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{'item': 'W156 2249934-1'}

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum14.04.2022 GeschäftszahlW156 2249934-1 Spruch, W156 2249934-1/10E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug und Mag. Thomas Metsch als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , Slowenien, vertreten durch Grasch + Krachler Rechtsanwälte OG in 8430 Leibnitz, gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Mödling vom 22.09.2021, GZ ABB-Nr: XXXX , in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 09.12.2021, GZ: ABB-Nr: XXXX , betreffend Ablehnung der Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung und Untersagung der Entsendung von Herrn XXXX , Staatsangehöriger von Bosnien-Herzegowina, zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug und Mag. Thomas Metsch als Beisitzer über die Beschwerde der römisch 40 , Slowenien, vertreten durch Grasch + Krachler Rechtsanwälte OG in 8430 Leibnitz, gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Mödling vom 22.09.2021, GZ ABB-Nr: römisch 40 , in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 09.12.2021, GZ: ABB-Nr: römisch 40 , betreffend Ablehnung der Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung und Untersagung der Entsendung von Herrn römisch 40 , Staatsangehöriger von Bosnien-Herzegowina, zu Recht erkannt: A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen. B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.B) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. , TextEntscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

  1. Die XXXX (in Folge als BF bezeichnet) mit Firmensitz in Slowenien reichte am 13.09.2021, 8:52 Uhr, der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) die Entsendung von Herrn XXXX , Staatsangehöriger von Bosnien-Herzegowina, (in Folge als Arbeitnehmer bezeichnet) für die berufliche Tätigkeit Baustahlverlegung, Schalungs- und Betonierarbeiten auf der Baustelle XXXX , für den Zeitraum 13.09.2021 bis 31.12.2021 für die XXXX GmbH (in Folge als GmbH bezeichnet).
  2. Die römisch 40 (in Folge als BF bezeichnet) mit Firmensitz in Slowenien reichte am 13.09.2021, 8:52 Uhr, der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) die Entsendung von Herrn römisch 40 , Staatsangehöriger von Bosnien-Herzegowina, (in Folge als Arbeitnehmer bezeichnet) für die berufliche Tätigkeit Baustahlverlegung, Schalungs- und Betonierarbeiten auf der Baustelle römisch 40 , für den Zeitraum 13.09.2021 bis 31.12.2021 für die römisch 40 GmbH (in Folge als GmbH bezeichnet).
  3. Im Verfahren vor dem AMS Mödling (in Folge als AMS bezeichnet) wurden eine A1-Bescheinigung für den Zeitraum 06.09.2021 bis 21.12.2021, die Kopie des Reisepasses, ein Arbeitsvertrag vom 01.05.2021, die Kopie der Arbeitsbewilligung in Slowenien sowie eine Entsendevereinbarung ab dem 01.05.2021 für diverse Baustellen in Österreich eingereicht.
  4. Mit Bescheid des AMS vom 22.09.2021 wurde die Bestätigung der EU-Entsendung abgelehnt und die Entsendung untersagt. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass trotz Aufforderung die Werkvertragskette nicht vorgelegt worden sei, weswegen die Entsendung zu untersagen sei.
  5. Mit Schreiben vom 20.10.2021 erhob die BF dagegen fristgerecht Beschwerde und begründete diese im Wesentlichen damit, dass der BF die Vorlage der gesamten Werkvertragskette in der gesetzten Frist nicht vorgelegt werden könnte, da die BF diese erst beschaffen müsse. Die zur Verfügung stehenden Werkverträge würden in einem vorlegt.
  6. Mit Parteiengehör vom 25.11.2021 wurde die BF darüber informiert, dass aufgrund des vorgelegten Arbeitsvertrages eine über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus eine Beschäftigung des Arbeitnehmers zu verneinen sei und für die Beurteilung, ob eine EU-Entsendung im Sinne des § 18 Abs. 12 AuslBG vorliege, der zuletzt abgeschlossene Werkvertrag vorzulegen sei. Darüber hinaus wurde darauf hingewiesen, dass nach Abruf des Dienstleisterregisters die BF bis einschließlich 21.12.2021 grenzüberschreitend tätig sein dürfe. Die BF wurde aufgefordert hiezu bis 3.12.2021 Stellung zu nehmen und entsprechende Nachweise vorzulegen.
