
  2. Juni 2021 und
  3. Oktober 2021 erneut durchzuführen.
(14)Im Jahr 2021 ist das in Absatz 11 und 12 vorgesehene Verfahren zu den Stichtagen
  1. Februar 2021,
  2. Juni 2021 und
  3. Oktober 2021 erneut durchzuführen. … Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht im Zusammenhang mit dem Erstattungskodex § 351h.
(1)…
(2)…Paragraph 351 h,
(1)…
(2)…
(3)Beschwerden nach Abs. 1 und 2 sind binnen vier Wochen nach Zustellung der Entscheidung des Dachverbandes beim Dachverband über das Internetportal www.sozialversicherung.at einzubringen. Eine Beschwerdevorentscheidung und eine Nachholung des Bescheides nach den §§ 14 bis 16 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013, sind unzulässig. Der Dachverband hat dem Bundesverwaltungsgericht unverzüglich die Beschwerde unter Anschluss der Verfahrensakten vorzulegen. Dem Dachverband steht es frei, binnen vier Wochen ab Einbringung der Beschwerde eine Stellungnahme an das Bundesverwaltungsgericht abzugeben. Die Beschwerden haben aufschiebende Wirkung; Beschwerden gegen die Streichung einer Arzneispezialität nach § 351c Abs. 10 Z 1 aus dem grünen Bereich des Erstattungskodex haben aufschiebende Wirkung im Ausmaß von 90 Tagen ab Einbringung der Beschwerde. Beschwerden gegen die Streichung einer Arzneispezialität auf Grund mangelnder Erstattungsfähigkeit (§ 351c Abs. 2 und 4) haben keine aufschiebende Wirkung. § 13 Abs. 2 VwGVG ist nicht anzuwenden.
(3)Beschwerden nach Absatz eins und 2 sind binnen vier Wochen nach Zustellung der Entscheidung des Dachverbandes beim Dachverband über das Internetportal www.sozialversicherung.at einzubringen. Eine Beschwerdevorentscheidung und eine Nachholung des Bescheides nach den Paragraphen 14 bis 16 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013,, sind unzulässig. Der Dachverband hat dem Bundesverwaltungsgericht unverzüglich die Beschwerde unter Anschluss der Verfahrensakten vorzulegen. Dem Dachverband steht es frei, binnen vier Wochen ab Einbringung der Beschwerde eine Stellungnahme an das Bundesverwaltungsgericht abzugeben. Die Beschwerden haben aufschiebende Wirkung; Beschwerden gegen die Streichung einer Arzneispezialität nach Paragraph 351 c, Absatz 10, Ziffer eins, aus dem grünen Bereich des Erstattungskodex haben aufschiebende Wirkung im Ausmaß von 90 Tagen ab Einbringung der Beschwerde. Beschwerden gegen die Streichung einer Arzneispezialität auf Grund mangelnder Erstattungsfähigkeit (Paragraph 351 c, Absatz 2 und 4) haben keine aufschiebende Wirkung. Paragraph 13, Absatz 2, VwGVG ist nicht anzuwenden.
(4)…
(5)… … Bundesverwaltungsgericht, Mitwirkung fachkundiger Laienrichter/Laienrichterinnen § 351i.
(1)In Angelegenheiten nach § 351h hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch einen Senat zu erfolgen, der aus dem/der Senatsvorsitzenden und vier fachkundigen Laienrichtern/Laienrichterinnen besteht, wobei zwei davon Fachärzte/Fachärztinnen für Pharmakologie und Toxikologie oder Fachärzte/Fachärztinnen mit dem Additivfach klinische Pharmakologie und zwei Ökonomen/Ökonominnen mit spezifischen Kenntnissen im Gesundheits- und Sozialversicherungsbereich (Gesundheitsökonomen/Gesundheitsökonominnen) sind. Die Zusammensetzung der Laienrichter/Laienrichterinnen im Senat hat das paritätische Nominierungsrecht nach Abs. 2 abzubilden.Paragraph 351 i,
(1)In Angelegenheiten nach Paragraph 351 h, hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch einen Senat zu erfolgen, der aus dem/der Senatsvorsitzenden und vier fachkundigen Laienrichtern/Laienrichterinnen besteht, wobei zwei davon Fachärzte/Fachärztinnen für Pharmakologie und Toxikologie oder Fachärzte/Fachärztinnen mit dem Additivfach klinische Pharmakologie und zwei Ökonomen/Ökonominnen mit spezifischen Kenntnissen im Gesundheits- und Sozialversicherungsbereich (Gesundheitsökonomen/Gesundheitsökonominnen) sind. Die Zusammensetzung der Laienrichter/Laienrichterinnen im Senat hat das paritätische Nominierungsrecht nach Absatz 2, abzubilden.
(2)…
(3)…“ 1.
  1. Gemäß Pkt.
  2. Z 11 des Anhanges zur Geschäftsordnung der Konferenz wurde als avsv Nr. 51/2021 im Rechtsinformationssystem des Bundes RIS/SV-Recht als „Preisband gemäß § 351c Abs. 11 und 12 i.V.m. Abs. 14 ASVG“ auszugsweise Folgendes kundgemacht: 1.
  3. Gemäß Pkt.
  4. Ziffer 11, des Anhanges zur Geschäftsordnung der Konferenz wurde als AVSV Nr. 51 aus 2021, im Rechtsinformationssystem des Bundes RIS/SV-Recht als „Preisband gemäß Paragraph 351 c, Absatz 11 und 12 in Verbindung mit Absatz 14, ASVG“ auszugsweise Folgendes kundgemacht: „ “
  5. Bescheidbegründung und Vorbringen: 2.
  6. Die belangte Behörde begründete ihre Entscheidung vom 29.11.2021, mit welcher sie die streitgegenständliche Arzneispezialität aus dem EKO strich im Wesentlichen damit, dass sie nach § 351c Abs. 11 und 12 i.V.m. Abs. 14 ASVG für den Fall, dass für eine Arzneispezialität im grünen Bereich wirkstoffgleiche Arzneispezialitäten auf der fünften Ebene des ATC-Codes im EKO angeführt seien, für Arzneispezialitäten, die die nach § 609 Abs. 13 ASVG aus dem Heilmittelverzeichnis in den Erstattungskodex überführt wurden, ein Preisband festzulegen habe. Dabei dürfe – mit Stichtag 01.02.2021 – der Höchstpreis der wirkstoffgleichen Arzneispezialitäten 30% über dem Preis der günstigsten Arzneispezialität desselben Wirkstoffs liegen. Das Preisband sei entsprechend den gesetzlichen Vorgaben verlautbart worden und der Preis der streitgegenständlichen Arzneispezialität hätte bis längstens 01.10.2021 auf das in dieser Verlautbarung angeführte Niveau gesenkt werden müssen. Dem Argument der Antragstellerin, dass die Vorschrift von § 351c Abs. 1 auf die streitgegenständliche Arzneispezialität nicht anwendbar sei, trat die belangte Behörde mit dem Hinweis auf die Vorschrift des § 351c Abs. 12 ASVG entgegen. Danach sei bei „übergeführten Arzneispezialitäten“ das „Durchlaufen der Generikapreisspirale“ keine Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Preisbandregelung. 2.
