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{'item': 'W257 2238348-1'}

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum06.04.2022 GeschäftszahlW257 2238348-1 Spruch, W257 2238348-1/21E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den R

Art. 133Abs.

4 B-VG zulässig.

Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig. , , Text

Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe:

  1. Verfahrensgang: 1.
  2. Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist dem Bundesministerium für Justiz als Justizwachebeamter zur Dienstleistung zugewiesen. Sein Dienstort ist die Justizanstalt XXXX .1.
  3. Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist dem Bundesministerium für Justiz als Justizwachebeamter zur Dienstleistung zugewiesen. Sein Dienstort ist die Justizanstalt römisch 40 . 1.
  4. Mit Schreiben vom 29.07.2020 beantragte der Beschwerdeführer die bescheidmäßige Feststellung seines Antrages vom 03.09.2019 mit dem er um die Zuerkennung einer Funktionsabgeltung gem § 78 Gehaltsgesetz 1956 für den Arbeitsplatz „Stellvertretender Wachzimmerkommandant“ PM-SAP Nr.: XXXX , Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 2, angesucht hat. 1.
  5. Mit Schreiben vom 29.07.2020 beantragte der Beschwerdeführer die bescheidmäßige Feststellung seines Antrages vom 03.09.2019 mit dem er um die Zuerkennung einer Funktionsabgeltung gem Paragraph 78, Gehaltsgesetz 1956 für den Arbeitsplatz „Stellvertretender Wachzimmerkommandant“ PM-SAP Nr.: römisch 40 , Verwendungsgruppe E2a, Funktionsgruppe 2, angesucht hat. Die Behörde gab dem Antrag nicht statt und führte in dem Bescheid aus, dass er lediglich vereinzelt und tageweise auf diesen Arbeitsplatz verwendet worden sei. Um allerdings einen Anspruch zu begründen müsse er allerdings an mindestens 29 aufeinanderfolgenden Kalendertagen an einem um mindestens zwei Funktionsgruppen höher zugeordneten Arbeitsplatz verwendet werden. Dies wäre im Jahr 2019 an folgenden Kalendertagen gewesen: Im Mai, Juni November und Dezember jeweils an 2 Tagen, im August und Oktober jeweils an 7 Tagen und im Juli an 11 Tagen. Die Behörde führte weiters aus, dass er die restlichen Dienststunden im „Allgemeinen Justizwachedienst“ eingeteilt worden wäre. Weil dadurch die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt hätte, wäre spruchgemäß zu entscheiden gewesen womit ihm die Funktionsabgeltung gemäß § 78 Gehaltsgesetz nicht zugestanden werden könne.Die Behörde gab dem Antrag nicht statt und führte in dem Bescheid aus, dass er lediglich vereinzelt und tageweise auf diesen Arbeitsplatz verwendet worden sei. Um allerdings einen Anspruch zu begründen müsse er allerdings an mindestens 29 aufeinanderfolgenden Kalendertagen an einem um mindestens zwei Funktionsgruppen höher zugeordneten Arbeitsplatz verwendet werden. Dies wäre im Jahr 2019 an folgenden Kalendertagen gewesen: Im Mai, Juni November und Dezember jeweils an 2 Tagen, im August und Oktober jeweils an 7 Tagen und im Juli an 11 Tagen. Die Behörde führte weiters aus, dass er die restlichen Dienststunden im „Allgemeinen Justizwachedienst“ eingeteilt worden wäre. Weil dadurch die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt hätte, wäre spruchgemäß zu entscheiden gewesen womit ihm die Funktionsabgeltung gemäß Paragraph 78, Gehaltsgesetz nicht zugestanden werden könne. 1.
  6. Dagegen wurde rechtzeitig eine vollumfängliche Beschwerde erhoben. In der Beschwerde wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer als dienstführender Wachebeamte in der Justizanstalt XXXX eingesetzt wäre. Sein Arbeitsplatz ist mit E2a/GL bewertet. Nach einer im XXXX hätte Beschwerdeführer wieder Dienst versehen wollen und wäre ihm mit Bescheid vom XXXX eine Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit auf die Hälfte des für eine Vollbeschäftigung vorgesehenen Ausmaßes für die Zeit vom XXXX gewährt worden. Bei dieser gewährten Wiedereingliederungsteilzeit wäre ihm aufgrund eines ärztlichen Gutachtens der Umgang mit Häftlingen untersagt worden und wäre festgehalten worden, dass der Beschwerdeführer bis auf weiteres keine Waffen tragen dürfe, sowie dürfe er keinen Nachdienste versehen. Demgemäß wäre der Beschwerdeführer aufgrund seiner Kenntnisse und fachlichen sowie persönlichen Qualifikationen ab dem XXXX ausschließlich als stellvertretender Wachzimmerkommandant im Hauptwachzimmer der Justizanstalt, Planstelle XXXX , eingesetzt worden. Ab XXXX hätte der Beschwerdeführer auch wieder Nachdienste vornehmen können. 1.
  7. Dagegen wurde rechtzeitig eine vollumfängliche Beschwerde erhoben. In der Beschwerde wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer als dienstführender Wachebeamte in der Justizanstalt römisch 40 eingesetzt wäre. Sein Arbeitsplatz ist mit E2a/GL bewertet. Nach einer im römisch 40 hätte Beschwerdeführer wieder Dienst versehen wollen und wäre ihm mit Bescheid vom römisch 40 eine Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit auf die Hälfte des für eine Vollbeschäftigung vorgesehenen Ausmaßes für die Zeit vom römisch 40 gewährt worden. Bei dieser gewährten Wiedereingliederungsteilzeit wäre ihm aufgrund eines ärztlichen Gutachtens der Umgang mit Häftlingen untersagt worden und wäre festgehalten worden, dass der Beschwerdeführer bis auf weiteres keine Waffen tragen dürfe, sowie dürfe er keinen Nachdienste versehen. Demgemäß wäre der Beschwerdeführer aufgrund seiner Kenntnisse und fachlichen sowie persönlichen Qualifikationen ab dem römisch 40 ausschließlich als stellvertretender Wachzimmerkommandant im Hauptwachzimmer der Justizanstalt, Planstelle römisch 40 , eingesetzt worden. Ab römisch 40 hätte der Beschwerdeführer auch wieder Nachdienste vornehmen können. Mit XXXX wäre die Funktion des stellvertretenden Wachzimmerkommandanten mit der Planstellennummer XXXX ausgeschrieben worden. Aufgrund der Fähigkeiten des Beschwerdeführers wäre dieser weiterhin bis zum XXXX als stellvertretenden Wachzimmerkommandanten im Hauptwachzimmer der Justizanstalt eingesetzt worden. Der Arbeitsplatz des stellvertretenden Wachzimmerkommandanten sei mit E2a/2 bewertet worden, sodass sich zwischen seiner Planstelle (GL) und der von ihm ausgeübten Planstelle (Funktionsgruppe 2) ein Unterschied ergebe. Damit würde dem Beschwerdeführer eine Funktionsabgeltung gemäß § 78 Gehaltsgesetz zustehen.Mit römisch 40 wäre die Funktion des stellvertretenden Wachzimmerkommandanten mit der Planstellennummer römisch 40 ausgeschrieben worden. Aufgrund der Fähigkeiten des Beschwerdeführers wäre dieser weiterhin bis zum römisch 40 als stellvertretenden Wachzimmerkommandanten im Hauptwachzimmer der Justizanstalt eingesetzt worden. Der Arbeitsplatz des stellvertretenden Wachzimmerkommandanten sei mit E2a/2 bewertet worden, sodass sich zwischen seiner Planstelle (GL) und der von ihm ausgeübten Planstelle (Funktionsgruppe 2) ein Unterschied ergebe. Damit würde dem Beschwerdeführer eine Funktionsabgeltung gemäß Paragraph 78, Gehaltsgesetz zustehen. Entgegen der Behörde wäre der Beschwerdeführer der Ansicht, dass er nicht nur an einzelnen Tagen auf dem Arbeitsplatz verwendet wurde, sondern dauernd. Er führte aus, dass jene Zeiten welche die Behörde im Bescheid festhielt - und sich aus dem Programm „PM-SAP“ ergeben würden - nur jene Zeiten