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{'item': 'W131 2250655-2'}

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum12.05.2022 GeschäftszahlW131 2250655-2 Spruch, W131 2250655-2/38E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Vorsitzenden, durch die fachkundige Laienrichterin Dr´a Ilse POHL als Beisitzerin der Auftraggeberseite und durch die fachkundige Laienrichterin Mag´a Corinna GREGER als Beisitzerin der Auftragnehmerseite bezüglich des Nachprüfungsverfahrens betreffend das Vergabeverfahren mit der Bezeichnung „Offenes Verfahren – Bauauftrag im Unterschwellenbereich Vergabeverfahren „A10 Tauern Autobahn – Sanierung Ankerungen L25, Pfeiler 0 bis 5 (inkl. Ankerwände)“ Verfahren-ID 71352“ der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (= AG) aufgrund des Antrags der anwaltlich vertretenen Antragstellerin (=ASt), der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. der XXXX und 2. der XXXX auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 05.01.2022 zu Gunsten der XXXX (= MB) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag Reinhard GRASBÖCK als Vorsitzenden, durch die fachkundige Laienrichterin Dr´a Ilse POHL als Beisitzerin der Auftraggeberseite und durch die fachkundige Laienrichterin Mag´a Corinna GREGER als Beisitzerin der Auftragnehmerseite bezüglich des Nachprüfungsverfahrens betreffend das Vergabeverfahren mit der Bezeichnung „Offenes Verfahren – Bauauftrag im Unterschwellenbereich Vergabeverfahren „A10 Tauern Autobahn – Sanierung Ankerungen L25, Pfeiler 0 bis 5 (inkl. Ankerwände)“ Verfahren-ID 71352“ der Auftraggeberin Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft (= AG) aufgrund des Antrags der anwaltlich vertretenen Antragstellerin (=ASt), der Bietergemeinschaft bestehend aus 1. der römisch 40 und 2. der römisch 40 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 05.01.2022 zu Gunsten der römisch 40 (= MB) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt: A) Dem Nachprüfungsantrag wird stattgegeben und die Zuschlagsentscheidung vom 05.01.2022 im vorbezeichneten Vergabeverfahren zu Gunsten der XXXX hiermit für nichtig erklärt.Dem Nachprüfungsantrag wird stattgegeben und die Zuschlagsentscheidung vom 05.01.2022 im vorbezeichneten Vergabeverfahren zu Gunsten der römisch 40 hiermit für nichtig erklärt. B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. , TextEntscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang: 1. Die AG führt derzeit das im Entscheidungskopf ersichtliche offene Vergabeverfahren betreffend einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich durch. Insoweit kommunizierte die AG eine Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der MB, die von der ASt mit Nachprüfungsantrag angefochten wurde. Im Nachprüfungsantrag ist insoweit insb Nachstehendes Vorbringen enthalten: [...] 1. Auftraggeber ist die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs - Aktiengesellschaft, ein öffentlicher Auftraggeber iSd § 2 Z 5 iVm § 4 BVergG 2018. Als vergebende Stelle fungiert die ASFINAG Bau Management GmbH.1. Auftraggeber ist die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs - Aktiengesellschaft, ein öffentlicher Auftraggeber iSd Paragraph 2, Ziffer 5, in Verbindung mit Paragraph 4, BVergG 2018. Als vergebende Stelle fungiert die ASFINAG Bau Management GmbH. 2. Das Vergabeverfahren wird in Form eines offenen Verfahrens und im Unterschwellenbereich durchgeführt. Veröffentlicht wurde die Ausschreibung am 8.10.2021 am Vergabeportal PROVIA. Der geschätzte Auftragswert beträgt laut Angebotsöffnungsprotokoll XXXX .2. Das Vergabeverfahren wird in Form eines offenen Verfahrens und im Unterschwellenbereich durchgeführt. Veröffentlicht wurde die Ausschreibung am 8.10.2021 am Vergabeportal PROVIA. Der geschätzte Auftragswert beträgt laut Angebotsöffnungsprotokoll römisch 40 . 3. Gegenstand des Verfahrens ist ein Bauauftrag betreffend die Sanierung von geankerten Pfeilerfußsicherungen und Ankerwänden des Brückenobjekts L25 (A010-258) an der A10 Tauernautobahn. Insbesondere sind im gegenständlichen Bauvorhaben die Pfeiler 0 bis inklusive Pfeiler 5 zu sanieren. Bei den Pfeilern 0, 2 und 3 sind zudem auch bei den bergseits liegenden Ankerwänden (L-AW-32, L-AW-34 und L-AW-35) Sanierungsmaßnahmen geplant. Die Sanierungsarbeiten beinhalten die Herstellung von STB-Ankerbalken, -Ankerkonsolen und -Ankernasen sowie von Dauerverpressankern. Des Weiteren umfassen die Arbeiten die Generalreinigung der Ankerwände, (klein)flächige Betoninstandsetzungen, Abbruch, Neuherstellung und Instandsetzung von bestehenden Entwässerungsanlagen, Erdarbeiten, Herstellung von Spritzbetonsicherungen, Steinschlichtungen und u.a. die Neuherstellung bzw. Sanierung von Aufstiegshilfen. 4. Der Zuschlag soll dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden. Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt (und das Vergabeverfahren auch nicht widerrufen). 5. Mit über die Vergabeplattform PROVIA zugestelltem Schreiben teilte die vergebende Stelle am 5.1.2022 die Zuschlagsentscheidung mit, wonach beabsichtigt sei, den Zuschlag an die XXXX , zu erteilen. Der Bewertungspreis des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beträgt XXXX und liegt damit 33,05 % unter der Auftragswertschätzung des Auftraggebers.5. Mit über die Vergabeplattform PROVIA zugestelltem Schreiben teilte die vergebende Stelle am 5.1.2022 die Zuschlagsentscheidung mit, wonach beabsichtigt sei, den Zuschlag an die römisch 40 , zu erteilen. Der Bewertungspreis des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beträgt römisch 40 und liegt damit 33,05 % unter der Auftragswertschätzung des Auftraggebers. Für Zustellungszwecke gibt die Antragstellerin E-Mail-Adresse der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wie folgt an: XXXX Für Zustellungszwecke gibt die Antragstellerin E-Mail-Adresse der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wie folgt an: römisch 40 6. Laut Begründung der Zuschlagsentscheidung ist die Antragstellerin zweitgereiht. 7. Im Zuge der Eignungsprüfung war zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit gefordert:

  1. a)Gemäß Pos. 00B104F Referenzprojekte (B.5 Leistungsverzeichnis) war mindestens ein Referenzprojekt anzugeben über „Neubau oder Generalerneuerung von Bauwerken im hochrangigen Straßennetz (A oder S) oder Eisenbahnnetz mit Verwendung von Dauer-Verpressanker (z.B. Ankerwände) mit einer Gesamtankerlänge von mindestens 1.000 m“. Nach dem Kenntnisstand der Antragstellerin kann die präsumtive Zuschlagsempfängerin XXXX kein Referenzprojekt zu dieser Position angegeben haben, mit dem sie die ordnungsgemäße Erbringung der dort beschriebenen Leistungen nachweisen kann. Kenntnis darüber hat die Antragstellerin deshalb, weil die präsumtive Zuschlagsempfängerin im zulässigen Referenzzeitraum an der Ausführung von referenzeinschlägigen Leistungen stets nur insoweit beteiligt war, als sie Mitglied von Arbeitsgemeinschaften mit den beiden Mitgliedern der nunmehr antragstellenden Bietergemeinschaft war.Nach dem Kenntnisstand der Antragstellerin kann die präsumtive Zuschlagsempfängerin römisch 40 kein Referenzprojekt zu dieser Position angegeben haben, mit dem sie die ordnungsgemäße Erbringung der dort beschriebenen Leistungen nachweisen kann. Kenntnis darüber hat die Antragstellerin deshalb, weil die präsumtive Zuschlagsempfängerin im zulässigen Referenzzeitraum an der Ausführung von referenzeinschlägigen Leistungen stets nur insoweit beteiligt war, als sie Mitglied von Arbeitsgemeinschaften mit den beiden Mitgliedern der nunmehr antragstellenden Bietergemeinschaft war. Im Rahmen dieser Arbeitsgemeinschaften hatte die präsumtive Zuschlagsempfängerin jedoch mit den Verpressanker-Leistungen nichts zu tun. Dieser Leistungsteil oblag allein der XXXX Im Rahmen dieser Arbeitsgemeinschaften hatte die präsumtive Zuschlagsempfängerin jedoch mit den Verpressanker-Leistungen nichts zu tun. Dieser Leistungsteil oblag allein der römisch 40 Möglicherweise hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein zurzeit laufendes Projekt, nämlich das Bauvorhaben „ XXXX “ (Auftraggeber ist auch dort die ASFINAG) angegeben. Bei diesem Bauvorhaben ist die präsumtive Zuschlagsempfängerin wiederum in einer Arbeitsgemeinschaft vertreten, nämlich der „ XXXX “. Dort sind Bohr-, Ankerungs- und Injektionsarbeiten durchgeführt worden, die theoretisch als Referenzprojekt zum Nachweis nach dem Punkt 00B104 F herangezogen werden könnten. Allerdings hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch beim Bauvorhaben „ XXXX “ diese Leistungen nicht selbst durchgeführt: Die XXXX hat für diese Leistungen nämlich die XXXX als Subunternehmerin beauftragt, die auch bei diesem Bauvorhaben die referenzgegenständlichen Leistungen „Bohr-, Ankerungs- und Injektionsarbeiten“ ausgeführt hat.Möglicherweise hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein zurzeit laufendes Projekt, nämlich das Bauvorhaben „ römisch 40 “ (Auftraggeber ist auch dort die ASFINAG) angegeben. Bei diesem Bauvorhaben ist die präsumtive Zuschlagsempfängerin wiederum in einer Arbeitsgemeinschaft vertreten, nämlich der „ römisch 40 “. Dort sind Bohr-, Ankerungs- und Injektionsarbeiten durchgeführt worden, die theoretisch als Referenzprojekt zum Nachweis nach dem Punkt 00B104 F herangezogen werden könnten. Allerdings hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch beim Bauvorhaben „ römisch 40 “ diese Leistungen nicht selbst durchgeführt: Die römisch 40 hat für diese Leistungen nämlich die römisch 40 als Subunternehmerin beauftragt, die auch bei diesem Bauvorhaben die referenzgegenständlichen Leistungen „Bohr-, Ankerungs- und Injektionsarbeiten“ ausgeführt hat. Auf die XXXX kann sich aber die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht berufen: XXXX ist nämlich Mitglied der nunmehr antragstellenden Bietergemeinschaft und steht daher der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht zur Verfügung. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin kann sich daher nicht auf die Referenzen der XXXX als ehemaligem XXXX -Partner oder als Subunternehmer stützen, aber auch nicht auf irgendwelche anderen Subunternehmer: Gemäß Pos. 00B103A Kritische Leistungen dürfen die Leistungen der ULG 22 02 Verpressanker nicht an Subunternehmer weitergegeben werden, sondern müssen vom Bieter selbst ausgeführt werden.Auf die römisch 40 kann sich aber die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht berufen: römisch 40 ist nämlich Mitglied der nunmehr antragstellenden Bietergemeinschaft und steht daher der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht zur Verfügung. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin kann sich daher nicht auf die Referenzen der römisch 40 als ehemaligem römisch 40 -Partner oder als Subunternehmer stützen, aber auch nicht auf irgendwelche anderen Subunternehmer: Gemäß Pos. 00B103A Kritische Leistungen dürfen die Leistungen der ULG 22 02 Verpressanker nicht an Subunternehmer weitergegeben werden, sondern müssen vom Bieter selbst ausgeführt werden. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin kann sich daher weder auf die früheren Projekte in Arbeitsgemeinschaft mit den Mitgliedern der nunmehr antragstellenden Bietergemeinschaft noch auf das Bauvorhaben „ XXXX “ berufen, weil sie keinerlei Anteil an der Leistungserbringung der referenzgegenständlichen Leistungen hatte bzw. hat.Die präsumtive Zuschlagsempfängerin kann sich daher weder auf die früheren Projekte in Arbeitsgemeinschaft mit den Mitgliedern der nunmehr antragstellenden Bietergemeinschaft noch auf das Bauvorhaben „ römisch 40 “ berufen, weil sie keinerlei Anteil an der Leistungserbringung der referenzgegenständlichen Leistungen hatte bzw. hat.
