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{'item': 'W178 2235523-1'}

Obsah (8)Art. 133§ 33§ 113§ 689§ 35§ 111§ 4§ 25a

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum18.03.2022 GeschäftszahlW178 2235523-1 Spruch, W178 2235523-1/15E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die R

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist

Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. , , Text

Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

  1. Mit Bescheid vom 14.07.2002 sprach die Österreichische Gesundheitskasse (im Folgenden: ÖGK) aus, dass die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin zur Entrichtung eines Beitragszuschlages in Höhe von EUR 1.800,- verpflichtet sei. Begründend wird ausgeführt, dass XXXX , (im Folgenden: Herr B) und XXXX , (im Folgenden: Herr H) am 19.07.2018 durch die Finanzpolizei betreten worden seien und ihre Anmeldung zur Pflichtversicherung als Dienstnehmer nicht vor Arbeitsantritt erstattet worden seien. Die Beschwerdeführerin sei daher ihrer Verpflichtung zur Erstattung der Anmeldung vor Arbeitsantritt nicht nachgekommen. Der Beitragszuschlag setze sich aus einem Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung in Höhe von EUR 500,- je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person (insgesamt EUR 1.000,-) und einem Teilbetrag für den Prüfeinsatz von EUR 800,- zusammen.Begründend wird ausgeführt, dass römisch 40 , (im Folgenden: Herr B) und römisch 40 , (im Folgenden: Herr H) am 19.07.2018 durch die Finanzpolizei betreten worden seien und ihre Anmeldung zur Pflichtversicherung als Dienstnehmer nicht vor Arbeitsantritt erstattet worden seien. Die Beschwerdeführerin sei daher ihrer Verpflichtung zur Erstattung der Anmeldung vor Arbeitsantritt nicht nachgekommen. Der Beitragszuschlag setze sich aus einem Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung in Höhe von EUR 500,- je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person (insgesamt EUR 1.000,-) und einem Teilbetrag für den Prüfeinsatz von EUR 800,- zusammen.
  2. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde und führte darin begründend aus, dass der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, XXXX (im Folgenden: Geschäftsführer bzw. Herr A.K.), Herrn B und Herrn H weder namentlich noch persönlich kenne. Die Beschwerdeführerin habe den Auftrag erhalten eine Fassadensanierung und Sanierungsarbeiten/Malerarbeiten am Hauseingangstor und im Eingangsbereich durchzuführen. Da sie über kein Gerüst verfügt habe, habe sie sich mit Herrn XXXX (im Folgenden: Herr M) gewandt, damit dieser mit seiner Baufirma ein Gerüst liefere, aufstelle und gegebenenfalls die gesamten Fassadenarbeiten als Subunternehmen durchführe. Der Sohn des Geschäftsführers habe angegeben, dass er in Vertretung seines Vaters an einem Treffen mit Herrn XXXX (im Folgenden: Herr C) teilgenommen habe, der Herrn M vertreten habe. Es sei mündlich vereinbart worden, dass Herr C lediglich das Gerüst liefern solle. Bei der Kontrolle durch die Finanzpolizei seien Herr B und Herr H betreten worden, die gerade mit dem Aufbau des Gerüsts beschäftigt gewesen seien. Die Beschwerdeführerin sei nicht Dienstgeberin des Herrn B und des Herrn H gewesen. Es sei lediglich die Lieferung eines Gerüsts vereinbart gewesen. Es habe kein Beschäftigungsverhältnis vorgelegen und auch keine rechtliche Einflussnahme (Weisung etc.) auf die tatsächliche Betriebsführung. Der Aufbau des Gerüsts sei niemals Vertragsbestandteil gewesen bzw. sei die Durchführung dieser Arbeit auch nicht gewollt oder beabsichtigt gewesen. Diese Arbeiten hätten zu einem späteren Zeitpunkt durch Dienstnehmer der Beschwerdeführerin erfolgen sollen. Weder der Geschäftsführer noch dessen Sohn hätten Herrn B und Herrn H je zuvor gesehen. Vermutlich handle es sich bei diesen Personen um Mitarbeiter von Herrn C. Der Geschäftsführer habe keine Kenntnis davon gehabt, dass bzw. wann das Gerüst geliefert würde, da er noch auf die Unterzeichnung des schriftlichen Vertrags durch Herrn C bzw. Herrn M gewartet habe. Daher habe er die Aufstellung des