  7. Mit Parteiengehör vom 25.11.2021 wurde die BF darüber informiert, dass aufgrund des vorgelegten Arbeitsvertrages eine über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus eine Beschäftigung des Arbeitnehmers zu verneinen sei und für die Beurteilung, ob eine EU-Entsendung im Sinne des Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG vorliege, der zuletzt abgeschlossene Werkvertrag vorzulegen sei. Darüber hinaus wurde darauf hingewiesen, dass nach Abruf des Dienstleisterregisters die BF bis einschließlich 21.12.2021 grenzüberschreitend tätig sein dürfe. Die BF wurde aufgefordert hiezu bis 3.12.2021 Stellung zu nehmen und entsprechende Nachweise vorzulegen. 6.Mit Schreiben vom 2.12.2021 nahm die BF schriftlich Stellung und führte im Wesentlichen aus, dass eine vom zuständigen Mitgliedsstaat ausgestellte A1-Bescheinigung für die Träger eines Mitgliedsstaates, in dem die Tätigkeit ausgeübt werde – und auch die Gerichte dieses Mitgliedstaates – bindend sei. Daher habe die Behörde im Aufnahmestaat immer dann, wenn eine A1-Bescheinigung vorliege, bei der materiellen Prüfung der Entsendung vom Inhalt der Bescheinigung auszugehen und lediglich die weiteren Voraussetzungen im Sinne des § 18 Abs. 12 AuslBG zu prüfen, nämlich die Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen. Daraus ergebe sich, dass das AMS Schwechat (gemeint wohl Mödling) an die erteilte A1-Bescheinigung gebunden sei und die Entsendung zu bestätigen sei.6.Mit Schreiben vom 2.12.2021 nahm die BF schriftlich Stellung und führte im Wesentlichen aus, dass eine vom zuständigen Mitgliedsstaat ausgestellte A1-Bescheinigung für die Träger eines Mitgliedsstaates, in dem die Tätigkeit ausgeübt werde – und auch die Gerichte dieses Mitgliedstaates – bindend sei. Daher habe die Behörde im Aufnahmestaat immer dann, wenn eine A1-Bescheinigung vorliege, bei der materiellen Prüfung der Entsendung vom Inhalt der Bescheinigung auszugehen und lediglich die weiteren Voraussetzungen im Sinne des Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG zu prüfen, nämlich die Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen. Daraus ergebe sich, dass das AMS Schwechat (gemeint wohl Mödling) an die erteilte A1-Bescheinigung gebunden sei und die Entsendung zu bestätigen sei.
  8. Mit Beschwerdevorentscheidung des AMS wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Dazu wurde nach Wiedergabe des Verfahrensganges rechtlich ausgeführt, dass mangels Vorlage eines Werkvertrages nicht bestätigt werden könne, ob eine EU-Entsendung im Sinne des §18 Abs.12 AuslBG vorläge bzw. ob der Arbeitnehmer über die Dauer der Entsendung ordnungsgemäß im Sinne des § 18 Abs. 12 Z 1 AuslBG beschäftigt werde.
  9. Mit Beschwerdevorentscheidung des AMS wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Dazu wurde nach Wiedergabe des Verfahrensganges rechtlich ausgeführt, dass mangels Vorlage eines Werkvertrages nicht bestätigt werden könne, ob eine EU-Entsendung im Sinne des §18 Absatz 12, AuslBG vorläge bzw. ob der Arbeitnehmer über die Dauer der Entsendung ordnungsgemäß im Sinne des Paragraph 18, Absatz 12, Ziffer eins, AuslBG beschäftigt werde.