abbilde, in der er als Wachzimmerkommandant tätig gewesen wäre. Ungeachtet blieben allerdings jene Zeiten in der er als Stellvertreter des Wachzimmerkommandanten eingeteilt worden wäre. An jenen Tagen an denen der Beschwerdeführer nicht als Wachzimmerkommandant eingeteilt worden wäre, hätte er den Arbeitsplatz des stellvertretenden Wachzimmerkommandanten ausgeübt. Die Behörde hätte es unterlassen diesen Sachverhalt vollständig zu erheben, weswegen der Bescheid mit Rechtswidrigkeit behaftet sei. Die Behörde hätte auch den Grundsatz des Parteiengehörs nicht eingehalten, weil sie ihm einen Bericht der Leitung der Justizanstalt XXXX vom 02.12.2002, nicht vorgehalten habe. Sie hätte dazu keine Stellungnahme abgeben können. Entgegen der Behörde wäre der Beschwerdeführer der Ansicht, dass er nicht nur an einzelnen Tagen auf dem Arbeitsplatz verwendet wurde, sondern dauernd. Er führte aus, dass jene Zeiten welche die Behörde im Bescheid festhielt - und sich aus dem Programm „PM-SAP“ ergeben würden - nur jene Zeiten abbilde, in der er als Wachzimmerkommandant tätig gewesen wäre. Ungeachtet blieben allerdings jene Zeiten in der er als Stellvertreter des Wachzimmerkommandanten eingeteilt worden wäre. An jenen Tagen an denen der Beschwerdeführer nicht als Wachzimmerkommandant eingeteilt worden wäre, hätte er den Arbeitsplatz des stellvertretenden Wachzimmerkommandanten ausgeübt. Die Behörde hätte es unterlassen diesen Sachverhalt vollständig zu erheben, weswegen der Bescheid mit Rechtswidrigkeit behaftet sei. Die Behörde hätte auch den Grundsatz des Parteiengehörs nicht eingehalten, weil sie ihm einen Bericht der Leitung der Justizanstalt römisch 40 vom 02.12.2002, nicht vorgehalten habe. Sie hätte dazu keine Stellungnahme abgeben können. Der Beschwerdeführer stellte den Antrag, dass das Bundesveraltungsgericht den angefochtenen Bescheid beheben möge und in der Sache selbst entscheiden wolle, nämlich, dass ihm für die Zeit vom XXXX eine Funktionszulage gemäß § 78 Gehaltsgesetz zuerkannt werden solle, in eventu möge das Bundesveraltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung des neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverweisen und jedenfalls möge das Bundesveraltungsgericht eine mündliche Verhandlung durchführen.Der Beschwerdeführer stellte den Antrag, dass das Bundesveraltungsgericht den angefochtenen Bescheid beheben möge und in der Sache selbst entscheiden wolle, nämlich, dass ihm für die Zeit vom römisch 40 eine Funktionszulage gemäß Paragraph 78, Gehaltsgesetz zuerkannt werden solle, in eventu möge das Bundesveraltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung des neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverweisen und jedenfalls möge das Bundesveraltungsgericht eine mündliche Verhandlung durchführen. 1.
  8. Am 11.12.2020 verfügte die belangte Behörde eine Beschwerdevorentscheidung. Nach Darstellung des Verfahrensganges führte die belangte Behörde aus, dass er ab dem XXXX nicht aufgrund seiner fachlichen Qualifikationen als stellvertretender Wachzimmerkommandant eingesetzt worden wäre, sondern vielmehr auf den vor der Erkrankung innegehabten Arbeitsplatz zurückgekehrt sei. Bei dieser Wiedereingliederung hätte er den Arbeitsplatz allerdings nur im Tagdienst, ohne Waffe und ohne Insassenkontakt ausführen können. Er selbst hätte in dem Schreiben vom 14.05.1019 richtigerweise ausgeführt, dass er auf den ursprünglichen Arbeitsplatz, nämlich E2a in der Grundlaufbahn zurückgekehrt sei. Zudem sei auf dem Arbeitsplatz eines „allgemeinen Justizwachedienstführenden in Einsatzfunktion“, zu dem er eingeteilt worden wäre, die Aufgabe, den Wachzimmerkommandanten bzw. dessen Stellvertreter zu vertreten. Der Stellvertreter des Wachzimmerkommandanten müsse wiederum den Wachzimmerkommandanten vertreten. Somit hätte der Beschwerdeführer im Zeitraum vom XXXX ausschließlich jene Tätigkeiten durchgeführt, welche seiner Arbeitsplatzbeschreibung entsprochen hätte. Folglich wäre der Beschwerdeführer nicht an 29 aufeinanderfolgenden Kalendertagen um mindestens zwei Funktionsgruppen höher verwendet worden, weil er insbesondere keine Tätigkeiten ausgeübt hätte welche nicht ohnehin seinem Arbeitsplatz immanent wären. Aus diesem Grund könne ihm keine Funktionsabgeltung zuerkannt werden.1.
  9. Am 11.12.2020 verfügte die belangte Behörde eine Beschwerdevorentscheidung. Nach Darstellung des Verfahrensganges führte die belangte Behörde aus, dass er ab dem römisch 40 nicht aufgrund seiner fachlichen Qualifikationen als stellvertretender Wachzimmerkommandant eingesetzt worden wäre, sondern vielmehr auf den vor der Erkrankung innegehabten Arbeitsplatz zurückgekehrt sei. Bei dieser Wiedereingliederung hätte er den Arbeitsplatz allerdings nur im Tagdienst, ohne Waffe und ohne Insassenkontakt ausführen können. Er selbst hätte in dem Schreiben vom 14.05.1019 richtigerweise ausgeführt, dass er auf den ursprünglichen Arbeitsplatz, nämlich E2a in der Grundlaufbahn zurückgekehrt sei. Zudem sei auf dem Arbeitsplatz eines „allgemeinen Justizwachedienstführenden in Einsatzfunktion“, zu dem er eingeteilt worden wäre, die Aufgabe, den Wachzimmerkommandanten bzw. dessen Stellvertreter zu vertreten. Der Stellvertreter des Wachzimmerkommandanten müsse wiederum den Wachzimmerkommandanten vertreten. Somit hätte der Beschwerdeführer im Zeitraum vom römisch 40 ausschließlich jene Tätigkeiten durchgeführt, welche seiner Arbeitsplatzbeschreibung entsprochen hätte. Folglich wäre der Beschwerdeführer nicht an 29 aufeinanderfolgenden Kalendertagen um mindestens zwei Funktionsgruppen höher verwendet worden, weil er insbesondere keine Tätigkeiten ausgeübt hätte welche nicht ohnehin seinem Arbeitsplatz immanent wären. Aus diesem Grund könne ihm keine Funktionsabgeltung zuerkannt werden. 1.
  10. Gegen diese Beschwerdevorentscheidung wurde mit Schreiben vom 23.12.2020, bei der Behörde eingelangt am 24.12.2020, ein Vorlageantrag gerichtet. 1.
  11. Der Verwaltungsakt langte am 07.01.2021 beim Bundesveraltungsgericht ein und wurde entsprechend der Geschäftsverteilung der Gerichtsabteilung W221 zugewiesen. Aufgrund einer Änderung der Geschäftsverteilung wurde der Akt dieser Gerichtabteilung abgenommen und am 02.11.2021 der Gerichtabteilung W257 zugeteilt. 1.
  12. Am 29.12.2021 langte ein Fristsetzungsantrag ein. Für den 04.02.2022 wurde eine mündliche Verhandlung anberaumt. Mit E-Mail vom 13.01.2022 wurde die belangte Behörde aufgefordert, eine Arbeitsplatzbeschreibung des Beschwerdeführers vorzulegen. Diese Aufforderung erging zur Kenntnisnahme auch an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers. Am gleichen Tag, den 13.01.2022 wurden die Verfahrensparteien zur mündlichen Verhandlung für den 04.02.2022 geladen (OZ 6). Nach Bekanntgabe des Verhandlungstermins und Festsetzung der Verhandlungsdauer stellte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 24.01.2022 (OZ 6; Eingabe erfolgte mittels FAX) und nochmals eingegeben am 27.01.2022, (OZ 8; Eingabe erfolgte mittels Brief) einen Antrag auf zeugenschaftliche Einvernahme von sechs Kollegen des Beschwerdeführers zu der bereits angesetzten mündlichen Verhandlung. Diese sechs Zeugen des Beschwerdeführers wurden antragsgemäß am 26.01.2022 ebenso zur Verhandlung für 04.02.2022 geladen. 1.