  7. Die belangte Behörde begründete ihre Entscheidung vom 29.11.2021, mit welcher sie die streitgegenständliche Arzneispezialität aus dem EKO strich im Wesentlichen damit, dass sie nach Paragraph 351 c, Absatz 11 und 12 in Verbindung mit Absatz 14, ASVG für den Fall, dass für eine Arzneispezialität im grünen Bereich wirkstoffgleiche Arzneispezialitäten auf der fünften Ebene des ATC-Codes im EKO angeführt seien, für Arzneispezialitäten, die die nach Paragraph 609, Absatz 13, ASVG aus dem Heilmittelverzeichnis in den Erstattungskodex überführt wurden, ein Preisband festzulegen habe. Dabei dürfe – mit Stichtag 01.02.2021 – der Höchstpreis der wirkstoffgleichen Arzneispezialitäten 30% über dem Preis der günstigsten Arzneispezialität desselben Wirkstoffs liegen. Das Preisband sei entsprechend den gesetzlichen Vorgaben verlautbart worden und der Preis der streitgegenständlichen Arzneispezialität hätte bis längstens 01.10.2021 auf das in dieser Verlautbarung angeführte Niveau gesenkt werden müssen. Dem Argument der Antragstellerin, dass die Vorschrift von Paragraph 351 c, Absatz eins, auf die streitgegenständliche Arzneispezialität nicht anwendbar sei, trat die belangte Behörde mit dem Hinweis auf die Vorschrift des Paragraph 351 c, Absatz 12, ASVG entgegen. Danach sei bei „übergeführten Arzneispezialitäten“ das „Durchlaufen der Generikapreisspirale“ keine Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Preisbandregelung. 2.
  8. In ihrer gegen die Entscheidung der belangten Behörde erhobenen Beschwerde brachte die Antragstellerin zusammengefasst auf das Wesentliche vor, dass die Generika-Preisregel und auch die Preisbandregel in unrichtiger Weise angewendet worden seien. Grundsätzlich hätten Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht aufschiebende Wirkung. Nur dann, wenn es sich um eine Beschwerde gegen die Streichung einer Arzneispezialität nach § 351c Abs. 10 Z 1 ASVG bzw. § 351c Abs. 11 ASVG aus dem grünen Bereich des EKO handle, habe diese lediglich für 90 Tage nach Einbringung aufschiebende Wirkung. Doch könne gemäß § 351c Abs. 10 Z 1 ASVG nur ein Originalprodukt aus dem EKO gestrichen werden. Die zeitlich limitierte aufschiebende Wirkung von 90 Tagen beziehe sich nur auf Streichungsverfahren eines Originals aus dem EKO, wenn einer gesetzlich vorgesehenen Preissenkung nach Eintritt eines Generikums nicht zugestimmt werde. Doch sei die Arzneispezialität XXXX kein Nachfolgeprodukt zur streitgegenständlichen Arzneispezialität. So verfüge Erstere über eine eigenständige „bibliographische Zulassung“. Auch könne angesichts u.a. der Fachinformation nicht von einer „deckungsgleichen Bewertung“ durch die Behörde gesprochen werden.2.
  9. In ihrer gegen die Entscheidung der belangten Behörde erhobenen Beschwerde brachte die Antragstellerin zusammengefasst auf das Wesentliche vor, dass die Generika-Preisregel und auch die Preisbandregel in unrichtiger Weise angewendet worden seien. Grundsätzlich hätten Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht aufschiebende Wirkung. Nur dann, wenn es sich um eine Beschwerde gegen die Streichung einer Arzneispezialität nach Paragraph 351 c, Absatz 10, Ziffer eins, ASVG bzw. Paragraph 351 c, Absatz 11, ASVG aus dem grünen Bereich des EKO handle, habe diese lediglich für 90 Tage nach Einbringung aufschiebende Wirkung. Doch könne gemäß Paragraph 351 c, Absatz 10, Ziffer eins, ASVG nur ein Originalprodukt aus dem EKO gestrichen werden. Die zeitlich limitierte aufschiebende Wirkung von 90 Tagen beziehe sich nur auf Streichungsverfahren eines Originals aus dem EKO, wenn einer gesetzlich vorgesehenen Preissenkung nach Eintritt eines Generikums nicht zugestimmt werde. Doch sei die Arzneispezialität römisch 40 kein Nachfolgeprodukt zur streitgegenständlichen Arzneispezialität. So verfüge Erstere über eine eigenständige „bibliographische Zulassung“. Auch könne angesichts u.a. der Fachinformation nicht von einer „deckungsgleichen Bewertung“ durch die Behörde gesprochen werden. Nachdem es sich um das „erste Streichungsverfahren, bei dem die Eigenschaft als Original diskutiert werde“ handle und keine einschlägige Judikatur zur Verfügung stehe, bestehe – so die Antragstellerin weiter – die Gefahr, dass die belangte Behörde die Auffassung vertrete, der Beschwerde gegen die angefochtenen Bescheide kämen nur 90 Tage aufschiebende Wirkung zu. Dies hätte zur Konsequenz, dass die streitgegenständliche Arzneispezialität unmittelbar nach Streichung aus dem EKO seinen Marktanteil zur Gänze verlieren würde, zumal frei verschreibbare Produkte anderer Anbieter im Gründen Bereich verfügbar wären und daher die für eine Verschreibung der streitgegenständlichen Arzneispezialität in der No-Box erforderliche chef- und kontrollärztliche Genehmigung nicht erteilt werden würde. Eine nach erfolgter Streichung erlassene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Streichung nicht rechtens war, könnte an einem bereits entstandenen wirtschaftlichen Schaden nichts mehr ändern und die Antragstellerin könnte lediglich Amtshaftungsansprüche gegen die belangte Behörde geltend machen. Es drohe daher einerseits ein „unwiederbringlicher“ Schaden. Andererseits sei nach § 351h ASVG im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine aufschiebende Wirkung vorgesehen. Da die Eigenschaft der Produkte als Original („Referenzprodukt“) und Generikum an sich strittig sei, käme, um einen „unwiederbringlichen“ Schaden hintanzuhalten, die „reguläre“ aufschiebende Wirkung im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht zur Anwendung.Nachdem es sich um das „erste Streichungsverfahren, bei dem die Eigenschaft als Original diskutiert werde“ handle und keine einschlägige Judikatur zur Verfügung stehe, bestehe – so die Antragstellerin weiter – die Gefahr, dass die belangte Behörde die Auffassung vertrete, der Beschwerde gegen die angefochtenen Bescheide kämen nur 90 Tage aufschiebende Wirkung zu. Dies hätte zur Konsequenz, dass die streitgegenständliche Arzneispezialität unmittelbar nach Streichung aus dem EKO seinen Marktanteil zur Gänze verlieren würde, zumal frei verschreibbare Produkte anderer Anbieter im Gründen Bereich verfügbar wären und daher die für eine Verschreibung der streitgegenständlichen Arzneispezialität in der No-Box erforderliche chef- und kontrollärztliche Genehmigung nicht erteilt werden würde. Eine nach erfolgter Streichung erlassene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, dass die Streichung nicht rechtens war, könnte an einem bereits entstandenen wirtschaftlichen Schaden nichts mehr ändern und die Antragstellerin könnte lediglich Amtshaftungsansprüche gegen die belangte Behörde geltend machen. Es drohe daher einerseits ein „unwiederbringlicher“ Schaden. Andererseits sei nach Paragraph 351 h, ASVG im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine aufschiebende Wirkung vorgesehen. Da die Eigenschaft der Produkte als Original („Referenzprodukt“) und Generikum an sich strittig sei, käme, um einen „unwiederbringlichen“ Schaden hintanzuhalten, die „reguläre“ aufschiebende Wirkung im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht zur Anwendung. 2.
