RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum05.05.2022 GeschäftszahlW139 2247313-2 Spruch, W139 2247313-2/44E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richt

Art 133Abs 4 i

Vm Abs 9 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist

Artikel 133, Absatz 4, in Verbindung mit Absatz 9, B-VG nicht zulässig. , , Text

Begründung:, Begründung: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang: 1. Am 13.10.2021 stellte die Antragstellerin den gegenständlichen Antrag, die Entscheidung vom 04.10.2021 für nichtig zu erklären, verbunden mit Anträgen auf Einsicht in den gesamten Vergabeakt der Auftraggeberin, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung sowie auf Gebührenersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühr. Begründend führte die Antragstellerin zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes aus: Beim betreffenden Vergabeverfahren „1130 Wien, Am Fasangarten 2, MARIA THERESIEN Kaserne Obj.001, Fenstersanierung, GZ: S95510/35-Dion7/2021" handle es sich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich. Die Ausschreibung sei im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung nach dem Billigstbieterprinzip erfolgt. Die Antragstellerin habe

den Zuschlagskriterien das Angebot mit dem niedrigsten Preis gelegt, sodass ihr als Billigstbieterin der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre. Der Zuschlag sei noch nicht erteilt worden. Mit Schreiben vom 04.10.2021 sei das Angebot der Antragstellerin

§ 141Abs 1 Z 2 BVerg

G ausgeschieden und zugleich bekannt gegeben worden, dass vorgesehen sei, den Zuschlag an die XXXX zu erteilen. Der Nachprüfungsantrag richte sich sowohl gegen das Ausscheiden der Antragstellerin als auch gegen die Zuschlagsentscheidung.Mit Schreiben vom 04.10.2021 sei das Angebot der Antragstellerin

Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG ausgeschieden und zugleich bekannt gegeben worden, dass vorgesehen sei, den Zuschlag an die römisch 40 zu erteilen. Der Nachprüfungsantrag richte sich sowohl gegen das Ausscheiden der Antragstellerin als auch gegen die Zuschlagsentscheidung. Die Antragstellerin bezeichnete ihr Interesse am Vertragsabschluss, den ihr drohenden Schaden und die Rechte, in denen sie sich verletzt erachte. Zur Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung führte die Antragstellerin aus, dass ihr Angebot

§ 141BVerg

G ausgeschieden worden sei sowie, dass die Ausscheidensentscheidung vom 04.10.2021 als Begründung für das Ausscheiden „keine Befugnis“ angeführt habe. Die Antragstellerin sei jedoch zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen aufgrund ihrer bestehenden Gewerbeberechtigung für das Handels- und Handelsagentengewerbe und der ihr als Handelsgewerbetreibender zukommenden gewerblichen Nebenrechte

§ 32Gew

O zweifellos befugt.Zur Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung führte die Antragstellerin aus, dass ihr Angebot

Paragraph 141, BVergG ausgeschieden worden sei sowie, dass die Ausscheidensentscheidung vom 04.10.2021 als Begründung für das Ausscheiden „keine Befugnis“ angeführt habe. Die Antragstellerin sei jedoch zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen aufgrund ihrer bestehenden Gewerbeberechtigung für das Handels- und Handelsagentengewerbe und der ihr als Handelsgewerbetreibender zukommenden gewerblichen Nebenrechte

Paragraph 32, GewO zweifellos befugt. Auftragsgegenstand sei der bloße Austausch von Holzverbund- und Rundfenstern in neue Holzfenster, welcher nicht dem Tischlergewerbe vorbehalten sei. In der vorliegenden Ausschreibung entfalle der Hauptumfang der ausschreibungsgegenständlichen Leistung jedenfalls auf die Lieferung der von der Antragstellerin ausschreibungskonform angebotenen vorgefertigten Fenster sowie der ebenfalls ausgeschriebenen Jalousien, zu deren Montage die Antragstellerin schon allein nach § 32 Abs 1 Z 6 GewO 1994 berechtigt sei. Es liege auf der Hand, dass die mit anzubietenden Leistungen des Abbruchs der alten Fenster die eigene Leistung der Antragstellerin „wirtschaftlich sinnvoll ergänzen“. Die Antragstellerin sei daher auf Grundlage ihrer Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe eindeutig

§ 32Gew

O 1994 zur Erbringung des Gesamtauftrags ohne weitere Gewerbeberechtigung für das Tischlergewerbe (über die die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin offenbar verfüge) befugt.Auftragsgegenstand sei der bloße Austausch von Holzverbund- und Rundfenstern in neue Holzfenster, welcher nicht dem Tischlergewerbe vorbehalten sei. In der vorliegenden Ausschreibung entfalle der Hauptumfang der ausschreibungsgegenständlichen Leistung jedenfalls auf die Lieferung der von der Antragstellerin ausschreibungskonform angebotenen vorgefertigten Fenster sowie der ebenfalls ausgeschriebenen Jalousien, zu deren Montage die Antragstellerin schon allein nach Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer 6, GewO 1994 berechtigt sei. Es liege auf der Hand, dass die mit anzubietenden Leistungen des Abbruchs der alten Fenster die eigene Leistung der Antragstellerin „wirtschaftlich sinnvoll ergänzen“. Die Antragstellerin sei daher auf Grundlage ihrer Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe eindeutig

Paragraph 32, GewO 1994 zur Erbringung des Gesamtauftrags ohne weitere Gewerbeberechtigung für das Tischlergewerbe (über die die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin offenbar verfüge) befugt. Die Antragstellerin sei von der Auftraggeberin auch bereits mit derartigen Aufträgen bedacht worden, so etwa für die Maria Theresien Kaserne mit Fenstersanierung / Fenstertausch KFZ-Werkstättengebäude im April

1. Aufgrund der erfolgten Einladung zur Angebotsabgabe vom 20.07.2021 sei die Auftraggeberin offenkundig selbst von der Befugnis der Antragstellerin ausgegangen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Auftraggeberin der Antragstellerin die Befugnis – im Übrigen ohne jede Rückfrage, Nachforderung oder Ersuchen um Aufklärung – nun auf einmal abspreche. Zur Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung führte die Antragstellerin aus, dass ihr Angebot zu Unrecht ausgeschieden worden sei und daher ihr als Billigstbieterin der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Damit erweise sich die zugunsten der Mitbewerberin bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung als rechtswidrig und sei daher ebenfalls für nichtig zu erklären.
2. Am 19.10.2021 erteilte die Auftraggeberin, allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren. Zum Antrag der Antragstellerin auf Akteneinsicht führte die Auftraggeberin aus, dass die Antragstellerin nur in jenen Teil der Dokumentation über die Angebotsprüfung Einsicht nehmen dürfe, der ihr eigenes Angebot betreffe. Von der Akteneinsicht seien insbesondere sämtliche nicht die Antragstellerin selbst betreffende Unterlagen, wie interne Dokumente der Auftraggeberin und die spezifischen Bieteranfragen der weiteren Bieter auszunehmen.
3. Mit Schriftsatz vom 22.10.2021 nahm die präsumtive Zuschlagsempfängerin zum gesamten Antragsvorbringen Stellung und führte aus, dass aus ihrer Sicht für die ausgeschriebene Leistung jedenfalls die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe „Tischler“ erforderlich sei. Da die Antragstellerin nur über die Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe verfüge, sei das Ausscheiden rechtmäßig erfolgt. Sofern sich die Antragstellerin auf das Nebenrecht

§ 32Gew

O stütze, werde festgehalten, dass die Lohnleistung für die ausgeschriebenen Leistungen alleine bereits mehr als 15% der Gesamtleistung ausmache. Da die in § 32 Abs 1a GewO vorgegebene 15%-Schwelle beim gegenständlichen Auftrag überschritten werde, könne sich die Antragstellerin nicht zu Recht auf das Nebenrecht

§ 32Gew

O stützen. Zudem müsse die Antragstellerin nachweisen, dass die ergänzenden Leistungen insgesamt nicht mehr als 30% des im Wirtschaftsjahr von der Antragstellerin erzielten Gesamtumsatzes ausmachen würden.3. Mit Schriftsatz vom 22.10.2021 nahm die präsumtive Zuschlagsempfängerin zum gesamten Antragsvorbringen Stellung und führte aus, dass aus ihrer Sicht für die ausgeschriebene Leistung jedenfalls die Gewerbeberechtigung für das Gewerbe „Tischler“ erforderlich sei. Da die Antragstellerin nur über die Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe verfüge, sei das Ausscheiden rechtmäßig erfolgt. Sofern sich die Antragstellerin auf das Nebenrecht

Paragraph 32, GewO stütze, werde festgehalten, dass die Lohnleistung für die ausgeschriebenen Leistungen alleine bereits mehr als 15% der Gesamtleistung ausmache. Da die in Paragraph 32, Absatz eins a, GewO vorgegebene 15%-Schwelle beim gegenständlichen Auftrag überschritten werde, könne sich die Antragstellerin nicht zu Recht auf das Nebenrecht

Paragraph 32, GewO stützen. Zudem müsse die Antragstellerin nachweisen, dass die ergänzenden Leistungen insgesamt nicht mehr als 30% des im Wirtschaftsjahr von der Antragstellerin erzielten Gesamtumsatzes ausmachen würden.