  13. Mit Eingabe vom 31.01.2022 beantwortete die belangte Behörde die Anfrage des Bundesverwaltungsgerichts vom 13.01.
  14. Diese Stellungnahme wurde der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers am 03.02.2022 übersandt (sh OZ 09). Die belangte Behörde führte darin aus, dass es mit 17.09.2019 zu einer Umstellung in den Stundenabrechnungen der Justizanstalt gekommen sei. Seitdem wird das Programm mit dem Namen „DPSA“ verwendet. Weiters führte sie aus, dass aus der angeschlossenen Beilage ./D sich klar ergeben würde, dass in der Zeit zwischen 01.05.2019 und 16.09.2019 das im Wachzimmerkommando sowohl der Kommandant, als auch von sein Stellvertreter regelmäßig Dienst versehen hätten und eine Verwendung vom BF lediglich in den angeführten Tagen (Mai 2019, 2 Tage; Juni 2019, 2 Tage; Juli 2019, 11 Tage und August 2019, 7 Tage; sh Beilage ./C zugleich Stellungnahme der Anstaltsleitung vom 14.11.2019) notwendig gewesen sei. Hinsichtlich der Arbeitsleistungen des Beschwerdeführers vor diesen Stundenabrechnungsprogramm, vom 01.05.2019 bis einschließlich 31.08.2019, verwies die belangte Behörde auf die Stellungnahme der Leiterin der Justizanstalt vom 14.11.
  15. Demnach wäre der Beschwerdeführer an folgenden Tagen als Wachzimmerkommandanten bzw. dessen Stellvertreter verwendet worden: im Mai 2019 an zwei Tagen (15.
  16. und 28.05.2019); Juni 2019 an zwei Tagen (5.
  17. 07.06.2019); im Juli 2019 an elf Tagen (05., 08., 09., 11., 12., 15., 16., 17., 18., 19., und 23.07.2019); im August 2019 an sieben Tagen (02., 05., 26., 27., 28., 29., und 30.08.2019); im September 2019 an sechs Tagen (02., 04., 05., 06., 11 und 16.09.2019; am 17.09.2019 erfolgte die Umstellung in das neue System). 1.
  18. Am 04.02.2022 und am 05.04.2022 wurden mündliche Verhandlungen anberaumt. 1.
  19. Im Ergebnis verblieben die Parteien bei ihrem bisherigen Vorbringen. Nach Ansicht der belangten Behörde war der Beschwerdeführer nur an wenigen Tagen als Kommandant eingeteilt, dies im Bescheid auch festgehalten wurde. Jedenfalls war er nicht länger als 29 Kalendertage Wachzimmerkommandanten und hätte damit keinen Anspruch. Weiters wäre er auch nicht als Stellvertreter des Wachzimmerkommandanten eingeteilt worden. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, dass er jedenfalls über 29 Kalendertage als Stellvertreter des Wachzimmerkommandanten verwendet worden sei und somit stünde ihm eine entsprechende Abgeltung zu. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
  20. Feststellungen: 2.
  21. Der Beschwerdeführer steht in einem aktiven öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist dem Bundesministerium für Justiz zugewiesen und versieht in der JA XXXX seinen Dienst. 2.
  22. Der Beschwerdeführer steht in einem aktiven öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist dem Bundesministerium für Justiz zugewiesen und versieht in der JA römisch 40 seinen Dienst. 2.
  23. Der Beschwerdeführer wurde mit Wirkung vom XXXX auf den, der Grundlaufbahn der Verwendungsgruppe E2a zugeordneten Arbeitsplatz „Allgemeiner Justizwachedienst - dienstführenden in Einsatzfunktion“ PM-SAP StellenNr. XXXX , Bewertung E2a/GL, ernannt. 2.
  24. Der Beschwerdeführer wurde mit Wirkung vom römisch 40 auf den, der Grundlaufbahn der Verwendungsgruppe E2a zugeordneten Arbeitsplatz „Allgemeiner Justizwachedienst - dienstführenden in Einsatzfunktion“ PM-SAP StellenNr. römisch 40 , Bewertung E2a/GL, ernannt. 2.
  25. Im Juli XXXX erkrankte der Beschwerdeführer und unterzog sich im XXXX einer Operation. Er befand sich vom XXXX in Krankenstand. Für die Zeit vom XXXX wurde die Wochendienstzeit in der Verwendung E2a in der Grundlaufbahn, auf die Hälfte des für eine Vollbeschäftigung vorgesehenen Ausmaßes herabgesetzt (Wiedereingliederungsteilzeit). In diesem Zeitraum durfte er aufgrund der medizinischen Notwendigkeit, keine Waffe tragen, keinen Nachdienst vornehmen und hatte in diesem Zeitraum keinen Kontakt mit Insassen. Am XXXX trat der Beschwerdeführer seinen ursprünglichen Dienst wieder an, jedoch auf seinen Wunsch ausschließlich im Tagdienst. 2.
  26. Im Juli römisch 40 erkrankte der Beschwerdeführer und unterzog sich im römisch 40 einer Operation. Er befand sich vom römisch 40 in Krankenstand. Für die Zeit vom römisch 40 wurde die Wochendienstzeit in der Verwendung E2a in der Grundlaufbahn, auf die Hälfte des für eine Vollbeschäftigung vorgesehenen Ausmaßes herabgesetzt (Wiedereingliederungsteilzeit). In diesem Zeitraum durfte er aufgrund der medizinischen Notwendigkeit, keine Waffe tragen, keinen Nachdienst vornehmen und hatte in diesem Zeitraum keinen Kontakt mit Insassen. Am römisch 40 trat der Beschwerdeführer seinen ursprünglichen Dienst wieder an, jedoch auf seinen Wunsch ausschließlich im Tagdienst. 2.
  27. Die Arbeitsplätze des Wachzimmerkommandos sind mit der Wertigkeit mit E2a/4 (Kommandant; PM SAP: XXXX ), E2a/2 (Stellvertreter des Wachzimmerkommandanten, PM SAP: XXXX ) bewertet. Der Beschwerdeführer hat die Wertigkeit E2a/GL und ist im Wachzimmer eingeteilt. 2.
  28. Die Arbeitsplätze des Wachzimmerkommandos sind mit der Wertigkeit mit E2a/4 (Kommandant; PM SAP: römisch 40 ), E2a/2 (Stellvertreter des Wachzimmerkommandanten, PM SAP: römisch 40 ) bewertet. Der Beschwerdeführer hat die Wertigkeit E2a/GL und ist im Wachzimmer eingeteilt. 2.
  29. Während er sich in der Grundlaufbahn befand (reduziert auf 50 v.H. in der Zeit vom XXXX einer Vollbeschäftigung, sh dazu vorhin) wurde er an folgenden Tagen des Jahres 2019 auf der Planstelle des Stellvertreters des Wachzimmerkommandanten verwendet: 2.
  30. Während er sich in der Grundlaufbahn befand (reduziert auf 50 v.H. in der Zeit vom römisch 40 einer Vollbeschäftigung, sh dazu vorhin) wurde er an folgenden Tagen des Jahres 2019 auf der Planstelle des Stellvertreters des Wachzimmerkommandanten verwendet: Im Mai 2019 an zwei Tagen (15.
  31. und 28.05.2019) Im Juni 2019 an zwei Tagen (5.
  32. 07.06.2019) Im Juli 2019 an elf Tagen (05., 08., 09., 11., 12., 15., 16., 17., 18., 19., und 23.07.2019) Im August 2019 an sieben Tagen (02., 05., 26., 27., 28., 29., und 30.08.2019) Im September 2019 an sechs Tagen (02., 04., 05., 06., 11 und 16.09.2019; am 17.09.2019 erfolgte die Umstellung in das neue System). 2.
  33. Ab dem 17.09.2019 wurde das Stundenabrechnungs-Programm eingesetzt, aus welchem sich ergibt, dass der Beschwerdeführer sich bis zum 31.10.2019 an sechs Tagen im Wachzimmerkommando verwendet wurde. 2.
  34. Es lag keine dauernde an mindestens 29 aufeinanderfolgenden Kalendertagen umfassenden Höherverwendung im Sinne des § 78 Abs. 1 GehG 1956 vor.2.
  35. Es lag keine dauernde an mindestens 29 aufeinanderfolgenden Kalendertagen umfassenden Höherverwendung im Sinne des Paragraph 78, Absatz eins, GehG 1956 vor.
  36. Beweiswürdigung: Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verwaltungsakt, insbesondere aus dem Bescheid, der Beschwerdevorentscheidung und aus der durchgeführten mündlichen Verhandlungen. Als Beweismittel wurde dazu herangezogen: Stellungnahme der Leiterin der JA vom 02.12.2020 und vom 14.11.2019, die Aussagen in der mündlichen Verhandlung – sowohl der Verfahrensparteien als auch der Zeugen - und die eingeforderte Arbeitsplatzbeschreibung. 3.