  2. b)Zudem war gemäß Pos. 00B104G Z Fachbauleitung-Auftragnehmer nach ÖNORM B 4456 die für die Fachbauleitung-Auftragnehmer (FBL-AN) eingesetzte Person „im Zuge der Angebotsphase“ zu benennen. Deren Erfahrung ist nachzuweisen anhand mindestens eines Referenzprojekts über die „eigenverantwortliche Leitung einer Baustelle als Bauleiter oder Polier, bei welcher die Herstellung von Dauer-Verpressanker in Form von Litzenankern mit einer Gesamtankerlänge von mindestens 1.000 m zu leiten war“. Bei den bereits erwähnten früheren Projekten in Arbeitsgemeinschaft mit den Mitgliedern der nunmehr antragstellenden Bietergemeinschaft, aber auch beim Bauvorhaben „ XXXX “ war keine FBL-AN nach ÖNORM B 4456 in der Angebotsphase zu nennen bzw. kein der Pos. 00B104G Z entsprechender Personal-Referenznachweis verlangt. Die ÖNORM B 4456 regelt in Abschnitt 7.2 umfangreich die Aufgaben der FBL-AN, womit auch die Referenzanforderungen festgelegt sind (vgl. auch Pos. 00B517 Z ÖNORM B 4456 - Dauerhaftigkeit von Verankerungen). Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat niemanden „im Zuge der Angebotsphase“ im Personalstand gehabt, der die Anforderungen an die FBL-AN nach ÖNORM B 4456 erfüllen würde. Da die Leistungen der FBL-AN nach ÖNORM B 4456 gemäß Pos. 00B517 Z in den entsprechenden LV-Positionen zu berücksichtigen und zu kalkulieren waren, also in den Positionen der ULG 22 02, kann sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin wegen deren Festlegung als kritische Aufgaben auch nicht auf Subunternehmer berufen haben.Bei den bereits erwähnten früheren Projekten in Arbeitsgemeinschaft mit den Mitgliedern der nunmehr antragstellenden Bietergemeinschaft, aber auch beim Bauvorhaben „ römisch 40 “ war keine FBL-AN nach ÖNORM B 4456 in der Angebotsphase zu nennen bzw. kein der Pos. 00B104G Z entsprechender Personal-Referenznachweis verlangt. Die ÖNORM B 4456 regelt in Abschnitt 7.2 umfangreich die Aufgaben der FBL-AN, womit auch die Referenzanforderungen festgelegt sind vergleiche auch Pos. 00B517 Z ÖNORM B 4456 - Dauerhaftigkeit von Verankerungen). Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat niemanden „im Zuge der Angebotsphase“ im Personalstand gehabt, der die Anforderungen an die FBL-AN nach ÖNORM B 4456 erfüllen würde. Da die Leistungen der FBL-AN nach ÖNORM B 4456 gemäß Pos. 00B517 Z in den entsprechenden LV-Positionen zu berücksichtigen und zu kalkulieren waren, also in den Positionen der ULG 22 02, kann sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin wegen deren Festlegung als kritische Aufgaben auch nicht auf Subunternehmer berufen haben.
  3. c)Zu beiden Anforderungen war eine Selbstdeklaration durchzuführen, wobei sich die vergebende Stelle vorbehielt, „Auftraggeber-Bestätigungen über die ordnungsgemäße Ausführung der erbrachten Leistung (nicht jedoch für ASFiNAG-Projekte) nachzufordern“. [...] Die Antragstellerin bekämpft die Zuschlagsentscheidung vom 5.1.2022, eine gesondert anfechtbare Entscheidung im offenen Verfahren. Die Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung ist von wesentlichem Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens, weil der Auftraggeber bei rechtskonformem Vorgehen zu einem anderen Ergebnis hätte kommen müssen (VfGH 2.3.2002, B 691/01 u.a.; VwGH 31.5.2000, 2000/04/0015; BVA 12.4.2002, N-128/01-72): Richtigerweise hätte der Auftraggeber die präsumtiver Zuschlagsempfängerin mangels Eignung, und zwar mangels technischer Leistungsfähigkeit ausscheiden müssen. Angesichts der Unterschreitung des Bewertungspreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin der Auftragswertschätzung des Auftraggebers ist zudem die Zusammensetzung des Gesamtpreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in Zweifel zu ziehen; auch deshalb wäre das Ausscheiden des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angezeigt gewesen. Folgerichtig hätte die die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin getroffen werden müssen. 4. Die Antragstellerin ist jedenfalls antragslegitimiert (VwGH 16.10.2013, 2012/04/0027-11). 5. Ihr Interesse am Abschluss des Vertrages hat die Antragstellerin durch fristgerechte Abgabe ihres ausschreibungskonformen Angebots sowie durch Einbringung des vorliegenden Nachprüfungsantrages samt Antrag auf einstweilige Verfügung und nicht zuletzt durch Entrichtung der dafür erforderlichen Gebühren ausreichend glaubhaft gemacht. 6. Der Antragstellerin droht Schaden in Form der bislang durch das Vergabeverfahren im Vertrauen auf dessen rechtskonforme Durchführung entstandenen und der noch entstehenden Kosten sowie des Weiteren in Form der entgangenen Geschäftsmöglichkeit: [...] [Begründung] 1. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfügt nicht über das in B.5 Pos. 00B104F verlangte Referenzprojekt. Gemäß § 85 Abs 3 BVergG 2018 ist, wenn Nachweise über Leistungen vorgelegt werden, die der Unternehmer in Arbeitsgemeinschaft erbracht hat, der vom Unternehmer erbrachte Leistungsteil anzugeben. Diese Pflichtangabe erfüllt nicht bloß einen Selbstzweck, geht es doch beim Referenznachweis um die Darlegung der Erfahrung des Unternehmers bei der Ausführung der auftragsgegenständlichen Leistungen. Hatte nämlich der Bieter keinen Anteil an der Leistungserbringung, dann ist die Referenz nicht zu berücksichtigen (Jaeger/Lanser in Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG 2018, Rn 37 zu § 85). Ein Unternehmer kann sich nicht auf Leistungen anderer Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft berufen, an welchen er nicht mitgewirkt hat (Deutschmann/Heid in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer, BVergG 2018, Rn 8 zu § 85). Im Rahmen einer Arbeitsgemeinschaft erbrachte Leistungen können nur insofern zum Nachweis der eigenen technischen Leistungsfähigkeit des Bieters herangezogen werden, als sie vom Bieter selbst erbracht wurden (BVA 10.7.2006, N/0044-BVA/10/2006-27 mit zust. Anm. Prünster, ZVB 2006/79, 277 [280]).Gemäß Paragraph 85, Absatz 3, BVergG 2018 ist, wenn Nachweise über Leistungen vorgelegt werden, die der Unternehmer in Arbeitsgemeinschaft erbracht hat, der vom Unternehmer erbrachte Leistungsteil anzugeben. Diese Pflichtangabe erfüllt nicht bloß einen Selbstzweck, geht es doch beim Referenznachweis um die Darlegung der Erfahrung des Unternehmers bei der Ausführung der auftragsgegenständlichen Leistungen. Hatte nämlich der Bieter keinen Anteil an der Leistungserbringung, dann ist die Referenz nicht zu berücksichtigen (Jaeger/Lanser in Schramm/Aicher/Fruhmann, BVergG 2018, Rn 37 zu Paragraph 85,). Ein Unternehmer kann sich nicht auf Leistungen anderer Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft berufen, an welchen er nicht mitgewirkt hat (Deutschmann/Heid in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer, BVergG 2018, Rn 8 zu Paragraph 85,). Im Rahmen einer Arbeitsgemeinschaft erbrachte Leistungen können nur insofern zum Nachweis der eigenen technischen Leistungsfähigkeit des Bieters herangezogen werden, als sie vom Bieter selbst erbracht wurden (BVA 10.7.2006, N/0044-BVA/10/2006-27 mit zust. Anmerkung Prünster, ZVB 2006/79, 277 [280]). Im vorliegenden Fall wiegt dies umso schwerer, als sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch nicht (wie von Prünster, aaO, angesprochen) auf Subunternehmer (iSd § 86 BVergG 2018) berufen kann, weil die referenzgegenständlichen Leistungen als kritische Leistungen festgelegt sind (Pos. 00B103A), weshalb die Leistungen der ULG 22 02 Verpressanker gemäß § 98 Abs 4 Z 1 BVergG 2018 vom Bieter selbst ausgeführt werden müssen.Im vorliegenden Fall wiegt dies umso schwerer, als sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch nicht (wie von Prünster, aaO, angesprochen) auf Subunternehmer (iSd Paragraph 86, BVergG 2018) berufen kann, weil die referenzgegenständlichen Leistungen als kritische Leistungen festgelegt sind (Pos. 00B103A), weshalb die Leistungen der ULG 22 02 Verpressanker gemäß Paragraph 98, Absatz 4, Ziffer eins, BVergG 2018 vom Bieter selbst ausgeführt werden müssen. Dem Auftraggeber ist in diesem Zusammenhang auch mangelhafte Angebotsprüfung vorzuhalten. Zwar handelt es sich bei früheren Projekten in Arbeitsgemeinschaft mit den Mitgliedern der nunmehr antragstellenden Bietergemeinschaft und auch beim Bauvorhaben „ XXXX “, die die präsumtive Zuschlagsempfängerin angegeben haben mag, um „ASFiNAG-Projekte“. Gerade deshalb hätte sich der Auftraggeber mit den Angaben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Rahmen des Formblatts nicht begnügen dürfen, sondern hätte diese hinterfragen müssen; und selbst wenn sie diese Angaben hinterfragt haben sollte, dann hätte sie ihr eigenes Projekt doch so gut kennen müssen, dass sie hätte wissen müssen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin die referenzgegenständlichen Leistungen nicht selbst ausgeführt hat (sondern eben ein Subunternehmer). Es hätte dem Auftraggeber in Kenntnis seiner eigenen Projekte und Auftragnehmer auffallen müssen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin sich auf Referenzaufträge beruft, bei denen sie die hier referenzgegenständlichen Leistungen nicht selbst erbrachte.Zwar handelt es sich bei früheren Projekten in Arbeitsgemeinschaft mit den Mitgliedern der nunmehr antragstellenden Bietergemeinschaft und auch beim Bauvorhaben „ römisch 40 “, die die präsumtive Zuschlagsempfängerin angegeben haben mag, um „ASFiNAG-Projekte“. Gerade deshalb hätte sich der Auftraggeber mit den Angaben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Rahmen des Formblatts nicht begnügen dürfen, sondern hätte diese hinterfragen müssen; und selbst wenn sie diese Angaben hinterfragt haben sollte, dann hätte sie ihr eigenes Projekt doch so gut kennen müssen, dass sie hätte wissen müssen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin die referenzgegenständlichen Leistungen nicht selbst ausgeführt hat (sondern eben ein Subunternehmer). Es hätte dem Auftraggeber in Kenntnis seiner eigenen Projekte und Auftragnehmer auffallen müssen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin sich auf Referenzaufträge beruft, bei denen sie die hier referenzgegenständlichen Leistungen nicht selbst erbrachte. Mangels gültigen und zu wertenden Referenznachweises hätte das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausgeschieden werden müssen. Die Zuschlagsentscheidung vom 5.1.2022 ist aus diesem Grund mit Rechtswidrigkeit belastet. 2. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin kann aus denselben Gründen auch nicht „während der Angebotsphase“ die geforderte Person für die Fachbauleitung-Auftragnehmer nach ÖNORM B 4456 benannt und für diese das geforderte Referenzprojekt nachgewiesen haben. Da sie die referenzgegenständlichen Leistungen in den Projekten in Arbeitsgemeinschaft mit den Mitgliedern der nunmehrigen Antragstellerin, aber auch im Bauvorhaben „ XXXX “ nicht selbst erbrachte, zählte es auch nicht zu ihrem Leistungsteil, diese Arbeiten zu beaufsichtigen bzw. die diesbezügliche Fachbauleitung beizustellen.Da sie die referenzgegenständlichen Leistungen in den Projekten in Arbeitsgemeinschaft mit den Mitgliedern der nunmehrigen Antragstellerin, aber auch im Bauvorhaben „ römisch 40 “ nicht selbst erbrachte, zählte es auch nicht zu ihrem Leistungsteil, diese Arbeiten zu beaufsichtigen bzw. die diesbezügliche Fachbauleitung beizustellen. Sie hat niemanden im Personalstand (die eingesetzte Person war „im Zuge der Angebotsphase“ zu benennen), der (