1. Mit Schriftsatz vom 28.10.2021 nahm die Auftraggeberin Stellung und führte aus, dass sämtliche Ausschreibungsbedingungen der Präklusion unterliegen würden. Ein nachträgliches Abgehen von den Bestimmungen sei nicht möglich. Die Antragstellerin habe keinerlei Subunternehmer im Angebot genannt. Eine allfällige nachträgliche Nennung von Subunternehmern wäre unzulässig. Auch die Eignung müsse zum eignungsrelevanten Zeitpunkt iSd § 79 BVergG, nämlich zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe, vorliegen und dürfe anschließend nicht mehr verloren gehen. Im nicht offenen Verfahren seien Änderungen des Angebotes zudem unzulässig.Die Antragstellerin habe keinerlei Subunternehmer im Angebot genannt. Eine allfällige nachträgliche Nennung von Subunternehmern wäre unzulässig. Auch die Eignung müsse zum eignungsrelevanten Zeitpunkt iSd Paragraph 79, BVergG, nämlich zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Angebotsabgabe, vorliegen und dürfe anschließend nicht mehr verloren gehen. Im nicht offenen Verfahren seien Änderungen des Angebotes zudem unzulässig. Es handle sich nicht um einen bloßen Austausch der Fenster, zumal die Maria Theresien Kaserne unter Denkmalschutz stehe und die Fenster sohin nach Absprache mit dem Bundesdenkmalamt gesondert angefertigt und deckend beschichtet werden müssten. Diesbezüglich sei in der Position 71 des Leistungsverzeichnisses unter Punkt
2. „Leistungsumfang/einkalkulierte Leistungen“ festgelegt worden, dass die spätere Auftragnehmerin „eine Zeichnung des angebotenen Fenstersystems (Systemschnitt unten/seitlich) nach Auftragserteilung“ der Auftraggeberin zu übergeben habe. Nach schriftlicher Freigabe durch die Auftraggeberin werde „der Systemschnitt Bestandteil des Vertrages“. Um eine solche Zeichnung anfertigen zu können, seien die Naturmaße vor Ort nachzumessen und zu kontrollieren. Die Auftraggeberin stimme in Folge die von der Auftragnehmerin vorgelegte Zeichnung mit dem Bundesdenkmalamt ab. Erst nach erfolgter Freigabe durch das Bundesdenkmalamt und der damit erfolgenden Freigabe durch die Auftraggeberin werde diese Zeichnung der Auftragnehmerin Bestandteil des Vertrages. Die Arbeiten würden unter das Tischlergewerbe fallen, da die Maße vor Ort entsprechend einer Fachkunde eines Tischlers zu kontrollieren und nachzumessen seien und die Fenster anhand der erstellten und freigegebenen Zeichnung selbstständig herzustellen seien. Es handle sich daher nicht um einen bloßen Austausch von handelsüblichen Fenstern. Vielmehr habe die Auftragnehmerin selbstständig eine Zeichnung anzufertigen und die entsprechenden Fenster herzustellen. In der Ausschreibung sei zudem ausdrücklich vermerkt worden, dass der Ausschreibungsgegenstand Tischlerarbeiten betreffe. Die vorzunehmenden Arbeiten seien schon bereits aufgrund der selbstständig herzustellenden Holzfenster unter allen Umständen zwingend unter das reglementierte Gewerbe „Tischler“ iSd § 94 Z 71 GewO zu subsumieren.Die Arbeiten würden unter das Tischlergewerbe fallen, da die Maße vor Ort entsprechend einer Fachkunde eines Tischlers zu kontrollieren und nachzumessen seien und die Fenster anhand der erstellten und freigegebenen Zeichnung selbstständig herzustellen seien. Es handle sich daher nicht um einen bloßen Austausch von handelsüblichen Fenstern. Vielmehr habe die Auftragnehmerin selbstständig eine Zeichnung anzufertigen und die entsprechenden Fenster herzustellen. In der Ausschreibung sei zudem ausdrücklich vermerkt worden, dass der Ausschreibungsgegenstand Tischlerarbeiten betreffe. Die vorzunehmenden Arbeiten seien schon bereits aufgrund der selbstständig herzustellenden Holzfenster unter allen Umständen zwingend unter das reglementierte Gewerbe „Tischler“ iSd Paragraph 94, Ziffer 71, GewO zu subsumieren. Zu den gewerblichen Nebenrechten führte die Auftraggeberin aus, dass Leistungen anderer Gewerbe die eigene Leistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzen müssten und die ergänzende Leistung bis zu 30% des im Wirtschaftsjahr vom Gewerbetreibenden erzielten Gesamtumsatzes nicht übersteigen dürften. Diese Leistungen dürften zudem lediglich bis zu 15% der gesamten Leistung ausmachen. Anhand des bestandsfesten Leistungsverzeichnisses sei jedoch klar ersichtlich, dass die zu erbringenden Leistungen zu ca. 80% aus Tischlerarbeiten bestehen würden. Daher könnte die Antragstellerin auch bei einer ihr entgegenkommenden Auslegung des § 32 Abs 1a GewO die ausgeschriebene Leistung nicht erbringen. Auch nach der Rechtsprechung scheide, bei einer Überschreitung der in der GewO normierten Wesentlichkeitsschwelle, eine Inanspruchnahme der gewerblichen Nebenrechte aus. Zu den gewerblichen Nebenrechten führte die Auftraggeberin aus, dass Leistungen anderer Gewerbe die eigene Leistung wirtschaftlich sinnvoll ergänzen müssten und die ergänzende Leistung bis zu 30% des im Wirtschaftsjahr vom Gewerbetreibenden erzielten Gesamtumsatzes nicht übersteigen dürften. Diese Leistungen dürften zudem lediglich bis zu 15% der gesamten Leistung ausmachen. Anhand des bestandsfesten Leistungsverzeichnisses sei jedoch klar ersichtlich, dass die zu erbringenden Leistungen zu ca. 80% aus Tischlerarbeiten bestehen würden. Daher könnte die Antragstellerin auch bei einer ihr entgegenkommenden Auslegung des Paragraph 32, Absatz eins a, GewO die ausgeschriebene Leistung nicht erbringen. Auch nach der Rechtsprechung scheide, bei einer Überschreitung der in der GewO normierten Wesentlichkeitsschwelle, eine Inanspruchnahme der gewerblichen Nebenrechte aus. Der Antragstellerin fehle nicht nur die benötigte Befugnis des Tischlergewerbes, sondern ebenfalls die technische Leistungsfähigkeit, um den gegenständlichen Auftrag entsprechend erfüllen zu können, da sie in ihrem Unternehmen nicht die notwendige Anzahl an Facharbeitern aufweise. Auf Grundlage des gegenständlichen Leistungsverzeichnisses seien mindestens zwei bis vier Facharbeiter an der Baustelle in der Maria Theresien Kaserne „Vollzeit“ einzusetzen. Hierbei seien auf Unternehmerebene aber auch weitere Zeiten für Aufträge anderer Auftraggeber, Krankenstände, Urlaube etc einzuplanen. Die Auftraggeberin führte zusätzlich aus, dass keine vergleichbaren Aufträge an die Antragstellerin vergeben worden seien sowie, dass aus früheren Auftragsvergaben keine Rechte für zukünftige Aufträge abgeleitet werden könnten. Eine weiterführende Rückfrage bei der Antragstellerin sei in diesem Zusammenhang auch unter keinen Umständen vorzunehmen gewesen, da sie bereits aus objektiv feststellbaren Gründen (Fehlen der Befugnis und Nichtvorliegen der technischen Leistungsfähigkeit) für den gegenständlichen Auftrag nicht geeignet gewesen sei und nie zur Abgabe eines Angebots hätte eingeladen werden dürfen. Der Umstand, dass die Antragstellerin fälschlicherweise zur Abgabe eines Angebotes eingeladen worden sei, ändere jedoch nichts daran, dass bereits auf Grundlage der vergaberechtlichen Grundpfeiler iSd § 20 BVergG 2018 lediglich einem geeigneten Bieter der Zuschlag erteilt werden könne. Eine Mängelbehebung eines unbehebbaren Mangels scheide jedenfalls aus.Die Auftraggeberin führte zusätzlich aus, dass keine vergleichbaren Aufträge an die Antragstellerin vergeben worden seien sowie, dass aus früheren Auftragsvergaben keine Rechte für zukünftige Aufträge abgeleitet werden könnten. Eine weiterführende Rückfrage bei der Antragstellerin sei in diesem Zusammenhang auch unter keinen Umständen vorzunehmen gewesen, da sie bereits aus objektiv feststellbaren Gründen (Fehlen der Befugnis und Nichtvorliegen der technischen Leistungsfähigkeit) für den gegenständlichen Auftrag nicht geeignet gewesen sei und nie zur Abgabe eines Angebots hätte eingeladen werden dürfen. Der Umstand, dass die Antragstellerin fälschlicherweise zur Abgabe eines Angebotes eingeladen worden sei, ändere jedoch nichts daran, dass bereits auf Grundlage der vergaberechtlichen Grundpfeiler iSd Paragraph 20, BVergG 2018 lediglich einem geeigneten Bieter der Zuschlag erteilt werden könne. Eine Mängelbehebung eines unbehebbaren Mangels scheide jedenfalls aus.
3. Mit Schriftsatz vom 08.11.2021 replizierte die Antragstellerin und führte aus, dass sie zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen aufgrund ihrer bestehenden Gewerbeberechtigung und der ihr zukommenden gewerberechtlichen Nebenrechte