  37. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer nicht als Wachzimmerkommandant – Stellvertreter nicht eingeteilt wurde. Das ergibt sich aus dem Bescheid und wurde vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet (sh zudem die gerichtliche Niederschrift am 05.04.2022, Seite 6: „Bestritten wird nicht, dass er nicht eingeteilt war als Stv.“). Aufgrund der Aussagen der Zeugen, die sich mit den Aussagen des Beschwerdeführers decken, steht für das Gericht fest, dass es für die Aufrechterhaltung eines geordneten Strafvollzuges notwendig war, dass täglich zwei dienstführende Beamte im Wachzimmerkommando notwendig waren. Das ergibt sich aus der Arbeitsbelastung des Wachzimmerkommandos, dies als Dreh- und Angelpunkt im operativen Vollzugsbereich anzusehen ist. Es ist durchwegs auch möglich, dass nur ein dienstführender Beamter den Dienst versieht, doch wird er diesfalls durch eingeteilte Beamte unterstützt. So brachte der Beschwerdeführer selbst vor (sh Seite 14 der gerichtlichen Niederschrift am 04.02.2022) dass er sich – in den Fällen in denen er alleine im Wachzimmerkommando tätig war – sich von eingeteilten Beamten unterstützten ließ. Damit ist für das BVwG allerdings noch nicht festgelegt, dass die Notwendigkeit von dienstführenden Beamten im Wachzimmer es mit sich brachte, dass es von der Funktion her unbedingt des Kommandanten oder des Kommandanten-Stellvertreters bedurfte. Ebenso konnte es ein dienstführender Beamter in der Grundlaufbahn sein – wie der Beschwerdeführer selbst – der funktional als Kommandant oder als Stellvertreter des Wachzimmerkommandanten tätig wurde. Dies ergibt sich aus plausiblen Aussagen des jetzigen Stellvertreters bei der gerichtlichen Verhandlung am 05.04.
  38. Dieser brachte vor (sh Seite 3 der Niederschrift; „Z: Für die Arbeit im Kommando sind unbedingt 2 df notwendig. Derr XXXX konnte alles machen. Wir sprachen uns immer ab. Es gibt keine Tätigkeit, die der XXXX nicht manche konnte, weil er formal kein Kdt oder WZ-Kdt.-Stv.“), dass der Beschwerdeführer sämtliche Tätigkeiten vornehmen konnte, die auch der Kommandant selbst wahrzunehmen hatte. Aufgrund der Aussagen der Zeugen, die sich mit den Aussagen des Beschwerdeführers decken, steht für das Gericht fest, dass es für die Aufrechterhaltung eines geordneten Strafvollzuges notwendig war, dass täglich zwei dienstführende Beamte im Wachzimmerkommando notwendig waren. Das ergibt sich aus der Arbeitsbelastung des Wachzimmerkommandos, dies als Dreh- und Angelpunkt im operativen Vollzugsbereich anzusehen ist. Es ist durchwegs auch möglich, dass nur ein dienstführender Beamter den Dienst versieht, doch wird er diesfalls durch eingeteilte Beamte unterstützt. So brachte der Beschwerdeführer selbst vor (sh Seite 14 der gerichtlichen Niederschrift am 04.02.2022) dass er sich – in den Fällen in denen er alleine im Wachzimmerkommando tätig war – sich von eingeteilten Beamten unterstützten ließ. Damit ist für das BVwG allerdings noch nicht festgelegt, dass die Notwendigkeit von dienstführenden Beamten im Wachzimmer es mit sich brachte, dass es von der Funktion her unbedingt des Kommandanten oder des Kommandanten-Stellvertreters bedurfte. Ebenso konnte es ein dienstführender Beamter in der Grundlaufbahn sein – wie der Beschwerdeführer selbst – der funktional als Kommandant oder als Stellvertreter des Wachzimmerkommandanten tätig wurde. Dies ergibt sich aus plausiblen Aussagen des jetzigen Stellvertreters bei der gerichtlichen Verhandlung am 05.04.
  39. Dieser brachte vor (sh Seite 3 der Niederschrift; „Z: Für die Arbeit im Kommando sind unbedingt 2 df notwendig. Derr römisch 40 konnte alles machen. Wir sprachen uns immer ab. Es gibt keine Tätigkeit, die der römisch 40 nicht manche konnte, weil er formal kein Kdt oder WZ-Kdt.-Stv.“), dass der Beschwerdeführer sämtliche Tätigkeiten vornehmen konnte, die auch der Kommandant selbst wahrzunehmen hatte. Damit steht für das Bundesverwaltungsgericht fest, dass es aus betrieblicher Sicht nicht notwendig war, dass der Kommandant oder dessen Stellvertreter ad personam anwesend sein mussten, um einen geordneten Dienstbetrieb aufrecht zu erhalten, sondern es „genügten“ zwei dienstführende Beamte, welche funktional als Kommandant oder/und Stellvertreter des Wachzimmerkommandanten tätig wurden. Daher war es auch seitens der Leitung der Justizanstalt notwendig, dass der Kommandant bzw. der Stellvertreter des Kommandanten hat personam, oder - falls diese nicht verfügbar waren - kurzfristig eine Zuteilung zu diesen Funktionen vorzunehmen, weil diese Tätigkeit auch durch dienstführenden Beamte vorgenommen werden konnte (siehe dazu die Zeugenaussagen der Leiterin der Justizanstalt vom 05.04.2022). Für das Bundesverwaltungsgericht ist es durch die vielen Zeugenaussagen auch plausibel, dass der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit mehr oder minder immer im Wachzimmerkommando anzutreffen war und als Kommandant oder dessen Stellvertreter gesehen wurde. Der eingeteilte Kommandant befand sich vom 09.05.2019 bis 29.02.2020 in Langzeitkrankenstand. Die Kommandofunktion wurde mehrheitlich von dessen Stellvertreter ausgeübt und der Beschwerdeführer als Stellvertreter des Kommandanten zugezogen. Diese Unterstützungspflicht ergibt sich nicht nur aus dem BDG (§ 43 Abs. 3 BDG 1979), sondern gerade auch aus seiner Arbeitsplatzbeschreibung (Punkt 5), demnach der die Agenden des jeweiligen Abteilungs-, Tor-, Besuchs- und Wachzimmerkommandanten in Stellvertretung bei deren Abwesenheit zu übernehmen hat.Für das Bundesverwaltungsgericht ist es durch die vielen Zeugenaussagen auch plausibel, dass der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit mehr oder minder immer im Wachzimmerkommando anzutreffen war und als Kommandant oder dessen Stellvertreter gesehen wurde. Der eingeteilte Kommandant befand sich vom 09.05.2019 bis 29.02.2020 in Langzeitkrankenstand. Die Kommandofunktion wurde mehrheitlich von dessen Stellvertreter ausgeübt und der Beschwerdeführer als Stellvertreter des Kommandanten zugezogen. Diese Unterstützungspflicht ergibt sich nicht nur aus dem BDG (Paragraph 43, Absatz 3, BDG 1979), sondern gerade auch aus seiner Arbeitsplatzbeschreibung (Punkt 5), demnach der die Agenden des jeweiligen Abteilungs-, Tor-, Besuchs- und Wachzimmerkommandanten in Stellvertretung bei deren Abwesenheit zu übernehmen hat. Es kann daher aus beweiswürdigender Sicht festgehalten werden, dass er zwar als Kommandant oder dessen Stellvertreter wahrgenommen wurde – und wohl auch die entsprechenden Arbeiten erledigt hat (sh die Zeugenaussagen der Leiterin der Justizanstalt vom 05.04.2022) – jedoch nicht als solche von der Dienstleitung eingeteilt wurde, ausgenommen die im Bescheid angeführten Tage. 3.
  40. Für das Bundesveraltungsgericht ist es im gegenständlichen Fall auch entscheidend, ob eine gewisse Weisungslage vorlag. Ob beispielsweise der Beschwerdeführer konkret in die Funktion beordert wurde, um diesfalls die Rechtsfolgen, die sich mit der Auslegung des Wortes „Verwendung“ in § 78 Abs. 1 GehG 1956 verbinden (siehe dazu die Ausführungen unter Punkt 4.5), auszulösen.3.