Gerüsts auch nicht unterbinden können. Die Beschwerdeführerin habe ihnen weder Entgelt bezahlt noch Übernachtungsmöglichkeiten versprochen oder gar gewährt. Es habe sich somit um keine Dienstnehmer der Beschwerdeführerin gehandelt. Das Ermittlungs- und Beweisverfahren der Behörde seien mangelhaft gewesen. Sie habe die Beschwerdeführerin nicht einmal zur Stellungnahme aufgefordert und der Geschäftsführer sei auch nicht einvernommen worden. Herr C habe in seiner Aussage vor der Finanzpolizei unrichtig behauptet, dass er die Beschwerdeführerin und Herrn M nicht kenne. Die Behörde hätte den Geschäftsführer, Herrn M und die beiden betretenen Personen einvernehmen müssen. Weiters habe Herr C angegeben, dass er von einem Herrn XXXX wegen des Gerüsts angerufen worden sei. Dieser hätte ebenfalls einvernommen werden müssen. Der Sohn des Geschäftsführers habe in seiner Aussage jedenfalls konkrete anderslautende Behauptungen dargelegt. Wenn eine verspätete Anmeldung zur Pflichtversicherung vorgelegen wäre, hätte der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung bzw. für den Prüfeinsatz zudem entfallen bzw. herabgesetzt werden müssen, da es erstmalig erfolgt sei und keine bzw. nur unbedeutende Folgen eingetreten seien.
  3. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde und führte darin begründend aus, dass der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, römisch 40 (im Folgenden: Geschäftsführer bzw. Herr A.K.), Herrn B und Herrn H weder namentlich noch persönlich kenne. Die Beschwerdeführerin habe den Auftrag erhalten eine Fassadensanierung und Sanierungsarbeiten/Malerarbeiten am Hauseingangstor und im Eingangsbereich durchzuführen. Da sie über kein Gerüst verfügt habe, habe sie sich mit Herrn römisch 40 (im Folgenden: Herr M) gewandt, damit dieser mit seiner Baufirma ein Gerüst liefere, aufstelle und gegebenenfalls die gesamten Fassadenarbeiten als Subunternehmen durchführe. Der Sohn des Geschäftsführers habe angegeben, dass er in Vertretung seines Vaters an einem Treffen mit Herrn römisch 40 (im Folgenden: Herr C) teilgenommen habe, der Herrn M vertreten habe. Es sei mündlich vereinbart worden, dass Herr C lediglich das Gerüst liefern solle. Bei der Kontrolle durch die Finanzpolizei seien Herr B und Herr H betreten worden, die gerade mit dem Aufbau des Gerüsts beschäftigt gewesen seien. Die Beschwerdeführerin sei nicht Dienstgeberin des Herrn B und des Herrn H gewesen. Es sei lediglich die Lieferung eines Gerüsts vereinbart gewesen. Es habe kein Beschäftigungsverhältnis vorgelegen und auch keine rechtliche Einflussnahme (Weisung etc.) auf die tatsächliche Betriebsführung. Der Aufbau des Gerüsts sei niemals Vertragsbestandteil gewesen bzw. sei die Durchführung dieser Arbeit auch nicht gewollt oder beabsichtigt gewesen. Diese Arbeiten hätten zu einem späteren Zeitpunkt durch Dienstnehmer der Beschwerdeführerin erfolgen sollen. Weder der Geschäftsführer noch dessen Sohn hätten Herrn B und Herrn H je zuvor gesehen. Vermutlich handle es sich bei diesen Personen um Mitarbeiter von Herrn C. Der Geschäftsführer habe keine Kenntnis davon gehabt, dass bzw. wann das Gerüst geliefert würde, da er noch auf die Unterzeichnung des schriftlichen Vertrags durch Herrn C bzw. Herrn M gewartet habe. Daher habe er die Aufstellung des Gerüsts auch nicht unterbinden können. Die Beschwerdeführerin habe ihnen weder Entgelt bezahlt noch Übernachtungsmöglichkeiten versprochen oder gar gewährt. Es habe sich somit um keine Dienstnehmer der Beschwerdeführerin gehandelt. Das Ermittlungs- und Beweisverfahren der Behörde seien mangelhaft gewesen. Sie habe die Beschwerdeführerin nicht einmal zur Stellungnahme aufgefordert und der Geschäftsführer sei auch nicht einvernommen worden. Herr C habe in seiner Aussage vor der Finanzpolizei unrichtig behauptet, dass er die Beschwerdeführerin und Herrn M nicht kenne. Die Behörde hätte den Geschäftsführer, Herrn M und die beiden betretenen Personen einvernehmen müssen. Weiters habe Herr C angegeben, dass er von einem Herrn römisch 40 wegen des Gerüsts angerufen worden sei. Dieser hätte ebenfalls einvernommen