  10. Die belangte Behörde trat den Behauptungen der Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 21.01.2022 entgegen und führte in Zusammenhang mit der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ins Treffen, dass § 33 Abs. 4 AVG bestimme, dass durch Gesetz oder Verordnung festgesetzte Fristen, wenn nicht ausdrücklich anderes bestimmt sei, nicht geändert werden könnten. Das ASVG als lex specialis sehe die Möglichkeit einer Änderung der für das Verfahren nach den §§ 351c ff ASVG bestimmten Fristen nicht vor. Vielmehr würde § 351c Abs. 11 vorletzter Satz ASVG eindeutig die Dauer der aufschiebenden Wirkung von Beschwerden im Streichungsverfahren aufgrund des Preisbandes festlegen. Diese betrage abweichend von § 351h Abs. 3 ASVG 90 Tage. Eine Ausweitung der Dauer der aufschiebenden Wirkung durch das BVwG sei gesetzlich nicht vorgesehen und damit unzulässig. 2.
  11. Die belangte Behörde trat den Behauptungen der Antragstellerin in ihrer Stellungnahme vom 21.01.2022 entgegen und führte in Zusammenhang mit der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ins Treffen, dass Paragraph 33, Absatz 4, AVG bestimme, dass durch Gesetz oder Verordnung festgesetzte Fristen, wenn nicht ausdrücklich anderes bestimmt sei, nicht geändert werden könnten. Das ASVG als lex specialis sehe die Möglichkeit einer Änderung der für das Verfahren nach den Paragraphen 351 c, ff ASVG bestimmten Fristen nicht vor. Vielmehr würde Paragraph 351 c, Absatz 11, vorletzter Satz ASVG eindeutig die Dauer der aufschiebenden Wirkung von Beschwerden im Streichungsverfahren aufgrund des Preisbandes festlegen. Diese betrage abweichend von Paragraph 351 h, Absatz 3, ASVG 90 Tage. Eine Ausweitung der Dauer der aufschiebenden Wirkung durch das BVwG sei gesetzlich nicht vorgesehen und damit unzulässig. 2.
  12. Die Antragstellerin hielt dem Vorbringen der belangten Behörde in einer weiteren Stellungnahme vom 01.02.2022 entgegen, dass die Vorschrift zur aufschiebenden Wirkung in § 351c Abs. 12 generell gegen die österreichischen Verfassungsprinzipien und das Unionsrecht verstoße. Sie widerspreche einem „effektiven Rechtsmittel“, denn nachdem das Bundesverwaltungsgericht prinzipiell sechs Monate Zeit für eine Entscheidung Zeit habe und die durchschnittliche Verfahrensdauer nicht unter drei Monaten liege, sei eine drei Monate dauernde aufschiebende Wirkung nicht effektiv. Die Antragstellerin wies in diesem Zusammenhang auf eine Reihe von Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Union (in Folge: EuGH), u.a. in den Rechtssachen C-213/89, Factortame, oder C-432/05, Unibet, hin. Ferner führte sie aus, dass die innerstaatlichen Gerichte entsprechend dem Grundsatz der Mitwirkungspflicht den Rechtsschutz zu gewährleisten hätten, der sich aus der unmittelbaren Wirkung des Gemeinschaftsrechts ergebe (dabei unter Hinweis auf die Urteile des EuGH in den Rechtssachen 811/79, Ariete, und 826/79, Mireco). Es sei daher Pflicht des Bundesverwaltungsgerichts, im Sinne eines „effektiven“ Rechtsmittels nach dem Unionsrecht dem Antrag auf aufschiebende Wirkung bis zum Ende des Hauptverfahrens stattzugeben.2.
  13. Die Antragstellerin hielt dem Vorbringen der belangten Behörde in einer weiteren Stellungnahme vom 01.02.2022 entgegen, dass die Vorschrift zur aufschiebenden Wirkung in Paragraph 351 c, Absatz 12, generell gegen die österreichischen Verfassungsprinzipien und das Unionsrecht verstoße. Sie widerspreche einem „effektiven Rechtsmittel“, denn nachdem das Bundesverwaltungsgericht prinzipiell sechs Monate Zeit für eine Entscheidung Zeit habe und die durchschnittliche Verfahrensdauer nicht unter drei Monaten liege, sei eine drei Monate dauernde aufschiebende Wirkung nicht effektiv. Die Antragstellerin wies in diesem Zusammenhang auf eine Reihe von Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Union (in Folge: EuGH), u.a. in den Rechtssachen C-213/89, Factortame, oder C-432/05, Unibet, hin. Ferner führte sie aus, dass die innerstaatlichen Gerichte entsprechend dem Grundsatz der Mitwirkungspflicht den Rechtsschutz zu gewährleisten hätten, der sich aus der unmittelbaren Wirkung des Gemeinschaftsrechts ergebe (dabei unter Hinweis auf die Urteile des EuGH in den Rechtssachen 811/79, Ariete, und 826/79, Mireco). Es sei daher Pflicht des Bundesverwaltungsgerichts, im Sinne eines „effektiven“ Rechtsmittels nach dem Unionsrecht dem Antrag auf aufschiebende Wirkung bis zum Ende des Hauptverfahrens stattzugeben. Es sei – so die Antragstellerin außerdem – sachlich nicht rechtfertigbar, warum bestimmte Verfahren auf eine 90 Tage beschränkte aufschiebende Wirkung beschränkt würden und andere nicht.
  14. Erwägungen: 3.
  15. Zunächst ist festzuhalten, dass die Antragstellerin nicht bestreitet, dass die belangte Behörde ihre Streichungsentscheidung auf die Abs. 11 und 12 von § 351c ASVG stützte. 3.
  16. Zunächst ist festzuhalten, dass die Antragstellerin nicht bestreitet, dass die belangte Behörde ihre Streichungsentscheidung auf die Absatz 11 und 12 von Paragraph 351 c, ASVG stützte. 3.
  17. Vorauszuschicken ist weiters, dass, und es ist dazu auch nichts Gegenteiliges den Parteivorbringen zu entnehmen, der Gesetzgeber mit § 351c Abs. 11
  18. Satz ASVG eine abweichende Regelung gegenüber den §§ 13 und 22 VwGVG aber auch § 351h Abs. 3 ASVG treffen wollte. Die Beschwerde hat also nur aufschiebende Wirkung im Ausmaß von 90 Tagen ab Einbringung der Beschwerde. Eine Möglichkeit, für die Zeit nach Ablauf der 90 Tage die aufschiebende Wirkung im Einzelfall zuzuerkennen – wie dies sonst etwa nach § 22 Abs. 3 VwGVG möglich wäre – besteht aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht. 3.
