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{'item': 'W209 2250979-1'}

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum01.04.2022 GeschäftszahlW209 2250979-1 SpruchW209 2250979-1/6EW209 2250980-1/6E, W209 2250979-1/6E, W209 2250980-1/6E IM NAMEN DER REPUBL

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig.

Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. , , Text

Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

  1. XXXX (im Folgenden: Zweitbeschwerdeführer), ein am XXXX geborener Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, stellte am 24.05.2021 beim Amt der Niederösterreichischen Landesregierung einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG. Laut der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung soll er von der Firma XXXX (im Folgenden: Erstbeschwerdeführerin) als Estrichleger mit einem monatlichen Bruttolohn von € 2.500,00 im Ausmaß von 39 Wochenstunden unbefristet beschäftigt werden. Dem Antrag angeschlossen waren – soweit laut Aktenlage ersichtlich – eine Kopie des Reisepasses, ein ÖSD Zertifikat A2 und ein Abschlusszeugnis der Privaten Berufsfachschule XXXX (Bosnien und Herzegowina) vom 20.02.2021 im Beruf Estrichleger des Zweitbeschwerdeführers sowie ein Dienstzeugnis der Erstbeschwerdeführerin vom 24.05.2021, demzufolge der Zweitbeschwerdeführer bereits seit 1,5 Jahren für die Erstbeschwerdeführerin „in Sub“ (gemeint: auf der Grundlage einer EU-Entsendung gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG) als Erstichleger tätig ist.
  2. römisch 40 (im Folgenden: Zweitbeschwerdeführer), ein am römisch 40 geborener Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, stellte am 24.05.2021 beim Amt der Niederösterreichischen Landesregierung einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft gemäß Paragraph 12 a, AuslBG. Laut der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung soll er von der Firma römisch 40 (im Folgenden: Erstbeschwerdeführerin) als Estrichleger mit einem monatlichen Bruttolohn von € 2.500,00 im Ausmaß von 39 Wochenstunden unbefristet beschäftigt werden. Dem Antrag angeschlossen waren – soweit laut Aktenlage ersichtlich – eine Kopie des Reisepasses, ein ÖSD Zertifikat A2 und ein Abschlusszeugnis der Privaten Berufsfachschule römisch 40 (Bosnien und Herzegowina) vom 20.02.2021 im Beruf Estrichleger des Zweitbeschwerdeführers sowie ein Dienstzeugnis der Erstbeschwerdeführerin vom 24.05.2021, demzufolge der Zweitbeschwerdeführer bereits seit 1,5 Jahren für die Erstbeschwerdeführerin „in Sub“ (gemeint: auf der Grundlage einer EU-Entsendung gemäß Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG) als Erstichleger tätig ist.
  3. Mit Schreiben vom 14.07.2021 übermittelte das Amt der Niederösterreichischen Landesregierung den Antrag der belangten Behörde (im Folgenden: AMS) mit dem Ersuchen um schriftliche Mitteilung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG vorliegen.
  4. Mit Schreiben vom 14.07.2021 übermittelte das Amt der Niederösterreichischen Landesregierung den Antrag der belangten Behörde (im Folgenden: AMS) mit dem Ersuchen um schriftliche Mitteilung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft gemäß Paragraph 12 a, AuslBG vorliegen.
  5. Mit Schreiben vom 16.07.2021 teilte das AMS dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführer mit, dass der Zweitbeschwerdeführer aufgrund seiner Qualifikation (20 Punkte), seiner Deutschkenntnisse (10 Punkte) und seines Alters (10 Punkte) lediglich 40 Punkte gemäß der Anlage B zum AuslBG erreiche. Da der Beginn der nachgewiesenen Beschäftigung als Estrichleger noch vor Abschluss der vom Zweitbeschwerdeführer abgeschlossenen Berufsausbildung liege, könne die Berufserfahrung nicht als ausbildungsadäquat gewertet werden.