§ 32Gew

O zweifellos befugt sei.5. Mit Schriftsatz vom 08.11.2021 replizierte die Antragstellerin und führte aus, dass sie zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen aufgrund ihrer bestehenden Gewerbeberechtigung und der ihr zukommenden gewerberechtlichen Nebenrechte

Paragraph 32, GewO zweifellos befugt sei. Bereits seit 1998 sei eindeutig gewerberechtlich geklärt, dass ein Fensterhändler allein aufgrund der Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe im Rahmen des Montagerechts auch Fenster montieren dürfe. Die Montage vorgefertigter Fenster durch Händler auf eingebauten Blindstöcken durch Andübeln und Verschrauben oder bei nicht Vorhandensein von Blindstöcken durch Einschäumen sei zulässig. Die Antragstellerin verwies auf Stolzlechner/Müller/Seider/Vogelgesang/Höllbacher (Hrsg), Gewerbeordnung: Großkommentar4

LG 71 des Leistungsverzeichnisses seien für den gegenständlichen Auftrag keine Blindstöcke einzubauen. Der Einbau der Fenster habe nach Standard-Fensteranschluss, durch Einschäumen in die bestehenden Maueröffnungen, zu erfolgen. Die hier ausschreibungsgegenständliche Montage dürfe von Fensterhändlern, und daher auch von der Antragstellerin, durchgeführt werden. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verkenne in Bezug auf das Montagerecht, dass nach § 32 Abs 1 Z 6 GewO gar keine Umsatzgrenzen anzuwenden seien, da die 15%-Grenze nur für vormals in § 32 Abs 1 Z 1 „in geringfügigem Umfang“ erlaubte, nun in Abs 1a geregelte ergänzende Leistungen, gelte. Derartige Leistungen würden in der gegenständlichen Ausschreibung höchstens die im Leistungsverzeichnis unter LG 02 angeführten Abbruchleistungen, welche als „ergänzende Leistungen aus anderen (reglementierten und freien) Gewerben“

§ 32Abs 1a Gew

O angesehen werden können, nicht aber die Montagetätigkeiten unter § 32 Abs 1 Z 6 GewO betreffen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge ebenfalls über keine Gewerbeberechtigung für das Baumeistergewerbe, sodass die 15% Grenze auch auf sie Anwendung finde. Als Bestätigung, dass die ergänzende Leistung insgesamt nicht mehr als 30% des im Wirtschaftsjahr von der Antragstellerin erzielten Gesamtumsatzes ausmache, werde eine Bestätigung des Steuerberaters vorgelegt.Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verkenne in Bezug auf das Montagerecht, dass nach Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer 6, GewO gar keine Umsatzgrenzen anzuwenden seien, da die 15%-Grenze nur für vormals in Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer eins, „in geringfügigem Umfang“ erlaubte, nun in Absatz eins a, geregelte ergänzende Leistungen, gelte. Derartige Leistungen würden in der gegenständlichen Ausschreibung höchstens die im Leistungsverzeichnis unter LG 02 angeführten Abbruchleistungen, welche als „ergänzende Leistungen aus anderen (reglementierten und freien) Gewerben“

Paragraph 32, Absatz eins a, GewO angesehen werden können, nicht aber die Montagetätigkeiten unter Paragraph 32, Absatz eins, Ziffer 6, GewO betreffen. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfüge ebenfalls über keine Gewerbeberechtigung für das Baumeistergewerbe, sodass die 15% Grenze auch auf sie Anwendung finde. Als Bestätigung, dass die ergänzende Leistung insgesamt nicht mehr als 30% des im Wirtschaftsjahr von der Antragstellerin erzielten Gesamtumsatzes ausmache, werde eine Bestätigung des Steuerberaters vorgelegt. Die von der Auftraggeberin behauptete Abwicklung mit den Zeichnungen und der damit verbundenen Abklärung mit dem Bundesdenkmalamt sei im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen und könne daher nicht Bestandteil des gegenständlichen Auftrages sein. Die Erwähnung „Denkmalschutz“ finde sich an keiner Stelle in der Ausschreibung. Bei der Behauptung, dass die Fenster nach erfolgter Absprache mit dem Bundesdenkmalamt gesondert angefertigt und deckend beschichtet werden müssten, handle es sich mangels Deckung in der Ausschreibung um eine reine Schutzbehauptung der Auftraggeberin. Bei den Festlegungen der Ausschreibung handle es sich um Standardbedingungen, welche bei jedem beliebigen Fenstertausch zur Anwendung kommen würden. Unter Punkt 1. Allgemeines der LG71 werde angeführt, dass nur Fenster mit einem Eignungsnachweis (Systemprüfung)

ÖNORM B 5300 ausgeführt werden und der Einbau

ÖNORM B 5320 mit Standard-Fensteranschluss erfolge. Die ÖNORM B 5320 gelte gerade nicht für die Reparatur bzw. Rekonstruktion bestehender Fenster (z.B.: im Bereich des Denkmalschutzes). Für den Standard-Fensteranschluss dürften ausdrücklich Regel- und Standarddetails oder fachgerechte Einbaudetails von Systemherstellern verwendet werden, sodass bauphysikalische Nachweise nicht notwendig seien. Aus der Ausschreibung könne keinesfalls abgeleitet werden, dass die Fenster von einem Tischler gesondert angefertigt werden müssten und keine von Systemherstellern vorgefertigte Fenster angeboten werden dürften. Auch das Nehmen von Naturmaßen vor Produktion durch den Fensterhersteller und Übergabe von Systemzeichnungen/Systemschnitten des Systemherstellers seien normaler Standard und keine Besonderheit. Eine selbstständige Fertigung der Fenster durch einen Tischler sei damit nicht verbunden. Würde man der Ansicht der Auftraggeberin folgen, habe sie die Erkenntnis „Denkmalschutz schließe vorgefertigte Fenster aus“ erstmals in ihrer Stellungnahme vom 28.10.2021 und somit weit nach Ablauf der Angebotsfrist gewonnen. Das Vergabeverfahren sei jedoch zwingend zu widerrufen, wenn nach Ablauf der Angebotsfrist Umstände bekannt würden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, zu einer inhaltlich wesentlichen anderen Ausschreibung geführt hätten. Wenn ursprünglich der Austausch von 172 Stück 4-teiligen, 6 Stück 6-teiligen Holzverbundfenster und 8 Stück Rundfenster in neue Holzfenster

LG 71 mit Standard-Fensteranschluss nach ÖNORM B 5320 ausgeschrieben worden sei, nun aber nach erfolgter Absprache mit dem Bundesdenkmalamt tatsächlich gesondert durch einen Tischler angefertigte Fenster notwendig wären, handle es sich zweifellos um eine inhaltlich wesentlich andere Ausschreibung. Ein Austausch von alten Holzfenstern in neue Holzfenster eines Systemherstellers sei auch bei denkmalgeschützten Bauten üblich und unbedenklich iSd Denkmalschutzgesetzes. Zudem müsse es bereits vor Ausschreibungseinleitung eine Vereinbarung mit dem Bundesdenkmalamt gegeben haben, da bereits der Tausch der Fenster im 1. Abschnitt ausgeschrieben worden sei und die vorliegende Ausschreibung den 2. Abschnitt betreffe. Wäre daher

den Anforderungen des Bundesdenkmalamtes tatsächlich eine Einzelfertigung durch einen Tischler notwendig gewesen, hätte die Antragsgegnerin nicht nach LG 71 mit gewähltem Einbau Standard-Fensteranschluss ausschreiben dürfen. Es erscheine, als wolle die Auftraggeberin dasjenige Unternehmen neuerlich beauftragen, welches den Fenstertausch bereits im