  19. Vorauszuschicken ist weiters, dass, und es ist dazu auch nichts Gegenteiliges den Parteivorbringen zu entnehmen, der Gesetzgeber mit Paragraph 351 c, Absatz 11,
  20. Satz ASVG eine abweichende Regelung gegenüber den Paragraphen 13 und 22 VwGVG aber auch Paragraph 351 h, Absatz 3, ASVG treffen wollte. Die Beschwerde hat also nur aufschiebende Wirkung im Ausmaß von 90 Tagen ab Einbringung der Beschwerde. Eine Möglichkeit, für die Zeit nach Ablauf der 90 Tage die aufschiebende Wirkung im Einzelfall zuzuerkennen – wie dies sonst etwa nach Paragraph 22, Absatz 3, VwGVG möglich wäre – besteht aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht. Zwar sehen Schrattbauer/Rebhan in der Beschränkung der aufschiebenden Wirkung auf 90 Tage eine planwidrige Lücke, die aus ihrer Sicht durch analoge Anwendung von § 22 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 3 VwGVG geschlossen werden könne (vgl. Schrattbauer/Rebhahn in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 351h ASVG [Stand 1.3.2020, rdb.at], Rn. 14). Doch ist dazu in Erinnerung zu rufen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zwar die Füllung einer planwidrigen Rechtslücke durch Analogie grundsätzlich zulässig ist. Eine solche Rechtslücke ist dort anzunehmen, wo das Gesetz – gemessen an der eigenen Absicht und immanenten Teleologie – unvollständig, also ergänzungsbedürftig ist, und wo die Ergänzung nicht etwa einer vom Gesetz gewollten Beschränkung widerspricht. Da das öffentliche Recht, im Besonderen das Verwaltungsrecht, schon von der Zielsetzung her nur einzelne Rechtsbeziehungen unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses zu regeln bestimmt ist, muss eine auftretende Rechtslücke im Zweifel als beabsichtigt angesehen werden. Eine durch Analogie zu schließende („echte“) Lücke ist nur dann gegeben, wenn das Gesetz anders nicht vollziehbar ist oder wenn es in eine Regelung einen Sachverhalt nicht einbezieht, auf den – unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes und gemessen an den mit der Regelung verfolgten Absichten des Gesetzgebers – dieselben Wertungsgesichtspunkte zutreffen wie auf die im Gesetz geregelten Fälle und auf den daher – schon zur Vermeidung einer verfassungsrechtlich bedenklichen Ungleichbehandlung – auch dieselben Rechtsfolgen angewendet werden müssen (zum Ganzen vgl. etwa aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs VwGH 04.05.2017, Ro 2014/08/0060, m.w.N.). Zwar sehen Schrattbauer/Rebhan in der Beschränkung der aufschiebenden Wirkung auf 90 Tage eine planwidrige Lücke, die aus ihrer Sicht durch analoge Anwendung von Paragraph 22, Absatz eins, Satz 2 in Verbindung mit Absatz 3, VwGVG geschlossen werden könne vergleiche Schrattbauer/Rebhahn in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm Paragraph 351 h, ASVG [Stand 1.3.2020, rdb.at], Rn. 14). Doch ist dazu in Erinnerung zu rufen, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zwar die Füllung einer planwidrigen Rechtslücke durch Analogie grundsätzlich zulässig ist. Eine solche Rechtslücke ist dort anzunehmen, wo das Gesetz – gemessen an der eigenen Absicht und immanenten Teleologie – unvollständig, also ergänzungsbedürftig ist, und wo die Ergänzung nicht etwa einer vom Gesetz gewollten Beschränkung widerspricht. Da das öffentliche Recht, im Besonderen das Verwaltungsrecht, schon von der Zielsetzung her nur einzelne Rechtsbeziehungen unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses zu regeln bestimmt ist, muss eine auftretende Rechtslücke im Zweifel als beabsichtigt angesehen werden. Eine durch Analogie zu schließende („echte“) Lücke ist nur dann gegeben, wenn das Gesetz anders nicht vollziehbar ist oder wenn es in eine Regelung einen Sachverhalt nicht einbezieht, auf den – unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes und gemessen an den mit der Regelung verfolgten Absichten des Gesetzgebers – dieselben Wertungsgesichtspunkte zutreffen wie auf die im Gesetz geregelten Fälle und auf den daher – schon zur Vermeidung einer verfassungsrechtlich bedenklichen Ungleichbehandlung – auch dieselben Rechtsfolgen angewendet werden müssen (zum Ganzen vergleiche etwa aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs VwGH 04.05.2017, Ro 2014/08/0060, m.w.N.). Gerade aus den Erläuterungen zu den ASVG-Novellen BGBl. I Nr. 145/2003 und BGBl. I Nr. 130/2013 (zu den §§ 351i bzw. 351h ASVG) – wobei mit Zweiterer die materiengesetzliche Rechtslage an die mit 01.01.2014 eingeführte zweistufige Verwaltungsgerichtsbarkeit und das VwGVG anpassen wollte (vgl. dazu ErläutRV 2167 BlgNR
  21. GP, S. 8f) angepasst werden sollte – zeigt sich für das Bundesverwaltungsgericht, dass der Gesetzgeber bewusst auch die Möglichkeit, die aufschiebende Wirkung nach § 22 Abs. 3 VwGVG bei Vorliegen der in dieser Bestimmung vorgesehenen Voraussetzungen und nach Ablauf der 90 Tage Frist zuzuerkennen können (bzw. müssen), nicht vorsehen bzw. ausschließen wollte. Gerade aus den Erläuterungen zu den ASVG-Novellen Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 145 aus 2003, und Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 130 aus 2013, (zu den Paragraphen 351 i, bzw. 351h ASVG) – wobei mit Zweiterer die materiengesetzliche Rechtslage an die mit 01.01.2014 eingeführte zweistufige Verwaltungsgerichtsbarkeit und das VwGVG anpassen wollte vergleiche dazu ErläutRV 2167 BlgNR
  22. GP, S. 8f) angepasst werden sollte – zeigt sich für das Bundesverwaltungsgericht, dass der Gesetzgeber bewusst auch die Möglichkeit, die aufschiebende Wirkung nach Paragraph 22, Absatz 3, VwGVG bei Vorliegen der in dieser Bestimmung vorgesehenen Voraussetzungen und nach Ablauf der 90 Tage Frist zuzuerkennen können (bzw. müssen), nicht vorsehen bzw. ausschließen wollte. 3.
  23. Von der vom VwGVG abweichenden Regelung zur aufschiebenden Wirkung unberührt bleibt die – sechsmonatige – Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts zur Erledigung der anhängigen Rechtssache (Hauptsache) nach § 34 Abs. 1 leg. cit. 3.
  24. Von der vom VwGVG abweichenden Regelung zur aufschiebenden Wirkung unberührt bleibt die – sechsmonatige – Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts zur Erledigung der anhängigen Rechtssache (Hauptsache) nach Paragraph 34, Absatz eins, leg. cit. 3.
  25. Nach Ablauf des dargestellten Zeitraums von 90 Tagen ab Beschwerdeerhebung kann die belangte Behörde aber den angefochtenen Bescheid konsumieren und mittels Verordnung den EKO abändern (vgl. dazu etwa VfSlg. 17701/2005, m.w.N.).3.
  26. Nach Ablauf des dargestellten Zeitraums von 90 Tagen ab Beschwerdeerhebung kann die belangte Behörde aber den angefochtenen Bescheid konsumieren und mittels Verordnung den EKO abändern vergleiche dazu etwa VfSlg. 17701 aus 2005,, m.w.N.). 3.
  27. Vor Erlassung einer Verordnung zur Streichung einer Arzneispezialität aus dem EKO ist von der – zur Erlassung eines solchen Rechtsakts gemäß § 351c Abs. 11 ASVG ermächtigten – belangten Behörde die Vorfrage zu beantworten, ob eine aufgrund dieser Vorschrift in Bescheidform zu ergehende Streichungsentscheidung (bereits) konsumiert werden kann. Dies stellt die Antragstellerin in Abrede, weil die Voraussetzungen des – ex lege – Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung nach § 351c Abs. 11 fünfter Satz ASVG gar nicht zutreffen würden. 3.