werden müssen. Der Sohn des Geschäftsführers habe in seiner Aussage jedenfalls konkrete anderslautende Behauptungen dargelegt. Wenn eine verspätete Anmeldung zur Pflichtversicherung vorgelegen wäre, hätte der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung bzw. für den Prüfeinsatz zudem entfallen bzw. herabgesetzt werden müssen, da es erstmalig erfolgt sei und keine bzw. nur unbedeutende Folgen eingetreten seien. Der Beschwerde ist ein als „Rechtfertigung“ bezeichneter Schriftsatz des Geschäftsführers vom 26.04.2019, sowie ein schriftlicher Vertrag, datiert mit 20.07.2018, über die Lieferung eines Gerüsts (ohne Unterschrift eines Auftragnehmers) angeschlossen.
  4. Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 06.08.2020, XXXX , wurde die Beschwerde des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft XXXX betreffend § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG als unbegründet abgewiesen.
  5. Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 06.08.2020, römisch 40 , wurde die Beschwerde des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft römisch 40 betreffend Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG als unbegründet abgewiesen.
  6. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 03.09.2020 wies die belangte Behörde die Beschwerde als unbegründet ab. Begründend wird darin ausgeführt, dass die Betretenen beim Aufstellen des Baugerüsts für die Beschwerdeführerin angetroffen worden seien. Auf der Baustelleneinzäunung habe sich ein Banner mit dem Namen der Beschwerdeführerin befunden. Der Beschwerdeführerin seien entgegen dem Beschwerdevorbringen unzählige Gelegenheiten zur Rechtfertigung gegeben worden. Zum Beschwerdevorbringen, dass ihr die Dienstnehmer nicht zuzurechnen seien, sondern im Auftrag von Herrn M tätig gewesen seien, werde festgehalten, dass dafür keine Anhaltpunkte aus dem Aktenmaterial bzw. der Beschwerde hervorgehen würden. Dies sei daher als Schutzbehauptung zu werten. Die gegenständliche Konstruktion, wonach ein (vermeintliches) Subunternehmen für einen Auftraggeber tätig werde, diene oftmals dazu arbeits-, sozialversicherungs- und steuerrechtliche Bestimmungen zu umgehen. Für den Eintritt der Pflichtversicherung sei der Einstellungsakt und nicht der Verpflichtungsakt maßgeblich. Der festgestellte Sachverhalt lasse mangels Vorlage entsprechender Unterlagen betreffend andere involvierte Firmen den Schluss zu, wonach die beiden betretenen Arbeiter im Auftrag der Beschwerdeführerin am Kontrolltag agierten. Eine Einvernahme der Betretenen sei mangels ladungsfähiger Adresse nicht möglich gewesen. Es handle sich zwar um den ersten Meldeverstoß der Beschwerdeführerin, allerdings würden keine unbedeutenden Folgen vorliegen, da bis dato keine vollständige Meldung zur Sozialversicherung erfolgt sei.
  7. Die Beschwerdeführerin erhob fristgerecht einen Vorlageantrag und führte ergänzend aus, dass aus den Personenblättern nicht hervorgehe, dass die Betreten für sie tätig gewesen wären, da die entsprechenden Felder leer seien. Auch sei der Sachverhalt mit ihr nicht telefonisch geklärt worden. Die Betretenen seien nicht durch eine Mittelsperson in Dienst genommen worden und es liege kein Einstellungsakt vor. Sie seien ohne irgendwelches Zutun der Beschwerdeführerin tätig geworden und es könne ihr nicht zugemutet werden auf sämtlichen von ihr betriebenen Baustellen rund um die Uhr Wachposten zu positionieren, die kontrollieren, ob irgendwelche Personen, von den sie nichts weiß, zu arbeiten beginnen.
  8. Die belangte Behörde legte die Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vor.
  9. Mit Schreiben vom 22.12.2021 legte die ÖGK weitere Unterlagen betreffend Herrn C vor.
  10. Am 09.12.2022 und am 19.01.2022 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt, bei der XXXX , Sohn des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin und Prokurist, als Vertreter der Beschwerdeführerin (im Folgenden: Herr K.K.) und der Zeuge XXXX (im Folgenden: Zeuge M) zu den Umständen der Aufstellung des Gerüsts einvernommen wurden. Herr C, der ebenfalls als Zeuge geladen war, ist unentschuldigt nicht erschienen.
