{'item': 'W282 2236760-1'}

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum04.04.2022 GeschäftszahlW282 2236760-1 SpruchW282 2236760-1/5E , W282 2236760-1/5E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Florian KLICKA, BA als Vorsitzender sowie den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Beisitzer und die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Beisitzerin über die Beschwerde der XXXX GmbH, vertreten durch RA Dr. Peter Zöchbauer, gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria vom XXXX 2020, Zl. XXXX , zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Florian KLICKA, BA als Vorsitzender sowie den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Beisitzer und die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Beisitzerin über die Beschwerde der römisch 40 GmbH, vertreten durch RA Dr. Peter Zöchbauer, gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria vom römisch 40 2020, Zl. römisch 40 , zu Recht erkannt: A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen. B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig., , TextEntscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: I. VERFAHRENSGANGrömisch eins. VERFAHRENSGANG

1. Im Rahmen der gemäß § 2 Abs. 1 Z 6 KOG iVm § 61 AMD-G der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria; im Folgenden: „belangte Behörde“) obliegenden Beobachtung der Einhaltung der Bestimmungen des Audiovisuelle Mediendienste-Gesetzes (AMD-G), erlangte die belangte Behörde davon Kenntnis, dass im Fernsehprogramm „ XXXX “ der XXXX GmbH (in Folge: Beschwerdeführerin) am 19.04.2020 in der Sendung „ XXXX “ u.U. Schleichwerbung gesendet worden wäre. Die belange Behörde forderte am 05.05.2020 in Folge die Aufzeichnung der genannten Sendung bei der Beschwerdeführerin an, welche diese am 12.05.2020 der belangten Behörde vorlegte.
2. Im Rahmen der gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 6, KOG in Verbindung mit Paragraph 61, AMD-G der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria; im Folgenden: „belangte Behörde“) obliegenden Beobachtung der Einhaltung der Bestimmungen des Audiovisuelle Mediendienste-Gesetzes (AMD-G), erlangte die belangte Behörde davon Kenntnis, dass im Fernsehprogramm „ römisch 40 “ der römisch 40 GmbH (in Folge: Beschwerdeführerin) am 19.04.2020 in der Sendung „ römisch 40 “ u.U. Schleichwerbung gesendet worden wäre. Die belange Behörde forderte am 05.05.2020 in Folge die Aufzeichnung der genannten Sendung bei der Beschwerdeführerin an, welche diese am 12.05.2020 der belangten Behörde vorlegte.
3. Wegen des Verdachts, dass im Zuge der oben genannten Sendung ab ca. 08:35h durch Sendung eines Beitrages über einen „Atemmasken Shop“ die Bestimmungen des § 31 Abs. 2 AMD-G verletzt worden sein könnte, leitete die belangte Behörde ein Verfahren zur Feststellung von Rechtsverletzungen iSd § 62 AMD-G gegen die Beschwerdeführerin ein. Mit Schreiben vom 02.06.2020 wurde die Beschwerdeführerin von der Verfahrenseinleitung in Kenntnis gesetzt und ihr die Möglichkeit eingeräumt, sich zum Sachverhalt und zu dessen rechtlicher Würdigung durch die belangte Behörde zu äußern.
4. Wegen des Verdachts, dass im Zuge der oben genannten Sendung ab ca. 08:35h durch Sendung eines Beitrages über einen „Atemmasken Shop“ die Bestimmungen des Paragraph 31, Absatz 2, AMD-G verletzt worden sein könnte, leitete die belangte Behörde ein Verfahren zur Feststellung von Rechtsverletzungen iSd Paragraph 62, AMD-G gegen die Beschwerdeführerin ein. Mit Schreiben vom 02.06.2020 wurde die Beschwerdeführerin von der Verfahrenseinleitung in Kenntnis gesetzt und ihr die Möglichkeit eingeräumt, sich zum Sachverhalt und zu dessen rechtlicher Würdigung durch die belangte Behörde zu äußern.