  10. Mit Schreiben vom 23.12.2021 stellte die BF fristgerecht den Antrag, die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorzulegen. 9.Am 27.12.2021 einlangend legte die belangte Behörde die Beschwerde samt dem Bezug habenden Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.
  11. Mit Schreiben vom 07.03.2021 forderte das Bundesverwaltungsgericht die BF auf, binnen drei Wochen ab Zustellung Nachweise, dass der Arbeiter regelmäßig für das Unternehmen in Slowenien tätig sind wie durch Vorlage des Sozialversicherungsauszuges, Nachweise und Informationen zum zu erbringenden Werk, Vorlage der lückenlosen Vertragskette – sämtliche Werkverträge (vom inländischen Auftraggeber bis zum ausländischen Subauftragnehmer) samt Leistungsverzeichnissen, Nachweis gem. § 373a GewO 1994 (Bewilligung für die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistung in Österreich) zu erbringen.
  12. Mit Schreiben vom 07.03.2021 forderte das Bundesverwaltungsgericht die BF auf, binnen drei Wochen ab Zustellung Nachweise, dass der Arbeiter regelmäßig für das Unternehmen in Slowenien tätig sind wie durch Vorlage des Sozialversicherungsauszuges, Nachweise und Informationen zum zu erbringenden Werk, Vorlage der lückenlosen Vertragskette – sämtliche Werkverträge (vom inländischen Auftraggeber bis zum ausländischen Subauftragnehmer) samt Leistungsverzeichnissen, Nachweis gem. Paragraph 373 a, GewO 1994 (Bewilligung für die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistung in Österreich) zu erbringen.
  13. Nach einer Fristerstreckung bis 12.04.2022 erstattete die BF eine Stellungnahme, legte jedoch die geforderten Nachweise nicht vor. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
  14. Feststellungen: Die BF ist ein Unternehmen mit Firmensitz in Slowenien im Geschäftszweig Bauwesen. Die GmbH ist ein Unternehmen mit Firmensitz in XXXX , mit den Gewerbeberechtigungen „Baugewerbetreibender, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten“ und „Überlassung von Arbeitskräften“ und laut Firmenbuchauszug im Gewerbe Werbeveranstaltungen bzw. Werbefahrten, Handel mit Waren aller Art, Baugewerbe und Baunebengewerbe tätig.Die GmbH ist ein Unternehmen mit Firmensitz in römisch 40 , mit den Gewerbeberechtigungen „Baugewerbetreibender, eingeschränkt auf ausführende Tätigkeiten“ und „Überlassung von Arbeitskräften“ und laut Firmenbuchauszug im Gewerbe Werbeveranstaltungen bzw. Werbefahrten, Handel mit Waren aller Art, Baugewerbe und Baunebengewerbe tätig. Die seit 16.05.2019 handelsrechtliche Geschäftsführerin der GmbH ist auch „key prinzipal“ der BF. Am 13.09.2021, 8:52 Uhr, meldet die BF die Entsendung für den Arbeitnehmer der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) für die berufliche Tätigkeit Baustahlverlegung, Schalungs- und Betonierarbeiten auf der Baustelle XXXX , für den Zeitraum 13.09.2021 bis 31.12.2021 für die GmbH.Am 13.09.2021, 8:52 Uhr, meldet die BF die Entsendung für den Arbeitnehmer der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) für die berufliche Tätigkeit Baustahlverlegung, Schalungs- und Betonierarbeiten auf der Baustelle römisch 40 , für den Zeitraum 13.09.2021 bis 31.12.2021 für die GmbH. Mit Meldung von 24.09.2021, 09:51 Uhr, an die Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) wurde die Beendigung der Tätigkeit des Arbeitnehmers an der Baustelle in XXXX mit 22.09.2021 wegen Beginn der Arbeit an einer andren Baustelle gemeldet. Mit Meldung von 24.09.2021, 09:51 Uhr, an die Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) wurde