1. Abschnitt des Objekts 001 der MARIA THERESIEN Kaserne durchgeführt habe, nämlich die präsumtive Zuschlagsempfängerin, welche sich im vorliegenden Vergabeverfahren jedoch nicht als Billigstbieterin erwiesen habe. Die Auftraggeberin hätte die Prüfung der Eignung bereits bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe durchführen müssen. In der Einladung zur Angebotslegung seien keinerlei Mindestanforderungen an die technische Leistungsfähigkeit definiert worden.
2. Die für den 16.11.2021 anberaumte mündliche Verhandlung musste aufgrund einer gesundheitsbedingten Absage eines Laienrichters und mangels Ersatzes abberaumt werden.
3. Mit Schriftsatz vom 26.11.2021 nahm die Auftraggeberin ergänzend Stellung und führte erneut aus, dass die Fenster vom Auftragnehmer selbstständig herzustellen seien und der gegenständliche Austausch zwingend das reglementierte Tischlergewerbe verlange. Die gegenständlich auszutauschenden Fenster würden keine Standardmaße aufweisen, da die Maria Theresia Kaserne in den späten 1930er Jahren errichtet, die Standardisierung von Fenster-Außenmaßen jedoch erst in den 1970er Jahren eingeführt worden sei. Zum Denkmalschutz führte die Auftraggeberin aus, dass die Einholung einer Bestätigung bzw. Freigabe des Bundesdenkmalamtes nicht in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt werden müsse, zumal diese Tatsache für den Auftragnehmer keine Relevanz aufweise. Das Konzept des gegenständlich geplanten Fenstertausches sei mit dem Bundesdenkmalamt im Zuge von Begehungen/Besprechungen vor Ort bereits im Vorfeld festgelegt worden. Die Freigabe zum Fenstertausch auf Holz-Einfachfenster mit Isolierverglasung sei seitens des Bundesdenkmalamts mit den Auflagen, die Proportionen und das äußere Erscheinungsbild von Stock, Querkämpfer und Flügel müssten analog dem Bestand sein, erfolgt. Der Bestandsfensterstock bei den innenliegenden Holzverkleidungen und die Spaletten (keine verputzte Fensterleibung) können daher rausgeschnitten bzw. rausgefräst werden, die Verkleidung könne ergänzt werden. Das neue Holzfenster müsse anschließend neu eingebunden werden. Das Holzeinfachfenster weise einen Querkämpfer und vier separate Flügel auf. Der Querkämpfer teile das Fenster und jeder der vier Flügel sei unabhängig voneinander bedienbar. Ein Fenster-Querkämpfer sei bei einem Holzfenster aus solidem Holz und fest mit dem Fensterrahmen verbunden. Querkämpfer und Rahmen seien daher aus dem gleichen Material. Demgegenüber werden bei handelsüblichen Einfachfenstern zwei Flügel gefertigt und diese Effekte bzw. Gliederungen durch das Aufkleben von Sprossen am Fensterglas oder innerhalb der Glasscheiben erzielt. Im gegenständlichen Fall handle es sich um eine Nachbildung der Bestandsfenster in den Proportionen (Fenster mit Querkämpfer und vier Flügel) und um keine Rekonstruktion. Derartige Fenster mit dieser Teilung seien nicht auf den handelsüblichen Wegen zu beschaffen. Die ÖNORM B 5320 sei sohin entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin anzuwenden, da es sich bei den Tischlerarbeiten nicht um eine Rekonstruktion, sondern um einen gleichartigen Nachbau der bestehenden Fenster handle.
4. Mit Schriftsatz vom 01.12.2021 replizierte die Antragstellerin und führte abermals aus, dass aus der Ausschreibung keinesfalls abgeleitet werden könne, dass Fenster von einem Tischler gesondert angefertigt werden müssten und keine von Systemherstellern gefertigten Fenster angeboten werden dürften. Die Antragsgegnerin gestehe selbst zu, dass es sich eben um keine Rekonstruktion handle, sondern lediglich einen in den Proportionen und Erscheinungsbild gleichartigen Nachbau der Bestandsfenster. Unter Punkt
5. Allgemeines der LG71 werde explizit angeführt, dass nur Fenster mit einem Eignungsnachweis (Systemprüfung)

ÖNORM B 5300 ausgeführt werden dürften und der Einbau

ÖNORM B 5320 mit Standard-Fensteranschluss erfolge. Die Holzfenster würden vom Fensterhersteller der Antragstellerin genau nach den Ausschreibungsvorgaben ÖNORM- und ausschreibungskonform in den Abmessungen, Proportion und Teilung wie von der Antragsgegnerin ausgeschrieben im Herstellerwerk mit hochmodernen CNC Produktionsanlagen im Auftrag der Antragstellerin produziert und von der Antragstellerin nur mehr montiert werden. Der Fensterhersteller der Antragstellerin sei in der Lage, sämtliche Anforderungen laut Ausschreibung bei der Produktion der Fenster zu erfüllen. Die bloße Lieferung von Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich seien, stelle auch keine Subunternehmerleistung dar. Die Antragstellerin habe nur anbieten können, was den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen zu entnehmen gewesen sei. Die Auftraggeberin könne nun nicht nachträglich Ausschreibungsbedingungen dazu erfinden. 9. In der mündlichen Verhandlung am 02.12.2021 führte die Auftraggeberin in Replik auf die Stellungnahme der Antragstellerin vom 01.12.2021 aus, dass

§ 2Z 34 BVerg

G 2018 ein Subunternehmer ein Unternehmer sei, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführe. Es liege eine Subunternehmerleistung vor, da die Herstellung eines bestimmten Werkes, nämlich die Herstellung der Fenster, geschuldet sei. Ein Dritter sei dann Subunternehmer, wenn er an den Ausführungen eines erteilten Auftrages beteiligt sei. Unerheblich sei dabei, ob dieses Unternehmen ein direktes Vertragsverhältnis mit der Auftraggeberin habe oder nicht, da die gesamte Subunternehmerkette erfasst sei. Die Tischlerarbeiten würden 80% des Auftrages umfassen, die maßgeblichen Arbeiten des gegenständlichen Auftrages würden daher von einem Dritten durchgeführt werden. Die Antragstellerin habe keinen Subunternehmer in ihrem Angebot benannt. Es handle sich bei der nunmehr vorgenommenen Nennung eines Dritten um eine unzulässige, gegen das Verhandlungsverbot verstoßende Änderung des Angebotsinhaltes. Sämtliche übrigen Ausführungen der Antragstellerin würden bestritten.9. In der mündlichen Verhandlung am 02.12.2021 führte die Auftraggeberin in Replik auf die Stellungnahme der Antragstellerin vom 01.12.2021 aus, dass

Paragraph 2, Ziffer 34, BVergG 2018 ein Subunternehmer ein Unternehmer sei, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführe. Es liege eine Subunternehmerleistung vor, da die Herstellung eines bestimmten Werkes, nämlich die Herstellung der Fenster, geschuldet sei. Ein Dritter sei dann Subunternehmer, wenn er an den Ausführungen eines erteilten Auftrages beteiligt sei. Unerheblich sei dabei, ob dieses Unternehmen ein direktes Vertragsverhältnis mit der Auftraggeberin habe oder nicht, da die gesamte Subunternehmerkette erfasst sei. Die Tischlerarbeiten würden 80% des Auftrages umfassen, die maßgeblichen Arbeiten des gegenständlichen Auftrages würden daher von einem Dritten durchgeführt werden. Die Antragstellerin habe keinen Subunternehmer in ihrem Angebot benannt. Es handle sich bei der nunmehr vorgenommenen Nennung eines Dritten um eine unzulässige, gegen das Verhandlungsverbot verstoßende Änderung des Angebotsinhaltes. Sämtliche übrigen Ausführungen der Antragstellerin würden bestritten. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin schloss sich den Ausführungen der Auftraggeberin an. Die Antragstellerin führte aus, dass das Vorbringen der Auftraggeberin dem eindeutigen Wortlaut der Ausschreibung widerspreche. Es könne aus der Ausschreibung keinesfalls abgeleitet werden, dass Fenster von einem Tischler gesondert angefertigt werden und von Systemherstellern gefertigte Fenster keine Verwendung finde dürfen. Die Antragstellerin wiederholte im Wesentlichen ihre Angaben aus den Stellungnahmen und zitierte erneut das Leistungsverzeichnis. Es seien ausdrücklich systemgeprüfte Fenster mit Eignungsnachweis ÖNORM B 5300 gefordert. Wenn die Fenster von einem Tischler angefertigt würden, sei dies weder ausschreibungs-, noch ÖNORM-konform. Bei Einzelfertigung durch einen Tischler, müsste das Fenster einzeln erst von einer Prüfstelle nach ÖNORM B 5300 geprüft und ein Eignungsnachweis ausgestellt werden, welcher in fünf Monaten (gesamte Bauzeit laut Leistungsverzeichnis Seite 4, Pos. 001201A) nicht zu erreichen sei. Die Antragstellerin habe das Objekt besichtigt und festgestellt, dass beim ersten, an die mitbeteiligte Partei vergebenen Abschnitt sehr wohl auch Fenster eines Systemherstellers eingebaut worden seien. Die Fotos würden belegen, dass keine vom Tischler angefertigten Fenster eingebaut worden seien. Ob der Hersteller der Fenster das Tischlergewerbe innehabe sei nicht relevant, da es nur auf die Systemprüfung

der bereits mehrfach genannten ÖNORM ankomme. Im Übrigen stelle die bloße Lieferung von Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung der Leistung erforderlich seien, keine Subunternehmerleistung dar und zwar auch dann, wenn die Bauelemente vom Hersteller maßgefertigt werden. Sie verwies insofern auf die Entscheidung des LVwG Wien vom 27.11.2014 GZ VGW-123/077/31533/2014. Es sei nicht relevant, ob der Hersteller der Fenster das Tischlergewerbe innehabe. Die Fenster des Herstellers seien selbstverständlich gem. der ÖNORM B 5300 systemgeprüft und einzig hierauf komme es nach den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen an. Die Auftraggeberin führte aus, dass jedes Fenster systemgeprüft sein müsse, auch wenn diese von einem Tischler anzufertigen seien. Hierzu seien nicht alle, sondern nur ein Fenster der Eignungsprüfung zu unterziehen. Dass die Erlangung eines Prüfnachweises mindestens fünf Monate dauere, sei nicht richtig. Bei den Ausführungen der Antragstellerin hinsichtlich der bereits getauschten Fenster handle es sich nur um Mutmaßungen. Aus einem vorangegangen Auftrag könnten keine Rechte für zukünftige Aufträge entstehen. Die auf den vorgelegten Fotos ersichtlichen Fenster würden nicht die Fenster betreffen, die vom ersten Vergabeverfahren umfasst gewesen seien. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin erklärte, keine handelsüblichen Fenster eingebaut zu haben, zumal sie über eine eigene Produktionswerkstätte verfüge und