  41. Für das Bundesveraltungsgericht ist es im gegenständlichen Fall auch entscheidend, ob eine gewisse Weisungslage vorlag. Ob beispielsweise der Beschwerdeführer konkret in die Funktion beordert wurde, um diesfalls die Rechtsfolgen, die sich mit der Auslegung des Wortes „Verwendung“ in Paragraph 78, Absatz eins, GehG 1956 verbinden (siehe dazu die Ausführungen unter Punkt 4.5), auszulösen. Der Beschwerdeführer bringt in der Beschwerde auf Seite 5 vor, dass er darauf vertrauen hätte dürfen, dass er als stellvertretender Wachzimmerkommandanten eingeteilt worden war, weil ihm anfänglich (vorgelegt wurden in der Verhandlung vom 05.04.2022 entsprechende Gehaltsabrechnungen), nämlich von November 2019 bis Jänner 2020 eine Funktionszulage zugewiesen wurde, welche ihm anschließend wieder rückwirkend abgezogen wurde. Der gegenständige Antrag richtet sich nicht auf die Auszahlung der vermeintlichen gutgläubig verwendeten Bezugsbestandteile in den oben genannten Zeiträumen, weswegen darüber nicht zu entscheiden war. Für das Bundesverwaltungsgericht ist dies allerdings nicht entscheidend, denn diese Zulage (auf dem Lohnzetteln als „Funktionszulage“ erkennbar) für den oben angeführten Zeitraum wurde irrtümlich angewiesen (sh Schreiben der BMJ an die JA vom 26.08.2020). Der Beschwerdeführer Standes auch frei, den Übergenuss, der ihm im Jänner 2020 einbehalten wurde beim Dienstgeber zu ergründen und somit eine Klärung für diesen Zeitraum zu erfahren. Der geständige Antrag Zeitraum richtet sich vom 01.05.2019 bis zu 31.08.
  42. Die irrtümliche Anweisung erfolgte lediglich für zwei Monate. Daraus lässt sich für das Gericht noch kein Beschluss ableiten, dass er daraus schließen hätte können, dass er als stellvertretender Wachzimmerkommandanten eingeteilt (im Sinne einer konkreten Weisungslage) worden war. Für das Fehlen der diesbezüglichen Zuteilung zu der Funktion des stellvertretenden Wachzimmerkommandanten spricht auch noch die klare Weisungslage. Der Beschwerdeführer brachte nicht vor, dass er eine entsprechende Weisung bekommen habe, nämlich, dass er ab einem bestimmten Datum alsstellvertretender Wachzimmerkommandant eingesetzt werde. Auch die Leiterin der Justizanstalt brachte nicht vor, dass er als stellvertretender Wachzimmerkommandanten eingeteilt wird. Es fehlt eine entsprechende Weisung aus der er dies hätte schließen können. Aus seine Arbeitsplatzbeschreibung ergibt sich, dass er den stellvertretenden Wachzimmerkommandanten unterstützen müsse, dies er auch vorgenommen hat. Weiters lässt sich auch nicht erkennen, dass die Leiterin der Justizanstalt, welche zweifelsfrei die Personalhoheit über ihre Beamten und Beamtinnen hat, dem Beschwerdeführer gegenüber eine entsprechende Weisung erteilt hat, die Funktion des stellvertretenden Wachzimmerkommandanten in der Zeit der Abwesenheit des Stellvertreters, weil dieser grundsätzlich die Funktion des Kommandanten übernehmen müsse, ableiten. Dass eine entsprechende Weisung vorlag, wurde weder vorgebracht noch konnte eine solche während der beiden Verhandlungstage in irgendeiner Weise erkannt werden. (sh dazu auch VwGH
  44. 1994, 93/12/0068.) Daraus folgt die
  45. Rechtliche Beurteilung: Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013,, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte. 4.
  46. Gesetzliche Grundlage: § 78 Bundesgesetz vom
  47. Feber 1956 über die Bezüge der Bundesbeamten (Gehaltsgesetz 1956 – GehG), BGBl. BGBl. Nr. 54/1956, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 115/2021, lautet: Paragraph 78, Bundesgesetz vom
  48. Feber 1956 über die Bezüge der Bundesbeamten (Gehaltsgesetz 1956 – GehG), Bundesgesetzblatt BGBl. Nr. 54 aus 1956,, zuletzt geändert durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 115 aus 2021,, lautet: „Funktionsabgeltung § 78.

(1)Einem Beamten des Exekutivdienstes, der vorübergehend, aber an mindestens 29 aufeinanderfolgenden Kalendertagen auf einem gegenüber seiner Funktionsgruppe um mindestens zwei Funktionsgruppen höher zugeordneten Arbeitsplatz verwendet wird, gebührt eine nicht ruhegenußfähige Funktionsabgeltung. Als eine vorübergehende Verwendung gelten insbesondere Tätigkeiten, die vertretungsweise oder im Zuge einer provisorischen Betrauung oder einer Dienstzuteilung ausgeübt werden.Paragraph 78,
(1)Einem Beamten des Exekutivdienstes, der vorübergehend, aber an mindestens 29 aufeinanderfolgenden Kalendertagen auf einem gegenüber seiner Funktionsgruppe um mindestens zwei Funktionsgruppen höher zugeordneten Arbeitsplatz verwendet wird, gebührt eine nicht ruhegenußfähige Funktionsabgeltung. Als eine vorübergehende Verwendung gelten insbesondere Tätigkeiten, die vertretungsweise oder im Zuge einer provisorischen Betrauung oder einer Dienstzuteilung ausgeübt werden.
(2)Die Frist von 29 Kalendertagen beginnt mit dem ersten Tag der tatsächlichen Funktionsausübung nach Abs. 1 zu laufen.
(2)Die Frist von 29 Kalendertagen beginnt mit dem ersten Tag der tatsächlichen Funktionsausübung nach Absatz eins, zu laufen.
(3)Es gebühren bei einem Unterschied von
  1. zwei Funktionsgruppen ein halber Vorrückungsbetrag und
  2. je einer weiteren Funktionsgruppe je ein weiterer halber Vorrückungsbetrag.
(3)Es gebühren bei einem Unterschied von,
  1. zwei Funktionsgruppen ein halber Vorrückungsbetrag und,
  2. je einer weiteren Funktionsgruppe je ein weiterer halber Vorrückungsbetrag.
(4)Ist der Arbeitsplatz der vorübergehenden Verwendung einer höheren Verwendungsgruppe zugeordnet als jener, in die der Beamte des Exekutivdienstes eingestuft ist, ist die Anzahl der Vorrückungsbeträge der Funktionsabgeltung nach Abs. 3 so zu ermitteln, als ob der Beamte jener Funktionsgruppe oder jener Grundlaufbahn der betreffenden höheren Verwendungsgruppe angehörte, die in der nachstehenden Tabelle in derselben Zeile wie die Funktionsgruppe oder der Grundlaufbahn seiner Einstufung angeführt ist:
(4)Ist der Arbeitsplatz der vorübergehenden Verwendung einer höheren Verwendungsgruppe zugeordnet als jener, in die der Beamte des Exekutivdienstes eingestuft ist, ist die Anzahl der Vorrückungsbeträge der Funktionsabgeltung nach Absatz 3, so zu ermitteln, als ob der Beamte jener Funktionsgruppe oder jener Grundlaufbahn der betreffenden höheren Verwendungsgruppe angehörte, die in der nachstehenden Tabelle in derselben Zeile wie die Funktionsgruppe oder der Grundlaufbahn seiner Einstufung angeführt ist: [Tabelle]
(4a)Bei einem Beamten der Funktionsgruppe 12 der Verwendungsgruppe E 1 ist die Funktionsabgeltung so zu ermitteln, als ob er gemäß § 72 Anspruch auf ein Gehalt der Verwendungsgruppe E 1 hätte.
(4a)Bei einem Beamten der Funktionsgruppe 12 der Verwendungsgruppe E 1 ist die Funktionsabgeltung so zu ermitteln, als ob er gemäß Paragraph 72, Anspruch auf ein Gehalt der Verwendungsgruppe E 1 hätte.
(5)Wird der Beamte des Exekutivdienstes ständig auf einem gegenüber seiner Einstufung höher eingestuften Arbeitsplatz verwendet, ist für die Ermittlung der Funktionsabgeltung für die vorübergehende Verwendung auf einem noch höher eingestuften Arbeitsplatz nicht von der Einstufung des Beamten, sondern von der Einstufung des ständig zu besorgenden Arbeitsplatzes auszugehen.