5. Die Beschwerdeführerin machte hiervon mit Stellungnahme vom 18.06.2020 Gebrauch. Hierin nahm die Beschwerdeführerin dahingehend Stellung, dass es sich bei dem ausgestrahlten Beitrag über Atemschutzmasken und einen „Atemmasken Shop“ um redaktionelle Berichterstattung gehandelt habe. Dies sei bereits aus der Gestaltung, insbesondere aus der Anmoderation aus dem Studio, ersichtlich. Dass in diesem Beitrag nur über einen einzigen Shop berichtet werde, liege daran, dass es sich bei diesem um ein absolutes Novum gehandelt habe, über welches im Übrigen auch zahlreiche andere österreichische Medien berichtet hätten, dies auch, weil zum Zeitpunkt der Ausstrahlung des inkriminierten Beitrags Masken aufgrund der vielerorts geltenden Maskenpflicht für die Zuseher von großem Interesse gewesen seien. Für den Beitrag sei kein Entgelt geleistet und keine sonstige Gegenleistung erbracht worden. Der Beitrag verfolge auch nicht das Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern, sondern ausschließlich jenes, die Zuseher aufgrund der seit Anfang April 2020 vielerorts geltenden Maskenpflicht über Neuigkeiten auf dem Gebiet der Atemschutzmasken zu informieren. Dass nun auf der Mariahilfer Straße in Wien sogar ein eigener „Atemschutzmasken-Shop“ eröffnet habe – was Monate zuvor noch absurd und undenkbar erschienen wäre – sei jedenfalls berichtenswert. Da der Beitrag keinen Werbezwecken diene, könne auch keine Irreführung der Allgemeinheit vorliegen. In diesem Zusammenhang sei zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin neben den Vorschiften des AMD-G auch jenen des Mediengesetzes (MedienG) unterliege und sei unentgeltliche Werbung in einem redaktionellen Beitrag nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (OGH) zum Mediengesetz keinesfalls unrechtmäßig. Dieses enthalte im Gegensatz zum AMD-G eine eindeutige Bestimmung dazu, dass nur entgeltliche Veröffentlichungen als Werbung zu kennzeichnen seien.
6. Die belangte Behörde erließ daraufhin am XXXX 2020 den nunmehr angefochtenen Bescheid. Mit Spruchpunkt
7. stellte die Behörde gemäß der §§ 60, 61 Abs. 1 und 62 Abs. 1 AMD-G fest, dass die XXXX GmbH am 19.04.2020 in ihrem Satellitenfernsehprogramm „ XXXX “ durch den von ca. 08:35:15 bis ca. 08:39:33 Uhr ausgestrahlten Beitrag über einen „Atemschutzmasken-Shop“ Schleichwerbung ausgestrahlt und dadurch § 31 Abs. 2 AMD-G verletzt habe.
8. Die belangte Behörde erließ daraufhin am römisch 40 2020 den nunmehr angefochtenen Bescheid. Mit Spruchpunkt
9. stellte die Behörde gemäß der Paragraphen 60, 61, Absatz eins und 62 Absatz eins, AMD-G fest, dass die römisch 40 GmbH am 19.04.2020 in ihrem Satellitenfernsehprogramm „ römisch 40 “ durch den von ca. 08:35:15 bis ca. 08:39:33 Uhr ausgestrahlten Beitrag über einen „Atemschutzmasken-Shop“ Schleichwerbung ausgestrahlt und dadurch Paragraph 31, Absatz 2, AMD-G verletzt habe. Mit Spruchpunkt
10. wurde der Beschwerdeführerin gemäß § 62 Abs. 3 AMD-G aufgetragen den Text „Die Kommunikationsbehörde Austria hat im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über Fernsehveranstalter Folgendes festgestellt: Die XXXX GmbH hat am 19.04.2020 in ihrem Fernsehprogramm XXXX durch einen Beitrag über einen Atemschutzmasken-Shop Schleichwerbung ausgestrahlt und dadurch gegen § 31 Absatz 2 Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz verstoßen.“ innerhalb von sechs Wochen ab Rechtskraft des Bescheides an einem Sonntag zwischen 07:00 und 09:00 Uhr durch Verlesung durch eine Sprecherin/einen Sprecher sowie Einblendung des Textes im Bild zu veröffentlichen.Mit Spruchpunkt
11. wurde der Beschwerdeführerin gemäß Paragraph 62, Absatz 3, AMD-G aufgetragen den Text „Die Kommunikationsbehörde Austria hat im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über Fernsehveranstalter Folgendes festgestellt: Die römisch 40 GmbH hat am 19.04.2020 in ihrem Fernsehprogramm römisch 40 durch einen Beitrag über einen Atemschutzmasken-Shop Schleichwerbung ausgestrahlt und dadurch gegen Paragraph 31, Absatz 2 Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz verstoßen.“ innerhalb von sechs Wochen ab Rechtskraft des Bescheides an einem Sonntag zwischen 07:00 und 09:00 Uhr durch Verlesung durch eine Sprecherin/einen Sprecher sowie Einblendung des Textes im Bild zu veröffentlichen. Mit Spruchpunkt
12. wurde die Beschwerdeführerin verhalten, gemäß § 29 Abs. 1 AMD-G der belangten Behörde zum Nachweis der Erfüllung des Auftrags gemäß Spruchpunkt
13. binnen weiterer zwei Wochen Aufzeichnungen zu übermitteln.Mit Spruchpunkt
14. wurde die Beschwerdeführerin verhalten, gemäß Paragraph 29, Absatz eins, AMD-G der belangten Behörde zum Nachweis der Erfüllung des Auftrags gemäß Spruchpunkt
15. binnen weiterer zwei Wochen Aufzeichnungen zu übermitteln.