die Beendigung der Tätigkeit des Arbeitnehmers an der Baustelle in römisch 40 mit 22.09.2021 wegen Beginn der Arbeit an einer andren Baustelle gemeldet. Für den Arbeitnehmer liegt eine A1-Bescheinigung für den Zeitraum 06.09.2021 bis 21.12.2021, die Kopie des Reisepasses, ein Arbeitsvertrag vom 01.05.2021 mit einer Entlohnung von € 14,67 brutto/Stunde, das entspricht der Einstufung in die Lohngruppe III c) des Kollektivvertrags für Arbeiter_innen der Bauindustrie, die Kopie der Arbeitsbewilligung in Slowenien sowie eine Entsendevereinbarung ab dem 01.05.2021 für diverse Baustellen in Österreich vor.Für den Arbeitnehmer liegt eine A1-Bescheinigung für den Zeitraum 06.09.2021 bis 21.12.2021, die Kopie des Reisepasses, ein Arbeitsvertrag vom 01.05.2021 mit einer Entlohnung von € 14,67 brutto/Stunde, das entspricht der Einstufung in die Lohngruppe römisch drei c) des Kollektivvertrags für Arbeiter_innen der Bauindustrie, die Kopie der Arbeitsbewilligung in Slowenien sowie eine Entsendevereinbarung ab dem 01.05.2021 für diverse Baustellen in Österreich vor. Ein zwischen der BF und der GmbH geschlossener Werkvertrag, ein Leistungsverzeichnis oder der Nachweis, dass der Arbeitnehmer über die Entsendung nach Österreich hinaus ordnungsgemäß beschäftigt wird, wurde nicht vorgelegt.
  15. Beweiswürdigung: Die Feststellungen ergaben sich aufgrund des Verwaltungs- und Gerichtsaktes. Den Parteien wurde Gelegenheit zur Stellungnahme und zu ergänzendem Vorbringen gegeben. Der wiedergegebene Verfahrensgang und die getroffenen Feststellungen gründen auf dem vorgelegten Verwaltungsakt und dem vorliegenden Gerichtsakt. Aus der Aktenlage ergibt sich, dass weder der Aufforderung der belangten Behörde noch des Bundesverwaltungsgerichtes zur Nachreichung von Unterlagen, die das Vorliegen eines unterscheidbaren Werkes und die ordnungsgemäße Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bescheinigen, nicht nachgekommen wurde. Im Beschwerdefall ergibt sich der Sachverhalt zweifelsfrei aufgrund der Aktenlage. Es wurden lediglich Rechtsfragen aufgeworfen. Eine mündliche Verhandlung wurde zwar beantragt und war aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes aber nicht erforderlich, da dies keine weitere Klärung der Rechtssache erwarten hätte lassen und der Sachverhalt iSd § 24 Abs. 4 VwGVG entscheidungsreif war.Eine mündliche Verhandlung wurde zwar beantragt und war aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes aber nicht erforderlich, da dies keine weitere Klärung der Rechtssache erwarten hätte lassen und der Sachverhalt iSd Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG entscheidungsreif war. Eine mündliche Verhandlung wurde zwar beantragt und war aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes aber nicht erforderlich, da dies keine weitere Klärung der Rechtssache erwarten hätte lassen und der Sachverhalt iSd § 24 Abs. 4 VwGVG entscheidungsreif war.Eine mündliche Verhandlung wurde zwar beantragt und war aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes aber nicht erforderlich, da dies keine weitere Klärung der Rechtssache erwarten hätte lassen und der Sachverhalt iSd Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG entscheidungsreif war. Die Feststellungen zur GmbH ergeben sich durch Einsichtnahme in das Gewerberegister und das Firmenbuch. Der Geschäftszweig der BF ergibt sich aus dem Internet (https://www. XXXX ).Der Geschäftszweig der BF ergibt sich aus dem Internet (https://www. römisch 40 ).