  6. Mit Stellungnahme vom 29.07.2021 teilte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer u.a. mit, dass der Zweitbeschwerdeführer seit Beginn seiner Tätigkeit für die Erstbeschwerdeführerin als Estrichleger arbeite.
  7. Mit angefochtenem Bescheid vom 17.08.2021 wies das AMS die Zulassung des Zweitbeschwerdeführers zu einer Beschäftigung als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG bei der Erstbeschwerdeführerin ab. Begründend wurde ausgeführt, dass für das Kriterium der ausbildungsadäquaten Berufserfahrung keine Punkte vergeben werden könnten, da der Abschluss der Berufsausbildung erst im Jahr 2021 erfolgt sei und die davorliegende Berufserfahrung daher nicht als ausbildungsadäquat gewertet werden könne, weswegen die erforderliche Mindestanzahl von 55 Punkten gemäß Anlage B zum AuslBG nicht erreicht werde.
  8. Mit angefochtenem Bescheid vom 17.08.2021 wies das AMS die Zulassung des Zweitbeschwerdeführers zu einer Beschäftigung als Fachkraft gemäß Paragraph 12 a, AuslBG bei der Erstbeschwerdeführerin ab. Begründend wurde ausgeführt, dass für das Kriterium der ausbildungsadäquaten Berufserfahrung keine Punkte vergeben werden könnten, da der Abschluss der Berufsausbildung erst im Jahr 2021 erfolgt sei und die davorliegende Berufserfahrung daher nicht als ausbildungsadäquat gewertet werden könne, weswegen die erforderliche Mindestanzahl von 55 Punkten gemäß Anlage B zum AuslBG nicht erreicht werde.
  9. Dagegen erhoben sowohl die Erst- als auch der Zweitbeschwerdeführer durch ihren Rechtsvertreter binnen offener Rechtsmittelfrist Beschwerde, die im Wesentlichen damit begründet wurde, dass sich die Erstbeschwerdeführerin intensivst darum bemüht habe, vom AMS einen adäquaten Mitarbeiter für ihr Unternehmen zu bekommen, was aber bis dato nicht gelungen sei. Da der Zweitbeschwerdeführer seit 1,5 Jahren für das Unternehmen der Erstbeschwerdeführerin tätig sei und dort hervorragende Arbeit geleistet habe, sei es für das Unternehmen unbedingt erforderlich, diesen Arbeitnehmer auch in Hinkunft zu behalten. Hinsichtlich der fehlenden 15 Punkte wurde ausgeführt, dass der Zweitbeschwerdeführer beabsichtige, bis Februar 2022 einen Englisch-Kurs B1 und einen Deutsch-Kurs B1 zu absolvieren. Abschließend wurde unter anderem um Aussetzung des Verfahrens bis April 2022 ersucht, um die fehlenden Unterlagen nachreichen zu können.