16. Die Beschwerdeführerin erhob gegen sämtliche Spruchpunkte dieser Entscheidung mit Schriftsatz vom 21.10.2020 Beschwerde. Beantragt wurde, das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) möge in der Sache selbst erkennen, den angefochtenen Bescheid aufheben bzw. aussprechen, dass keine Verletzung des AMD-G vorliege. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht beantragt. In der Beschwerde führte die Beschwerdeführerin zusammengefasst aus, es handle sich bei dem inkriminierten Beitrag um einen objektiven und redaktionellen Beitrag und nicht um Schleichwerbung. Auch sei für die Sendung des Beitrags kein Entgelt geflossen, weiters hätten auch zahlreiche andere Medien über den „Maskenshop“ berichtet. Der in Rede stehende Beitrag verfolge kein werbliches Ziel, habe also nicht das Ziel den Absatz von Waren oder Dienstleistungen zu fördern. Weiters sei der Verweis der belangten Behörde auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) zum ORF-G verfehlt, wonach es nicht darauf ankomme, ob tatsächlich ein Entgelt für den Beitrag geleistet wurde, da ggst. das AMD-G anwendbar sei. Hierzu werde die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahren an den EuGH angeregt. Da für den Beitrag jedenfalls kein Entgelt geflossen sei, handle es sich - wenn überhaupt - um unentgeltliche Werbung in einem redaktionellen Beitrag, die nach der Rsp. des OGH zum Mediengesetz, dem die Beschwerdeführerin auch unterliege, nicht unrechtmäßig sei. Aus keiner der in Rede stehenden Vorschriften gehe hervor, dass Werbung auch dann vorliege, wenn es sich um eine unentgeltliche Veröffentlichung handle.
17. Die Beschwerde langte am 10.11.2020 beim Bundesverwaltungsgericht ein. Die belangte Behörde gab bekannt, von einer Beschwerdevorentscheidung Abstand zu nehmen sowie auf eine mündliche Verhandlung zu verzichten, und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
18. Mit Beschluss des Geschäftsverteilungsausschusses vom 25.01.2022 wurde die gegenständliche Rechtssache abgenommen und der Gerichtsabteilung W282 neu zugewiesen. II. DAS BUNDESVERWALTUNGSGERICHT HAT ERWOGEN:römisch zwei. DAS BUNDESVERWALTUNGSGERICHT HAT ERWOGEN:
19. FESTSTELLUNGEN 1.1 Die beschwerdeführende XXXX GmbH ist aufgrund eines Bescheides der belangten Behörde ua. Inhaberin einer Zulassung zur Veranstaltung des Satellitenfernsehprogramms „ XXXX “.1.1 Die beschwerdeführende römisch 40 GmbH ist aufgrund eines Bescheides der belangten Behörde ua. Inhaberin einer Zulassung zur Veranstaltung des Satellitenfernsehprogramms „ römisch 40 “. 1.2 In Rahmen des Programms „ XXXX “ hat die Beschwerdeführerin am 19.04.2020, im Zuge der Sendung „ XXXX “, von ca. 08:35:15 bis ca. 08:39:33 Uhr einen Beitrag über einen „Atemschutzmasken Shop“ in Wien ausgestrahlt.1.2 In Rahmen des Programms „ römisch 40 “ hat die Beschwerdeführerin am 19.04.2020, im Zuge der Sendung „ römisch 40 “, von ca. 08:35:15 bis ca. 08:39:33 Uhr einen Beitrag über einen „Atemschutzmasken Shop“ in Wien ausgestrahlt. 1.