  11. Am 09.12.2022 und am 19.01.2022 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt, bei der römisch 40 , Sohn des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin und Prokurist, als Vertreter der Beschwerdeführerin (im Folgenden: Herr K.K.) und der Zeuge römisch 40 (im Folgenden: Zeuge M) zu den Umständen der Aufstellung des Gerüsts einvernommen wurden. Herr C, der ebenfalls als Zeuge geladen war, ist unentschuldigt nicht erschienen. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
  12. Feststellungen: Die Beschwerdeführerin wurde von einer Immobilienverwaltung beauftragt Sanierungsarbeiten (insb. Fassadensanierung) auf der Liegenschaft an der Adresse XXXX , vorzunehmen. Die Beschwerdeführerin wurde von einer Immobilienverwaltung beauftragt Sanierungsarbeiten (insb. Fassadensanierung) auf der Liegenschaft an der Adresse römisch 40 , vorzunehmen. Da der Beschwerdeführerin zu diesem Zeitpunkt kein Gerüst bzw. nur ein Passagengerüst zur Verfügung stand, nahm Herr K.K. (als Vertretung für seinen Vater, dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin) einen Termin zur Beschaffung eines Gerüsts wahr. An dem vereinbarten Termin erschien Herr C auf der Baustelle und bot der Beschwerdeführerin ein Gerüst an. Herr K.K. und Herr C einigten sich darauf, dass Herr C ein Gerüst für EUR 1.700,- liefert. Es war geplant, dass das Aufstellen des Gerüsts durch (bei der ÖGK gemeldete) Dienstnehmer der Beschwerdeführerin erfolgen wird. Ein konkreter Termin für die Lieferung des Gerüsts wurde nicht vereinbart. Herr K.K. bereitete einen schriftlichen Vertrag über den Auftrag vor und bat Herrn C ins Büro zu kommen um diesen zu unterschreiben. Dies ist aber nicht erfolgt. Sowohl der von Herrn C als auch der von der Beschwerdeführerin vorgelegte Vertrag enthalten lediglich eine Unterfertigung der Beschwerdeführerin, jedoch weder Daten noch eine Unterfertigung eines Auftragnehmers. Punkt
  13. des vorbereiteten Vertragsentwurfs lautet: „
  14. Wirksamkeit des Vertrages Der Auftrag ist erst wirksam nach einlangen[sic] des vom Auftragnehmer unterschriebenen Auftragsexemplars.“ Am 19.07.2018 um 11:50 Uhr fand auf der Baustelle an der Adresse XXXX eine Kontrolle durch die Organe der Finanzpolizei statt. Dabei wurden Herr B und Herr H beim Aufstellen eines Baugerüsts angetroffen. Am 19.07.2018 um 11:50 Uhr fand auf der Baustelle an der Adresse römisch 40 eine Kontrolle durch die Organe der Finanzpolizei statt. Dabei wurden Herr B und Herr H beim Aufstellen eines Baugerüsts angetroffen. Herr B und Herr H, beide sind albanische Staatsbürger, waren nicht im Auftrag der Beschwerdeführerin tätig. Auf der Baustelle waren zum Zeitpunkt der Betretung nur diese beiden Arbeiter und keine Dienstnehmer oder sonstigen Vertreter der Beschwerdeführerin anwesend. Auf der Baustelle befand sich am Betretungstag bereits ein Bauzaun mit dem Firmennamen der Beschwerdeführerin. Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 06.08.2020, XXXX , wurde die Beschwerde des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft XXXX betreffend § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG als unbegründet abgewiesen.Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Niederösterreich vom 06.08.2020, römisch 40 , wurde die Beschwerde des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft römisch 40 betreffend Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG als unbegründet abgewiesen.