  10. Mit Parteiengehör vom 16.12.2021 teilte das AMS dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführer (zusammengefasst) mit, dass eine Aussetzung des Verfahrens nicht in Betracht komme. Darüber hinaus sei festgestellt worden, dass der Zweitbeschwerdeführer seit Beginn seiner Tätigkeit im weit überwiegenden Ausmaß im Inland beschäftigt gewesen sei. Das wesentliche Kriterium von Entsendungen iSd § 18 Abs. 12 AuslBG, wonach die Tätigkeit des betroffenen Arbeitnehmers außerhalb des Entsendestaates (hier: Slowenien), in dem dieser gewöhnlich arbeitet, erbracht werde, sei im gegenständlichen Fall keinesfalls (mehr) gegeben. Nach Ansicht des AMS sei demnach, insbesondere unter Berücksichtigung des vorliegenden Dienstvertrages sowie der tatsächlichen Beschäftigungen in Österreich (inlandsprojektbezogene Anstellung des Zweitbeschwerdeführers), sowohl nach den objektiven Gegebenheiten als auch in subjektiver Hinsicht, nach dem Willen der Vertragsparteien, kein vorübergehender, sondern ein dauerhafter Wechsel des Antragstellers nach Österreich gegeben und somit das Vorliegen einer grenzüberschreitenden Entsendung des Zweitbeschwerdeführers zu verneinen. Die u.a. im Jahr 2021 zum Zweitbeschwerdeführer begründeten Beschäftigungsverhältnisse bzw. die aktuell bestehende Beschäftigung (siehe letzte ZKO-3 Meldung vom 10.11.2021 – Dauer der Beschäftigung vom 11.11.2021 bis 15.12.2021) seien nach Ansicht des AMS einerseits als mehrfache illegale Beschäftigung iSd § 4 Abs. 1 Z 5 AuslBG und andererseits als bereits begonnene Beschäftigung iSd § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG zu qualifizieren und komme daher auch aus diesem Grund die beantragte Zulassung als Fachkraft in einem Mangelberuf nicht in Frage. Darüber hinaus lägen wichtige Gründe in der Person des Ausländers, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate, vor. Das Vorliegen vom AMS in der Vergangenheit bewilligter EU-Entsendungen ändere an dieser rechtlichen Würdigung nichts.
  11. Mit Parteiengehör vom 16.12.2021 teilte das AMS dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführer (zusammengefasst) mit, dass eine Aussetzung des Verfahrens nicht in Betracht komme. Darüber hinaus sei festgestellt worden, dass der Zweitbeschwerdeführer seit Beginn seiner Tätigkeit im weit überwiegenden Ausmaß im Inland beschäftigt gewesen sei. Das wesentliche Kriterium von Entsendungen iSd Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG, wonach die Tätigkeit des betroffenen Arbeitnehmers außerhalb des Entsendestaates (hier: Slowenien), in dem dieser gewöhnlich arbeitet, erbracht werde, sei im gegenständlichen Fall keinesfalls (mehr) gegeben. Nach Ansicht des AMS sei demnach, insbesondere unter Berücksichtigung des vorliegenden Dienstvertrages sowie der tatsächlichen Beschäftigungen in Österreich (inlandsprojektbezogene Anstellung des Zweitbeschwerdeführers), sowohl nach den objektiven Gegebenheiten als auch in subjektiver Hinsicht, nach dem Willen der Vertragsparteien, kein vorübergehender, sondern ein dauerhafter Wechsel des Antragstellers nach Österreich gegeben und somit das Vorliegen einer grenzüberschreitenden Entsendung des Zweitbeschwerdeführers zu verneinen. Die u.a. im Jahr 2021 zum Zweitbeschwerdeführer begründeten Beschäftigungsverhältnisse bzw. die aktuell bestehende Beschäftigung (siehe letzte ZKO-3 Meldung vom 10.11.2021 – Dauer der Beschäftigung vom 11.11.2021 bis 15.12.2021) seien nach Ansicht des AMS einerseits als mehrfache illegale Beschäftigung iSd Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 5, AuslBG und andererseits als bereits begonnene Beschäftigung iSd Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 4, AuslBG zu qualifizieren und komme daher auch aus diesem Grund die beantragte Zulassung als Fachkraft in einem Mangelberuf nicht in Frage. Darüber hinaus lägen wichtige Gründe in der Person des Ausländers, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate, vor. Das Vorliegen vom AMS in der Vergangenheit bewilligter EU-Entsendungen ändere an dieser rechtlichen Würdigung nichts.
  12. Mit Urkundenvorlage vom 21.12.2021 teilte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer mit, dass der Zweitbeschwerdeführer bereits über ein ÖSD Zertifikat B1 verfüge, und legte dieses in Kopie vor. Weiters wurde mitgeteilt, dass der Zweitbeschwerdeführer seit Jänner 2020 ordnungsgemäß bei seiner Arbeitgeberin in Slowenien zur Sozialversicherung gemeldet ist und daher der Vorhalt des AMS, es handle sich dabei um eine nicht gesetzeskonforme Beschäftigung, nicht nachvollzogen werden könne.