  4. i)die Anforderungen nach Abschnitt 7.2 der ÖNORM B 4456 erfüllen würde und (
  5. ii)die in Pos. 00B104G Z beschriebene Referenz vorweisen kann. Da es sich bei den referenzgegenständlichen Leistungen um kritische Aufgaben iSd § 98 Abs 4 Z 1 BVergG 2018 handelt, kann sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht auf eine Person im Personalstand eines Subunternehmers berufen haben. Auch die Angabe einer Person, die zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung (§ 79 BVergG 2018) bzw. während der Angebotsphase (Pos. 00B104G Z) noch nicht dem Personalstand der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angehörte, ist unzureichend, weil sie diesfalls über die Arbeitskraft dieser Person zum relevanten Zeitpunkt bzw. im Zeitraum laut Ausschreibung nicht verfügen konnte. Da man niemanden zum Dienstantritt zwingen kann, reicht auch ein Dienstvertrag mit einem Dienstbeginn rechtzeitig zur Auftragsausführung nicht, um einen entsprechend verlässlichen Verfügbarkeitsnachweis zu führen.Da es sich bei den referenzgegenständlichen Leistungen um kritische Aufgaben iSd Paragraph 98, Absatz 4, Ziffer eins, BVergG 2018 handelt, kann sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin nicht auf eine Person im Personalstand eines Subunternehmers berufen haben. Auch die Angabe einer Person, die zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung (Paragraph 79, BVergG 2018) bzw. während der Angebotsphase (Pos. 00B104G Z) noch nicht dem Personalstand der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angehörte, ist unzureichend, weil sie diesfalls über die Arbeitskraft dieser Person zum relevanten Zeitpunkt bzw. im Zeitraum laut Ausschreibung nicht verfügen konnte. Da man niemanden zum Dienstantritt zwingen kann, reicht auch ein Dienstvertrag mit einem Dienstbeginn rechtzeitig zur Auftragsausführung nicht, um einen entsprechend verlässlichen Verfügbarkeitsnachweis zu führen. Auch aus diesem Grund ist die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig und wird für nichtig zu erklären sein. 3. Im Rahmen des Formblatts Erklärung hinsichtlich durchgeführter Arbeiten hatte die präsumtive Zuschlagsempfängerin Angaben über ihre Referenzen zu erstatten, dies nach den dort geforderten Angaben, bei denen freilich die gesetzlichen Mindestangaben nach § 85 BVergG 2018 auch ohne gesonderten Hinweis im vorgegebenen Formblatt zu berücksichtigen gewesen wären. Mangels Kenntnis, was die präsumtive Zuschlagsempfängerin dort ausgefüllt oder auf Nachfrage des Auftraggebers geantwortet hat, muss die Antragstellerin die Beurteilung, ob gegebenenfalls der Ausschlussgrund gemäß § 78 Abs 1 Z 10 BVergG 2018 erfüllt ist, dem Bundesverwaltungsgericht überlassen.3. Im Rahmen des Formblatts Erklärung hinsichtlich durchgeführter Arbeiten hatte die präsumtive Zuschlagsempfängerin Angaben über ihre Referenzen zu erstatten, dies nach den dort geforderten Angaben, bei denen freilich die gesetzlichen Mindestangaben nach Paragraph 85, BVergG 2018 auch ohne gesonderten Hinweis im vorgegebenen Formblatt zu berücksichtigen gewesen wären. Mangels Kenntnis, was die präsumtive Zuschlagsempfängerin dort ausgefüllt oder auf Nachfrage des Auftraggebers geantwortet hat, muss die Antragstellerin die Beurteilung, ob gegebenenfalls der Ausschlussgrund gemäß Paragraph 78, Absatz eins, Ziffer 10, BVergG 2018 erfüllt ist, dem Bundesverwaltungsgericht überlassen. 4. Der Bewertungspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin liegt um 33,05 % unter der Auftragswertschätzung des Auftraggebers. Nun ist schon der Angebotspreis der Antragstellerin eher kompetitiv, allerdings haben die Mitglieder der antragstellenden Bietergemeinschaft auch die erforderliche Erfahrung und das Know-how für die Kalkulation der auftragsgegenständlichen Leistungen und von diesen insbesondere der Leistungen der ULG 22 02 Verpressanker. Es ist für die Antragstellerin nicht vorstellbar, dass eine gesetzmäßige vertiefte Angebotsprüfung – die bei einem solchen Abstand des Preises von der Auftragswertschätzung jedenfalls indiziert war – durchgeführt wurde bzw. dass es im Zuge einer solchen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gelungen sein kann, ihre Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar zu machen. Im Rahmen des Grundsatzes der Erforschung der materiellen Wahrheit im Verwaltungsverfahren wird das Bundesverwaltungsgericht daher zu prüfen haben, ob eine gesetzmäßige vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt wurde, ob die in deren Zuge seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gegebenen Antworten die Informationstiefe gemäß § 137 Abs 3 BVergG 2018 erreicht haben, und ob die daraus gezogenen Schlussfolgerungen des Auftraggebers (freilich im Rahmen der gebotenen Grobprüfung) der Nachprüfung standhalten.4. Der Bewertungspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin liegt um 33,05 % unter der Auftragswertschätzung des Auftraggebers. Nun ist schon der Angebotspreis der Antragstellerin eher kompetitiv, allerdings haben die Mitglieder der antragstellenden Bietergemeinschaft auch die erforderliche Erfahrung und das Know-how für die Kalkulation der auftragsgegenständlichen Leistungen und von diesen insbesondere der Leistungen der ULG 22 02 Verpressanker. Es ist für die Antragstellerin nicht vorstellbar, dass eine gesetzmäßige vertiefte Angebotsprüfung – die bei einem solchen Abstand des Preises von der Auftragswertschätzung jedenfalls indiziert war – durchgeführt wurde bzw. dass es im Zuge einer solchen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gelungen sein kann, ihre Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar zu machen. Im Rahmen des Grundsatzes der Erforschung der materiellen Wahrheit im Verwaltungsverfahren wird das Bundesverwaltungsgericht daher zu prüfen haben, ob eine gesetzmäßige vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt wurde, ob die in deren Zuge seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gegebenen Antworten die Informationstiefe gemäß Paragraph 137, Absatz 3, BVergG 2018 erreicht haben, und ob die daraus gezogenen Schlussfolgerungen des Auftraggebers (freilich im Rahmen der gebotenen Grobprüfung) der Nachprüfung standhalten. [...] 2. Nach Erlassung einer einstweiligen Verfügung durch das BVwG zur Verfahrenszahl W131 2250655-1 brachte die AG vorerst gegen den Nachprüfungsantrag wie folgt vor: [...] 1. Sachverhalt Die Autobahnen- und Schnellstraßen- Finanzierungs- Aktiengesellschaft (ASFINAG) führt zum Ausschreibungsgegenstand „A10 Tauern Autobahn – Sanierung Ankerungen L25, Pfeiler 0 bis 5 (inkl. Ankerwände)“ ein Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich durch. Bei dem Auftrag handelt es sich um einen Bauauftrag, der im offenen Verfahren vergeben werden soll. Nach Prüfung der Angebote wurde der XXXX am 05.01.2022 mitgeteilt, dass beab-sichtigt ist, ihr den Zuschlag zu erteilen. Den übrigen Bietern wurde die Zuschlagsentscheidung am selben Tag über PROVIA (elektronische Vergabeplattform) zugestellt. Mit Eingabe vom 17.01.2022 stellte die Bietergemeinschaft XXXX einen Nachprüfungsantrag.Nach Prüfung der Angebote wurde der römisch 40 am 05.01.2022 mitgeteilt, dass beab-sichtigt ist, ihr den Zuschlag zu erteilen. Den übrigen Bietern wurde die Zuschlagsentscheidung am selben Tag über PROVIA (elektronische Vergabeplattform) zugestellt. Mit Eingabe vom 17.01.2022 stellte die Bietergemeinschaft römisch 40 einen Nachprüfungsantrag. 2. Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags 2.1 Vorbringen der Antragstellerin Die Antragstellerin bringt in ihrem Antrag vor, dass die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig sei, weil - die präsumtive Zuschlagsempfängerin die technische Leistungsfähigkeit nicht habe und daher kein Referenzprojekt haben könne, - die präsumtive Zuschlagsempfängerin über eine entsprechende Person als Fachbau-leistung-Auftragnehmer nicht verfüge, - es sich darüber hinaus bei den oben genannten Leistungen um kritische Leistungen handle, die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin selbst auszuführen seien, - der Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu gering sei und die An-gebotsprüfung nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden wäre. Dem Vorbringen der Antragstellerin ist Folgendes entgegen zu halten: BITTE DIE TÜRKIS MARKIERTEN PASSAGEN VON DER AKTENEINSICHT AUSNEHMEN 2.2 Die technische Leistungsfähigkeit liegt auf Basis der Referenzprojekte vor Die Antragstellerin bringt auf Seite 8f ihres Antrags vor, ein Referenzprojekt für die Pos. 00B104F liege nicht vor und das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wäre aus diesem Grund auszuscheiden gewesen. Dem Argument der Antragstellerin ist entgegen zu halten, dass das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgelegte Referenzprojekt sämtliche Voraussetzungen erfüllt. In den Ausschreibungsunterlagen B.5. unter Position 00B104F fordert die Auftraggeberin folgende Kriterien bei dem vorzulegenden Referenzprojekt: „Neubau oder Generalerneuerung von Bauwerken im hochrangigen Straßennetz (A oder S) oder Eisenbahnnetz mit Verwendung von Dauer-Verpressanker (z.B. Ankerwände) mit einer Gesamtankerlänge von mindestens 1.000 m“ Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat dazu eine Referenz vorgelegt, die jedenfalls den Kriterien entspricht. Diese setzt sich aus zwei Leistungsteilen zusammen: Zum einen wurde ein Teil des Referenzprojekts „mit Verwendung von Dauer-Verpressankern“ erbracht und dabei ein Subunternehmer beauftragt („Leistungsteil 1“). In einem weiteren Teil des Referenzprojekts („Leistungsteil 2“) wurde die Leistung darüber hin-aus zur Gänze von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin selbst erbracht und auch für diesen Leistungsteil die Kriterien der Referenzanforderung erfüllt. Zusammengefasst stellt jeder der beiden im Referenzprojekt erbrachten Leistungsteile für sich gesehen eine Referenz dar, welche die Kriterien der Position 00B104F erfüllt. Dem Vorbringen der Antragstellerin, die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe die Leis-tungen in dem vorgelegten Referenzprojekt nicht selbst ausgeführt, sondern einen Subun-ternehmer beauftragt, ist entgegenzuhalten, dass dies im Rahmen der Kriterien auch nicht gefordert wurde. Die Auftraggeberin hat sich vielmehr bewusst dazu entschieden die Formu-lierung „mit Verwendung von Dauer-Verpressankern“ zu wählen. Ein konkreter Anteil an der tatsächlichen Leistungserbringung im Rahmen des Referenzprojektes ist auf Basis der be-standsfest gewordenen Ausschreibungsunterlagen nicht gefordert. Die Auftraggeberin hat diese Formulierung bewusst offen gewählt, um in einem ohnehin bereits sehr engen Markt einen Wettbewerb zu ermöglichen. Die Erbringung der Leistung im genannten Referenzpro-jekt durch einen Subunternehmer ist der Eignung im diesem konkreten Fall aufgrund der Formulierung nicht abträglich. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin war im Referenzprojekt „Leistungsteil 1“ als Auftragnehmerin jedoch technisch verantwortlich und erfüllt somit die Anforderungen an das Referenzprojekt. Die technische Verantwortlichkeit unter Einhaltung der Kriterien der Position 00B104F wurde auch vom zuständigen Projektleiter der ASFINAG auf dem Referenzformblatt bestätigt. Demnach ist bereits mit diesem „Leistungsteil 1“ die technische Leistungsfähigkeit auf Basis der bestandsfest gewordenen Ausschreibungsunterlagen ausreichend erfüllt. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat darüber hinaus in einem weiteren Leistungsteil dieses Referenzprojekts („Leistungsteil 2“), das den Kriterien der Pos. 00B104F entspricht, über die technische Verantwortlichkeit hinaus, auch sämtliche Bauleistungen im Zusammen-hang mit den Verpressankern selbst erbracht. Auch dies wurde durch den zuständigen Pro-jektleiter der ASFINAG bestätigt. Für die Referenz ist es weiters – anders als von der Antragstellerin behauptet – nicht schäd-lich, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin die Leistung im Rahmen einer XXXX er-bracht hat. Wesentlich ist dabei, dass eine tatsächliche und konkrete Beteiligung an dem Referenzprojekt bestand (EuGH 04.05.2017, C-387/14). Da es sich bei der erbrachten Referenz um ein ASFINAG-Projekt handelt, ist der Auftraggeberin bekannt, dass eine tatsächliche Beteiligung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erfolgt ist. Dies zum einen aufgrund der technischen Verantwortlichkeit – was für sich genommen im Rahmen der Position 00B104F geforderten Kriterien bereits ausreichen würde. Zum anderen aber auch durch die tatsächliche Ausführung (Leistungsteil 2) und nicht nur durch die „Verwendung von Verpressankern“, wie in der Position 00B104F gefordert.Für die Referenz ist es weiters – anders als von der Antragstellerin behauptet – nicht schäd-lich, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin die Leistung im Rahmen einer römisch 40 er-bracht hat. Wesentlich ist dabei, dass eine tatsächliche und konkrete Beteiligung an dem Referenzprojekt bestand (EuGH 04.05.2017, C-387/14). Da es sich bei der erbrachten Referenz um ein ASFINAG-Projekt handelt, ist der Auftraggeberin bekannt, dass eine tatsächliche Beteiligung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erfolgt ist. Dies zum einen aufgrund der technischen Verantwortlichkeit – was für sich genommen im Rahmen der Position 00B104F geforderten Kriterien bereits ausreichen würde. Zum anderen aber auch durch die tatsächliche Ausführung (Leistungsteil 2) und nicht nur durch die „Verwendung von Verpressankern“, wie in der Position 00B104F gefordert. Soweit die Antragstellerin vorbringt, es sei keine ordnungsgemäße Prüfung erfolgt, ist dem entgegenzuhalten, dass eine eingehende Prüfung der vorgelegten Referenz erfolgt ist. Beide Leistungsteile der Referenz wären für sich allein genommen aus Sicht des Auftraggebers bereits ausreichend, um die Kriterien zu erfüllen. Beweis: Vergabeakt, Ausschreibungsunterlagen, Teil B.5, Pos. 00B104F Vergabebericht Seite 10, sowie Beilage 3d 2.3. Die technische Leistungsfähigkeit hinsichtlich Fachbauleitung-Auftragnehmer ist gegeben Auf Seite 9 ihres Antrags bringt die Antragstellerin vor, dass die präsumtive Zuschlagsemp-fängerin keine Person mit den Anforderungen an die Fachbauleitung-Auftragnehmer in ihrem Personalstand habe und daher die technische Leistungsfähigkeit nicht gegeben sei. Unter Pos. 00B104G verlangt die Auftraggeberin: „Die dafür eingesetzte Person ist im Zuge der Angebotsphase zu benennen bzw. dessen Erfahrung mit Verankerungselementen anhand mindestens eines Referenzprojektes nach-zuweisen.“ Eine Benennung des Fachbauleiters-Auftragnehmers ist – wie in den bestandsfest geworde-nen Ausschreibungsunterlagen gefordert – im Zuge der Angebotsphase erfolgt. Entgegen der Annahme der Antragstellerin, hat die Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen nicht gefordert, dass die genannte Person sich bereits zum Zeitpunkt der Angebotslegung im Personalstand des Bieters befindet. Vielmehr mussten die Bieter im Zuge der Eignungsprüfung lediglich nachweisen, dass im Zeitpunkt der Auftragsabwicklung eine Person mit den geforderten Kriterien beigestellt werden kann. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat Herrn XXXX genannt. Richtig ist, dass sich diese Person zum Zeitpunkt der Angebots-abgabe noch nicht im Personalstand der präsumtiven Zuschlagsempfängerin befand. Der Auftraggeberin war aber bereits aus anderen ASFINAG Projekten bekannt, dass Herr XXXX mit Ende Jänner 2022 bei seinem aktuellen Arbeitgeber ausscheidet und ab Februar 2022 bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin arbeiten wird.Eine Benennung des Fachbauleiters-Auftragnehmers ist – wie in den bestandsfest geworde-nen Ausschreibungsunterlagen gefordert – im Zuge der Angebotsphase erfolgt. Entgegen der Annahme der Antragstellerin, hat die Auftraggeberin in den Ausschreibungsunterlagen nicht gefordert, dass die genannte Person sich bereits zum Zeitpunkt der Angebotslegung im Personalstand des Bieters befindet. Vielmehr mussten die Bieter im Zuge der Eignungsprüfung lediglich nachweisen, dass im Zeitpunkt der Auftragsabwicklung eine Person mit den geforderten Kriterien beigestellt werden kann. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat Herrn römisch 40 genannt. Richtig ist, dass sich diese Person zum Zeitpunkt der Angebots-abgabe noch nicht im Personalstand der präsumtiven Zuschlagsempfängerin befand. Der Auftraggeberin war aber bereits aus anderen ASFINAG Projekten bekannt, dass Herr römisch 40 mit Ende Jänner 2022 bei seinem aktuellen Arbeitgeber ausscheidet und ab Februar 2022 bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin arbeiten wird. Der Auftraggeberin liegt dazu auch der Dienstvertrag zwischen der präsumtiven Zuschlags-empfängerin und Herrn XXXX vor. Auch daraus geht zweifelsfrei hervor, dass der im Zuge der Angebotsphase benannte Fachbauleiter sich ab 01.Februar 2022 im Personalstand der präsumtiven Zuschlagsempfängerin befindet.Der Auftraggeberin liegt dazu auch der Dienstvertrag zwischen der präsumtiven Zuschlags-empfängerin und Herrn römisch 40 vor. Auch daraus geht zweifelsfrei hervor, dass der im Zuge der Angebotsphase benannte Fachbauleiter sich ab 01.Februar 2022 im Personalstand der präsumtiven Zuschlagsempfängerin befindet. Sofern die Antragstellerin zudem noch anführt, die präsumtive Zuschlagsempfängerin verfü-ge über keine ihr bekannten Projekte in dem ein Fachbauleiter-Auftragnehmer zum Einsatz gekommen ist, verkennt sie, dass es sich bei dem zu nennenden Referenzprojekt um eine personengebundene Referenz handelt. In diesem Zusammenhang ist noch festzuhalten, dass die Auftraggeberin bewusst eine For-mulierung gewählt hat, bei der ein Nachweis, dass die Person des Fachbauleiters-Auftragnehmer sich eben gerade nicht schon bei Angebotslegung im Personalstand des Bie-ters befinden muss. Hintergrund dieser Formulierung ist, dass die aktuelle Marktsituation und die personelle Fluktuation bei den Bietern eine derartige Flexibilität erforderlich machen. Beweis: Vergabeakt, Ausschreibungsunterlagen, Teil B.5, Pos. 00B104G Vergabebericht Seite 11, sowie Beilage 3d 2.4 Keine Substituierung kritischer Leistungen Die Antragstellerin bringt auf Seite 5 bzw Seite 8 ihres Schriftsatzes vor, dass es sich bei den Positionen 00B104F und 00B104G um kritische Leistungen handle. Die Antragstellerin geht aber in ihrer Annahme fehl, dass die präsumtive Zuschlagsempfän-gerin beabsichtigt, Leistungen an Subunternehmer zu vergeben. Dies ist nicht der Fall. Die Angebotsprüfung und Aufklärung haben vielmehr ergeben, dass die präsumtive Zuschlags-empfängerin die Leistungen selbst ausführen wird. Konkret wird sie sich dabei auch des An-gestellten, Herrn XXXX bedienen. Dieser ist als Angestellter der Bieterin somit auch nicht als Subunternehmer zu nennen. Gemäß den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen, Teil B.1 Punkt 1.1.29., wären allenfalls nur Werkvertragsnehmer oä als Subunternehmer zu nennen, nicht jedoch Angestellte.Die Antragstellerin geht aber in ihrer Annahme fehl, dass die präsumtive Zuschlagsempfän-gerin beabsichtigt, Leistungen an Subunternehmer zu vergeben. Dies ist nicht der Fall. Die Angebotsprüfung und Aufklärung haben vielmehr ergeben, dass die präsumtive Zuschlags-empfängerin die Leistungen selbst ausführen wird. Konkret wird sie sich dabei auch des An-gestellten, Herrn römisch 40 bedienen. Dieser ist als Angestellter der Bieterin somit auch nicht als Subunternehmer zu nennen. Gemäß den bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen, Teil B.1 Punkt 1.1.29., wären allenfalls nur Werkvertragsnehmer oä als Subunternehmer zu nennen, nicht jedoch Angestellte. Beweis: Vergabeakt, insb Ausschreibungsunterlagen Teil B.1. Punkt 1.1.29 Vergabebericht, insb Seite 12 2.5 Zum Thema der (vertieften) Angebotsprüfung Die Antragstellerin erhebt den Vorwurf, die Auftraggeberin hätte die vertiefte Angebotsprü-fung nicht in gesetzeskonformer Weise durchgeführt. Dieser Vorwurf ist völlig aus der Luft gegriffen. Ein Blick in den in den Vergabebericht samt Beilagen zeigt, dass die vertiefte An-gebotsprüfung sehr detailliert und nachvollziehbar dokumentiert ist. Dies betrifft sowohl die vertiefte Prüfung der Preisangemessenheit, als auch die sonstige Ausschreibungskonformität des Angebots der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Festzuhalten ist vorab: Auch der Gesamtpreis der Antragstellerin hat sich deutlich unter dem geschätzten Auftragswert des Auftragnehmers bewegt. Wie der Antragstellerin sicherlich bewusst ist, liegt auch ihr Angebotspreis 19,57% unterhalb des geschätzten Auftragswerts. Sieht man den Angebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der Antragstellerin im Vergleich, so ergibt sich daraus ein deutlich geringerer Unterschied, nämlich von rund 16,76%. Die Antragstellerin übersieht, dass hinsichtlich des geschätzten Auftragswerts der Auftrag-geberin zu berücksichtigen ist, dass es sich dabei nur um Richtwerte handeln kann. Dabei gilt es insbesondere zu bedenken, dass die Kostenschätzung zu einem Zeitpunkt erstellt wurde, zu dem die Rohstoffpreise drastisch gestiegen sind. Die Annahme der Auftraggeberin war daher, dass ein weiterer Anstieg der Rohstoffpreise nicht ausgeschlossen werden kann. Vor diesem Hintergrund wurde die Kostenschätzung vergleichsweise hoch angesetzt. Retrospektiv betrachtet, war die Kostenschätzung der Auftraggeberin zu konservativ, da die im Rahmen der Ausschreibung erzielten Marktpreise die angenommene Steigerung in der Form nicht wiederspiegeln. Im Übrigen ergibt sich aus dem Vergabebericht und insb auch aus der Beilage 5a, dass eine vertiefte Angebotsprüfung in der erforderlichen Sorgfalt durchgeführt wurde. In diesem Zu-sammenhang ist festzuhalten, dass es sich bei vertieften Preisprüfung um eine Plausibili-tätsprüfung handelt. Es geht daher nicht darum, die gesamte Kalkulation des Bieters in allen Einzelheiten minutiös zu prüfen. Vielmehr ist zu klären, ob die auffälligen Preise betriebswirt-schaftlich erklär- und nachvollziehbar sind und damit ein seriöser Unternehmer, die angebo-tenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann. Dabei sind etwaige Erklä-rungen, des Bieters zu berücksichtigen. Sofern Unklarheiten bestanden, ist eine detailreiche Aufklärung erfolgt. Die Preise stellen sich daher für die Auftraggeberin als betriebswirtschaft-lich erklär- und nachvollziehbar dar. Beweis: Vergabeakt, Vergabebericht Seite 12ff, samt Beilage 5a Zusammengefasst ist der Nachprüfungsantrag daher unbegründet und hat die Antragstellerin keine Erfolgsaussichten auf den Zuschlag. Die technische Leistungsfähigkeit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ist gegeben und die Preise wurden im Zuge der vertieften Angebotsprüfung eingehend geprüft und sind plausibel, weshalb die Zuschlagsentscheidung vergaberechtskonform erfolgt ist. [...] 