20. Der Ablauf und Inhalt des Beitrages kann im Transkript (im Wortoriginal) wie folgt festgestellt werden: Anmoderation aus dem Studio: Moderator1(M1): Wir blicken jetzt nach Österreich, und zwar genau zu einem neuen, sagen wir, Geschäftsmodell, das im Moment sehr boomt. Masken haben jetzt einen Zuwachs bekommen von – [zur Co-Moderatorin gewandt] du wirst es nicht glauben – 98 %, habe ich letztens gelesen. Moderatorin2 (M2): Ja, das ist viel. M1: Kein Wunder, ist ja jetzt so vorgeschrieben in den Öffis und in den Supermärkten. M2: Genau. M1: Aber wie funktioniert denn das so mit der Maskenpflicht? Halten sich alle dran, und vor allem, welche Maskenmodelle gibt’s denn da? Wir haben uns umgehört. Einspielung des Beitrages vor Ort: Reporterin(R): Mit so einer ausgefallenen Schutzmaske braucht man sich wirklich nicht verstecken. Und die habe ich mir jetzt gerade sofort geholt – es gibt nämlich den ersten Atemschutzmasken-Shop und das mitten in Wien, nämlich auf der Mariahilferstraße
21. Und hier gibt es nicht nur Masken in allen möglichen Varianten und auch Motiven, sondern vor allem Masken auch für Kinder, nämlich auch in Hellrosa und in Blau. Aber nicht nur das, auch Desinfektionsmittel kann man hier bekommen, sowie auch Einweghandschuhe und auch bessere Handschuhe. Also hier hat man sich komplett auf das Thema Corona eingestellt, hier hat man sehr schnell auch in der Kürze der Zeit einen Shop auf die Beine gestellt, der eben genau das bringt, was man jetzt gerade braucht, und ich bin mir sicher, dass da noch sehr viele neue Designs dazukommen werden. (Schnitt Interviewsituation): R: Seit Montag gibt es auch in Wien den ersten Atemschutzmasken-Shop. Sie sind die rechte Hand des Chefs. Erzählen Sie mir einmal ein bissl, was gibt’s denn da alles? Mitarbeiter(M): Wir haben sehr viele Masken, also wir haben zirka 70 Millionen Masken unterschiedlicher Art. Wir haben FFP3, FFP2, wir haben auch so bunte verschiedene Masken, also alles rund um Masken haben wir. Schutzanzüge hamma, Schutzbrillen, Schutzschilder, wir haben alles Mögliche, wir haben…. Wir liefern österreichweit, wir haben Apotheken, Krankenhäuser, Pflegeheime, Betreuungsstätten, Kindergärten, alles Mögliche, Privatkindergärten, Privatunternehmen, große. Sehr viel hamma zu beliefern, und ja, wir kommen nicht mehr nach. Wir haben einen Onlineshop mit 40 Mitarbeitern, die auch nicht mehr nachkommen, wir haben am Tag zirka bei dem Onlineshop zwanzig- bis dreißigtausend Bestellungen mindestens.Mitarbeiter(M): Wir haben sehr viele Masken, also wir haben zirka 70 Millionen Masken unterschiedlicher "Art". Wir haben FFP3, FFP2, wir haben auch so bunte verschiedene Masken, also alles rund um Masken haben wir. Schutzanzüge hamma, Schutzbrillen, Schutzschilder, wir haben alles Mögliche, wir haben…. Wir liefern österreichweit, wir haben Apotheken, Krankenhäuser, Pflegeheime, Betreuungsstätten, Kindergärten, alles Mögliche, Privatkindergärten, Privatunternehmen, große. Sehr viel hamma zu beliefern, und ja, wir kommen nicht mehr nach. Wir haben einen Onlineshop mit 40 Mitarbeitern, die auch nicht mehr nachkommen, wir haben am Tag zirka bei dem Onlineshop zwanzig- bis dreißigtausend Bestellungen mindestens. R: Is ordentlich was los bei Ihnen auf alle Fälle. Und was sind die beliebtesten Motive, zum Beispiel bei Masken gerade?R: römisch eins s ordentlich was los bei Ihnen auf alle Fälle. Und was sind die beliebtesten Motive, zum Beispiel bei Masken gerade? M: Na ja, die beliebtesten Masken sind die FFP2, die Schutzklasse 2 Masken, die gehen ganz schnell wieder weg. Wir bekommen täglich Lieferung, wir haben ein Lager, das jeden Tag fast leergeräumt wird, und jede Nacht kommt immer wieder Lieferung, und die FFP2-Masken sind