(5a)Ein Anspruch auf Ergänzungszulage nach § 77a schließt für die Verwendung auf dem betreffenden Arbeitsplatz einen Anspruch auf Funktionsabgeltung aus. Wird der Beamte des Exekutivdienstes während der Zeit, in der er Anspruch auf Ergänzungszulage nach § 77a oder auf eine Verwendungszulage nach § 75 Abs. 4 hat, gemäß Abs. 1 auf einem anderen Arbeitsplatz verwendet, ist für die Ermittlung der Funktionsabgeltung für eine vorübergehende Verwendung auf einem anderen Arbeitsplatz abweichend von den Abs. 1 bis 5 nicht von der Einstufung des Beamten, sondern von der Einstufung des Arbeitsplatzes auszugehen, für den diese Verwendungszulage oder Ergänzungszulage gebührt. Gebührt jedoch dem Beamten eine Verwendungszulage nach § 75 Abs. 2, ist dabei nicht von der der Einstufung des Arbeitsplatzes entsprechenden Funktionszulage auszugehen, sondern von der Funktionszulage, die dem Beamten tatsächlich gebührt.
(5a)Ein Anspruch auf Ergänzungszulage nach Paragraph 77 a, schließt für die Verwendung auf dem betreffenden Arbeitsplatz einen Anspruch auf Funktionsabgeltung aus. Wird der Beamte des Exekutivdienstes während der Zeit, in der er Anspruch auf Ergänzungszulage nach Paragraph 77 a, oder auf eine Verwendungszulage nach Paragraph 75, Absatz 4, hat, gemäß Absatz eins, auf einem anderen Arbeitsplatz verwendet, ist für die Ermittlung der Funktionsabgeltung für eine vorübergehende Verwendung auf einem anderen Arbeitsplatz abweichend von den Absatz eins bis 5 nicht von der Einstufung des Beamten, sondern von der Einstufung des Arbeitsplatzes auszugehen, für den diese Verwendungszulage oder Ergänzungszulage gebührt. Gebührt jedoch dem Beamten eine Verwendungszulage nach Paragraph 75, Absatz 2,, ist dabei nicht von der der Einstufung des Arbeitsplatzes entsprechenden Funktionszulage auszugehen, sondern von der Funktionszulage, die dem Beamten tatsächlich gebührt.
(6)Würde die Funktionsabgeltung gemeinsam mit
  1. einer allfälligen Funktionszulage für den ständigen Arbeitsplatz des Beamten des Exekutivdienstes und
  2. einer allfälligen Ergänzungszulage nach § 77
(6)Würde die Funktionsabgeltung gemeinsam mit,
  1. einer allfälligen Funktionszulage für den ständigen Arbeitsplatz des Beamten des Exekutivdienstes und,
  2. einer allfälligen Ergänzungszulage nach Paragraph 77 die Funktionszulage für den vorübergehend zu besorgenden Arbeitsplatz betraglich übersteigen, ist sie um diesen Unterschiedsbetrag zu kürzen.
(6a)Ist der Arbeitsplatz, für den dem Beamten des Exekutivdienstes eine Funktionsabgeltung gebührt, einer niedrigeren Funktionsgruppe zugeordnet als der frühere Arbeitsplatz, für den dem Beamten eine Ergänzungszulage nach § 77 gebührt, so ist zum Vergleich nach Abs. 6 Z 2 an Stelle der tatsächlich gebührenden Ergänzungszulage jene Ergänzungszulage nach § 77 heranzuziehen, die dem Beamten gebührte, wenn sein früherer Arbeitsplatz dieser niedrigeren Funktionsgruppe zugeordnet wäre.
(6a)Ist der Arbeitsplatz, für den dem Beamten des Exekutivdienstes eine Funktionsabgeltung gebührt, einer niedrigeren Funktionsgruppe zugeordnet als der frühere Arbeitsplatz, für den dem Beamten eine Ergänzungszulage nach Paragraph 77, gebührt, so ist zum Vergleich nach Absatz 6, Ziffer 2, an Stelle der tatsächlich gebührenden Ergänzungszulage jene Ergänzungszulage nach Paragraph 77, heranzuziehen, die dem Beamten gebührte, wenn sein früherer Arbeitsplatz dieser niedrigeren Funktionsgruppe zugeordnet wäre.
(6b)Gebührt die Funktionsabgeltung für einen Arbeitsplatz der Funktionsgruppen 8 bis 11 der Verwendungsgruppe E 1 und bezieht der Beamte des Exekutivdienstes keine Funktionszulage nach § 74 Abs. 4, ist die für die Funktionsgruppe des vorübergehend zu besorgenden Arbeitsplatzes vorgesehene Funktionszulage beim Vergleich nach Abs. 6 ohne den Anteil zu berücksichtigen, der auf die Abgeltung für Mehrleistungen entfällt.
(6b)Gebührt die Funktionsabgeltung für einen Arbeitsplatz der Funktionsgruppen 8 bis 11 der Verwendungsgruppe E 1 und bezieht der Beamte des Exekutivdienstes keine Funktionszulage nach Paragraph 74, Absatz 4,, ist die für die Funktionsgruppe des vorübergehend zu besorgenden Arbeitsplatzes vorgesehene Funktionszulage beim Vergleich nach Absatz 6, ohne den Anteil zu berücksichtigen, der auf die Abgeltung für Mehrleistungen entfällt.
(7)Gebührt die Funktionsabgeltung nur für einen Teil des Monates oder ändert sich im Laufe des Monates die Höhe der Funktionsabgeltung, so entfällt auf jeden Kalendertag der verhältnismäßige Teil der entsprechenden Funktionsabgeltung.
(8)Für Beamte des Exekutivdienstes, die in unmittelbarer Aufeinanderfolge vertretungsweise auf wechselnden Arbeitsplätzen verwendet werden, gelten die Abs. 1 bis 7 mit der Maßgabe, daß die verschiedenen Vertretungstätigkeiten wie eine durchgehende Vertretungstätigkeit zu werten sind. Die Höhe der Funktionsabgeltung ist je nach der Zuordnung der Arbeitsplätze, auf denen der Beamte verwendet wird, anteilsmäßig zu ermitteln. Arbeitsfreie Tage sind hiebei der unmittelbar zuvor ausgeübten Tätigkeit zuzurechnen.
(8)Für Beamte des Exekutivdienstes, die in unmittelbarer Aufeinanderfolge vertretungsweise auf wechselnden Arbeitsplätzen verwendet werden, gelten die Absatz eins bis 7 mit der Maßgabe, daß die verschiedenen Vertretungstätigkeiten wie eine durchgehende Vertretungstätigkeit zu werten sind. Die Höhe der Funktionsabgeltung ist je nach der Zuordnung der Arbeitsplätze, auf denen der Beamte verwendet wird, anteilsmäßig zu ermitteln. Arbeitsfreie Tage sind hiebei der unmittelbar zuvor ausgeübten Tätigkeit zuzurechnen.
(9)Die Abs. 1 bis 8 sind nicht anzuwenden
  1. auf Zeiten, in denen die vom Beamten des Exekutivdienstes ausgeübte Verwendung einer niedrigeren Verwendungsgruppe zugeordnet ist als jener, der der Beamte angehört,
  2. auf Stellvertreterinnen oder Stellvertreter, bei denen diese Stellvertretung im Zuge der Bewertung und Zuordnung des Arbeitsplatzes gemäß § 143 BDG 1979 berücksichtigt worden ist,“
(9)Die Absatz eins bis 8 sind nicht anzuwenden,
  1. auf Zeiten, in denen die vom Beamten des Exekutivdienstes ausgeübte Verwendung einer niedrigeren Verwendungsgruppe zugeordnet ist als jener, der der Beamte angehört,,
  2. auf Stellvertreterinnen oder Stellvertreter, bei denen diese Stellvertretung im Zuge der Bewertung und Zuordnung des Arbeitsplatzes gemäß Paragraph 143, BDG 1979 berücksichtigt worden ist,“ 4.
  3. Die Feststellungspunkte 2.
  4. bis 2.
  5. ergeben sich aus dem Verwaltungsakt bzw aus der mündlichen Verhandlung und sind unstrittig. 4.