  13. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 10.01.2022 wurde sodann die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass der Zweitbeschwerdeführer die erforderliche Mindestanzahl von 55 Punkten gemäß Anlage B zum AuslBG nicht erreiche und eine vorzeitige (mehrfache) Beschäftigung bestehe, welche gemäß § 4 Abs. 1 Z 4 und 5 AuslBG der Zulassung entgegenstehe. Darüber hinaus lägen wichtige Gründe in der Person des Ausländers, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate, vor.
  14. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 10.01.2022 wurde sodann die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass der Zweitbeschwerdeführer die erforderliche Mindestanzahl von 55 Punkten gemäß Anlage B zum AuslBG nicht erreiche und eine vorzeitige (mehrfache) Beschäftigung bestehe, welche gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 4 und 5 AuslBG der Zulassung entgegenstehe. Darüber hinaus lägen wichtige Gründe in der Person des Ausländers, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate, vor.
  15. Aufgrund eines rechtzeitig erstatteten Vorlageantrages legte das AMS die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens am 25.01.2022 einlangend dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.
  16. Mit vom AMS am 23.02.2022 an das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitetem Schriftsatz vom 22.02.2022 teilte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer mit, dass der Zweitbeschwerdeführer inzwischen auch über ein Englisch Zertifikat B1 verfüge, und wurde dieses in Kopie vorgelegt. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
  17. Feststellungen: Der Zweitbeschwerdeführer, ein am XXXX geborener Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, stellte am 24.05.2021 beim Amt der Niederösterreichischen Landesregierung einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG. Laut der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung soll er von der Firma XXXX als Estrichleger mit einem monatlichen Bruttolohn von € 2.500,00 im Ausmaß von 39 Wochenstunden unbefristet beschäftigt werden.Der Zweitbeschwerdeführer, ein am römisch 40 geborener Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, stellte am 24.05.2021 beim Amt der Niederösterreichischen Landesregierung einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft gemäß Paragraph 12 a, AuslBG. Laut der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung soll er von der Firma römisch 40 als Estrichleger mit einem monatlichen Bruttolohn von € 2.500,00 im Ausmaß von 39 Wochenstunden unbefristet beschäftigt werden. Der Zweitbeschwerdeführer hat am 20.02.2021 an der Privaten Berufsfachschule XXXX (Bosnien und Herzegowina) eine dreijährige Berufsausbildung als Estrichleger absolviert und verfügt über Deutsch- und Englischkenntnisse auf dem Niveau B1.Der Zweitbeschwerdeführer hat am 20.02.2021 an der Privaten Berufsfachschule römisch 40 (Bosnien und Herzegowina) eine dreijährige Berufsausbildung als Estrichleger absolviert und verfügt über Deutsch- und Englischkenntnisse auf dem Niveau B
  19. Beweiswürdigung: Der o.a. Sachverhalt steht aufgrund der Aktenlage als unstrittig fest. Dies gilt auch für die festgestellten Englischkenntnisse, die durch das am 23.02.2022 vorgelegte unbedenkliche Englisch Zertifikat B1 bestätigt wurden.