  16. Rechtliche Beurteilung: Zu A) 3.1 Rechtliche Grundlagen: Die im vorliegenden Fall anzuwendende maßgebende Bestimmung des AuslBG lautet: § 18 Abs. 12 in der Fassung BGBl. I Nr. 104/2019:Paragraph 18, Absatz 12, in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 104/2019: „Voraussetzungen für die Beschäftigung; Entsendebewilligung § 18.

(1)bis
(11)[…]Paragraph 18,
(1)bis
(11)[…]
(12)Für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt oder überlassen werden, ist keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn
  1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung oder Überlassung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind,
  2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 3 Abs. 3 bis 6, § 4 Abs. 2 bis 5 und § 5 des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG), BGBl. Nr. 44/2016, im Fall der Überlassung gemäß § 10 AÜG, § 3 Abs. 4, § 4 Abs. 2 und 5 und § 6 LSD-BG sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden und
  3. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß Paragraph 3, Absatz 3 bis 6, Paragraph 4, Absatz 2 bis 5 und Paragraph 5, des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes (LSD-BG), Bundesgesetzblatt Nr. 44 aus 2016,, im Fall der Überlassung gemäß Paragraph 10, AÜG, Paragraph 3, Absatz 4,, Paragraph 4, Absatz 2 und 5 und Paragraph 6, LSD-BG sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden und
  4. im Fall der Überlassung kein Untersagungsgrund gemäß § 18 Abs. 1 AÜG vorliegt.
  5. im Fall der Überlassung kein Untersagungsgrund gemäß Paragraph 18, Absatz eins, AÜG vorliegt. Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz des Amtes für Betrugsbekämpfung (Zentrale Koordinationsstelle) hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter oder überlassener Ausländer gemäß § 19 Abs. 2 bis 4 LSD-BG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber oder Beschäftiger, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung bzw. EU-Überlassungsbestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung oder Überlassung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 19 Abs. 2 bis 4 LSD-BG sowie sonstiger Pflichten nach dem AÜG, darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung bzw. EU-Überlassungsbestätigung begonnen werden.“Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz des Amtes für Betrugsbekämpfung (Zentrale Koordinationsstelle) hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter oder überlassener Ausländer gemäß Paragraph 19, Absatz 2 bis 4 LSD-BG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber oder Beschäftiger, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung bzw. EU-Überlassungsbestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung oder Überlassung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß Paragraph 19, Absatz 2 bis 4 LSD-BG sowie sonstiger Pflichten nach dem AÜG, darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung bzw. EU-Überlassungsbestätigung begonnen werden.“ § 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes lautet:Paragraph 4, des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes lautet: § 4
(1). Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.Paragraph 4,
(1). Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
(2). Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber 1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder 2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder 3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst und Fachaufsicht unterstehen oder 4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.“ 3.2. Maßgeblich Judikatur: Nach Ansicht des Verwaltungsgerichthofes (VwGH 22.8.2017, Ra 2017/11/0068) ist für die Beurteilung, ob ein Sachverhalt als grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung anzusehen ist, der wahre wirtschaftliche Gehalt an folgenden Punkten zu prüfen. 