  6. Zum Feststellungspunkt 2.7.: Im vorliegenden Fall war es strittig, ob der Beschwerdeführer nur an jenen Tagen die Vertretung vornahm, welche von der Behörde im Bescheid angeführt wurden oder ob er den gänzlichen Zeitraum – somit über die gem. § 78 GehG geforderten 29 aufeinanderfolgenden Kalendertage – die Vertretung des Stellvertreters des Wachzimmerkommandanten vornahm. Dabei ungeachtet kann bleiben ob der Beschwerdeführer nun als Wachzimmerkommandant (E2a/4) oder als dessen Stellvertreter (E2a/2) „verwendet“ wurde, denn um einen Anspruch zu begründen reicht für ihn in der Grundlaufbahn aus, dass er an einem Arbeitsplatz mit E2a/2 verwendet wurde. Im vorliegenden Fall war es strittig, ob der Beschwerdeführer nur an jenen Tagen die Vertretung vornahm, welche von der Behörde im Bescheid angeführt wurden oder ob er den gänzlichen Zeitraum – somit über die gem. Paragraph 78, GehG geforderten 29 aufeinanderfolgenden Kalendertage – die Vertretung des Stellvertreters des Wachzimmerkommandanten vornahm. Dabei ungeachtet kann bleiben ob der Beschwerdeführer nun als Wachzimmerkommandant (E2a/4) oder als dessen Stellvertreter (E2a/2) „verwendet“ wurde, denn um einen Anspruch zu begründen reicht für ihn in der Grundlaufbahn aus, dass er an einem Arbeitsplatz mit E2a/2 verwendet wurde. 4.
  7. Als Vorfrage war zu klären, ob es für eine „Verwendung“ nach § 78 Abs. 1 GehG notwendig ist, dass der Beamte eine entsprechende Weisung erhält, den höherwertigen Arbeitsplatz einzunehmen, oder ob die persönlichen Einschätzung des Beamten, dass er diesen höherwertigen Arbeitsplatz ausübt, ausreicht. Würde die Weisungslage entscheidend sein und nicht die persönliche Einschätzung oder die Einschätzung der Kollegen, würde dies für den Beschwerdeführer bedeuten, dass er keinen Anspruch hat, denn unbestritten ist, dass er – außer den im Bescheid angeführten Tagen – nicht als Wachzimmerkommandant oder dessen Stellvertreter eingeteilt worden war. § 78 Abs. 1 GehG 1956 spricht von einer „Verwendung“. Der Beamte muss – um einen Anspruch zu begründen – auf den um mindestens zwei Funktionsgruppen höherwertigen Arbeitsplatz „verwendet“ werden. Unstrittig ist, dass der Begriff der „Verwendung“ im Gehaltsgesetz durch die oftmaligen Verweise (insbes. Abschnitt II des Gehaltsgesetzes 1956) dem Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 entstammt. Wesentlich ist somit, was unter „Verwendung“ nach dem BDG zu verstehen ist (sh zum generellen Verweis auch § 1 Abs. 2 GehG 1956). 4.
  8. Als Vorfrage war zu klären, ob es für eine „Verwendung“ nach Paragraph 78, Absatz eins, GehG notwendig ist, dass der Beamte eine entsprechende Weisung erhält, den höherwertigen Arbeitsplatz einzunehmen, oder ob die persönlichen Einschätzung des Beamten, dass er diesen höherwertigen Arbeitsplatz ausübt, ausreicht. Würde die Weisungslage entscheidend sein und nicht die persönliche Einschätzung oder die Einschätzung der Kollegen, würde dies für den Beschwerdeführer bedeuten, dass er keinen Anspruch hat, denn unbestritten ist, dass er – außer den im Bescheid angeführten Tagen – nicht als Wachzimmerkommandant oder dessen Stellvertreter eingeteilt worden war. , Paragraph 78, Absatz eins, GehG 1956 spricht von einer „Verwendung“. Der Beamte muss – um einen Anspruch zu begründen – auf den um mindestens zwei Funktionsgruppen höherwertigen Arbeitsplatz „verwendet“ werden. Unstrittig ist, dass der Begriff der „Verwendung“ im Gehaltsgesetz durch die oftmaligen Verweise (insbes. Abschnitt römisch zwei des Gehaltsgesetzes 1956) dem Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 entstammt. Wesentlich ist somit, was unter „Verwendung“ nach dem BDG zu verstehen ist (sh zum generellen Verweis auch Paragraph eins, Absatz 2, GehG 1956). §§ 37 Abs. 1, 38 Abs. 1 GehG 1956 regelt die Funktions-, bzw Verwendungsabgeltung für Beamte des Allgemeinen Verwaltungsdienstes und ist mit den Bestimmungen nach §§ 77 Abs. 1 und 78 Abs. 1 GehG 1956 für den Exekutivdienst (ebenso für §§ 95 Abs. 1 und 96 Abs. 1 GehG 1956 für Militärpersonen) hinsichtlich der „29 aufeinanderfolgenden Kalendertagen“ bzw der „Höherverwendung“ ident. Unterschiede bestehen darin, ob die Höherverwendung eine oder zwei Stufen betragen muss um einen Anspruch zu begründen. In allen Fällen bedarf es allerdings für die Abgeltung eine vorübergehende aber mindestens 29 Kalendertage höhere Verwendung. In allen Fällen wird zudem demonstrativ aufgezählt, was unter „vorübergehende Verwendung“ zu verstehen ist. Diese sind „Tätigkeiten, die vertretungsweise oder im Zuge einer provisorischen Betrauung oder einer Dienstzuteilung“ vorkommen können. Paragraphen 37, Absatz eins, 38, Absatz eins, GehG 1956 regelt die Funktions-, bzw Verwendungsabgeltung für Beamte des Allgemeinen Verwaltungsdienstes und ist mit den Bestimmungen nach Paragraphen 77, Absatz eins und 78 Absatz eins, GehG 1956 für den Exekutivdienst (ebenso für Paragraphen 95, Absatz eins und 96 Absatz eins, GehG 1956 für Militärpersonen) hinsichtlich der „29 aufeinanderfolgenden Kalendertagen“ bzw der „Höherverwendung“ ident. Unterschiede bestehen darin, ob die Höherverwendung eine oder zwei Stufen betragen muss um einen Anspruch zu begründen. In allen Fällen bedarf es allerdings für die Abgeltung eine vorübergehende aber mindestens 29 Kalendertage höhere Verwendung. In allen Fällen wird zudem demonstrativ aufgezählt, was unter „vorübergehende Verwendung“ zu verstehen ist. Diese sind „Tätigkeiten, die vertretungsweise oder im Zuge einer provisorischen Betrauung oder einer Dienstzuteilung“ vorkommen können. Als Summe der nach der herrschenden Weisungslage wirksam zugewiesenen Arbeitsplatzaufgaben ist auch der Begriff des "Arbeitsplatzes" im Verständnis des § 36b Abs. 1 Z. 1 lit. b GehG 1956 zu verstehen. Nichts anderes gilt für den entsprechenden Begriff in § 30 GehG 1956 sowie für jenen im Verständnis des § 34 Abs. 1 GehG
  9. Auch die die Verwendungs- bzw. Funktionsabgeltung regelnden Bestimmungen des § 38 Abs. 1 bzw. des § 37 Abs. 1 GehG 1956 (hier: §§ 75 und 78 GehG 1956) sind in diesem Sinne auszulegen. Maßgeblich für die Frage, ob dem Beamten Geldleistungen nach den zitierten Bestimmungen zustehen können, ist somit nicht, ob er mit einem in der Diensteinteilung seiner Zuteilungsdienststelle organisatorisch eingerichteten (gegenüber seiner bisherigen Einstufung höherwertigen) Arbeitsplatz betraut war, sondern ausschließlich, ob er auf Grund der während seiner Dienstzuteilung herrschenden Weisungslage mit (gegenüber seiner sonstigen Einstufung) höherwertigen Aufgaben betraut war oder nicht (VwGH 29.03.2012, 2011/12/0145).Als Summe der nach der herrschenden Weisungslage wirksam zugewiesenen Arbeitsplatzaufgaben ist auch der Begriff des "Arbeitsplatzes" im Verständnis des Paragraph 36 b, Absatz eins, Ziffer eins, Litera b, GehG 1956 zu verstehen. Nichts anderes gilt für den entsprechenden Begriff in Paragraph 30, GehG 1956 sowie für jenen im Verständnis des Paragraph 34, Absatz eins, GehG