  20. Rechtliche Beurteilung: Gemäß § 20g Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.Gemäß Paragraph 20 g, Absatz eins, AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl. römisch eins 2013/122, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte. Zu A) Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten: § 12a in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:Paragraph 12 a, in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 25/2011: „Fachkräfte in Mangelberufen § 12a. Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sieParagraph 12 a, Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (Paragraph 13,) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie
  21. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,
  22. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,
  23. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.“
  24. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und sinngemäß die Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz eins, mit Ausnahme der Ziffer eins, erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt.“ Anlage B in der Fassung BGBl. I Nr. 94/2018:Anlage B in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 94/2018: „Anlage B Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12aZulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß Paragraph 12 a,, Kriterien Punkte Qualifikation maximal anrechenbare Punkte: 30 abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf 20 allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120allgemeine Universitätsreife im Sinne des Paragraph 64, Absatz eins, des Universitätsgesetzes 2002, Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 120 25 Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer 30 ausbildungsadäquate Berufserfahrung maximal anrechenbare Punkte: 20 Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr) 2 4 Sprachkenntnisse Deutsch maximal anrechenbare Punkte: 15 Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau (A 1)Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau (A 1), Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A 2)Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A 2), Deutschkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B 1) 55, , 1010, , 15 Sprachkenntnisse Englisch maximal anrechenbare Punkte: 10 Englischkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung (A 2) Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung (B 1) 5 10 Alter maximal anrechenbare Punkte: 15 bis 30 Jahre bis 40 Jahre 15 10 Summe der maximal anrechenbaren Punkte 90 erforderliche Mindestpunkteanzahl 55 § 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 94/2018:Paragraph 20 d, in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 94/2018: „Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler § 20d.

(1)Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine „Rot-Weiß-Rot – Karte“, Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine „Blaue Karte EU“ und ausländische Künstler den Antrag auf eine „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde – je nach Antrag – schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die ZulassungParagraph 20 d,
(1)Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine „Rot-Weiß-Rot – Karte“, Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 c, den Antrag auf eine „Blaue Karte EU“ und ausländische Künstler den Antrag auf eine „Niederlassungsbewilligung – Künstler“ gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß Paragraph 41, Absatz 3, Ziffer eins, oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde – je nach Antrag – schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung 1.als besonders Hochqualifizierter gemäß § 121.als besonders Hochqualifizierter gemäß Paragraph 12 2.als Fachkraft gemäß § 12a,2.als Fachkraft gemäß Paragraph 12 a,, 3.als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,3.als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins,, 4.als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),4.als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer 2, (Studienabsolvent), 5.als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine „Blaue Karte EU“) oder5.als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 c, (Anwärter auf eine „Blaue Karte EU“) oder 6.als Künstler gemäß § 146.als Künstler gemäß Paragraph 14 erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2)Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(2)Die Zulassung gemäß Absatz eins, gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (Paragraph 28, Absatz 6, NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ (Paragraph 41 a, NAG) ist Absatz eins, sinngemäß anzuwenden.
(3)bis
(5)[…]“ Die Fachkräfteverordnung 2021, BGBl. II Nr. 573/2021, lautet auszugsweise:Die Fachkräfteverordnung 2021, Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 573 aus 2021,, lautet auszugsweise: „§ 1.
(1)Für das Jahr 2021 werden folgende Mangelberufe festgelegt, in denen Ausländerinnen und Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a AuslBG für eine Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet zugelassen werden können:„§ 1.