  15. Beweiswürdigung: Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Verfahrensakt der ÖGK in Zusammenschau mit dem Beschwerdevorbringen, sowie den Angaben des Herrn K.K. und des Zeugen M in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht. Herr K.K. gab glaubhaft an, dass seitens der Beschwerdeführerin lediglich die Lieferung des Gerüsts mit Herrn C vereinbart worden sei, nicht aber das Aufstellen. Nach Angaben des Herrn K.K. habe die Beschwerdeführerin zwar ein Passagengerüst, nicht aber das übrige Gerüst zur Verfügung gehabt. Es sei zwar erwägt worden, den Auftrag weiterzugeben, aber der von Herrn C dafür angebotene Preis sei zu teuer gewesen. Es erweist sich damit als schlüssig, dass sich die Zusammenarbeit auf die Lieferung des für die Arbeiten unbedingt nötigen Gerüsts beschränkte und die Aufstellung durch eigene Dienstnehmer der Beschwerdeführerin erfolgen hätte sollen. Herr K.K. merkte an, dass es möglicherweise zu einem Missverständnis zwischen ihm und Herrn C gekommen sein könnte und Herr C eventuell davon ausgegangen sei, dass er das Aufstellen des Gerüsts vornehmen solle. Das ändert jedoch nichts daran, dass Herr K.K. bzw. die Beschwerdeführerin das Aufstellen des Gerüsts tatsächlich nicht beauftragt hat, und auch die Betretenen ohne Zutun der Beschwerdeführerin auf der Baustelle waren. Immerhin gaben auch die betretenen Personen die Beschwerdeführerin im Personenblatt nicht als Dienstgeberin an. Dass die Betreten nicht im Auftrag der Beschwerdeführerin tätig wurden, wird auch durch den Umstand gestützt, dass an diesem Tag laut Angaben des Herrn K.K., keiner seiner Arbeiter auf der Baustelle gewesen sei. Dies gab die Beschwerdeführerin bereits in ihrer ersten Stellungnahme zu dem Sachverhalt am 20.08.2018 an und wurde von Herrn K.K. in der mündlichen Verhandlung abermals bestätigt. Dass lediglich die beiden Betretenen bei der Kontrolle anwesend waren ergibt sich auch aus den Unterlagen der Finanzpolizei (s. Strafantrag vom 07.03.2019 und bei der Kontrolle aufgenommene Fotos der Baustelle). Der Umstand, dass noch kein konkreter Termin für die Lieferung des Gerüsts vereinbart wurde, erweist sich in Zusammenschau mit der Aussage, dass die Beschwerdeführerin mit den Arbeiten noch bis Ende September Zeit gehabt habe, als plausibel. Dass am Betretungstag bereits ein Bauzaun mit dem Firmennamen der Beschwerdeführerin aufgebaut war, ergibt sich aus den bei der Kontrolle durch die Finanzpolizei aufgenommenen Fotos. Dass der seitens der Beschwerdeführerin vorbereitete Vertrag über die Lieferung des Gerüsts weder von Herrn C, noch einem sonstigen Auftragnehmer unterzeichnet wurde ergibt sich aus dem von der Beschwerdeführerin im Zuge des Verfahrens mehrfach übermittelten Exemplars, sowie aus der von Herrn C bei der Einvernahme durch die Finanzpolizei am 17.08.2018 vorgelegten Kopie des Auftrags. Die Aussagen des Zeugen M, der in der Vergangenheit ebenfalls mit Herrn C zusammengearbeitet hat, stützen die Angaben des Herrn K.K. Zeuge M sagte aus, Herr C sei selbstständig tätig und habe für ihn immer wieder Gerüste aufgestellt. Jetzt arbeite er nicht mehr mit ihm zusammen, aber er sehe ihn noch manchmal in Baumärkten. Dass Herr C ein Gerüst besitzt und dieses vermietet, konnte durch die Aussagen des Zeugen M ebenfalls bestätigt werden. Dieser gab nämlich glaubhaft an, dass er dem Herrn C vor ungefähr 3 Jahren ein Gerüst verkauft habe, aber den Kaufpreis bisher nicht erhalten habe. Er habe auch gehört, dass Herr C ein Gerüst vermietet, und vermutet daher, dass Herr C auf diesem Weg versuche, das Geld für das Gerüst zu bekommen. Die übrigen Personen (insb. Herrn K.K., die Betretenen, Herrn M) und auch die gegenständliche Baustelle kenne er nicht. Eine Einvernahme des Herrn C war nach den in der mündlichen Verhandlung gewonnen Ermittlungsergebnissen nicht mehr erforderlich. Es mag zwar sein, dass dies noch mehr Klarheit in die genauen Umstände gebracht hätte, weshalb die Betretenen Personen die Arbeiten zum Aufstellen des Gerüsts vorgenommen haben und ob sie von Herrn C damit beauftragt wurden, allerdings ist die endgültige Klärung der Frage, wer Dienstgeber der Betretenen war, nicht Sache dieses Beschwerdeverfahrens. Aus den vorliegenden Ermittlungsergebnissen ergibt sich nämlich bereits zweifelsfrei, dass die die Betretenen nicht Dienstnehmerinnen der Beschwerdeführerin waren (s. dazu unten 3.2.). Dass dem Beschwerdeführer bereits eine Verwaltungsstrafe rechtskräftig vorgeschrieben wurde, ändert nichts an der Einschätzung des Gerichts, wonach die Betretenen nicht Dienstnehmerinnen der Beschwerdeführerin waren. Einerseits besteht keine Bindung des Bundesverwaltungsgerichts an dieses Erkenntnis, sondern das Vorliegen einer