  28. Vor Erlassung einer Verordnung zur Streichung einer Arzneispezialität aus dem EKO ist von der – zur Erlassung eines solchen Rechtsakts gemäß Paragraph 351 c, Absatz 11, ASVG ermächtigten – belangten Behörde die Vorfrage zu beantworten, ob eine aufgrund dieser Vorschrift in Bescheidform zu ergehende Streichungsentscheidung (bereits) konsumiert werden kann. Dies stellt die Antragstellerin in Abrede, weil die Voraussetzungen des – ex lege – Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung nach Paragraph 351 c, Absatz 11, fünfter Satz ASVG gar nicht zutreffen würden. 3.
  29. Soweit die Antragstellerin nun aber beantragt, dass das Bundesverwaltungsgericht „durch Beschluss“ „feststellen“ möge, dass der erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zukommt, ist zunächst zu auszuführen, dass dieses Gericht für einen solchen (feststellenden) Ausspruch nicht zuständig ist: 3.
  30. So hat – und davon abweichende gesetzliche Vorgaben sind für die Behandlung der vorliegenden Beschwerdesache nicht ersichtlich – ein Verwaltungsgericht im Lichte der §§ 27 und 28 Abs. 2 VwGVG eine (zulässige) Beschwerde und die Angelegenheit, die von der Verwaltungsbehörde zu entscheiden war, zu erledigen (dazu etwa VwGH 26.05.2021, Ra. 2019/04/0071, Rn. 20, m.w.N.). Unter bestimmten Umständen kann es die angefochtene Entscheidung aufheben und zur neuerlichen Entscheidung an die Verwaltungsbehörde zurückverweisen. 3.
  31. So hat – und davon abweichende gesetzliche Vorgaben sind für die Behandlung der vorliegenden Beschwerdesache nicht ersichtlich – ein Verwaltungsgericht im Lichte der Paragraphen 27 und 28 Absatz 2, VwGVG eine (zulässige) Beschwerde und die Angelegenheit, die von der Verwaltungsbehörde zu entscheiden war, zu erledigen (dazu etwa VwGH 26.05.2021, Ra. 2019/04/0071, Rn. 20, m.w.N.). Unter bestimmten Umständen kann es die angefochtene Entscheidung aufheben und zur neuerlichen Entscheidung an die Verwaltungsbehörde zurückverweisen. 3.
  32. „Sache“ eines Bescheidbeschwerdeverfahrens vor einem Verwaltungsgericht ist jedoch nur jene Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs der belangten Behörde gebildet hat (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung etwa VwGH 14.01.2022, Ra 2020/10/0082, Rn. 23, m.w.N.). Im vorliegenden Fall war die von der belangten Behörde entschiedene Sache (nur) der Ausspruch, dass die streitgegenständliche Arzneispezialität aus dem EKO gestrichen werde. Das Bundesverwaltungsgericht hat also – soweit die Beschwerde als zulässig anzusehen ist und auch keine Gründe für eine Aufhebung und Zurückverweisung hervorgekommen sind – die Beschwerde entweder abzuweisen oder die bekämpfte Streichungsentscheidung ersatzlos zu beheben. 3.
  33. „Sache“ eines Bescheidbeschwerdeverfahrens vor einem Verwaltungsgericht ist jedoch nur jene Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs der belangten Behörde gebildet hat vergleiche aus der ständigen Rechtsprechung etwa VwGH 14.01.2022, Ra 2020/10/0082, Rn. 23, m.w.N.). Im vorliegenden Fall war die von der belangten Behörde entschiedene Sache (nur) der Ausspruch, dass die streitgegenständliche Arzneispezialität aus dem EKO gestrichen werde. Das Bundesverwaltungsgericht hat also – soweit die Beschwerde als zulässig anzusehen ist und auch keine Gründe für eine Aufhebung und Zurückverweisung hervorgekommen sind – die Beschwerde entweder abzuweisen oder die bekämpfte Streichungsentscheidung ersatzlos zu beheben. 3.
  34. Für einen (feststellenden) Ausspruch darüber, ob der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zukommt, ist das Bundesverwaltungsgericht nach geltender Rechtslage nicht zuständig. 3.
  35. In diesem Zusammenhang ist der Vollständigkeit halber noch darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat, dass dem AVG ein Zwischenbescheid, ähnlich wie dies § 393 Abs. 1 ZPO vorsieht, fremd ist (vgl. etwa VwGH 28.05.2015, 2012/07/0272, m.w.N.). Auch das VwGVG oder eine sonstige, gegenständlich nach § 17 VwGVG anzuwendende verfahrensrechtliche Vorschrift ermöglicht – anders als nach den zivilprozessualen Vorschriften etwa die Erlassung einer Zwischenfeststellung auf Antrag – den von der Antragstellerin begehrten feststellenden Ausspruch nicht. 3.
  36. In diesem Zusammenhang ist der Vollständigkeit halber noch darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat, dass dem AVG ein Zwischenbescheid, ähnlich wie dies Paragraph 393, Absatz eins, ZPO vorsieht, fremd ist vergleiche etwa VwGH 28.05.2015, 2012/07/0272, m.w.N.). Auch das VwGVG oder eine sonstige, gegenständlich nach Paragraph 17, VwGVG anzuwendende verfahrensrechtliche Vorschrift ermöglicht – anders als nach den zivilprozessualen Vorschriften etwa die Erlassung einer Zwischenfeststellung auf Antrag – den von der Antragstellerin begehrten feststellenden Ausspruch nicht. 3.
  37. Nun nimmt die Stellungnahme der Antragstellerin vom 01.02.2022 aber auch Bezug auf Rechtsprechung des EuGH, insbesondere auf dessen Urteil vom 19.06.1990 in der Rechtssache C-213/89, Factortame I. Dies kann – in Zusammenhang mit dem begehrten Antrag auf einen feststellenden Ausspruch so verstanden werden, dass sie vom Bundesverwaltungsgericht – auch – die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes in Form einer „einstweiligen Anordnung“ begehrt. Das von der Antragstellerin erkennbar angestrebte Rechtsschutzziel ist zu verhindern, dass die belangte Behörde die Verordnung zur Abänderung des EKO durch Streichung der streitgegenständlichen Arzneispezialität erlassen kann. 3.
  38. Nun nimmt die Stellungnahme der Antragstellerin vom 01.02.2022 aber auch Bezug auf Rechtsprechung des EuGH, insbesondere auf dessen Urteil vom 19.06.1990 in der Rechtssache C-213/89, Factortame römisch eins. Dies kann – in Zusammenhang mit dem begehrten Antrag auf einen feststellenden Ausspruch so verstanden werden, dass sie vom Bundesverwaltungsgericht – auch – die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes in Form einer „einstweiligen Anordnung“ begehrt. Das von der Antragstellerin erkennbar angestrebte Rechtsschutzziel ist zu verhindern, dass die belangte Behörde die Verordnung zur Abänderung des EKO durch Streichung der streitgegenständlichen Arzneispezialität erlassen kann. 3.
  39. Dazu ist zunächst zu sagen, dass etwa der Verwaltungsgerichtshof aus der Rechtsprechung des EuGH ableitet, dass – auch unmittelbar auf das Unionsrecht gestützte – einstweilige Anordnungen im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten erlassen werden können (s. die bei Pichler/Forster in Köhler/Brandtner/Schmelz [Hrsg.], VwGVG – Kommentar zum Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz [2019], Rn. 4, wiedergegebene Rechtsprechung). 3.