(1)Für das Jahr 2021 werden folgende Mangelberufe festgelegt, in denen Ausländerinnen und Ausländer als Fachkräfte gemäß Paragraph 12 a, AuslBG für eine Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet zugelassen werden können: 1. bis 31. … 32. Bodenleger/innen 33. bis 45. …
(2)… §
  1. Die Bezeichnung der im § 1 genannten Berufe folgt der Berufssystematik des Arbeitsmarktservice.Paragraph 2, Die Bezeichnung der im Paragraph eins, genannten Berufe folgt der Berufssystematik des Arbeitsmarktservice. §
  2. Diese Verordnung tritt mit
  3. Jänner 2021 in Kraft und mit Ablauf des
  4. Dezember 2021 außer Kraft. Vor Ablauf des
  5. Dezember 2021 eingebrachte Anträge gemäß § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG sind nach dieser Verordnung zu erledigen.“Paragraph 3, Diese Verordnung tritt mit
  6. Jänner 2021 in Kraft und mit Ablauf des
  7. Dezember 2021 außer Kraft. Vor Ablauf des
  8. Dezember 2021 eingebrachte Anträge gemäß Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer 2, AuslBG sind nach dieser Verordnung zu erledigen.“ Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes: Gemäß § 12a Z 2 AuslBG müssen Ausländer, die in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen werden wollen, die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B zum AuslBG angeführten Kriterien erreichen.Gemäß Paragraph 12 a, Ziffer 2, AuslBG müssen Ausländer, die in einem in der Fachkräfteverordnung (Paragraph 13,) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen werden wollen, die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B zum AuslBG angeführten Kriterien erreichen. Der Zweitbeschwerdeführer hat eine dreijährige Berufsausbildung als Estrichleger absolviert und verfügt über Deutsch- und Englischkenntnisse auf dem Niveau B
  9. Für die dreijährige Berufsausbildung können 20 Punkte, für die Deutschkenntnisse 15, für die Englischkenntnisse 10 Punkte und für das Alter 10 Punkte angerechnet werden. Damit erreicht der Zweitbeschwerdeführer 55 von 55 erforderlichen Punkten gemäß Anlage B zum AuslBG, weswegen diese Voraussetzung für die Zulassung zu einer Beschäftigung als Fachkraft gegeben ist. Gleiches gilt für das Erfordernis einer einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung im angestrebten Mangelberuf (§ 12a Z 1 AuslBG), das unabhängig vom Erreichen der Mindestpunkteanzahl gegeben sein muss (vgl. VwGH 13.12.2016, Ra 2016/09/0104), über welche der Zweitbeschwerdeführer unbestrittenermaßen verfügt, stellt doch der Beruf „Estrichleger/in“ lediglich eine Untergruppe des in der Fachkräfteverordnung 2021 enthaltenen Berufs „Bodenleger/in“ dar (vgl. https://www.migration.gv.at/de/formen-der-zuwanderung/dauerhafte-zuwanderung/bundesweite-mangelberufe/).Gleiches gilt für das Erfordernis einer einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung im angestrebten Mangelberuf (Paragraph 12 a, Ziffer eins, AuslBG), das unabhängig vom Erreichen der Mindestpunkteanzahl gegeben sein muss vergleiche VwGH 13.12.2016, Ra 2016/09/0104), über welche der Zweitbeschwerdeführer unbestrittenermaßen verfügt, stellt doch der Beruf „Estrichleger/in“ lediglich eine Untergruppe des in der Fachkräfteverordnung 2021 enthaltenen Berufs „Bodenleger/in“ dar vergleiche https://www.migration.gv.at/de/formen-der-zuwanderung/dauerhafte-zuwanderung/bundesweite-mangelberufe/). Soweit das AMS die Versagung der Zulassung des Zweitbeschwerdeführers damit begründete, es liege eine vorzeitige (mehrfache) Beschäftigung vor, welche gemäß § 4 Abs. 1 Z 4 und 5 AuslBG der Zulassung entgegenstehe, so ist dem entgegenzuhalten, dass die Beschäftigung – wie das AMS auch selbst einräumte – auf Basis von EU-Entsendebestätigungen erfolgte. Diese wirken für den inländischen Auftraggeber konstitutiv und stellen daher bei Vorliegen von EU-Entsendebestätigungen – unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 AuslBG – keine unrechtmäßige Beschäftigung durch die Erstbeschwerdeführerin dar (vgl. § 28 Abs. 1 Z 4 AuslBG).Soweit das AMS die Versagung der Zulassung des Zweitbeschwerdeführers damit begründete, es liege eine vorzeitige (mehrfache) Beschäftigung vor, welche gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 4 und 5 AuslBG der Zulassung entgegenstehe, so ist dem entgegenzuhalten, dass die Beschäftigung – wie das AMS auch selbst