3. Die MB brachte gegen den Nachprüfungsantrag insb wie folgt vor: [...] Die Antragstellerin gründet ihren Nachprüfungsantrag kurz gefasst darauf, dass wir • nicht über die in der Ausschreibung geforderte Mindestreferenz verfügen würden, • niemanden im Personalstand gehabt hätten, der die Ausschreibungsanforderungen erfüllen würde und • unser Gesamtpreis in Zweifel zu ziehen sei. Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin haben wir alle Ausschreibungsanforderungen erfüllt und wird dazu folgendes ausgeführt: 1. Referenz gemäß Pos 00B104F Wir haben gegenüber dem Auftraggeber Referenzen nachgewiesen, die alle Anforderungen nach Pos 00B104F erfüllen. Die Mutmaßungen der Antragstellerin über die von uns nachgewiesenen Referenzen sind unzutreffend. Unrichtig sind insbesondere auch die Mutmaßungen der Antragstellerin dahingehend, dass wir bei den von uns nachgewiesenen Referenzen mit den Verpressanker- Leistungen nichts zu tun gehabt hätten bzw solche Leistungen allein von einem XXXX -Partner oder Subunternehmer ausgeführt worden wären.Die Mutmaßungen der Antragstellerin über die von uns nachgewiesenen Referenzen sind unzutreffend. Unrichtig sind insbesondere auch die Mutmaßungen der Antragstellerin dahingehend, dass wir bei den von uns nachgewiesenen Referenzen mit den Verpressanker- Leistungen nichts zu tun gehabt hätten bzw solche Leistungen allein von einem römisch 40 -Partner oder Subunternehmer ausgeführt worden wären. Im Übrigen ist anzumerken, dass die Leistungserbringung im Rahmen einer XXXX nicht zwangsläufig dazu führt, dass keine gültige Referenz vorliegt. Nach der Rechtsprechung wäre die Berufung auf eine im Rahmen einer XXXX erbrachte Referenz nur dann bedenklich, wenn sich das Unternehmen gar nicht an der Ausführung des Auftrags beteiligt hätte (EuGH 4.5.2017, C‑387/14). Umgekehrt muss dann aber eine tatsächliche Beteiligung an der Referenzleistung jedenfalls dazu führen, dass sich das Unternehmen auch auf die im Rahmen einer XXXX erbrachte Referenz berufen kann (auch wenn es diese Referenz nicht allein ausgeführt hat, sondern eben „nur“ daran beteiligt war). Zur Klarstellung ist festzuhalten, dass wir die von uns nachgewiesenen Referenzen entweder allein ausgeführt haben oder zumindest an deren Ausführung beteiligt waren. Die Behauptung der Antragstellerin, wir hätten mit der Leistungserbringung nichts zu tun gehabt, ist schlicht falsch.Im Übrigen ist anzumerken, dass die Leistungserbringung im Rahmen einer römisch 40 nicht zwangsläufig dazu führt, dass keine gültige Referenz vorliegt. Nach der Rechtsprechung wäre die Berufung auf eine im Rahmen einer römisch 40 erbrachte Referenz nur dann bedenklich, wenn sich das Unternehmen gar nicht an der Ausführung des Auftrags beteiligt hätte (EuGH 4.5.2017, C‑387/14). Umgekehrt muss dann aber eine tatsächliche Beteiligung an der Referenzleistung jedenfalls dazu führen, dass sich das Unternehmen auch auf die im Rahmen einer römisch 40 erbrachte Referenz berufen kann (auch wenn es diese Referenz nicht allein ausgeführt hat, sondern eben „nur“ daran beteiligt war). Zur Klarstellung ist festzuhalten, dass wir die von uns nachgewiesenen Referenzen entweder allein ausgeführt haben oder zumindest an deren Ausführung beteiligt waren. Die Behauptung der Antragstellerin, wir hätten mit der Leistungserbringung nichts zu tun gehabt, ist schlicht falsch. 2. Personal gemäß Pos 00B104G Z Richtig ist, dass gemäß Pos 00B104G Z die für die Fachbauleitung-Auftragnehmer (FBLAN) eingesetzte Person „im Zuge der Angebotsphase“ zu benennen war, wobei hinsichtlich dieser Person auch eine Personalreferenz gefordert war. Entsprechend dieser Anforderung haben wir bereits mit dem Angebot eine geeignete Person (welche auch die geforderte Mindestreferenz hat) genannt. Selbst wenn wir dieser Anforderung nicht mit dem Angebot entsprochen hätten, wäre dies irrelevant, weil die Nennung der Person samt Referenz gemäß Ausschreibung ausdrücklich als „nachforderbare Unterlage definiert“ ist. Mit anderen Worten: Auch die Nachnominierung einer Person wäre zulässig gewesen. Schon an dieser Stelle ist anzumerken, dass wir auch über andere Personen verfügen, die die in der Ausschreibung geforderte Erfahrung (Mindestreferenz) aufweisen. Die Behauptung der Antragstellerin, wonach wir im Zuge der Angebotsphase niemanden „im Personalstand“ gehabt hätten, der die Anforderungen erfüllen würde, ist falsch und außerdem irrelevant: • Soweit die Antragstellerin meint, wir hätten zum Zeitpunkt der Angebotslegung niemanden in einem Anstellungsverhältnis, der die Ausschreibungsanforderungen erfüllt, ist diese Behauptung schlicht falsch. • Eine nähere Darstellung unseres Personalstandes zum Zeitpunkt der Angebotslegung kann aber dahingestellt bleiben, weil es darauf ohnehin nicht ankommt. In der Ausschreibung ist nämlich lediglich die Nennung einer Person gefordert nicht hingegen, dass diese Person zum Zeitpunkt der Angebotslegung in einem bestimmten dienst- oder arbeitsrechtlichen Verhältnis zum Bieter steht. Derartiges lässt sich im Übrigen auch nicht aus den vergaberechtlichen Vorschriften über den Zeitpunkt der Eignung ableiten. Die technische Leistungsfähigkeit muss zwar zum Ende der Angebotsfrist vorliegen. Sie besteht aber nicht darin, dass der Bieter schon zu diesem Zeitpunkt die Leistung erbringen kann, sondern darin, dass er zum Zeitpunkt der Ausführung des Auftrags über die nötigen Mittel verfügen wird (vgl VwGH 9. 10. 2002, 2000/04/0037; BVwG 20.12.2017, W187 2175977-2). Baubeginn ist gemäß Pos 00B406A der 28.3.2022. Unser „Personalstand“ zum Ende der Angebotsfrist (Nov. 2021) ist daher völlig belanglos. In diesem Sinn wurde von der Rechtsprechung im Zusammenhang mit geforderten Schlüsselpersonen auch klargestellt, dass ein Anstellungsverhältnis zum Ende der Angebotsfrist nicht erforderlich ist sondern beispielsweise bloße Zusagen künftiger Mitarbeiter oder eines Personalüberlassers genügen (BVwG 20. 12. 2017, W187 2175977-2; BVwG 7. 9. 2017, W123 2163533-2). Die damit im Widerspruch stehende Darstellung der Antragstellerin, wonach selbst ein Dienstvertrag mit einem Dienstbeginn rechtzeitig zur Auftragsausführung nicht ausreiche, weil man niemanden zum Dienstantritt „zwingen“ könne, ist einigermaßen merkwürdig. Wir erwarten gespannt die Aufklärung der Antragstellerin darüber, wie sie ihre eigenen Mitarbeiter – allenfalls sogar solche, die ihren Dienstvertrag nach zwingendend unabdingbaren Kündigungsregeln gekündigt haben – unter Beachtung der geltenden arbeitsrechtlichen Vorschriften zum Dienst zwingt. 3. Gesamtpreis Soweit die Antragstellerin pauschal behauptet, dass unser Gesamtpreis in Zweifel zu ziehen sei, genügt der Hinweis, dass die Auftraggeberin eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt hat und bloße Zweifel der Antragstellerin selbstverständlich keinen Ausscheidensgrund darstellen. Im Übrigen laufen die von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang vom Gericht erwarteten Prüfungen dahingehend, „ob … Antworten die Informationstiefe gemäß § 137 Abs 3 BVergG“ erreichen, auf einen Erkundungsbeweis hinaus, welcher auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unzulässig ist (BVwG 6.6.2016, W131 2124054-2).Soweit die Antragstellerin pauschal behauptet, dass unser Gesamtpreis in Zweifel zu ziehen sei, genügt der Hinweis, dass die Auftraggeberin eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt hat und bloße Zweifel der Antragstellerin selbstverständlich keinen Ausscheidensgrund darstellen. Im Übrigen laufen die von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang vom Gericht erwarteten Prüfungen dahingehend, „ob … Antworten die Informationstiefe gemäß Paragraph 137, Absatz 3, BVergG“ erreichen, auf einen Erkundungsbeweis hinaus, welcher auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren unzulässig ist (BVwG 6.6.2016, W131 2124054-2). [...] 4. Die ASt replizierte mit der Eingabe, wie mit der OZ 23 im Nachprüfungsverfahrensakt W131 2250655-2 dem parteiengehör der AG und der MB unterzogen wie folgt: [...] 1. Zur Stellungnahme des Auftraggebers
  6. a)Ausschreibungsgegenstand 1. Gegenstand des Verfahrens ist ein Bauauftrag betreffend die Sanierung von geankerten Pfeilerfußsicherungen und Ankerwänden des Brückenobjekts L25 (A010-258) an der A10 Tauernautobahn; so ist der Bauauftrag ja auch bezeichnet. Es wird niemand abstreiten wollen, dass dies ein Bauauftrag ist, bei dem Verpressanker-Leistungen von besonderer Bedeutung sind. Das wird wohl die Prämisse sein, die der Auftraggeber der Verfassung der Ausschreibungsunterlage zugrunde legte, mit der sich aber auch der fachkundige und sorgfältige Bieter der Lektüre der Ausschreibungsunterlage und der auf deren Grundlage erfolgenden Angebotserstellung zu nähern hat. 2. Dass der Auftraggeber den Verpressanker-Leistungen besondere Bedeutung zumisst, hat dementsprechend auch in die Ausschreibung insbesondere wie folgt eindrucksvoll Eingang gefunden.
  7. a)So dürfen gemäß Pos. 00B103A Kritische Leistungen die Leistungen der ULG 22 02 Verpressanker nicht an Subunternehmer weitergegeben werden, sondern müssen vom Bieter selbst ausgeführt werden; diese Leistungen sind also für die Zwecke der vorliegenden Ausschreibung als kritische Aufgaben iSd § 98 Abs 4 BVergG 2018 festgelegt.
  8. a)So dürfen gemäß Pos. 00B103A Kritische Leistungen die Leistungen der ULG 22 02 Verpressanker nicht an Subunternehmer weitergegeben werden, sondern müssen vom Bieter selbst ausgeführt werden; diese Leistungen sind also für die Zwecke der vorliegenden Ausschreibung als kritische Aufgaben iSd Paragraph 98, Absatz 4, BVergG 2018 festgelegt.
  9. b)Gemäß Pos. 00B104F Referenzprojekte (B.5 Leistungsverzeichnis) war mindestens ein Referenzprojekt anzugeben über „Neubau oder Generalerneuerung von Bauwerken im hochrangigen Straßennetz (A oder S) oder Eisenbahnnetz mit Verwendung von Dauer-Verpressanker (z.B. Ankerwände) mit einer Gesamtankerlänge von mindestens 1.000 m“. Es war also nicht irgendein Neubau- oder Generalerneuerungs-Projekt anzugeben, sondern konkret ein solches mit Verwendung von Dauer- Verpressankern beträchtlicher Länge.
  10. c)Für das gegenständliche Bauvorhaben war nicht bloß ein Bauleiter zu benennen, es war vielmehr gemäß Pos. 00B104G Z Fachbauleitung-Auftragnehmer nach ÖNORM B 4456 die für die Fachbauleitung-Auftragnehmer (FBL-AN) vorgesehene Person bekannt zu geben, die also die in der ÖNORM B 4456 für diese Funktion geforderten Qualifikationsmerkmale aufweisen muss.
  11. b)Referenz gemäß Pos. 00B104F 1. Die Antragstellerin ist der Überzeugung, dass der Nachweis eines Referenzprojekts nicht bloß einem Selbstzweck dient, sondern vielmehr der Darlegung der bereits gewonnenen technischen Erfahrung des Bieters bei der Ausführung von Leistungen, die Gegenstand der gegenwärtigen Ausschreibung sind. Der Auftraggeber, der den Referenznachweis im Zuge der Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit verlangt, will sicherstellen, dass sein künftiger Aufragnehmer ein erfahrener Bauunternehmer gerade mit den ausschreibungsgegenständlichen Leistungen ist. 2. Nun hat die Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag darauf hingewiesen, dass sie – wenn sie mit ihrer Angabe, welche Referenz die mitbeteiligte Partei angegeben haben wird, richtig liegt – aus eigener Wahrnehmung zu berichten hat, dass die mitbeteiligte Partei bestenfalls pro forma, nicht aber tatsächlich als ausführendes Unternehmen mit den Ankerarbeiten zu tun hatte.