  40. Die Wahrung der aus dem Unionsrecht ableitbaren Rechte hat nach der Rechtsprechung des EuGH im Rahmen des mitgliedstaatlichen Verfahrensrechts zu erfolgen. Die Einräumung eigener bzw. zusätzlicher Rechtsbehelfe, in denen über die Frage der Unionsrechtskonformität abzusprechen wäre, ist nach dem Unionsrecht allerdings nicht geboten (vgl. zu alldem VwGH 15.12.2014, 2011/17/0276, m.w.N.). 3.
  41. Die Wahrung der aus dem Unionsrecht ableitbaren Rechte hat nach der Rechtsprechung des EuGH im Rahmen des mitgliedstaatlichen Verfahrensrechts zu erfolgen. Die Einräumung eigener bzw. zusätzlicher Rechtsbehelfe, in denen über die Frage der Unionsrechtskonformität abzusprechen wäre, ist nach dem Unionsrecht allerdings nicht geboten vergleiche zu alldem VwGH 15.12.2014, 2011/17/0276, m.w.N.). 3.
  42. Im vorliegenden Fall ist Prüfgegenstand des Verfahrens in der Hauptsache – dazu oben III.3.
  43. – (auch) die Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht. Dies kann jedenfalls die Frage sein, ob der bekämpfte Bescheid im Einklang mit Art. 6 Z 5 und 6 der Transparenz-RL steht. Aber auch, ob für die der Antragstellerin insbesondere das in Verbindung mit Art. 19 EUV und Art. 47 GRC folgende Recht auf effektiven Rechtsschutz gewahrt ist (vgl. in diesem Zusammenhang auch VwGH 29.01.2019, Ra 2018/07/0238, Rn. 21, m.w.N.) 3.
  44. Im vorliegenden Fall ist Prüfgegenstand des Verfahrens in der Hauptsache – dazu oben römisch drei.3.
  45. – (auch) die Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht. Dies kann jedenfalls die Frage sein, ob der bekämpfte Bescheid im Einklang mit Artikel 6, Ziffer 5 und 6 der Transparenz-RL steht. Aber auch, ob für die der Antragstellerin insbesondere das in Verbindung mit Artikel 19, EUV und Artikel 47, GRC folgende Recht auf effektiven Rechtsschutz gewahrt ist vergleiche in diesem Zusammenhang auch VwGH 29.01.2019, Ra 2018/07/0238, Rn. 21, m.w.N.) 3.
  46. In seinem Erkenntnis vom 05.09.2018, Ra 2018/03/0056, hat der Verwaltungsgerichtshof umfangreich die Voraussetzungen herausgearbeitet, was Voraussetzung der Erlassung einer einstweiligen Anordnung im jeweiligen Fall ist: „Der EuGH hält in seiner im Anwendungsbereich des Unionsrechtes - wie hier - relevanten Rechtsprechung (aufbauend auf Art. 160 seiner Verfahrensordnung [‚Anträge auf Aussetzung oder einstweilige Anordnungen‘]) fest, dass Anträge auf vorläufigen Rechtsschutz den Streitgegenstand bezeichnen und die Umstände, aus denen sich die Dringlichkeit ergibt, sowie den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung dem ersten Anschein nach rechtfertigenden Sach- und Rechtsgründe anführen müssen (vgl. dazu und zum Folgenden EuGH [Große Kammer] 20.11.2017, C-441/147 R, Europäische Kommission gegen Republik Polen, Rz 28 ff, mwH). Der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes - dazu zählt, wie vorliegend relevant, die Aussetzung der Vollziehung der zu überprüfenden Entscheidung sowie weiters die Erlassung einer einstweiligen Anordnung - zuständige Richter darf diesen nur dann gewähren, wenn die Notwendigkeit der Anordnung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht glaubhaft gemacht (fumus boni iuris) und ferner dargetan ist, dass sie dringlich in dem Sinne ist, dass sie zur Verhinderung eines schweren und nicht wieder gut zu machenden Schadens für die Interessen des Antragstellers bereits vor der Entscheidung der Hauptsache erlassen werden und ihre Wirkungen entfalten muss. Der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter nimmt gegebenenfalls auch eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vor. Diese Voraussetzungen bestehen kumulativ, sodass der Antrag auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht erfolgreich sein kann, wenn eine von ihnen fehlt.„Der EuGH hält in seiner im Anwendungsbereich des Unionsrechtes - wie hier - relevanten Rechtsprechung (aufbauend auf Artikel 160, seiner Verfahrensordnung [‚Anträge auf Aussetzung oder einstweilige Anordnungen‘]) fest, dass Anträge auf vorläufigen Rechtsschutz den Streitgegenstand bezeichnen und die Umstände, aus denen sich die Dringlichkeit ergibt, sowie den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung dem ersten Anschein nach rechtfertigenden Sach- und Rechtsgründe anführen müssen vergleiche dazu und zum Folgenden EuGH [Große Kammer] 20.11.2017, C-441/147 R, Europäische Kommission gegen Republik Polen, Rz 28 ff, mwH). Der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes - dazu zählt, wie vorliegend relevant, die Aussetzung der Vollziehung der zu überprüfenden Entscheidung sowie weiters die Erlassung einer einstweiligen Anordnung - zuständige Richter darf diesen nur dann gewähren, wenn die Notwendigkeit der Anordnung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht glaubhaft gemacht (fumus boni iuris) und ferner dargetan ist, dass sie dringlich in dem Sinne ist, dass sie zur Verhinderung eines schweren und nicht wieder gut zu machenden Schadens für die Interessen des Antragstellers bereits vor der Entscheidung der Hauptsache erlassen werden und ihre Wirkungen entfalten muss. Der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zuständige Richter nimmt gegebenenfalls auch eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vor. Diese Voraussetzungen bestehen kumulativ, sodass der Antrag auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nicht erfolgreich sein kann, wenn eine von ihnen fehlt. ... Da die Voraussetzung des fumus boni iuris nach der Rechtsprechung des EuGH jedenfalls dann erfüllt ist, wenn im Stadium des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes eine bedeutsame rechtliche oder tatsächliche Kontroverse besteht, deren Entscheidung (im Sinn einer summarischen Prüfung) sich nicht sofort aufdrängt, sodass das Rechtsmittel dem ersten Anschein nach nicht einer ernsthaften Grundlage entbehrt (vgl. EuGH [Große Kammer] 20.11.2017, C-441/17 R, Europäische Kommission gegen die Republik Polen, Rz 31, mwH), läuft diese Voraussetzung in einer Konstellation wie der vorliegenden prinzipiell auf den auch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu § 30 VwGG gegebenen Standard hinaus, wonach im Provisorialverfahren zur Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes die Rechtmäßigkeit der bekämpften Entscheidung und damit die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels nicht weiter maßgebend sind (vgl. dazu VwGH 25.8.2017, Ra 2017/03/0069; VwGH 11.10.2005, AW 2005/13/0040), es sei denn, die angefochtene Entscheidung wäre offenkundig rechtswidrig (vgl. etwa VwGH 10.7.2017, Ra 2017/08/0058).Da die Voraussetzung des fumus boni iuris nach der Rechtsprechung des EuGH jedenfalls dann erfüllt ist, wenn im Stadium des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes eine bedeutsame rechtliche oder tatsächliche Kontroverse besteht, deren Entscheidung (im Sinn einer summarischen Prüfung) sich nicht sofort aufdrängt, sodass das Rechtsmittel dem ersten Anschein nach nicht einer