ÖNORM B 5300 systemgeprüfte Fenster produziere. Die Antragstellerin führte aus, dass sie bereits beim ersten Abschnitt eingeladen worden sei, wo ihre Eignung geprüft und bestätigt worden sei, da sie ansonsten nicht erneut beim nicht offenen Verfahren eingeladen worden wäre. Die Auftraggeberin entgegnete, dass durch die allfällige fälschlicherweise vorgenommene Einladung zum Vergabeverfahren betreffend „erster Abschnitt“ die Antragstellerin nicht die Eignung des Tischlers, welche bei der nunmehrigen Vergabe verlangt sei, erlange. Keinesfalls dürfe die Vergabe an einen nicht geeigneten Bieter erfolgen. Es seien ausdrücklich ein Bauauftrag und Tischlerarbeiten ausgeschrieben worden, was sich aus der Leistungsbeschreibung betreffend die LG 71 - Fenster aus Holz sowie aus den Unterleistungsgruppen, wie zum Beispiel ULG 7110 Einfachfenster aus Holz, ergebe. Wenn keine Tischlerarbeiten verlangt gewesen wären, wäre ein Lieferauftrag und kein Bauauftrag auszuschreiben gewesen, weil sodann die Lieferung monetär betrachtet den Hauptgegenstand der Vergabe darstellen würde. Die Vorgaben im Leistungsverzeichnis seien so verfasst, dass sie den Vorgaben des Bundesdenkmalamtes entsprechen würden. Ein Systemhersteller könne nur die Einzelanfertigungen herstellen, wenn er über das Tischlergewerbe verfüge. Die Fenster seien nicht handelsüblich, dies insbesondere aufgrund der dargelegten Besonderheiten betreffend den Querkämpfer sowie der Proportionen und des äußeren Erscheinungsbildes von Stock und Flügel, welches dem derzeitigen Bestand zu entsprechen habe. Die Antragstellerin führte demgegenüber aus, dass „handelsüblich“ und „Systemfenster“ nicht im Baumarkt gekauft bedeute, sondern genau nach den Ausschreibungsvorgaben ÖNORM-und ausschreibungskonform in Abmessungen, Proportion und Teilung wie ausgeschrieben „maßgeschneidert“ vom Produzenten im Herstellerwerk produziert. Die Bezeichnung eines bestimmten Gewerbes in der Ausschreibung könne keine Präklusion bewirken. Einem fachkundigen Bieter hätten alleine aus den Ausschreibungsunterlagen keine konstruierten Freigabeprozesse mit dem Bundesdenkmalamt bekannt sein können. Die Auftraggeberin hätte über die standardisierte Leitungsbeschreibung Hochbau hinaus eigene Formulierungen aufnehmen können. Auch die Systemzeichnungen seien Standard. Ein Systemhersteller könnte selbstverständlich derartige mehrteilige Fenster, welche in der Regel mit Kämpfer ausgebildet seien, herstellen. Entgegen der Ansicht der Auftraggeberin sei die Frage, ob dies ein Systemhersteller auch dann könne, wenn er nicht über das Tischlergewerbe verfüge, gegenständlich mangels Notwendigkeit zur Substitution der Tischlerbefugnis irrelevant. Die Verhandlung wurde auf unbestimmte Zeit vertagt.

1. Die für 13.01.2022 anberaumte mündliche Verhandlung musste krankheitsbedingt verlegt werden.
2. Die mündliche Verhandlung wurde am 27.01.2022 fortgesetzt. Die Auftraggeberin führte erneut aus, die Antragstellerin habe einen notwendigen Subunternehmer nicht in ihrem Angebot bezeichnet. Zum einen verfüge sie selbst nicht über das Tischlergewerbe und zum anderen mangle es ihr an der technischen Leistungsfähigkeit. Die Antragstellerin verwies wiederum auf die bereits zitierte Entscheidung des LVwG Wien. Es handle sich vorliegend um eine bloße Zulieferung. Die Fenster des Systemherstellers der Antragstellerin seien CE-gekennzeichnet und eindeutig als Bauprodukte iSd der Entscheidung des LVwG Wien und der Gesetzesmaterialien zu qualifizieren. Die Antragstellerin legte die angesprochenen CE-Kennzeichnungen sowie das Angebot des Fensterherstellers vor und erläuterte und skizzierte in der Folge die beabsichtigte Konstruktion der gegenständlichen Fenster, welche dem Leistungsverzeichnis entsprechen würden. Demgegenüber erläuterte die Auftraggeberin anhand des vorgelegten Angebotes, dass die dargestellten Fenster nicht dem Leistungsverzeichnis entsprechen würden und daher der Einbau dieser Fenster nicht akzeptiert werden würde. Es seien nach den Vorgaben des Bundesdenkmalamtes die Fenster in vierteilige und sechsteilige Fenster zu tauschen, die einen Querkämpfer sowie einen bzw. zwei senkrechte Kämpfer hätten. Es handle sich um eine historische Bauform aus den 1930er Jahren, die eine besondere Unterteilung der Fenster aufweise. Die Fenster seien nicht handelsüblich. Hierfür spreche nach dem Vorbringen der mitbeteiligten Partei auch, dass die Ausschreibung eine Systemskizze der Fenster beinhalte, was in einer Standardausschreibung nicht vorgesehen sei. Erneut verwies die Antragstellerin darauf, dass sich diese Anforderungen des Bundesdenkmalamtes nicht im Leistungsverzeichnis widerspiegeln würden. Die Systemskizze des eingeholten Angebotes würde jener des Leistungsverzeichnisses entsprechen. Es sei kein spezielles Fertigungsverfahren notwendig. Es handle sich um handelsübliche Fenster. Auch bei handelsüblichen Fenstern könnten selbstverständlich Sonderformen bzw. -konstruktionen berücksichtigt werden. Das Tischlergewerbe sei nicht erforderlich. Die Ausschreibung sei, auch wenn sie Systemskizzen enthalte, handelsüblich. Die Antragstellerin erläuterte weiters, wie und mit welcher Personalausstattung die gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen der Demontage, der Montage und der Entsorgung der Fenster durchgeführt werden soll. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
3. Feststellungen (Sachverhalt): Aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen, der bezugnehmenden Beilagen, der vorgelegten Unterlagen des Vergabeverfahrens und des Ergebnisses der mündlichen Verhandlung wird folgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt: Die Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundesministerin für Landesverteidigung, diese vertreten durch das Militärservicezentrum 1 Wien, schrieb im Juli 2021 unter der Bezeichnung „1130 Wien, Am Fasangarten 2, MARIA THERESIEN Kaserne Obj.001, Fenstersanierung, GZ: S95510/35-Dion7/2021“, einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich in einem nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung nach dem Billigstbieterprinzip über den Austausch von Holzfenstern im Hauptgebäude der Maria Theresien Kaserne aus. Dabei sollen 172 Stück 4-teilige und 6 Stück 6-teilige Holzverbundfenster und 8 Stück Rundfenster in neue Holzfenster getauscht werden. Die Ausschreibung lautet auszugsweise folgendermaßen: Einladung zur Angebotsabgabe: „[...] Ort/Bauvorhaben/Bauteil: 1130 Wien, Am Fasangarten 2, MARIA THERESIEN Kaserne, Obj. 001, Fenstersanierung Ausschreibungsgegenstand: Tischlerarbeiten [...] Angebotsbestimmungen:
4. Soweit in den Ausschreibungsunterlagen nichts anderes bedungen wird, gelten die nachstehenden Bedingungen.
5. Nachweis der Eignung. Der Bieter hat seine Eignung wie folgt nachzuweisen: Berufliche Befugnis: Nachweis der Befugnis oder Gewerbeberechtigung und Auszug aus dem Firmenbuch (Berufs- oder Handelsregister). Bieter, die im Gebiet einer anderen Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz ansässig sind und die für die Ausübung einer Tätigkeit in Österreich eine behördliche Entscheidung betreffend ihrer Berufsqualifikation einholen müssen, durch den Nachweis, bereits vor Ende der Angebotsfrist das notwendige Verfahren eingeleitet zu haben. Berufliche Zuverlässigkeit: Erklärung des Unternehmers, in der er ausdrücklich seine Zuverlässigkeit, das Nichtzutreffen eines laufenden Insolvenzverfahrens sowie strafrechtliche und arbeitsrechtliche Unbescholtenheit bestätigt. Finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit: Letztgültige Lastschriftanzeige des Finanzamtes, letztgültiger Kontoauszug von Sozialversicherungsanstalten und sonstigen Kassen für Sozialbeiträge, Umsätze der letzten drei Jahre. Technische Leistungsfähigkeit: Angabe über die Anzahl beschäftigter Dienstnehmer und deren Ausbildung sowie über die technische Ausstattung wie Betriebsanlagen, Geräte, Maschinen über die der Bieter verfügt, oder bei der Leistungserbringung verfügen wird. Der Bieter kann seine Eignung auch durch die Vorlage einer Erklärung belegen, dass er die zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung notwendigen Eignungen besitzt und die oben angeführten Nachweise nach Aufforderung durch die vergebende Stelle unverzüglich, jedoch nicht später als fünf Tage beibringen kann (Eigenerklärung). In einer solchen Erklärung sind auf jeden Fall die Befugnisse anzuführen, über die der Bieter konkret verfügt. Eingeforderte Nachweise können auch in Kopie oder elektronisch, oder durch den Nachweis der Eintragung in einem einschlägigen Verzeichnis eines Dritten (wie dem Auftragnehmerkataster Österreich – ANKÖ) wenn diesem die geforderten Nachweise in aktueller Form vorliegen, eingebracht werden. [...]
6. Der Bieter erklärt mit seinem Angebot, dass alle zur Vertragserfüllung vorgesehenen Subunternehmer im Subunternehmerverzeichnis genannt sind und diese zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe über die notwendige Eignung verfügen. Die vergebende Stelle behält sich vor jederzeit innerhalb angemessener Frist (maximal 5 Tage) Nachweise für Subunternehmer vom Bieter einzufordern. Diese können auch durch die Eintragung in einem einschlägigen, allgemein zugängigen Verzeichnis eines Dritten (z.B. ANKÖ) erbracht werden. Der Bieter hat alle wesentlichen und unwesentlichen Teile des Auftrages bekannt zu geben, die der Bieter im Wege von Subaufträgen an Dritte zu vergeben beabsichtigt. Der Bieter hat bei Angebotsabgabe den Nachweis zu erbringen, dass er über die Kapazitäten der Subunternehmer bzw. bei der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit über die zur Durchführung des Gesamtauftrages erforderlichen Sicherheiten tatsächlich verfügt, sofern er diese für seine eigene Eignung braucht (z.B. durch unterfertigte Erklärung des Subunternehmers - als Beilage zum Subunternehmerverzeichnis). Leistungsverzeichnis: „[...] Ständige Vorbemerkung der LB Soweit in Vorbemerkungen oder Positionstexten nicht anders angegeben, gelten folgende Regelungen:
7. Standardisierte Leistungsbeschreibung: Dieses Leistungsverzeichnis (LV) wurde mit der Standardisierten Leistungsbeschreibung Hochbau, Version 021