1. ob die Vergütung auch von der Qualität der erbrachten Leistung abhängt bzw. wer die Folgen einer nicht vertragsgemäßen Ausführung trägt (ob also der für einen Werkvertrag essenzielle "gewährleistungstaugliche" Erfolg vereinbart wurde), 2. wer die Zahl der für die Herstellung des Werks jeweils konkret eingesetzten Arbeitnehmer bestimmt und 3. von wem die Arbeitnehmer die genauen und individuellen Weisungen für die Ausführung ihrer Tätigkeiten erhalten. Diese Rechtsprechung basiert auf den vom EuGH für die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung herangezogenen Kriterien (va EuGH 10.2.2011, C-307/09 ua. Vicoplus; EuGH 18.6.2015, C-586/13, Martin Meat). Demnach liegt eine Arbeitskräfteüberlassung iSd Entsende-Richtlinien vor, wenn folgende drei Voraussetzungen erfüllt sind: 1. Es muss sich bei der Überlassung von Arbeitskräften um eine gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung handeln bei der der entsandte Arbeitnehmer im Dienst des die Dienstleistung erbringenden Unternehmens bleibt, ohne dass ein Arbeitsvertrag mit dem verwendenden Unternehmen geschlossen wird. 2. Das wesentliche Merkmal dieser Überlassung muss darin bestehen, dass der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung des erbringenden Unternehmens ist. 3. Der Arbeitnehmer muss im Rahmen einer solchen Überlassung seine Aufgaben unter der Aufsicht und Leitung des verwendenden Unternehmens wahrnehmen. 3.3. Fallbezogen bedeutet dies: Im gegenständlichen Verfahren wurden ein eine eine A1-Bescheinigung für den Zeitraum 06.09.2021 bis 21.12.2021, die Kopie des Reisepasses, ein Arbeitsvertrag vom 01.05.2021, die Kopie der Arbeitsbewilligung in Slowenien sowie eine Entsendevereinbarung ab dem 01.05.2021 für diverse Baustellen in Österreich vorgelegt. Die Einstufung des Arbeitnehmers in die Lohngruppe III
  1. c)des Kollektivvertrags für Arbeiter_innen der Bauindustrie mit einem Gehalt von € 14,67 brutto/Stunde ist korrekt und bestehen somit in Bezug auf die Einhaltung der österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 18 Abs. 2 Z 2 AuslBG keine Bedenken. Die Einstufung des Arbeitnehmers in die Lohngruppe römisch drei
  2. c)des Kollektivvertrags für Arbeiter_innen der Bauindustrie mit einem Gehalt von € 14,67 brutto/Stunde ist korrekt und bestehen somit in Bezug auf die Einhaltung der österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß Paragraph 18, Absatz 2, Ziffer 2, AuslBG keine Bedenken. Dass eine ordnungsgemäße Beschäftigung des Arbeitnehmers über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus, im Staat des Betriebssitzes gem. § 18 Abs. 12 Z 1 AuslBG, besteht, wurde allerdings nicht nachgewiesen.Dass eine ordnungsgemäße Beschäftigung des Arbeitnehmers über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus, im Staat des Betriebssitzes gem. Paragraph 18, Absatz 12, Ziffer eins, AuslBG, besteht, wurde allerdings nicht nachgewiesen. Zur Klärung der Frage, ob eine EU-Entsendung im Sinne des § 18 Abs 12 AuslBG vorliegt, ist die Übermittlung eines entsprechenden Werkvertrags erforderlich.Zur Klärung der Frage, ob eine EU-Entsendung im Sinne des Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG vorliegt, ist die Übermittlung eines entsprechenden Werkvertrags erforderlich. Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die im Vorhinein genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die im Vorhinein genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag vergleiche z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN). Im gesamten Verfahren wurden von der BF trotz Aufforderung zur Vorlage detaillierter Unterlagen nur die bereits genannten Unterlagen vorgelegt. Aus ihnen ist nicht zu erkennen, welches konkrete Werk die BF hätte herstellen sollen. Mit der amtswegigen Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung korrespondiert jedoch die Pflicht der Parteien, an der Ermittlung des Sachverhaltes mitzuwirken. Die Offizialmaxime entbindet daher die Parteien nicht davon, durch substantiiertes Vorbringen bzw. Vorlage von Urkunden oder Unterlagen zur Ermittlung des Sachverhaltes beizutragen, wenn es einer solchen Mitwirkung bedarf. Dort, wo es der Behörde nicht möglich ist, den entscheidungswesentlichen Sachverhalt ohne Mitwirkung der Partei festzustellen, ist