ernsthaften Grundlage entbehrt vergleiche EuGH [Große Kammer] 20.11.2017, C-441/17 R, Europäische Kommission gegen die Republik Polen, Rz 31, mwH), läuft diese Voraussetzung in einer Konstellation wie der vorliegenden prinzipiell auf den auch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu Paragraph 30, VwGG gegebenen Standard hinaus, wonach im Provisorialverfahren zur Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes die Rechtmäßigkeit der bekämpften Entscheidung und damit die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels nicht weiter maßgebend sind vergleiche dazu VwGH 25.8.2017, Ra 2017/03/0069; VwGH 11.10.2005, AW 2005/13/0040), es sei denn, die angefochtene Entscheidung wäre offenkundig rechtswidrig vergleiche etwa VwGH 10.7.2017, Ra 2017/08/0058). Aus dem genannten Maßstab folgt bezüglich des drohenden schweren und nicht wieder gut zu machenden Schadens ein Gebot zur ausreichenden Konkretisierung und Glaubhaftmachung, wie es sich grundsätzlich auch aus § 30 Abs. 2 VwGG ergibt. Damit ist schon in einem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung konkret darzulegen, aus welchen tatsächlichen Umständen sich der behauptete schwere und nicht wieder gut zu machende Schaden ergibt, es sei denn, dass sich nach Lage des Falles die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ohne weiteres erkennen lassen (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung etwa VwGH [verstärkter Senat] 25.2.1981, 2680/80, VwSlg. 10.381 A; VwGH 23.6.2017, Ra 2017/03/0063). Auch nach der Rechtsprechung des EuGH hat nämlich eine Partei, die einen solchen Schaden geltend macht, diesen nachzuweisen; auch wenn insoweit keine absolute Gewissheit des Schadenseintritts erforderlich ist, sondern eine hinreichende Wahrscheinlichkeit genügt, ist eine antragstellende Partei gleichwohl verpflichtet, die Umstände nachzuweisen, die einen solchen Schaden erwarten lassen (EuGH [Große Kammer] 20.11.2017, C-441/17 R, Europäische Kommission gegen die Republik Polen, Rz 44). Die antragstellende Partei muss konkrete Angaben machen, die es dem entscheidenden Gericht erlauben, die genauen Auswirkungen abzuschätzen, die in Ermangelung der beantragten Maßnahme wahrscheinlich eintreten würden (vgl. Borchart in Lenz/Borchart, EU-Verträge Kommentar6, 2012, Art. 278,279 AEUV, Rz 17 uH auf unionsrechtliche Rechtsprechung).Aus dem genannten Maßstab folgt bezüglich des drohenden schweren und nicht wieder gut zu machenden Schadens ein Gebot zur ausreichenden Konkretisierung und Glaubhaftmachung, wie es sich grundsätzlich auch aus Paragraph 30, Absatz 2, VwGG ergibt. Damit ist schon in einem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung konkret darzulegen, aus welchen tatsächlichen Umständen sich der behauptete schwere und nicht wieder gut zu machende Schaden ergibt, es sei denn, dass sich nach Lage des Falles die Voraussetzungen für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ohne weiteres erkennen lassen vergleiche aus der ständigen Rechtsprechung etwa VwGH [verstärkter Senat] 25.2.1981, 2680/80, VwSlg. 10.381 A; VwGH 23.6.2017, Ra 2017/03/0063). Auch nach der Rechtsprechung des EuGH hat nämlich eine Partei, die einen solchen Schaden geltend macht, diesen nachzuweisen; auch wenn insoweit keine absolute Gewissheit des Schadenseintritts erforderlich ist, sondern eine hinreichende Wahrscheinlichkeit genügt, ist eine antragstellende Partei gleichwohl verpflichtet, die Umstände nachzuweisen, die einen solchen Schaden erwarten lassen (EuGH [Große Kammer] 20.11.2017, C-441/17 R, Europäische Kommission gegen die Republik Polen, Rz 44). Die antragstellende Partei muss konkrete Angaben machen, die es dem entscheidenden Gericht erlauben, die genauen Auswirkungen abzuschätzen, die in Ermangelung der beantragten Maßnahme wahrscheinlich eintreten würden vergleiche Borchart in Lenz/Borchart, EU-Verträge Kommentar6, 2012, Artikel 278,,279 AEUV, Rz 17 uH auf unionsrechtliche Rechtsprechung). Auf dieser Grundlage sind bezüglich eines geltend gemachten wirtschaftlichen Schadens auch die gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse einer antragstellenden Partei konkret anzugeben (vgl. etwa VwGH 20.4.2015, Ra 2015/03/0020, mwH), zumal nur dann beurteilt werden kann, dass ohne die Gewährung eines einstweiligen Rechtsschutzes die antragstellende Partei vor dem Ergehen der abschließenden Entscheidung im Verfahren zur Hauptsache andernfalls in eine Lage geriete, die ihre finanzielle Lebensfähigkeit bzw. ihre wirtschaftliche Existenz bedrohen könnte, oder dass ihre Marktanteile ernsthaft irreparabel beeinträchtigt werden könnten (vgl. dazu den Beschluss des Vizepräsidenten des EuGH 8.4.2014, C-78/14 P-R, Anko, Rz 26 ff; vgl. auch den Beschluss des Präsidenten des Gerichts, 1.9.2015, T-235/15 R, RSEMA, Rz 102), so wie dies der Maßstab des schweren und nicht wieder gut zu machenden Schadens erfordert (vgl. dazu etwa Pache in Vedder/Heintschel von Heinegg (Hrsg), Europäisches Unionsrecht2, 2018, Art. 278 AEUV, Rz 23; Wegener in Calliess/Ruffert (Hrsg), EUV/AEUV5, 2016, Art. 278, 279 AEUV, Rz 23; Gaitanides in von der Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg), Europäisches Unionsrecht7, 2015, Art. 279 AEUV, Rz 33; Stoll/Rigod in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Band III, Art. 279 AEUV, Rz 22
(2013); Lengauer/Richter in Mayer/Stöger (Hrsg), Kommentar EUV, AEUV, Art 278, 279 AEUV, Rz 40
(2012); Borchart, aaO, Rz 24).“Auf dieser Grundlage sind bezüglich eines geltend gemachten wirtschaftlichen Schadens auch die gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse einer antragstellenden Partei konkret anzugeben vergleiche etwa VwGH 20.4.2015, Ra 2015/03/0020, mwH), zumal nur dann beurteilt werden kann, dass ohne die Gewährung eines einstweiligen Rechtsschutzes die antragstellende Partei vor dem Ergehen der abschließenden Entscheidung im Verfahren zur Hauptsache andernfalls in eine Lage geriete, die ihre finanzielle Lebensfähigkeit bzw. ihre wirtschaftliche Existenz bedrohen könnte, oder dass ihre Marktanteile ernsthaft irreparabel beeinträchtigt werden könnten vergleiche dazu den Beschluss des Vizepräsidenten des EuGH 8.4.2014, C-78/14 P-R, Anko, Rz 26 ff; vergleiche auch den Beschluss des Präsidenten des Gerichts, 1.9.2015, T-235/15 R, RSEMA, Rz 102), so wie dies der Maßstab des schweren und nicht wieder gut zu machenden Schadens erfordert vergleiche dazu etwa Pache in Vedder/Heintschel von Heinegg (Hrsg), Europäisches Unionsrecht2, 2018, Artikel 278, AEUV, Rz 23; Wegener in Calliess/Ruffert (Hrsg), EUV/AEUV5, 2016, Artikel 278, 279, AEUV, Rz 23; Gaitanides in von der Groeben/Schwarze/Hatje (Hrsg), Europäisches Unionsrecht7, 2015, Artikel 279, AEUV, Rz 33; Stoll/Rigod in Grabitz/Hilf/Nettesheim (Hrsg), Das Recht der Europäischen Union, Band römisch drei, Artikel 279, AEUV, Rz 22
(2013); Lengauer/Richter in Mayer/Stöger (Hrsg), Kommentar EUV, AEUV, Artikel 278, 279, AEUV, Rz 40
(2012); Borchart, aaO, Rz 24).“ 3.