einräumte – auf Basis von EU-Entsendebestätigungen erfolgte. Diese wirken für den inländischen Auftraggeber konstitutiv und stellen daher bei Vorliegen von EU-Entsendebestätigungen – unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG – keine unrechtmäßige Beschäftigung durch die Erstbeschwerdeführerin dar vergleiche Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer 4, AuslBG). Da somit keine unrechtmäßige Beschäftigung durch die Erstbeschwerdeführerin gegeben ist, kann auch keine bereits begonnene Beschäftigung (iSd § 4 Abs. 1 Z 4 AuslBG) vorliegen, weil dieser Ausschlussgrund verhindern soll, dass die Beschäftigung begonnen wird, ohne die erforderliche Bewilligung abzuwarten, was aber bei einer erlaubten Beschäftigung, wie sie hier vorliegt, nicht erforderlich ist.Da somit keine unrechtmäßige Beschäftigung durch die Erstbeschwerdeführerin gegeben ist, kann auch keine bereits begonnene Beschäftigung (iSd Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 4, AuslBG) vorliegen, weil dieser Ausschlussgrund verhindern soll, dass die Beschäftigung begonnen wird, ohne die erforderliche Bewilligung abzuwarten, was aber bei einer erlaubten Beschäftigung, wie sie hier vorliegt, nicht erforderlich ist. Vor diesem Hintergrund ist aber auch nicht ersichtlich, inwieweit in der Person des Zweitbeschwerdeführers wichtige Gründe iSd § 4 Abs. 1 Z 3 AuslBG, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate, vorliegen sollen, die der Zulassung entgegenstünden.Vor diesem Hintergrund ist aber auch nicht ersichtlich, inwieweit in der Person des Zweitbeschwerdeführers wichtige Gründe iSd Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 3, AuslBG, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate, vorliegen sollen, die der Zulassung entgegenstünden. Anhaltspunkte für das Vorliegen von sonstigen Ausschlussgründen gemäß § 4 Abs. 1 Z 2 bis 11 AuslBG bzw. für eine nicht der Ausbildung und Einstufung des Zweitbeschwerdeführers entsprechenden kollektivvertraglichen (bzw. betriebsüblichen) Entlohnung sind nicht evident.Anhaltspunkte für das Vorliegen von sonstigen Ausschlussgründen gemäß Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 2 bis 11 AuslBG bzw. für eine nicht der Ausbildung und Einstufung des Zweitbeschwerdeführers entsprechenden kollektivvertraglichen (bzw. betriebsüblichen) Entlohnung sind nicht evident. Dementsprechend war der Beschwerde stattzugeben, die Beschwerdevorentscheidung ersatzlos zu beheben und der nach dem NAG zuständigen Behörde gemäß § 17 VwGVG iVm § 20d Abs. 1 Z 2 AuslBG schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG gegeben sind.Dementsprechend war der Beschwerde stattzugeben, die Beschwerdevorentscheidung ersatzlos zu beheben und der nach dem NAG zuständigen Behörde gemäß Paragraph 17, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 20 d, Absatz eins, Ziffer 2, AuslBG schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung als Fachkraft gemäß Paragraph 12 a, AuslBG gegeben sind. Entfall der mündlichen Verhandlung Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Die Beschwerdeführer haben einen solchen Antrag gestellt. Der erkennende Senat erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung jedoch nicht für erforderlich, weil der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien und daher durch die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten war. Da auch keine Fragen der Beweiswürdigung auftraten, welche die Durchführung einer mündlichen Verhandlung notwendig gemacht hätten, stehen dem Entfall der Verhandlung auch weder Artikel 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Artikel 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen (vgl. u.a. VwGH 07.08.2017, Ra 2016/08/0140).Da auch keine Fragen der Beweiswürdigung auftraten, welche die Durchführung einer mündlichen Verhandlung notwendig gemacht hätten, stehen dem Entfall der Verhandlung auch weder Artikel 6 Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Artikel 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen vergleiche u.a. VwGH 07.08.2017, Ra 2016/08/0140). Zu B) Unzulässigkeit der Revision Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Artikel 133

, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2022:W209.2250979.1.00

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