ÖNORM B 5300 ausgeführt. Der Einbau erfolgt

ÖNORM B 5320 mit Standard-Fensteranschluss.

1. Fenster und Fenstertüren: Fenster, Fenstertüren und deren Kombinationen werden in der Folge kurz Fenster genannt. Alle Flügel gehen nach innen auf.
2. Standardqualität: 3.1 Für Fenster gelten nachstehende Anforderungen. Zahlenangaben beziehen sich auf Fenster in Prüfgröße und Prüfverfahren

ÖNORM. • die Beanspruchungsklasse entspricht der Klasse 1

ÖNORM B 5300 • die Ausführung des Standard-Fensteranschlusses erfolgt

ÖNORM B 5320 3.2 Paneele (z.B. Verglasungen in feststehenden Rahmen) werden direkt in den Fensterstock eingebaut. 3.3 Das Dichtungssystem besteht aus mindestens zwei Dichtungsebenen. Dichtungen sind auswechselbar. Bei Ausführungen mit Bodenschwellen ist eine Dichtungsebene zulässig. 3.4 Standardbeschlag ist ein sichtbarer Beschlag (mit Eck- und Scherenlager), der einstellbar ist. 3.5 Für alle Flügel sind Drehkippbeschläge einkalkuliert, mit Ausnahme der Beschläge bei Stulpfenstern, deren Stehflügel mit Stulpflügelgetriebe, Ober- und Unterlichten mit Drehbeschlägen ausgestattet sind. 3.6 Standardfenstergriffe sind aus Aluminium, naturfarbig eloxiert oder weiß beschichtet (nach Wahl des AN). 3.7 Fenstertüren werden mit Schnapper (Arretierung für geschlossenen/nicht verriegelten Zustand) ausgeführt. 4. Leistungsumfang/einkalkulierte Leistungen: • Verbindungen (Kopplungsprofile) für Fenster entsprechen den Anforderungen der Windlast (

Statik) • Eine Zeichnung des angebotenen Fenstersystems (Systemschnitt unten/seitlich) wird nach Auftragserteilung dem AG übergeben. Nach schriftlicher Freigabe des AG wird der Systemschnitt Bestandteil des Vertrages. 4.1 Die Systembeschreibung, bestehend aus Leistungserklärung, Schnittzeichnung(

1. en)und Beschlagsliste(n), ist spätesten zum Zeitpunkt der ersten Anlieferung komplett beizubringen. 5. Ausmaß- und Abrechnungsregeln: Die Maße sind als Baurichtmaß (Rohbaulichte) angegeben (Stockaußenmaß = Baurichtmaß - 2 x Einbaufuge). 6. Abkürzungsverzeichnis: MIG: Mehrscheiben-Isolierglas SZR: Scheibenzwischenraum (Abstand zwischen den Scheiben) 7. Beschreibung/Eigenschaften: Die Abdichtung der Verglasungen erfolgt mit nicht tragenden, elastischen Fugendichtstoffen. 7.1 Die Holzqualität des fertigen Fensters entspricht der ÖNORM B 2217. Keilzinkungen sind zulässig. Abweichend davon ist dies bei lasierender Beschichtung für die sichtbare Decklage vom AG festzulegen. Wenn nichts vereinbart wurde, sind Keilzinken (Abstand zwischen 2 Keilzinkungen mindestens 50
2. cm)zulässig. Fehlstellen im Holz werden ausgebessert (z.B. Kitt, Holzpots). 7.2 Fenster sind mit Abdeckprofilen aus Alu am unteren horizontalen Flügel/Rahmen ausgeführt. 7.3 Werkstoff für Dichtungsprofile in der Funktionsfuge ist EPDM oder eine vergleichbare Qualität. Härte, Abmessung und Profilierung entsprechen den jeweiligen Verwendungszwecken (

DIN 7863). 7.4 Die Beschichtung des Holzes entspricht den Mindestanforderungen der ÖNORM B 3803. 7110 V Einfachfenster aus Holz7110 römisch fünf Einfachfenster aus Holz 711001 Einfachfenster aus Holz mit Mehrscheiben-Isolierglas (MIG). • mit Standard-Fensteranschluss 711001B Z Einfachfenster Holz m. Standard-Fensteranschluss 6 teilig 2 Blindstöcke (ja/nein): nein Baurichtmaß (cm): 1850 mm x 1950 mm Flügelausbildung (z.B. 1-flügelig, 2-flügelig): 6 flügelig Beschläge (z.B. DK): D/DK Art der Verglasung (z.B. 2- oder 3-fach): Wärmeschutzverglasung 2fach Holzart (z.B. Fichte): Fichte Beschichtungsart (z.B. deckend beschichtet oder lasiert): deckend beschichtet Farbe (z.B. RAL 9010 weiß): 9010 Eigenschaften: Beanspruchungsklasse,

ÖNORM B 5300: lt. ÖN höchstzulässiger Wärmedurchgangskoeffizient (Uw-Wert) in W/m2K: 1,28 W/m²K bewertetes Mindestschalldämmmaß Rw in dB: 34dB Nutzungskategorie (Glas),

ÖNORM B 1991-1-1: lt. ÖN L: . . . . . . . . . . . . ..S: . . . . . . . . . . . . ..EP: . . . . . . . . . . . . .. 6,00 Stk PP: . . . . . . . . . . . . 711001C Z Einfachfenster Holz m. Standard-Fensteranschluss 4 teilig Skizze Nr. 1 Blindstöcke (ja/nein): nein Baurichtmaß (cm): 1300 mm x 1950 mm Flügelausbildung (z.B. 1-flügelig, 2-flügelig): 4 flügelig Beschläge (z.B. DK): D/DK Art der Verglasung (z.B. 2- oder 3-fach): Wärmeschutzverglasung 2fach Holzart (z.B. Fichte): Fichte Beschichtungsart (z.B. deckend beschichtet oder lasiert): deckend beschichtet Farbe (z.B. RAL 9010 weiß): 9010 Eigenschaften: Beanspruchungsklasse,

ÖNORM B 5300: lt ÖN höchstzulässiger Wärmedurchgangskoeffizient (Uw-Wert) in W/m2K: 1,28 W/m²K bewertetes Mindestschalldämmmaß Rw in dB: 34dB Nutzungskategorie (Glas),