  1. Vor diesem Hintergrund kann es im vorliegenden Fall dahinstehen, ob die Notwendigkeit der Erlassung einer einstweiligen Anordnung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht glaubhaft gemacht wurde, also der oben im wiedergegebenen Judikat dargestellte fumus boni iuris überhaupt vorliegt, weil gegenständlich auch die Dringlichkeit der begehrten Anordnung für das Bundesverwaltungsgericht nicht ersichtlich ist: 3.
  2. So liefert die Antragstellerin mit der Behauptung, es würde ein „sehr großer Schaden“ bestehen und der „Umsatzverlust“ wäre „enorm“, keine ausreichend konkreten Informationen, aus denen insbesondere beurteilt werden könnte, was die Konsequenzen für ihre finanzielle Lebensfähigkeit oder ihre wirtschaftliche Existenz wären (wie z.B. wie sich die derzeitige und in näherer Zukunft zu erwartete Einkommens- und Vermögenssituation bzw. die zukünftige Unternehmensentwicklung der Antragstellerin darstellt und welche Rolle dabei die aus dem Vertrieb der streitgegenständlichen Arzneispezialität generierten Erlöse spielen). 3.
  3. Zwar führt die Antragstellerin auch aus, man werde die Patienten [nicht] „im gleichen Ausmaß wie zuvor“ zurückgewinnen und der Marktanteil auf einem „wesentlich niedrigeren Niveau“ bestehen bleiben. Weiters, dass die Patienten „auf alternative Produkte umgestellt“ würden, was zu einer „Unsicherheit der Patienten“ sowie zu einer „reduzierten Therapietreue“ führen werde. Doch müsste auch hier durch konkrete (bescheinigte) – und hier aus dem Akteninhalt nicht ersichtliche – Angaben belegt werden, dass sich die Anteile insbesondere im Hinblick auf den Zuschnitt und den Umsatz ihres Unternehmens sowie die Merkmale des Konzerns, dem sie angehört, wesentlich verändern würden (vgl. dazu etwa EuGH 07.03.2013, C‑551/12 P(R), EDF/Kommission, Rn. 54, m.w.N.).3.
  4. Zwar führt die Antragstellerin auch aus, man werde die Patienten [nicht] „im gleichen Ausmaß wie zuvor“ zurückgewinnen und der Marktanteil auf einem „wesentlich niedrigeren Niveau“ bestehen bleiben. Weiters, dass die Patienten „auf alternative Produkte umgestellt“ würden, was zu einer „Unsicherheit der Patienten“ sowie zu einer „reduzierten Therapietreue“ führen werde. Doch müsste auch hier durch konkrete (bescheinigte) – und hier aus dem Akteninhalt nicht ersichtliche – Angaben belegt werden, dass sich die Anteile insbesondere im Hinblick auf den Zuschnitt und den Umsatz ihres Unternehmens sowie die Merkmale des Konzerns, dem sie angehört, wesentlich verändern würden vergleiche dazu etwa EuGH 07.03.2013, C‑551/12 P(R), EDF/Kommission, Rn. 54, m.w.N.). 3.
  5. Damit bleibt es aber dem Bundesverwaltungsgericht verwehrt, im Sinne der oben angeführten Rechtsprechung abschließend beurteilen zu können, ob in Bezug auf die Antragstellerin ein (auch) schwerer und nicht wieder gut zu machender Schaden – als eine der Voraussetzung zur Erlassung einer einstweiligen Anordnung – droht (bzw. bei Streichung der streitgegenständlichen Arzneispezialität aus dem EKO drohen könnte). 3.
  6. Das Bundesverwaltungsgericht sieht sich nach geltender Rechtslage in einem solchen Fall aber auch nicht gehalten, die Antragstellerin zur Nachbesserung, etwa zur Vorlage weiterer (konkretisierter) Informationen, aufzufordern. 3.
  7. Dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist sohin nicht stattzugeben. Das Bundesverwaltungsgericht hatte diese Entscheidung gemäß § 351i Abs. 1 ASVG in Senatszusammensetzung und gemäß § 31 Abs. 1 und 2 VwGVG in Form eines Beschlusses zu treffen (s. dazu das oben erwähnte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 05.09.2018, dessen Leiterwägungen sich auch auf die Entscheidungszuständigkeit hinsichtlich eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Anordnung übertragen lassen; zur Beschlussform, weil es sich um keine die Rechtssache abschließende Entscheidung handelt, vgl. VwGH 02.11.2018, Ra 2018/03/0111). 3.
  8. Dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist sohin nicht stattzugeben. Das Bundesverwaltungsgericht hatte diese Entscheidung gemäß Paragraph 351 i, Absatz eins, ASVG in Senatszusammensetzung und gemäß Paragraph 31, Absatz eins und 2 VwGVG in Form eines Beschlusses zu treffen (s. dazu das oben erwähnte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 05.09.2018, dessen Leiterwägungen sich auch auf die Entscheidungszuständigkeit hinsichtlich eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Anordnung übertragen lassen; zur Beschlussform, weil es sich um keine die Rechtssache abschließende Entscheidung handelt, vergleiche VwGH 02.11.2018, Ra 2018/03/0111). 3.
  9. Eine Provisorialentscheidung wie die gegenständliche erfordert grundsätzlich auch nicht die Durchführung einer mündlichen Verhandlung (vgl. in diesem Zusammenhang etwa VwGH 17.03.2021, Ra 2021/03/0035, m.w.N., betreffend die Behandlung einer Beschwerde gegen einen Ausspruch nach § 13 Abs. 2 VwGVG). Von der Durchführung einer solchen war daher – weil auch keine besonderen für eine solche sprechenden Gründe ersichtlich waren - abzusehen. 3.
  10. Eine Provisorialentscheidung wie die gegenständliche erfordert grundsätzlich auch nicht die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vergleiche in diesem Zusammenhang etwa VwGH 17.03.2021, Ra 2021/03/0035, m.w.N., betreffend die Behandlung einer Beschwerde gegen einen Ausspruch nach Paragraph 13, Absatz 2, VwGVG). Von der Durchführung einer solchen war daher – weil auch keine besonderen für eine solche sprechenden Gründe ersichtlich waren - abzusehen. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Artikel 133

, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. So liegt – wie auch oben ausgeführt – insbesondere zur Frage der Voraussetzungen einer einstweiligen Anordnung Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bzw. des EuGH vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2022:W270.2250006.1.00

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