von einer Mitwirkungspflicht der Partei auszugehen, was insbesondere bei jenen betriebsbezogenen und personenbezogenen Umständen der Fall sein wird, deren Kenntnis sich die Behörde nicht von Amts wegen verschaffen kann (VwGH 08.08.2008, Zl. 2007/09/0339). Dieser Mitwirkungspflicht ist die BF nicht nachgekommen. Das Ersuchen der belangten Behörde auf Vorlage näherer Unterlagen zum behaupteten Werkvertrag ist ein (zulässiger) Überprüfungsschritt des Vorliegens der materiellen Voraussetzungen einer Entsendung iSd § 18 Abs. 12 AuslBG (vgl. das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2012 /09/0120). Das Verhalten der Beschwerdeführerin war demnach in eine Beurteilung dahingehend einzubeziehen, ob die Voraussetzungen für die Bestätigung der EU-Entsendung vorliegen oder nicht (hier ist insbesondere auf den Teil des genannten Ersuchens hinzuweisen, der die Vorlage einer detaillierten Projektbeschreibung betrifft; vgl. zu den materiellen Erfordernissen für die Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung das hg. Erkenntnis vom 6. November 2012, Zl. 2012/09/0130) (VwGH vom 21.03.2013, Zl. 2012/09/0151)Das Ersuchen der belangten Behörde auf Vorlage näherer Unterlagen zum behaupteten Werkvertrag ist ein (zulässiger) Überprüfungsschritt des Vorliegens der materiellen Voraussetzungen einer Entsendung iSd Paragraph 18, Absatz 12, AuslBG vergleiche das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2012 /09/0120). Das Verhalten der Beschwerdeführerin war demnach in eine Beurteilung dahingehend einzubeziehen, ob die Voraussetzungen für die Bestätigung der EU-Entsendung vorliegen oder nicht (hier ist insbesondere auf den Teil des genannten Ersuchens hinzuweisen, der die Vorlage einer detaillierten Projektbeschreibung betrifft; vergleiche zu den materiellen Erfordernissen für die Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung das hg. Erkenntnis vom 6. November 2012, Zl. 2012/09/0130) (VwGH vom 21.03.2013, Zl. 2012/09/0151) Da mangels Vorlage geeigneter Unterlagen nicht beurteilt werden konnte, ob ein Werk im obgenannten Sinn durch die BF zu erbringen war, sind die Voraussetzungen gemäß § 18 Abs. 12 Z 1 und Z 2 AuslBG nicht erfüllt und hat das AMS daher den Antrag der BF auf Bestätigung der „EU-Entsendung“ für den Arbeitnehmer zu Recht abgewiesen und die Entsendung zu Recht untersagt. Da mangels Vorlage geeigneter Unterlagen nicht beurteilt werden konnte, ob ein Werk im obgenannten Sinn durch die BF zu erbringen war, sind die Voraussetzungen gemäß Paragraph 18, Absatz 12, Ziffer eins und Ziffer 2, AuslBG nicht erfüllt und hat das AMS daher den Antrag der BF auf Bestätigung der „EU-Entsendung“ für den Arbeitnehmer zu Recht abgewiesen und die Entsendung zu Recht untersagt. 3. 4. Entfall der mündlichen Verhandlung Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 3 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.Gemäß Paragraph 24, Absatz 3, 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Die BF hat einen solchen Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich jedoch zweifelsfrei aus der Aktenlage. In der vorliegenden Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Somit steht auch Art. 6 EMRK dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen.Die BF hat einen solchen Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich jedoch zweifelsfrei aus der Aktenlage. In der vorliegenden Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Somit steht auch Artikel 6, EMRK dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen. 3. 5. Unzulässigkeit der Revision Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die vorliegende Entscheidung folgt in allen wesentlichen Rechtsfragen der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sowie des Europäischen Gerichtshofes, die in den rechtlichen Erwägungen zu Spruchpunkt A) an der jeweiligen Stelle zitiert wird. Gegenständlich liegt somit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vor. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2022:W156.2249934.1.00

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