§ 33

ASVG meldepflichtigen Beschäftigung stellt im Verfahren zur Vorschreibung eines Beitragszuschlages

§ 113Abs. 2 ASVG – wie auch in einem Verwaltungsstrafverfahren nach § 111 ASVG – eine Vorfrage dar (vgl. Vw

GH 24.04.2014, 2012/08/0177). Dem Erkenntnis vom 06.08.2020 kann damit lediglich Indizwirkung zukommen und zudem ist darauf hinzuweisen, dass in diesem Verfahren offenbar keine mündliche Verhandlung erfolgt ist, sondern aufgrund der Aktenlage entschieden wurde.Dass dem Beschwerdeführer bereits eine Verwaltungsstrafe rechtskräftig vorgeschrieben wurde, ändert nichts an der Einschätzung des Gerichts, wonach die Betretenen nicht Dienstnehmerinnen der Beschwerdeführerin waren. Einerseits besteht keine Bindung des Bundesverwaltungsgerichts an dieses Erkenntnis, sondern das Vorliegen einer

Paragraph 33, ASVG meldepflichtigen Beschäftigung stellt im Verfahren zur Vorschreibung eines Beitragszuschlages

Paragraph 113, Absatz 2, ASVG – wie auch in einem Verwaltungsstrafverfahren nach Paragraph 111, ASVG – eine Vorfrage dar vergleiche VwGH 24.04.2014, 2012/08/0177). Dem Erkenntnis vom 06.08.2020 kann damit lediglich Indizwirkung zukommen und zudem ist darauf hinzuweisen, dass in diesem Verfahren offenbar keine mündliche Verhandlung erfolgt ist, sondern aufgrund der Aktenlage entschieden wurde. 3. Rechtliche Beurteilung: Zu A) Stattgabe der Beschwerde 3.1. Rechtsgrundlagen

§ 689Abs.

8 ASVG sind auf Meldepflichten, die Beitragszeiträume vor dem

  1. Jänner 2019 betreffen, die §§ 33, 34, 41, 56, 58 und 113 in der am
  2. Dezember 2018 geltenden Fassung weiterhin anzuwenden. Die maßgeblichen Bestimmungen in den anzuwendenden Fassungen lauten:

Paragraph 689, Absatz 8, ASVG sind auf Meldepflichten, die Beitragszeiträume vor dem

  1. Jänner 2019 betreffen, die Paragraphen 33, 34, 41, 56, 58 und 113 in der am
  2. Dezember 2018 geltenden Fassung weiterhin anzuwenden. Die maßgeblichen Bestimmungen in den anzuwendenden Fassungen lauten:

§ 33Abs.

1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Paragraph 33, Absatz eins, ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

§ 35Abs.

1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

Paragraph 35, Absatz eins, ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

§ 111Abs.

1 Z 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder nach § 42 Abs. 1 auskunftspflichtige Person oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes die Anmeldung zur Pflichtversicherung oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet.

Paragraph 111, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach Paragraph 36, meldepflichtige Person (Stelle) oder nach Paragraph 42, Absatz eins, auskunftspflichtige Person oder als bevollmächtigte Person nach Paragraph 35, Absatz 3, entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes die Anmeldung zur Pflichtversicherung oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet.

§ 113Abs.

1 Z 1 ASVG können den in § 111 Abs. 1 genannten Personen (Stellen) Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde.

Paragraph 113, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG können den in Paragraph 111, Absatz eins, genannten Personen (Stellen) Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde.

§ 113Abs.

2 ASVG setzt sich der Beitragszuschlag im Fall des Abs. 1 Z 1 nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 €. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

Paragraph 113, Absatz 2, ASVG setzt sich der Beitragszuschlag im Fall des Absatz eins, Ziffer eins, nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des Paragraph 111 a, aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 500 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 800 €. Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz bis auf 400 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen. 3.2. Daraus folgt für die gegenständliche Beschwerde Im vorliegenden Fall bestritt die Beschwerdeführerin, dass die betretenen Personen, Herr B und Herr H, in einem Dienstverhältnis zu ihr standen und sie damit als Dienstgeberin verpflichtet gewesen wäre,

§ 33Abs.

1 ASVG die Meldung zur Sozialversicherung vorzunehmen. Im vorliegenden Fall bestritt die Beschwerdeführerin, dass die betretenen Personen, Herr B und Herr H, in einem Dienstverhältnis zu ihr standen und sie damit als Dienstgeberin verpflichtet gewesen wäre,

Paragraph 33, Absatz eins, ASVG die Meldung zur Sozialversicherung vorzunehmen.

§ 4Abs.

2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird.

Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde bzw. das VwG berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Spricht also eine Vermutung der genannten Art für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substanziiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte. In diesem Sinn kann insbesondere bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten - wie etwa Bauhilfsarbeiten -, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden. (vgl. VwGH 23.08.2021, Ra 2020/08/0040, mwN) Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, ist die Behörde bzw. das VwG berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Spricht also eine Vermutung der genannten Art für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substanziiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte. In diesem Sinn kann insbesondere bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten - wie etwa Bauhilfsarbeiten -, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden. vergleiche VwGH 23.08.2021, Ra 2020/08/0040, mwN) Verfahrensgegenständlich steht unbestritten fest, dass die Betretenen im Zuge einer Kontrolle durch die Finanzpolizei auf der Baustelle der Beschwerdeführerin beim Aufstellen eines Gerüsts angetroffen wurden und dass sie zu diesem Zeitpunkt nicht bei der Sozialversicherung angemeldet waren. Bei diesen Arbeiten handelt es sich um solche einfachen manuellen Tätigkeiten, bei denen nach der Lebenserfahrung kein ins Gewicht fallender Gestaltungspielraum des Dienstnehmers vorhanden ist und die nach der Lebenserfahrung üblicherweise im Rahmen eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG erbracht werden. Demnach ist, allerdings nur bei entsprechender Eingliederung in den Betrieb eines Beschäftigers, vom Vorliegen einer Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auszugehen. Verfahrensgegenständlich steht unbestritten fest, dass die Betretenen im Zuge einer Kontrolle durch die Finanzpolizei auf der Baustelle der Beschwerdeführerin beim Aufstellen eines Gerüsts angetroffen wurden und dass sie zu diesem Zeitpunkt nicht bei der Sozialversicherung angemeldet waren. Bei diesen Arbeiten handelt es sich um solche einfachen manuellen Tätigkeiten, bei denen nach der Lebenserfahrung kein ins Gewicht fallender Gestaltungspielraum des Dienstnehmers vorhanden ist und die nach der Lebenserfahrung üblicherweise im Rahmen eines Dienstverhältnisses im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG erbracht werden. Demnach ist, allerdings nur bei entsprechender Eingliederung in den Betrieb eines Beschäftigers, vom Vorliegen einer Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auszugehen. In seinem Erkenntnis VwGH 16.02.2001, 2007/08/00123, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass Feststellungen über die Versicherungspflicht immer in Bezug auf bestimmte Dienstgeber und bestimmte Dienstnehmer zu treffen sind (vgl. VwGH 29.06.1999, 99/08/0081); dies gilt auch, wenn die Versicherungspflicht als Vorfrage im Beitragsverfahren zu beurteilen ist (vgl. VwGH 19.10.2005, 2002/08/0273).In seinem Erkenntnis VwGH 16.02.2001, 2007/08/00123, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass Feststellungen über die Versicherungspflicht immer in Bezug auf bestimmte Dienstgeber und bestimmte Dienstnehmer zu treffen sind vergleiche VwGH 29.06.1999, 99/08/0081); dies gilt auch, wenn die Versicherungspflicht als Vorfrage im Beitragsverfahren zu beurteilen ist vergleiche VwGH 19.10.2005, 2002/08/0273). Ob jemand in einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 ASVG steht, ist jedoch immer nur in Bezug auf eine andere Person, nämlich – vom Fall der Indienstnahme durch Mittelspersonen abgesehen – den Dienstgeber zu prüfen (vgl. VwGH 15.07.2013, 2011/08/0151, mwN).Ob jemand in einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Paragraph 4, ASVG steht, ist jedoch immer nur in Bezug auf eine andere Person, nämlich – vom Fall der Indienstnahme durch Mittelspersonen abgesehen – den Dienstgeber zu prüfen vergleiche VwGH 15.07.2013, 2011/08/0151, mwN). Als Dienstgeber im Sinne des ASVG gilt

§ 35Abs.

1 ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die

§ 4Abs 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen (vgl. Vw

GH 09.09.2019, Ro 2016/08/0009).Als Dienstgeber im Sinne des ASVG gilt

Paragraph 35, Absatz eins, ASVG derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die

Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen vergleiche VwGH 09.09.2019, Ro 2016/08/0009). Eine Person ist nicht schon deshalb als Dienstgeber (bzw. als jene Person, auf deren Rechnung und Gefahr ein Betrieb geführt wird) anzusehen, weil ihr der wirtschaftliche Erfolg des Unternehmens ganz oder überwiegend zufällt (VwGH vom 17.11.2004, 2002/08/0261, mit Hinweis auf VwGH 21.02.2001, 96/08/0026). Zur Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr ein Betrieb (die Tätigkeit) geführt wird, vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Ansicht, dass dies jene Person ist, die nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen) Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird. Es kommt darauf an, wen das Risiko des Betriebs im Gesamten unmittelbar trifft; dieser Person muss im Fall der Betriebsführung durch Dritte zumindest die rechtliche Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Betriebsführung (durch Weisung, Kontrolle etc. vor allem in Bezug auf das im Blick stehende Beschäftigungsverhältnis) zustehen (vgl. zuletzt VwGH 27.08.2019, Ra 2016/08/0074; 28.09.2018, Ra 2015/08/0080; Julcher in Mosler/Müller/Pfeil (Hrsg.), Der SV-Komm (