ÖNORM B 1991-1-1: lt. ÖN L: . . . . . . . . . . . . ..S: . . . . . . . . . . . . ..EP: . . . . . . . . . . . . 172,00 Stk PP: . . . . . . . . . . . . [...]“ Die Auftraggeberin hatte die Absicht, die bestehenden Fenster durch neue, gesondert von einem Tischler nach den denkmalschutzrechtlichen Anforderungen angefertigte Fenster ersetzen zu lassen. Es kann nicht festgestellt werden, ob und gegebenenfalls welche Auflagen für bzw. Anforderungen an die Fenster seitens des Bundesdenkmalamtes, soweit diese über die Festlegungen des Leistungsverzeichnisses hinausgehen, bestehen. Es wurden ua die die Antragstellerin sowie die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin zur Angebotsabgabe aufgefordert. Die Antragstellerin beteiligte sich durch Angebotslegung. Die Ausschreibung blieb unangefochten. Die Antragstellerin verfügt über die Gewerbeberechtigung „Handels- und Handelsagentengewerbe“. Die Antragstellerin machte in ihrem Angebot keinen Subunternehmer namhaft. Mit Schreiben vom 04.10.2021 wurde das Angebot der Antragstellerin

§ 141Abs 1 Z 2 BVerg

G 2018 ausgeschieden und bekannt gegeben, dass vorgesehen ist, den Zuschlag an die XXXX zu erteilen. Begründend wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin über keine Befugnis verfüge. Mit Schreiben vom 04.10.2021 wurde das Angebot der Antragstellerin

Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2018 ausgeschieden und bekannt gegeben, dass vorgesehen ist, den Zuschlag an die römisch 40 zu erteilen. Begründend wurde ausgeführt, dass die Antragstellerin über keine Befugnis verfüge. Mit Schriftsatz vom 13.10.2021, beim Bundesverwaltungsgericht eingelangt am selben Tag, brachte die Antragstellerin den gegenständlichen Nachprüfungsantrag gegen die Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung vom 04.10.2021 verbunden mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein. Die Antragstellerin entrichtete die Pauschalgebühren in entsprechender Höhe. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit Beschluss vom 21.10.2021, Zl. W139 2247313-1/2E, stattgegeben und der Auftraggeberin untersagt, den Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren zu erteilen. Es wurde weder der Zuschlag erteilt noch wurde eine Widerrufsentscheidung bekanntgegeben oder der Widerruf erklärt.

1. Beweiswürdigung: Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs (unter II.1.) angeführten Beweismitteln und wurde seitens der Parteien im Wesentlichen auch nicht bestritten. Was die Absicht der Auftraggeberin betrifft, „Tischlerfenster“ auszuschreiben, erscheint dies angesichts der Ausführungen der Auftraggeberin ( XXXX ) sowie des Verweises auf „Tischlerarbeiten“ in der Einladung zur Angebotslegung durchaus nachvollziehbar. Aus Sicht der Antragstellerin sei die Erkenntnis/Behauptung der Auftraggeberin „Denkmalschutz schließe vorgefertigte Fenster aus“ allerdings unglaubwürdig bzw. habe sie diese Erkenntnis erst im Zuge des Nachprüfungsverfahrens gewonnen. Bei der Beweiswürdigung haben sich im Übrigen gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den bezugnehmenden Beilagen, den Vergabeunterlagen sowie den Ausführungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung. Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den eingangs (unter römisch zwei.1.) angeführten Beweismitteln und wurde seitens der Parteien im Wesentlichen auch nicht bestritten. Was die Absicht der Auftraggeberin betrifft, „Tischlerfenster“ auszuschreiben, erscheint dies angesichts der Ausführungen der Auftraggeberin ( römisch 40 ) sowie des Verweises auf „Tischlerarbeiten“ in der Einladung zur Angebotslegung durchaus nachvollziehbar. Aus Sicht der Antragstellerin sei die Erkenntnis/Behauptung der Auftraggeberin „Denkmalschutz schließe vorgefertigte Fenster aus“ allerdings unglaubwürdig bzw. habe sie diese Erkenntnis erst im Zuge des Nachprüfungsverfahrens gewonnen. Bei der Beweiswürdigung haben sich im Übrigen gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den bezugnehmenden Beilagen, den Vergabeunterlagen sowie den Ausführungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung.
2. Rechtliche Beurteilung: 3.
3. Anzuwendendes Recht: 3.1.
4. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) lauten: Einzelrichter §
5. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Paragraph 6, Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. 3.1.
6. Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) lauten auszugsweise: Ausübung der Verwaltungsgerichtsbarkeit §
7. Soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen, entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter (Rechtspfleger).Paragraph 2, Soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch den Senat vorsehen, entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter (Rechtspfleger). Erkenntnisse § 28.

den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nachzuweisen sind.

1. d)…23. …34. Subunternehmer ist ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Die bloße Lieferung von Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung.50. …Paragraph 2, Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:, 1. …, 7. Ausschreibung ist die an eine bestimmte oder unbestimmte Zahl von Unternehmern gerichtete Erklärung des Auftraggebers, in der er festlegt, welche Leistung er zu welchen Bedingungen erhalten möchte (Bekanntmachung sowie Ausschreibungs- und Wettbewerbsunterlagen)., 8. …, 15. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.,
2. a)Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:,
3. aa)...,
4. cc)im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung: die Aufforderung zur Angebotsabgabe; die Ausschreibungsunterlagen; sonstige Entscheidungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung;,
5. nn)…,
6. b)…, 16. …, 22. Kriterien:,
7. a)...,
8. c)Eignungskriterien sind die vom Auftraggeber festgelegten, nicht diskriminierenden, mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden und zu diesem verhältnismäßigen Mindestanforderungen betreffend die Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit (Eignung) an den Bewerber oder Bieter, die

den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes nachzuweisen sind., d) …,

1. …,
2. Subunternehmer ist ein Unternehmer, der Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Die bloße Lieferung von Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung.,
3. … Schwellenwerte § 12.

§ 80Abs.

1 Z 1 die Vorlage einer Urkunde über die Eintragung des Unternehmers im betreffenden in Anhang IX angeführten Berufs- oder Handelsregister des Sitzstaates oder die Vorlage der betreffenden in Anhang IX genannten Bescheinigung festzulegen.Paragraph 81,

Paragraph 80, Absatz eins, Ziffer eins, die Vorlage einer Urkunde über die Eintragung des Unternehmers im betreffenden in Anhang römisch neun angeführten Berufs- oder Handelsregister des Sitzstaates oder die Vorlage der betreffenden in Anhang römisch neun genannten Bescheinigung festzulegen.

§ 80Abs.

1 Z 4 kann der öffentliche Auftraggeber je nach Art, Menge, Umfang oder Verwendungszweck der zu liefernden Waren oder der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Anhang XI angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in Anhang XI angeführten Nachweise darf der öffentliche Auftraggeber nicht verlangen.Paragraph 85,

Paragraph 80, Absatz eins, Ziffer 4, kann der öffentliche Auftraggeber je nach Art, Menge, Umfang oder Verwendungszweck der zu liefernden Waren oder der zu erbringenden Bau- oder Dienstleistungen die in Anhang römisch elf angeführten Nachweise verlangen. Andere als die in Anhang römisch elf angeführten Nachweise darf der öffentliche Auftraggeber nicht verlangen.

Anhang XI Abs. 2 Z 4 und Abs. 3 Z 5 oder den Nachweis über die einschlägige berufliche Erfahrung kann ein Unternehmer sich nur auf die Kapazitäten jener Unternehmer stützen, die die Leistung tatsächlich erbringen werden, für die diese Kapazitäten benötigt werden. Der Unternehmer kann mit allen geeigneten Mitteln den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen.Paragraph 86, Zum Nachweis der erforderlichen Leistungsfähigkeit oder Befugnis kann sich ein Unternehmer für einen bestimmten Auftrag auf die Kapazitäten anderer Unternehmer ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmern bestehenden Verbindungen stützen. In Bezug auf die Nachweise betreffend Ausbildung und Bescheinigung über die berufliche Befähigung

Anhang römisch elf Absatz 2, Ziffer 4 und Absatz 3, Ziffer 5, oder den Nachweis über die einschlägige berufliche Erfahrung kann ein Unternehmer sich nur auf die Kapazitäten jener Unternehmer stützen, die die Leistung tatsächlich erbringen werden, für die diese Kapazitäten benötigt werden. Der Unternehmer kann mit allen geeigneten Mitteln den Nachweis erbringen, dass ihm für die Ausführung des Auftrages die bei den anderen Unternehmern im erforderlichen Ausmaß vorhandenen Mittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen. Grundsätze der Ausschreibung § 88.

Abs. 1 und 2 behoben werden können, so hat der öffentliche Auftraggeber den betreffenden Subunternehmer abzulehnen.

Absatz eins und 2 behoben werden können, so hat der öffentliche Auftraggeber den betreffenden Subunternehmer abzulehnen.

den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.Paragraph 142,

den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

Art. 14bAbs.

2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.Paragraph 327, Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die

Artikel 14b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen. Senatszuständigkeit und -zusammensetzung § 328.

§ 342Abs.