  12. a)Es ist bemerkenswert, dass der Auftraggeber das Antragsvorbringen nicht zum Anlass nimmt, inhaltlich die – der Antragstellerin freilich nicht zugänglich gemachten – Referenznachweise neuerlich zu prüfen und, vor dem Hintergrund des Antragsvorbringens, kritisch zu hinterfragen, was eigentlich „vom zuständigen Projektleiter der ASFINAG auf dem Referenzformblatt bestätigt“ wurde.
  13. b)Stattdessen zieht sich der Auftraggeber im Ergebnis in rein formaler Betrachtung darauf zurück, dass es (anscheinend) ein Referenzformblatt gibt, das auch „vom zuständigen Projektleiter“ (dem damaligen oder dem jetzigen?) bestätigt wurde.
  14. c)Aus dem Antragsvorbringen – noch dazu unter Berücksichtigung, dass die Mitglieder der antragstellenden Bietergemeinschaft zuvor auch mit der mitbeteiligten Partei in Arbeitsgemeinschaft arbeiteten und daher Kenntnis über das damalige Innenverhältnis haben – hätte der Auftraggeber genug Anlass gehabt, da noch etwas „tieferzuschürfen“. 3. Zugleich werden vom Auftraggeber die eigenen Referenzanforderungen „kleingeredet“. So hat die Antragstellerin nie behauptet, es wäre ein „konkreter Anteil an der tatsächlichen Leistungserbringung im Rahmen des Referenzprojekts“ gefordert gewesen.
  15. a)Die Antragstellerin hat aber hervorgehoben, dass es einem Bieter nicht gestattet ist, sich auf eine Referenz zu stützen, wenn er die referenzgegenständlichen Leistungen nicht erbracht hat.
  16. b)Die mitbeteiligte Partei mag nun an der Ausführung eines Bauvorhabens beteiligt gewesen sein und dort auch (vom Auftraggeber als „Leistungsteil 2“ bezeichnet) z.B. Betonierarbeiten ausgeführt haben; mit der Herstellung der Anker („Leistungsteil 1“) hatte sie aber nichts zu tun, weshalb sie daraus auch für den gegenständlichen Auftrag keine Erfahrung gewinnen konnte. 4. Gerade in diesem Zusammenhang ist es von Bedeutung, dass gegenständlich die Leistungen der ULG 22 02 Verpressanker als kritische Aufgaben definiert sind.
  17. a)Wie der Auftraggeber selbst ausführt, wurden die Ankerarbeiten im sogenannten „Leistungsteil 1“ von einem Subunternehmer erbracht. Dieser also – und nicht die mitbeteiligte Partei – hat im Referenzprojekt Erfahrung mit derartigen Arbeiten gewonnen.
  18. b)Diesmal aber, also beim gegenständlichen Auftrag, kann sich die mitbeteiligte Partei nicht auf einen Subunternehmer berufen (und tut das laut Auftraggeber auch nicht) – sie steht also ganz ohne gerade diejenige technische Erfahrung da, zu deren Nachweis das verlangte Referenzprojekt doch dient. 5. Ansonsten verkommt der Referenznachweis, wie eingangs erwähnt, zum Selbstzweck.
  19. a)So ist es eine Missinterpretation von EuGH 5.4.2017, C-387/14, zu meinen, es reiche jede wie immer geartete (sozusagen: Hauptsache, überhaupt irgendeine) Beteiligung am Referenzprojekt: Wörtlich heißt es nämlich in Rn 64: „Daraus folgt, dass es einem Wirtschaftsteilnehmer verwehrt ist, sich für die von dem öffentlichen Auftraggeber verlangte Erfahrung auf die von anderen Mitgliedern eines Konsortiums erbrachten Leistungen zu berufen, an deren Ausführung er sich nicht tatsächlich und konkret beteiligt hat.“
  20. b)Es geht also eindeutig um nicht irgendwelche Leistungen im Zuge einer Auftragsausführung, sondern um gerade diejenigen, für die durch die Referenz die Erfahrung nachzuweisen ist!
  21. c)Auch die bloße solidarische Haftung im Rahmen einer XXXX (oder die Haftung für einen Subunternehmer) vermittelt somit (im Sinne der oben zitierten Rn 64) keine technische Erfahrung, um die es aber zweifellos bei den Referenzen im Rahmen der technischen Eignungsprüfung geht. Dasselbe ist auch für die vom Auftraggeber hervorgehobene „technische Verantwortlichkeit“ zu sagen: Nach der klaren Formulierung der Ausschreibung ist eine Ausführungsreferenz gefordert, die aber mit der bloßen Verantwortlichkeit nicht erfüllt ist.
  22. c)Auch die bloße solidarische Haftung im Rahmen einer römisch 40 (oder die Haftung für einen Subunternehmer) vermittelt somit (im Sinne der oben zitierten Rn 64) keine technische Erfahrung, um die es aber zweifellos bei den Referenzen im Rahmen der technischen Eignungsprüfung geht. Dasselbe ist auch für die vom Auftraggeber hervorgehobene „technische Verantwortlichkeit“ zu sagen: Nach der klaren Formulierung der Ausschreibung ist eine Ausführungsreferenz gefordert, die aber mit der bloßen Verantwortlichkeit nicht erfüllt ist. 6. Aus den Ausführungen des Auftraggebers in dessen Stellungnahme vom 27.1.2022 ergibt sich somit, dass die mitbeteiligte Partei • ein ASFINAG-Projekt genannt hat, • bei dessen „Leistungsteil 1“ es zwar Ankerarbeiten gab, die aber nicht die mitbeteiligte Partei ausführte, und • bei dem die mitbeteiligte Partei zwar selbst Anteil an der Ausführung des „Leistungsteils 2“ hatte, in dem aber keine Ankerarbeiten enthalten waren. 7. Das damalige ASFINAG-Projekt mag daher in Summe den Referenzanforderungen der gegenständlichen Ausschreibung entsprochen haben – aber: Die mitbeteiligte Partei kann sich nicht darauf berufen.
  23. c)Fachbauleitung-Auftragnehmer nach ÖNORM B 4456 gemäß Pos. 00B104G Z 1. Ob nun die von der mitbeteiligten Partei genannte Person für die Fachbauleitung- Auftragnehmer nach ÖNORM B 4456 zum Zeitpunkt ihrer Nennung bereits im Personalstand sein musste (was nach dem Vorbringen des Auftraggebers und der mitbeteiligten Partei nicht der Fall war), ist letztlich eine Rechtsfrage, deren Beantwortung dem Bundesverwaltungsgericht vorbehalten ist.
  24. c)Fachbauleitung-Auftragnehmer nach ÖNORM B 4456 gemäß Pos. 00B104G Ziffer eins, Ob nun die von der mitbeteiligten Partei genannte Person für die Fachbauleitung- Auftragnehmer nach ÖNORM B 4456 zum Zeitpunkt ihrer Nennung bereits im Personalstand sein musste (was nach dem Vorbringen des Auftraggebers und der mitbeteiligten Partei nicht der Fall war), ist letztlich eine Rechtsfrage, deren Beantwortung dem Bundesverwaltungsgericht vorbehalten ist. 2. In der Sache selbst ist bemerkenswert, dass der Auftraggeber das in diesem Punkt vorrangige Antragsvorbringen geflissentlich übergeht (indem sie nämlich die Erwähnung der ÖNORM B 4456 vermeidet), und zwar, dass (unabhängig von der Frage des Personalstandes) die von der mitbeteiligten Partei genannte Person die inhaltlichen Anforderungen gemäß Abschnitt 7.2 der ÖNORM B 4456 an die FBL-AN nicht erfüllt.
  25. a)Gemäß der Begriffsdefinition in Punkt 3.6 der ÖNORM B 4456 ist die FBL-AN die „verantwortliche Person des Auftragnehmers im Zusammenhang mit Verankerungsarbeiten“. Diese Person muss in einem Bauvorhaben, damit ihre Tätigkeit der einer FBL-AN entspricht, die in Abschnitt 7.2 der ÖNORM B 4456 genannten Aufgaben erfüllt haben.
  26. b)Dadurch werden mit der Pos. 00B104G Z bzw. in Zusammenschau mit dieser und Pos. 00B517 Z ÖNORM B 4456 - Dauerhaftigkeit von Verankerungen die Referenzanforderungen an die Personalreferenz definiert, bei der es ja schon ausweislich des Positionstextes um die „Fachbauleitung-Auftragnehmer nach ÖNORM B 4456“ geht.
  27. c)Auch wenn bloß das dort angeführte Referenzkriterium („Eigenverantwortliche Leitung einer Baustelle als Bauleiter oder Polier, bei welcher die Herstellung von Dauer- Verpressanker in Form von Litzenankern mit einer Gesamtankerlänge von mindestens 1.000 m zu leiten war“) erfüllt wäre, die darüberhinausgehenden Anforderungen der ÖNORM B 4456 aber nicht, würde die genannte Person den Ausschreibungsanforderungen nicht entsprechen. 3. Aufgrund der Angaben sowohl des Auftraggebers als auch der mitbeteiligten Partei wird die Antragstellerin geradezu darauf gestoßen, dass es sich bei der von der mitbeteiligten Partei namhaft gemachten Person um [ROT: BITTE NUR ANONYMISIERT WEITERLEITEN!] XXXX handeln wird. Dieser war bis 31.1.2022 ein Mitarbeiter der XXXX , sodass dort aus eigener Wahrnehmung bekannt ist, dass er mit Aufgaben der FBL-AN gemäß ÖNORM B 4456 nicht betraut war.3. Aufgrund der Angaben sowohl des Auftraggebers als auch der mitbeteiligten Partei wird die Antragstellerin geradezu darauf gestoßen, dass es sich bei der von der mitbeteiligten Partei namhaft gemachten Person um [ROT: BITTE NUR ANONYMISIERT WEITERLEITEN!] römisch 40 handeln wird. Dieser war bis 31.1.2022 ein Mitarbeiter der römisch 40 , sodass dort aus eigener Wahrnehmung bekannt ist, dass er mit Aufgaben der FBL-AN gemäß ÖNORM B 4456 nicht betraut war.
  28. a)Diese Person erfüllt in Hinblick auf die in Abschnitt 7.2 der ÖNORM B 4456 beschriebenen Aufgaben nicht die Referenzanforderung, nämlich die Leitung der Herstellung von Dauer-Verpressankern mit einer Gesamtankerlänge von mindestens 1.000 m. Diese Aufgaben wurden nämlich tatsächlich von einem Mitarbeiter der XXXX besorgt.
  29. a)Diese Person erfüllt in Hinblick auf die in Abschnitt 7.2 der ÖNORM B 4456 beschriebenen Aufgaben nicht die Referenzanforderung, nämlich die Leitung der Herstellung von Dauer-Verpressankern mit einer Gesamtankerlänge von mindestens 1.000 m. Diese Aufgaben wurden nämlich tatsächlich von einem Mitarbeiter der römisch 40 besorgt.
  30. b)Diese Person war zwar bei zwei ASFINAG-Projekten an der A10 Tauern Autobahn Bauleiter, sie hat aber nicht konkret im Sinne einer FBL-AN gemäß ÖNORM B 4456 die Herstellung von Dauer-Verpressankern geleitet; dies wurde, wie gesagt, von der XXXX ausgeführt.
  31. b)Diese Person war zwar bei zwei ASFINAG-Projekten an der A10 Tauern Autobahn Bauleiter, sie hat aber nicht konkret im Sinne einer FBL-AN gemäß ÖNORM B 4456 die Herstellung von Dauer-Verpressankern geleitet; dies wurde, wie gesagt, von der römisch 40 ausgeführt.