  1. Lfg.), § 35 ASVG Rz 11 ff; mwN).Eine Person ist nicht schon deshalb als Dienstgeber (bzw. als jene Person, auf deren Rechnung und Gefahr ein Betrieb geführt wird) anzusehen, weil ihr der wirtschaftliche Erfolg des Unternehmens ganz oder überwiegend zufällt (VwGH vom 17.11.2004, 2002/08/0261, mit Hinweis auf VwGH 21.02.2001, 96/08/0026). Zur Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr ein Betrieb (die Tätigkeit) geführt wird, vertritt der Verwaltungsgerichtshof die Ansicht, dass dies jene Person ist, die nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen) Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird. Es kommt darauf an, wen das Risiko des Betriebs im Gesamten unmittelbar trifft; dieser Person muss im Fall der Betriebsführung durch Dritte zumindest die rechtliche Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Betriebsführung (durch Weisung, Kontrolle etc. vor allem in Bezug auf das im Blick stehende Beschäftigungsverhältnis) zustehen vergleiche zuletzt VwGH 27.08.2019, Ra 2016/08/0074; 28.09.2018, Ra 2015/08/0080; Julcher in Mosler/Müller/Pfeil (Hrsg.), Der SV-Komm (
  2. Lfg.), Paragraph 35, ASVG Rz 11 ff; mwN). Im vorliegenden Fall handelte es sich bei der Baustelle, auf der die Personen betreten wurden, zwar um eine Betriebsstätte der Beschwerdeführerin. Allerdings waren am Tag der Betretung weder der Geschäftsführer, noch dessen Sohn oder sonstige Dienstnehmer der Beschwerdeführerin auf der Baustelle. Die Betretenen waren außerdem nicht von der Beschwerdeführerin mit der Aufstellung des Gerüsts beauftragt und es ist auch keine Beauftragung eines Subunternehmers mit der Aufstellung des Gerüsts erfolgt. Mit Herrn C war lediglich mündlich die Lieferung des Gerüsts vereinbart und da zudem auch noch keine Vereinbarung über den Termin zur Lieferung erfolgt ist, war diese Beauftragung damit ebenfalls noch nicht vollständig. Damit hatte die Beschwerdeführerin auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass auf ihrer Baustelle an diesem Tag möglicherweise Arbeiten stattfinden könnten. Es kann daher nicht erkannt werden, dass der Beschwerdeführerin eine rechtliche Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Betriebsführung zugekommen wäre. Es ist nicht ersichtlich, wie es der Beschwerdeführerin möglich gewesen hätte sein sollen, durch Weisungen, Kontrollen oder ähnliches Einfluss zu nehmen. Immerhin war ihr weder bekannt, dass sich die Betretenen auf ihrer Baustelle aufhalten, noch dass an diesem Tag ein Gerüst geliefert wird. Die Beschwerdeführerin war daher nicht Dienstgeberin der Betretenen im Sinne des § 35 ASVG.Die Beschwerdeführerin war daher nicht Dienstgeberin der Betretenen im Sinne des Paragraph 35, ASVG. Mangels Vorliegen der Dienstgebereigenschaft der Beschwerdeführerin traf diese

§ 33

ASVG in Bezug auf die Betretenen auch keine Verpflichtung zur Anmeldung zur Pflichtversicherung, weshalb die Vorschreibung eines Beitragszuschlages nicht zu Recht erfolgte.Mangels Vorliegen der Dienstgebereigenschaft der Beschwerdeführerin traf diese

Paragraph 33, ASVG in Bezug auf die Betretenen auch keine Verpflichtung zur Anmeldung zur Pflichtversicherung, weshalb die Vorschreibung eines Beitragszuschlages nicht zu Recht erfolgte. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

§ 25aAbs. 1 Vw

GG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision

Art. 133Abs.

4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision

Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist.

Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich zudem auf eine klare Rechtslage stützen (vgl. VwGH 28.05.2014, Ro 2014/07/0053).Die Revision ist

Artikel 133

, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich zudem auf eine klare Rechtslage stützen vergleiche VwGH 28.05.2014, Ro 2014/07/0053). European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2022:W178.2235523.1.00

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