  10. Auch die die Verwendungs- bzw. Funktionsabgeltung regelnden Bestimmungen des Paragraph 38, Absatz eins, bzw. des Paragraph 37, Absatz eins, GehG 1956 (hier: Paragraphen 75 und 78 GehG 1956) sind in diesem Sinne auszulegen. Maßgeblich für die Frage, ob dem Beamten Geldleistungen nach den zitierten Bestimmungen zustehen können, ist somit nicht, ob er mit einem in der Diensteinteilung seiner Zuteilungsdienststelle organisatorisch eingerichteten (gegenüber seiner bisherigen Einstufung höherwertigen) Arbeitsplatz betraut war, sondern ausschließlich, ob er auf Grund der während seiner Dienstzuteilung herrschenden Weisungslage mit (gegenüber seiner sonstigen Einstufung) höherwertigen Aufgaben betraut war oder nicht (VwGH 29.03.2012, 2011/12/0145). Mit dem Besoldungsreform-Gesetz 1994, BGBl. 550/19941 wurden die oben angeführten Abgeltungen eingeführt. Die Besoldungsreform, mit dem das Wegfallen der Dienstklassen festgelegt wurde und die bestehenden Beamten in das neue Besoldungssystem optieren konnten, hatte ua zum Ziel, dass erbrachte Leistung unmittelbarer als bisher honoriert werden sollen und es soll dem einzelnen gestatten, seine Laufbahnchancen zu kennen und sie durch seine Leistung aktiv mitzugestalten (sh Erläuterungen in GP XVIII 1577 d.B.).Mit dem Besoldungsreform-Gesetz 1994, BGBl. 550/19941 wurden die oben angeführten Abgeltungen eingeführt. Die Besoldungsreform, mit dem das Wegfallen der Dienstklassen festgelegt wurde und die bestehenden Beamten in das neue Besoldungssystem optieren konnten, hatte ua zum Ziel, dass erbrachte Leistung unmittelbarer als bisher honoriert werden sollen und es soll dem einzelnen gestatten, seine Laufbahnchancen zu kennen und sie durch seine Leistung aktiv mitzugestalten (sh Erläuterungen in Gesetzgebungsperiode römisch achtzehn 1577 d.B.). In den genannten Erl wurde zu § 37 GehG ausgeführt: „Eine Funktionsabgeltung gebührt insbesondere für eine vertretungsweise ausgeübte Tätigkeit im Falle der provisorischen Betrauung mit einer Funktion oder einer Dienstzuteilung. Sie gebührt, wenn ein Beamter des Allgemeinen Verwaltungsdienstes auf einem Arbeitsplatz, der um mindestens zwei Funktionsgruppen höher eingestuft ist, mindestens durch einen Zeitraum von 29 aufeinanderfolgenden Kalendertagen verwendet wird. Eine Bindung der Vertretungsregelung an einen Kalendermonat ist im Gegensatz zur bisherigen Verwendungsabgeltung nicht mehr vorgesehen.“In den genannten Erl wurde zu Paragraph 37, GehG ausgeführt: „Eine Funktionsabgeltung gebührt insbesondere für eine vertretungsweise ausgeübte Tätigkeit im Falle der provisorischen Betrauung mit einer Funktion oder einer Dienstzuteilung. Sie gebührt, wenn ein Beamter des Allgemeinen Verwaltungsdienstes auf einem Arbeitsplatz, der um mindestens zwei Funktionsgruppen höher eingestuft ist, mindestens durch einen Zeitraum von 29 aufeinanderfolgenden Kalendertagen verwendet wird. Eine Bindung der Vertretungsregelung an einen Kalendermonat ist im Gegensatz zur bisherigen Verwendungsabgeltung nicht mehr vorgesehen.“ 4.
  11. Folgt man daher der Intention des Gesetzgebers so ist es wesentlich, dass von dem Beamten die höherwertigen Tätigkeiten tatsächlich ausgeführt werden und es ist weniger oder kaum von Belang, ob nun aus formalrechtlicher Sicht der Beamte einer Verwendungsänderung erfuhr. Dass es gerade auf die Verwendung im Verständnis des § 40 BDG 1979 nicht ankommt zeigt sich auch durch die demonstrative Aufzählung etwa in § 78 Abs. 1 GehG
  12. Denn dort wird als Beispiel für eine Funktionsabgeltung auch die „vorübergehende Verwendung“, welche regelmäßig mit einer Weisung vorgenommen wird als Möglichkeit genannt, einen Anspruch zu begründen. Würde man hier ein enge formalrechtliche Auslegung verfolgen und bei einer schlichten Weisung einen höherwertigen Arbeitsplatz einzunehmen einen Anspruch ausschließen, weil der Beamten auf den höheren Arbeitsplatz nicht „verwendet“ wurde, würde dies der gesetzlichen Erklärung (§ 78 Abs. 1 GehG: „[...] Als eine vorübergehende Verwendung gelten insbesondere Tätigkeiten, die vertretungsweise oder im Zuge einer provisorischen Betrauung oder einer Dienstzuteilung ausgeübt werden.“) widersprechen. 4.
  13. Folgt man daher der Intention des Gesetzgebers so ist es wesentlich, dass von dem Beamten die höherwertigen Tätigkeiten tatsächlich ausgeführt werden und es ist weniger oder kaum von Belang, ob nun aus formalrechtlicher Sicht der Beamte einer Verwendungsänderung erfuhr. Dass es gerade auf die Verwendung im Verständnis des Paragraph 40, BDG 1979 nicht ankommt zeigt sich auch durch die demonstrative Aufzählung etwa in Paragraph 78, Absatz eins, GehG
  14. Denn dort wird als Beispiel für eine Funktionsabgeltung auch die „vorübergehende Verwendung“, welche regelmäßig mit einer Weisung vorgenommen wird als Möglichkeit genannt, einen Anspruch zu begründen. Würde man hier ein enge formalrechtliche Auslegung verfolgen und bei einer schlichten Weisung einen höherwertigen Arbeitsplatz einzunehmen einen Anspruch ausschließen, weil der Beamten auf den höheren Arbeitsplatz nicht „verwendet“ wurde, würde dies der gesetzlichen Erklärung (Paragraph 78, Absatz eins, GehG: „[...] Als eine vorübergehende Verwendung gelten insbesondere Tätigkeiten, die vertretungsweise oder im Zuge einer provisorischen Betrauung oder einer Dienstzuteilung ausgeübt werden.“) widersprechen. Es ist daher darauf abzustellen ob der Beamte tatsächlich eine höhere Verwendung vorgenommen hat oder nicht, ob er somit im weiteren Verständnis des Wortes „Verwendung“, die Arbeiten konkret durchführte. 4.
  15. Damit ist für den vorliegenden Fall allerdings noch nicht dargetan, dass er eine höhere Verwendung auch vorgenommen hat. Aus seiner Sicht war er „zumindest“ stellvertretender Wachzimmerkommandant, aus der Sicht des Dienstgebers weiterhin ein dienstführender Beamter der das Kommando entsprechend seiner Arbeitsplatzbeschreibung unterstützt. Unzweifelhaft besteht in der Arbeitsplatzbeschreibung eine Unterstützungspflicht gegenüber dem Stellvertreter des Wachzimmerkommandanten. Wie sich aus der Beweiswürdigung (sh dazu Punkt 3.2) ergab, lag ein entsprechende Weisungslage ( sh zur Weisungslage auch VwGH 29.03.2012, 2011/12/0145) nicht vor und konnte der Beschwerdeführer auch nicht darauf vertrauen, dass er generell die Aufgabe des stellvertretenden Wachzimmerkommandanten eingenommen hat. Aufgrund der durchgeführten Beweiserhebung gelangt das Bundesverwaltungsgericht zur Ansicht, dass er im Antragszeitpunkt entsprechend seiner Arbeitsplatzbeschreibung das Kommando unterstützte und keine (konkludente) Weisung vorlag, dass er funktional als stellvertretender Wachzimmerkommandant oder Kommandant eingesetzt bzw verwendet wird. Der Anspruch war daher im Grunde abzulehnen und war der Bescheid durch die Abweisung der Beschwerde zu bestätigen. Zu B) Zulässigkeit der Revision: Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Art. 133Abs. 4 B-VG zulässig, weil es an einer Rechtsprechung fehlt, ob für eine „Verwendung“ ua im Sinne des § 78 Abs. 1 Geh

G 1956 eine Weisung erforderlich ist, dass der Beamte den entsprechenden höherwertigen Arbeitsplatz einnimmt, oder ob es ausreicht, wenn der Beamte die höherwertige Tätigkeit faktisch ausübt in der Annahme auf den höherwertigen Arbeitsplatz verwendet zu werden.

Artikel 133

, Absatz 4, B-VG zulässig, weil es an einer Rechtsprechung fehlt, ob für eine „Verwendung“ ua im Sinne des Paragraph 78, Absatz eins, GehG 1956 eine Weisung erforderlich ist, dass der Beamte den entsprechenden höherwertigen Arbeitsplatz einnimmt, oder ob es ausreicht, wenn der Beamte die höherwertige Tätigkeit faktisch ausübt in der Annahme auf den höherwertigen Arbeitsplatz verwendet zu werden. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2022:W257.2238348.1.00 1 https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblPdf/1994_550_0/1994_550_0.pdf

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