1 hat jedenfalls zu enthalten:

1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,
2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,
3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,
4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,
5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und
7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.Paragraph 344,

Paragraph 342, Absatz eins, hat jedenfalls zu enthalten:,

1. die Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens sowie der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung,,
2. die Bezeichnung des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,,
3. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, insbesondere bei Bekämpfung der Zuschlagsentscheidung die Bezeichnung des für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieters,,
4. Angaben über den behaupteten drohenden oder bereits eingetretenen Schaden für den Antragsteller,,
5. die Bezeichnung der Rechte, in denen der Antragsteller verletzt zu sein behauptet (Beschwerdepunkte) sowie die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,,
6. einen Antrag auf Nichtigerklärung der angefochtenen gesondert anfechtbaren Entscheidung, und,
7. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

dem ersten Satz abgelehnt hat. Sind der Mitteilung

dem ersten Satz die erforderlichen Unterlagen nicht vollständig angeschlossen, so hat der Auftraggeber dies dem Auftragnehmer unverzüglich mitzuteilen und ihn zur Vorlage der ausständigen Unterlagen aufzufordern. Diese Aufforderung hemmt den Fortlauf der Frist

dem sechsten Satz bis zur vollständigen Vorlage der erforderlichen Unterlagen.Paragraph 363,

dem ersten Satz abgelehnt hat. Sind der Mitteilung

dem ersten Satz die erforderlichen Unterlagen nicht vollständig angeschlossen, so hat der Auftraggeber dies dem Auftragnehmer unverzüglich mitzuteilen und ihn zur Vorlage der ausständigen Unterlagen aufzufordern. Diese Aufforderung hemmt den Fortlauf der Frist

dem sechsten Satz bis zur vollständigen Vorlage der erforderlichen Unterlagen.

Abs. 1 und Abs. 1a müssen der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben. Soweit dies aus Gründen der Sicherheit notwendig ist, haben sich die Gewerbetreibenden entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte zu bedienen.

Absatz eins und Absatz eins a, müssen der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben. Soweit dies aus Gründen der Sicherheit notwendig ist, haben sich die Gewerbetreibenden entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte zu bedienen.

§ 5BVerg

G 2018 um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt unter dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Abs 4 BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich handelt.Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 2, Ziffer 5, BVergG 2018 ist die Republik Österreich (Bund), vertreten durch die Bundesministerin für Landesverteidigung. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich

Paragraph 5, BVergG 2018 um einen Bauauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt unter dem relevanten Schwellenwert des Paragraph 12, Absatz eins, Absatz 4, BVergG 2018, sodass es sich um ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich handelt. Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes

1. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 334 Abs 2 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG ist sohin gegeben.Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des Bundesvergabegesetzes
2. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend Paragraph 334, Absatz 2, BVergG 2018 in Verbindung mit Artikel 14 b, Absatz 2, Ziffer eins, B-VG ist sohin gegeben. Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit

§ 334Abs 2 BVerg

G 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit

Paragraph 334, Absatz 2, BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen eines Auftraggebers zuständig.

Art 135Abs 1 B-VG i

Vm § 2 VwGVG und § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

§ 328Abs 1 BVerg

G 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Artikel 135, Absatz eins, B-VG in Verbindung mit Paragraph 2, Vw

GVG und Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Paragraph 328, Absatz eins, BVergG 2018 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des Paragraph 327,, soweit es sich nicht um die um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über einen Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor. 3.

1. Zur Ausscheidensentscheidung 3.3.
2. Zulässigkeit des Antrages Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Abschluss des Vertrages und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren entstandenen bzw. drohenden Schaden iSd § 342 Abs 1 BVergG 2018 plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin im Hinblick auf die Anfechtung der Ausscheidensentscheidung gegeben ist. Die Frage der Zulässigkeit des tatsächlich erfolgten Ausscheidens bildet insofern die Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens betreffend die angefochtene Ausscheidensentscheidung, über die in der Sache zu entscheiden ist (jüngst VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014, Ra 2021/04/0081 mwN; VwGH 12.09.2007, 2005/04/0181). Die Antragstellerin stellte ihr Interesse am Abschluss des Vertrages und den ihr durch den Verlust der Chance auf Zuschlagserteilung im gegenständlichen Vergabeverfahren entstandenen bzw. drohenden Schaden iSd Paragraph 342, Absatz eins, BVergG 2018 plausibel dar, sodass die Antragslegitimation der Antragstellerin im Hinblick auf die Anfechtung der Ausscheidensentscheidung gegeben ist. Die Frage der Zulässigkeit des tatsächlich erfolgten Ausscheidens bildet insofern die Hauptfrage des Nachprüfungsverfahrens betreffend die angefochtene Ausscheidensentscheidung, über die in der Sache zu entscheiden ist (jüngst VwGH 14.12.2021, Ro 2021/04/0014, Ra 2021/04/0081 mwN; VwGH 12.09.2007, 2005/04/0181). Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Ausscheidensentscheidung vom 04.10.
3. Beim „Ausscheiden eines Angebotes“ handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung

§ 2Z 15 lit a sublit cc BVerg

G

1. Der auf die Nichtigerklärung dieser Entscheidung abzielende Nachprüfungsantrag genügt den formalen Voraussetzungen nach § 344 Abs 1 BVergG
2. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach § 344 Abs 2 BVergG 2018 ist nicht gegeben. Der Antrag betreffend die gegenständlichen Auftraggeberentscheidung wurde innerhalb der Anfechtungsfrist

§ 343Abs 3 BVerg

G 2018 eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (§ 340 Abs 1 Z 1 und 3 BVergG 2018 iVm § 1 BVwG-PauschGebV Vergabe). Die Antragstellerin war

§ 342Abs 2 BVerg

G 2018 berechtigt, das Ausscheiden gemeinsam mit der Zuschlagsentscheidung in einem – nur einmal zu vergebührenden – Antrag anzufechten (EBRV 69 BlgNR XXVI. GP, 196).Der Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Ausscheidensentscheidung vom 04.10.2021. Beim „Ausscheiden eines Angebotes“ handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung

Paragraph 2, Ziffer 15, Litera a, Sub-Litera, c, c, BVergG

1. Der auf die Nichtigerklärung dieser Entscheidung abzielende Nachprüfungsantrag genügt den formalen Voraussetzungen nach Paragraph 344, Absatz eins, BVergG
2. Ein Grund für die Unzulässigkeit des Antrages nach Paragraph 344, Absatz 2, BVergG 2018 ist nicht gegeben. Der Antrag betreffend die gegenständlichen Auftraggeberentscheidung wurde innerhalb der Anfechtungsfrist

Paragraph 343, Absatz 3, BVergG 2018 eingebracht. Die Pauschalgebühr wurde in entsprechender Höhe entrichtet (Paragraph 340, Absatz eins, Ziffer eins und 3 BVergG 2018 in Verbindung mit Paragraph eins, BVwG-PauschGebV Vergabe). Die Antragstellerin war

Paragraph 342, Absatz 2, BVergG 2018 berechtigt, das Ausscheiden gemeinsam mit der Zuschlagsentscheidung in einem – nur einmal zu vergebührenden – Antrag anzufechten (EBRV 69 BlgNR römisch 26 . GP, 196). 3.3.

1. Inhaltliche Beurteilung 3.3.2.
2. Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die Antragstellerin über die Gewerbeberechtigung für das Handels- und Handelsagentengewerbe verfügt. Sie hat den für die Herstellung der neuen Fenster im Hauptgebäude der Maria Theresien Kaserne, Objekt 01, in Aussicht genommenen Fensterhersteller nicht in ihrem Angebot als Subunternehmer bezeichnet. Sie hat in ihrem Angebot auch sonst keinen Subunternehmer oder sonstigen Dritten namhaft gemacht. Das Angebot der Antragstellerin wurde

§ 141Abs 1 Z 2 BVerg

G 2018 mit der Begründung ausgeschieden, dass die Antragstellerin keine Befugnis habe. Unter einem wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der XXXX erteilen zu wollen. Das Angebot der Antragstellerin wurde

Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2018 mit der Begründung ausgeschieden, dass die Antragstellerin keine Befugnis habe. Unter einem wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der römisch 40 erteilen zu wollen. Die Antragstellerin hat sodann die Ausscheidens- und die Zuschlagsentscheidung vor dem Bundesverwaltungsgericht angefochten. Die Antragstellerin sei zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen des bloßen Austausches von Holzverbund- und Rundfenstern in neue Holzfenster aufgrund ihrer bestehenden Gewerbeberechtigung für das Handels- und Handelsagentengewerbe und der ihr als Handelsgewerbetreibender zukommenden gewerblichen Nebenrechte

§ 32Gew

O zweifellos befugt. Die von der Auftraggeberin behauptete Abwicklung mit den Zeichnungen und der damit verbundenen Abklärung mit dem Bundesdenkmalamt sei im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen und könne daher nicht Bestandteil des gegenständlichen Auftrages sein. Bei den Festlegungen der Ausschreibung handle es sich um Standardbedingungen, welche bei jedem beliebigen Fenstertausch zur Anwendung kommen würden. Aus der Ausschreibung könne keinesfalls abgeleitet werden, dass die Fenster von einem Tischler gesondert angefertigt werden müssten und keine von Systemherstellern vorgefertigte Fenster angeboten werden dürften. Die angebotenen Fenster seien selbstverständlich gem. der ÖNORM B 5300 systemgeprüft und einzig hierauf komme es nach den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen an. Seien nun aber nach Absprache mit dem Bunde