  32. c)Die vor Ort anwesende FBL-AN hat zudem gemäß Punkt 7.2.1 der ÖNORM B 4456 umfassende Erfahrungen mit Verankerungselementen anhand von Referenzprojekten nachzuweisen. Im Zuge der Tätigkeit als Bauleiter (im allgemeinen Sprachsinn des Wortes) erwirbt man aber keine derartigen umfassenden Erfahrungen im Speziellen als FBL-AN mit Verankerungselementen. Deshalb ist es ja auch so, dass sich der Bauleiter für spezielle Aufgaben eines Fachbauleiters bedient – hier eben des FBL-AN gemäß ÖNORM B 4456. Herr XXXX war also Bauleiter, die FBL-AN übernahm aber ein Mitarbeiter der XXXX
  33. c)Die vor Ort anwesende FBL-AN hat zudem gemäß Punkt 7.2.1 der ÖNORM B 4456 umfassende Erfahrungen mit Verankerungselementen anhand von Referenzprojekten nachzuweisen. Im Zuge der Tätigkeit als Bauleiter (im allgemeinen Sprachsinn des Wortes) erwirbt man aber keine derartigen umfassenden Erfahrungen im Speziellen als FBL-AN mit Verankerungselementen. Deshalb ist es ja auch so, dass sich der Bauleiter für spezielle Aufgaben eines Fachbauleiters bedient – hier eben des FBL-AN gemäß ÖNORM B 4456. Herr römisch 40 war also Bauleiter, die FBL-AN übernahm aber ein Mitarbeiter der römisch 40 4. Sofern die Rückschlüsse der Antragstellerin aus dem Vorbringen des Auftraggebers und der mitbeteiligten Partei auf die Person zutreffen, die von der mitbeteiligten Partei für die Funktion der FBL-AN namhaft gemacht wurde, dann erfüllt diese nach Ansicht der Antragstellerin nicht die Anforderungen gemäß Pos. 00B104G Z. 2. Zur Stellungnahme der mitbeteiligten Partei Zur Stellungnahme der mitbeteiligten Partei vom 27.1.2022 wird zur Vermeidung von Redundanzen auf Punkt 1. verwiesen. [...] 5. Die mündliche Verhandlung verlief in den hier interessierenden teilen insb wie folgt [R = vorsitzender Richter, AStV bzw ASTV = Antragstellerinnenvertreter; AGV = Auftraggeberinnenvertreter, MBV = Mitbeteiligtenvertreter = Vertreter der in der angefochtenen Zuschlagsentscheidung in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin]: [...] AGV legt die Norm EN1537 vor, auf welcher die Norm B4456 aufbaut. Als nächstes wird Bezug genommen auf die Ö-Norm B2061 und gefragt, ob in der ggst. Ausschreibung ein Kostenumlagerungsverbot enthalten ist. AGV: Gemäß Teil B1.1.16 hat die Kalkulation den Bestimmungen der Ö-Norm B2061 zu entsprechen. ASTV: Ich verweise diesbezüglich auf die Bestimmungen der Ausschreibung. MBV: Ich verweise auf die Ausschreibung. Darin steht, dass die Kalkulation nach Bestimmung der Ö-Norm B2061 vorzunehmen ist, wobei die Ö-Norm B2061 nicht in jeder Weise klar festlegt, in welchen Positionen die Kosten zu kalkulieren sind. ASTV: Gemäß Position B5 00B115 werden weitere Festlegungen zur Anwendung der Ö-Norm B2061 getroffen, nämlich betreffend die anzuwendende Fassung. R nimmt nunmehr Bezug auf gewisse LV-Positionen und ersucht um jeweilige Mitteilung des Standpunkts der Parteien, welche Kostenfaktoren in der jeweiligen Position zu kalkulieren gewesen sind. [...] R: War bei der Position 220234F nach dem Ausschreibungsverständnis ein bestimmter Kostenanteil zwingend ins LV einzusetzen?XXXX : Im Endeffekt gilt das Gleiche, wie in der Position zuvor. Ich wiederhole: Bei dieser Position handelt es sich um die Aufzahlungsposition auf eine Grundposition. Dementsprechend können die Anteile „Lohn“ und „Sonstiges“ bei den Bietern verschieden ausfallen, zum Teil auch gegen 0 gehen, da die Anteile „Lohn“ und „Sonstiges“ von den Kalkulationen der einzelnen Bieter abhängen. R: War bei der Position 220234F nach dem Ausschreibungsverständnis ein bestimmter Kostenanteil zwingend ins LV einzusetzen?, römisch 40 : Im Endeffekt gilt das Gleiche, wie in der Position zuvor. Ich wiederhole: Bei dieser Position handelt es sich um die Aufzahlungsposition auf eine Grundposition. Dementsprechend können die Anteile „Lohn“ und „Sonstiges“ bei den Bietern verschieden ausfallen, zum Teil auch gegen 0 gehen, da die Anteile „Lohn“ und „Sonstiges“ von den Kalkulationen der einzelnen Bieter abhängen. Die Parteienvertreter bestreiten diese Aussage vorerst nicht. Über Aufforderung gemäß § 336 BVergG nunmehr allfälliges gegenteiliges Vorbringen zu erstatten:Über Aufforderung gemäß Paragraph 336, BVergG nunmehr allfälliges gegenteiliges Vorbringen zu erstatten: AGV: Nein. MBV: Nein. ASTV: Nein. Als nächstes wird zu Position [...] [...] R teilt mit, dass er nunmehr zur Erörterung der Referenzfragen übergehen möchte. Hingewiesen wird dazu vorerst auf, dass die im Vergabeverfahren befindlichen Unternehmer bzw. ihre Gesellschafter wechselseitig ohnehin gegenseitig voneinander Kenntnis haben dürften. Es ergeht nunmehr der Hinweis auf § 336 BVergG die Aufforderung an die Verfahrensparteien, mitzuteilen, welche konkreten Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse betreffend die Ausschreibungskonformität des „Fachbauleiters Auftragnehmer“ bzw. hinsichtlich der Referenzen der MB weiterhin vorgebracht werden. Es ergeht nunmehr der Hinweis auf Paragraph 336, BVergG die Aufforderung an die Verfahrensparteien, mitzuteilen, welche konkreten Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse betreffend die Ausschreibungskonformität des „Fachbauleiters Auftragnehmer“ bzw. hinsichtlich der Referenzen der MB weiterhin vorgebracht werden. Eine Erörterung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse ergibt, dass der Name des Fachbauleiters und der Name der von der MB verwendeten Referenzen grundsätzlich nicht mehr geheim gehalten werden müssen. MBV beantragt nunmehr die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags mit der Begründung, dass die von der Antragstellerin als Fachbauleiter genannte Person nicht die erforderliche Personalreferenz aufweist. Nämlich über die eigenverantwortliche Leitung einer Baustelle als Bauleiter oder Polier, auf welcher die Herstellung von 1.000m Verpressanker durchgeführt wurde und dieser Person auch nicht die gemäß Ö-Norm B4456 geforderten Einweisungen durch den Ankersystemhersteller bei dem jeweiligen Referenzprojekt erhalten hat. R teilt mit, dass nach dem Aktenstand die Antragslegitimation mangels bestandkräftigen Ausscheidens der AST als gegeben erachtet wird. Dazu wird auf VwGH Ro 2021/04/0014 verwiesen und weiteres Vorbringen zur Antragslegitimation nicht zugelassen. Die Verhandlung wird um 11:41 Uhr unterbrochen und um 12:26 Uhr fortgesetzt. Eine Umfrage ergibt, dass kein Interessenabgleich nach § 43 Abs 5 AVG möglich erscheint. Eine Umfrage ergibt, dass kein Interessenabgleich nach Paragraph 43, Absatz 5, AVG möglich erscheint. R ersucht AST um Zusammenfassung seiner Argumente betreffend die Referenzrüge bzw. die Rüge in Zusammenhang mit der Fachbauleitung. ASTV: Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf den Nachprüfungsantrag sowie die Stellungnahme vom 10.02.2022 verwiesen. Es geht einerseits um die Unternehmensreferenz gemäß Position 00B104F. Bei dieser Position geht die AST davon aus, dass die MB ein Referenzprojekt angegeben hat, bei dem sie als Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft beteiligt war. In dieser Arbeitsgemeinschaft hatte die MB jedoch nach Ansicht der AST nichts mit den referenzgegenständlichen Leistungen zu tun, weil diese von der Firma XXXX , dem nunmehrigen Mitglied der antragsstellenden Bietergemeinschaft ausgeführt wurden. Während das Referenzprojekt selbst nach Ansicht der AST für die Position in Frage käme, ist es aber so, dass sich die MB darauf nicht stützen kann. Andererseits geht es um die Position 00B104G, nach der die Person zu nennen war für die sogenannte Fachbauleitung – Auftragnehmer des jeweiligen Bieters. Zusammenfassend ist die AST der Ansicht, dass die von der MB genannte Person die ausschreibungsgemäßen Anforderungen nicht erfüllt. Da somit weder die Unternehmensreferenz noch die Personalreferenz von der MB nachgewiesen werden können, wäre das Angebot der MB auszuscheiden gewesen.ASTV: Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf den Nachprüfungsantrag sowie die Stellungnahme vom 10.02.2022 verwiesen. Es geht einerseits um die Unternehmensreferenz gemäß Position 00B104F. Bei dieser Position geht die AST davon aus, dass die MB ein Referenzprojekt angegeben hat, bei dem sie als Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft beteiligt war. In dieser Arbeitsgemeinschaft hatte die MB jedoch nach Ansicht der AST nichts mit den referenzgegenständlichen Leistungen zu tun, weil diese von der Firma römisch 40 , dem nunmehrigen Mitglied der antragsstellenden Bietergemeinschaft ausgeführt wurden. Während das Referenzprojekt selbst nach Ansicht der AST für die Position in Frage käme, ist es aber so, dass sich die MB darauf nicht stützen kann. Andererseits geht es um die Position 00B104G, nach der die Person zu nennen war für die sogenannte Fachbauleitung – Auftragnehmer des jeweiligen Bieters. Zusammenfassend ist die AST der Ansicht, dass die von der MB genannte Person die ausschreibungsgemäßen Anforderungen nicht erfüllt. Da somit weder die Unternehmensreferenz noch die Personalreferenz von der MB nachgewiesen werden können, wäre das Angebot der MB auszuscheiden gewesen. R hält nunmehr der AG und der MB einen Auszug aus der Ausschreibung Beilage ./C; eine Aufforderung zur Aufklärung Beilage ./D und eine Aufklärung der MB vom 06.12. Beilage ./E vor und stellt die Frage, ob die Beilage ./C die diskutierten Referenzbestimmung enthält und ob die Beilagen ./D und ./E die Aufklärungskorrespondenz mit der MB darstellen. AGV: Bei der Beilage ./C handelt es sich um die Ausschreibungsbestimmungen in denen die Referenzanforderung zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit sowie für die Fachbauleitung festgelegt sind. Bei den Beilagen ./D und ./E handelt sich um die Aufforderung zur Aufklärung und die Antwort des Bieters, wie auch im Vergabeakt enthalten. MBV: Beilage ./C ist der Auszug der Ausschreibung. Beilage ./D ist die Aufforderung der AG zur Aufklärung und Beilage ./E ist die von MB dazu gegebene Antwort. R: Wann ist die Norm B4456 in Kraft getreten bzw. ist diese für die ggst. Ausschreibung gültig? AGV: Die Ö-Norm B4456 gibt es erst seit dem Jahr 2021. Das ist auch der Grund, warum die Leistungen der Fachbauleitung im gegenständlichen Auftrag sind und sind gemäß dieser Ö-Norm abzuwickeln. Es handelt sich jedoch ausdrücklich nicht um einen Bestandteil der Referenzanforderung. Das Referenzkriterium wird in Position 00B104G auf Seite 5 des ausgedruckten LVs festgelegt als eigenverantwortliche Leitung einer Baustelle… von mindestens 1.000m. In dieser Referenzanforderung gibt es keinen Verweis darauf, dass die Tätigkeit im Referenzprojekt alle Anforderungen der Ö-Norm erfüllt haben müsste. Eine solche Auslegung, wie von der AST vorgebracht, macht auch deshalb keinen Sinn, weil Referenzprojekte mit einer Auftragserteilung von bis zu fünf Jahren vor dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung anerkannt werden. Zu diesem Zeitpunkt war die Ö-Norm noch gar nicht gültig, weshalb Referenzprojekte gar nicht nach der Ö-Norm hätten abgewickelt werden können. Zusammengefasst ist in der Angebotsprüfung dokumentiert, dass das Referenzprojekt für die Fachbauleitung der PräsZE dieses Referenzkriteriums entspricht. MBV: Hinsichtlich der in der Ausschreibung genannten Referenzen ist klarzustellen, dass genaugenommen keine Verankerungsarbeiten als Referenzleistung gefordert waren, sondern vielmehr die Herstellung oder Erneuerung eines Bauwerkes mit Verwendung von