eigentlich die, die am meisten weggehen. FFP3 auch, aber am meisten gehen die mit der Schutzklasse 2 weg, weil die sind halt sehr knapp in Österreich und werden auch am meisten gebraucht in Österreich. Und die Schutzklasse 3, die werden halt für Krankenhäuser und Apotheken, das sind halt mehr die Abnehmer für die Schutzklasse 3, aber die gehen, die bestellen aber auch sehr viel Schutzklasse 2 Masken, ja. R: Und wie teuer ist da die teuerste Maske, die man sich da besorgen kann? M: Die teuerste Maske… also es gibt unterschiedliche Masken, es gibt von ein Euro bis zu 60 Euro gibt’s Masken, also es ist schon eine weite Spanne, Preisspanne, man muss halt nur wissen was man halt will, was für Maske. Die Mitarbeiter beraten die Kunden sehr genau was Masken angeht, weil die haben alle eine ganz genaue Einschulung was halt Masken betrifft. Und, aber auch die Kunden kaufen am meisten die Schutzklasse 2, weil das halt die idealste ist. R: Und Schutzanzüge tragen ja auch bei ihnen die Mitarbeiter… M: Genau. R: Kann ich das, sollte ich das für andere Mitarbeiter, sollte man das in Zukunft auch im Supermarkt von den Mitarbeitern getragen sehen oder meinen Sie ist das gar nicht notwendig? M: Also ich glaub notwendig ist es nicht in den Supermärkten, aber Apotheken ziehen es am meisten an, die Schutzanzüge. Aber was auch sehr oft getragen wird sind auch Schutzbrillen und Schutzschirme, weil Brillenträger zum Beispiel, damit halt die Brille nicht immer anläuft, kaufen meistens Schutzschirme, und es ist auch angenehmer zum Arbeiten finde ich mit Schutzschirmen. Abmoderation aus dem Studio: M1: Sehr geschäftstüchtig, also da hat einer wirklich sehr schnell reagiert und den Markt gut sondiert. Also da wird einiges möglich sein in den nächsten Wochen und Monaten an Geld. 1.4 Der vorgenannte Beitrag hat in Summe eine Dauer von ca. 4 Minuten und 18 Sekunden.
22. BEWEISWÜRDIGUNG Die Feststellungen gründen sich auf die vom Bundesverwaltungsgericht nachgeprüften und für zutreffend befundenen Feststellungen der belangten Behörde im bekämpften Bescheid, die sich mit dem vorgelegten Verwaltungsakt decken. Weiters nahm der erkennende Senat Einsicht in die von der belangten Behörde mit dem Akt übermittelte Sendungsaufzeichnung des in Rede stehenden Beitrags, die wiederum von der Beschwerdeführerin der belangten Behörde übermittelt worden war. Die Beschwerdeführerin bestritt den bereits von der belangten Behörde festgestellten und vom Bundesverwaltungsgericht als erwiesen angenommenen Sachverhalt, wie auch die dazu getroffene Beweiswürdigung nicht.
23. RECHTLICHE BEURTEILUNG 3.
24. VERFAHREN VOR DEM BUNDESVERWALTUNGSGERICHT Gemäß § 36 KOG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist, durch Senat.Gemäß Paragraph 36, KOG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist, durch Senat. Im gegenständlichen Fall richtet sich die Beschwerde gegen einen Bescheid der KommAustria, die auch belangte Behörde im vorgenannten Sinne ist. Es besteht daher Senatszuständigkeit. ZU SPRUCHTEIL A): 3.
25. RECHTSGRUNDLAGEN Die im vorliegenden Fall relevanten (und auf den Beschwerdefall anwendbaren) Regelungen des Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz (AMD-G), BGBl. I Nr. 84/2001 id für dieses Verfahren relevanten Fassung BGBl. I Nr. 86/2015, lauten auszugsweise:Die im vorliegenden Fall relevanten (und auf den Beschwerdefall anwendbaren) Regelungen des Audiovisuelle Mediendienste-Gesetz (AMD-G), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 84 aus 2001, id für dieses Verfahren relevanten Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2015,, lauten auszugsweise: § 31 AMD-G:Paragraph 31, AMD-G: „Allgemeine Anforderungen an die audiovisuelle kommerzielle Kommunikation § 31.