Dauerverpressankern. Das heißt, schon aus diesem Grund wäre es eigentlich irrelevant in welchem Ausmaß die MB Anker selbst hergestellt hat. Tatsächlich ist es aber so, dass die MB nicht nur das Bauwerk bei den genannten Referenzprojekten erstellt hat, sondern auch die Anker zumindest in dem laut Ausschreibung genannten 1.000m selbst ausgeführt hat. Zu den Personalreferenzen schließt sich die PräsZE/MB den Ausführungen der AG an und ergänzt, dass auch in der Ö-Norm selber zwar Referenzen hinsichtlich der Fachbauleitung – Auftragnehmer erwähnt werden, dies allerdings gerade nicht in dem Sinne, dass sämtliche Aufgaben der Fachbauleitung – Auftragnehmer Gegenstand eines Referenzprojekts gewesen sein müssen. Vielmehr ist es im Sinne von Punkt 7.2.1 Ö-Norm B4456 hinreichend, dass die Fachbauleitung Erfahrungen mit Verankerungselementen hat. Genau diese Anforderung wurde letztlich in der Ausschreibung, nämlich in der Position 00B104G konkretisiert, in dem dort ein Referenzprojekt die Leitung einer Baustelle als Bauleiter oder Polier gefordert ist. ASTV: Zur Unternehmensreferenz wird das Vorbringen der MB bestritten, wonach die MB die Herstellung der Ankerelemente selbst ausgeführt haben will. Dafür war im Referenzprojekt nicht die MB, sondern ein anderes Mitglied der Arbeitsgemeinschaft zuständig. Zur Personalreferenz ist zu entgegnen, dass die Frage der Anwendbarkeit bzw. des Zeitpunkts der Erlassung der Ö-Norm nichts damit zu tun hat, wie die Tätigkeit des FBL-AN darin beschrieben ist. Einerseits werden dort nicht bloß Erfahrungen, sondern umfassende Erfahrungen mit Verankerungselementen gefordert und dies bei einer Mehrzahl von Referenzprojekten. Andererseits sind dort auch Tätigkeiten beschrieben, die man auch in Referenzprojekten vor Erlassung der Ö-Norm ausführen konnte, auch wenn dies nicht unter der formalen Bezeichnung einer FBL-AN erfolgt sein mag. Insgesamt bleibt die AST dabei, dass die Unternehmensreferenz der MB nicht zurechenbar ist und dass die als FBL-AN genannte Person, die an diese Funktion gelegten Anforderungen, nicht erfüllt. Zur Unternehmensreferenz ist ergänzend auszuführen, dass beim Projekt XXXX die vorher genannte Firma XXXX nicht als XXXX -Mitglied, sondern als Subunternehmerin die Verankerungsarbeiten ausgeführt hat. ASTV: Zur Unternehmensreferenz wird das Vorbringen der MB bestritten, wonach die MB die Herstellung der Ankerelemente selbst ausgeführt haben will. Dafür war im Referenzprojekt nicht die MB, sondern ein anderes Mitglied der Arbeitsgemeinschaft zuständig. Zur Personalreferenz ist zu entgegnen, dass die Frage der Anwendbarkeit bzw. des Zeitpunkts der Erlassung der Ö-Norm nichts damit zu tun hat, wie die Tätigkeit des FBL-AN darin beschrieben ist. Einerseits werden dort nicht bloß Erfahrungen, sondern umfassende Erfahrungen mit Verankerungselementen gefordert und dies bei einer Mehrzahl von Referenzprojekten. Andererseits sind dort auch Tätigkeiten beschrieben, die man auch in Referenzprojekten vor Erlassung der Ö-Norm ausführen konnte, auch wenn dies nicht unter der formalen Bezeichnung einer FBL-AN erfolgt sein mag. Insgesamt bleibt die AST dabei, dass die Unternehmensreferenz der MB nicht zurechenbar ist und dass die als FBL-AN genannte Person, die an diese Funktion gelegten Anforderungen, nicht erfüllt. Zur Unternehmensreferenz ist ergänzend auszuführen, dass beim Projekt römisch 40 die vorher genannte Firma römisch 40 nicht als römisch 40 -Mitglied, sondern als Subunternehmerin die Verankerungsarbeiten ausgeführt hat. AGV: Der AG widerspricht den Erläuterungen. Zur Bestätigung, dass die PräsZE im Referenzprojekt selbst ebenfalls Tätigkeiten mit dem Ankerblock gemacht hat, lege ich ein E-Mail des zuständigen Projektleiters vor. In diesem E-Mail wird nochmals bestätigt, dass die PräsZE unter anderem die Ankerköpfe hergestellt hat. AGV legt insoweit ein E-Mail von Hr. XXXX vom 24.01.2022 vor, dass als Beilage ./F zur Niederschrift genommen wird. Die Beilage ./F ist laut AGV nicht für ASTV einsichtig. AGV legt insoweit ein E-Mail von Hr. römisch 40 vom 24.01.2022 vor, dass als Beilage ./F zur Niederschrift genommen wird. Die Beilage ./F ist laut AGV nicht für ASTV einsichtig. R zu AGV: Sind die Informationen laut Beilage ./F bereits inhaltlich gleichwertig in der Aufklärung der MB vom 06.12.2021 enthalten? R hält fest, dass im Papierordner A1 der Vergabeunterlagen ein Aufklärungsschreiben betreffend Referenzen von der ASFINAG am 15.11.2021 versandt wurde und danach die MB zwei mit 10.11.2021 datierte Referenznachweise vorgelegt hat. MBV weist daraufhin, dass bei Angebotslegung eine Selbstdeklaration notwendig war. Die Selbstdeklaration ist gemäß Formblatt durchzuführen gewesen. Die Selbstdeklaration der MB ist insoweit im Ordner A2 beim Angebot der MB auf der Seite 12 von 13 vor dem ausgepreisten LV ersichtlich. AGV weist daraufhin, dass gemäß dem Ausschreibungsteil B6 die Referenz nachgefordert werden konnte. Über Rückfrage des ASTV wird festgehalten, dass die MB bis 22.11., 12:00 Uhr, die Referenzbestätigungen betreffend Verpressanker vorzulegen hatte und derzeit nicht ersichtlich ist zu welcher Zeit diese beiden Referenzbestätigungen geschickt wurden. XXXX verweist insoweit auf den Vergabebericht. Über Rückfrage des ASTV wird festgehalten, dass die MB bis 22.11., 12:00 Uhr, die Referenzbestätigungen betreffend Verpressanker vorzulegen hatte und derzeit nicht ersichtlich ist zu welcher Zeit diese beiden Referenzbestätigungen geschickt wurden. , römisch 40 verweist insoweit auf den Vergabebericht. AGV: Gemäß Seite 15 des Vergabeberichts wurden diese beiden Referenzbestätigungen um 11:00 Uhr geschickt. ASTV: Ich entgegne, dass die die Formulierung zur Beschreibung der Unternehmensreferenz offenbar wohl gewählt sind. Die Herstellung der Ankerköpfe ist nämlich nicht gleichzusetzen mit den Verankerungsarbeiten und Tätigkeiten in Zusammenhang mit Verankerungen ist eine dermaßen weit gewählte Formulierung das darunter alles Mögliche fallen könnte. Ohne Einblick in die zugrunde gelegten Unterlagen muss dieses Vorbringen daher bestritten werden. R stellt die Frage, ob es richtig verstanden wird, dass bei den Referenzprojekten der MB erstens eine Selbstdeklaration im Akt ist, zweitens danach am 22.11.2021 die beiden Bestätigungen vom 10.11. nachgereicht wurden und schließlich am 24.01.2022 abseits der Referenzaufklärung vom 15.11.2021 die E-Mail-Bestätigung Beilage ./F von Seiten der AG selbst eingeholt wurde. AGV: Im Vergabebericht auf Seite 10 ist die Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit der Referenzen festgehalten. Die Beilage ./F ist vom Nachprüfungsverfahren. R: Ist im Vergabeakt irgendwo dokumentiert, welche Fassung der Ö-Norm B2061 von den jeweiligen Bietern herangezogen wurde, soweit die Preise geprüft wurden? AGV: Nein, das ist nicht festgehalten. R erörtert nunmehr informell das weitere angedachte Prozedere. Sohin wird das Ermittlungsverfahrens mangels weiterer Anträge bzw. mangels weiteren Vorbringens geschlossen und zur Protokollsdurchsicht übergegangen. [...] II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: 1. Feststellungen: 1.1. In der unangefochten gebliebenen Ausschreibung für dieses offene Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich sind nachstehende unangefochten gebliebene Textbestandteile enthalten: - in den Allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen, Teil B.1 der Ausschreibungsunterlagen: [...] 1.1.11 Fragen zu den Ausschreibungsunterlagen / Hinweispflicht Sollten sich bei der Prüfung der Ausschreibungsunterlagen Differenzen, Widersprüche oder sonstige Unklarheiten und/oder (vermutete) Verstöße gegen das BVergG ergeben, ist der Bieter verpflichtet, den Auftraggeber darüber umgehend schriftlich in Kenntnis zu setzen, indem er um Klarstellung und – falls notwendig – um entsprechende Korrekturen ersucht. Den Bieter trifft somit eine vorvertragliche Hinweispflicht. [...] 1.1.19 Angebotsöffnung Die Angebotsöffnung findet nach Ablauf der Angebotsfrist statt. Falls die Bieter berechtigt sind, daran teilzunehmen, ergibt sich dies aus dem Angebotsdeckblatt. Zur Teilnahme an der Angebotsöffnung sind ausschließlich Bieter bzw. deren Vertreter berechtigt. Bei der Angebotsöffnung wird ein Protokoll gemäß § 133 Abs. 5 BVergG 2018 erstellt. Im Öffnungsprotokoll werden auch jene Zuschlagskriterien ausgewiesen, die in Zahlen ausgedrückt werden können und die der Bieter auf der Vergabeplattform in elektronischer Form einzugeben hat. Den Bieter trifft eine umgehende Rügepflicht.Bei der Angebotsöffnung wird ein Protokoll gemäß Paragraph 133, Absatz 5, BVergG 2018 erstellt. Im Öffnungsprotokoll werden auch jene Zuschlagskriterien ausgewiesen, die in Zahlen ausgedrückt werden können und die der Bieter auf der Vergabeplattform in elektronischer Form einzugeben hat. Den Bieter trifft eine umgehende Rügepflicht. 1.1.20 Zuschlagsfrist Die Zuschlagsfrist beträgt 3 Monate und beginnt mit dem Ablauf der Angebotsfrist. Die Bieter sind während der Zuschlagsfrist an ihr Angebot gebunden. [...] 1.1.30.5 Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit Der Bieter muss nachweisen, dass seine technische Leistungsfähigkeit gegeben ist. Konkrete Anforderungen an die technische Leistungsfähigkeit sind im Teil B.5, ULG 00B1 definiert. [...] - im Leistungsverzeichnis, Teil B.5 der Ausschreibungsunterlagen insoweit iZm der technischen Leistungsfähigkeit: [...] 00B104G Z Fachbauleitung-Auftragnehmer nach ÖNORM B 4456 Zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Bieters ist ergänzend zur B.1 zumindest folgendes nachzuweisen: Gemäß ÖNORM B 4456 idgF hat der AN eine Fachbauleitung-Auftragnehmer (FBL-AN) gemäß Kapitel 7.2 beizustellen. Die dafür eingesetzte Person ist im Zuge der Angebotsphase zu benennen bzw. dessen Erfahrung mit Verankerungselementen anhand mindestens eines Referenzprojektes nachzuweisen.
  34. a)Kriterien: Als Referenzkriterium wird festgelegt: Eigenverantwortliche Leitung einer Baustelle als Bauleiter oder Polier, bei welcher die Herstellung von Dauer-Verpressanker in Form von Litzenankern mit einer Gesamtankerlänge von mindestens 1.000 m zu leiten war.
  35. b)Beschränkung des Alters von Referenzen: Es werden grundsätzlich nur Referenzprojekte mit einer Auftragserteilung maximal 5 Jahre vor dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung anerkannt und gewertet.
  36. c)Auftragsbearbeitung: Es werden nur Referenzen gewertet, welche zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung abgeschlossen oder mindestens 1 Jahr bearbeitet wurden. Bei einem Gesamtauftrag (z.B. Tunnel und Brücke) werden einzelne Teilleistungen (Herstellung Dauer-Verpressanker) nur dann als Referenz gewertet, wenn die entsprechende Teilleistung bereits abgeschlossen oder zumindest 1 Jahr bearbeitet wurde. Eine Referenz bzw eine Teilleistung gilt dann als ein Jahr bearbeitet, wenn ab Baubeginn mindestens 1 Jahr Arbeiten im Referenzprojekt vor Ort durchgeführt wurden.
  37. d)Selbstdeklaration und Referenzzuordnung: Im Formblatt "Erklärung hinsichtlich durchgeführter Arbeiten" sind Referenzprojekte anzugeben, die in weiterer Folge für die Auswertung der Eignungskriterien herangezogen werden. Die Referenzprojekte nach Wahl des Bieters sind unter Angabe von • Projektsbezeichnung • AG • Kontaktaufnahmemöglichkeit • Datum der Auftragserteilung • Zeit und Ort der Bauführung • ursprüngliche Auftragssumme • ob die Arbeiten den anerkannten Regeln der Technik entsprachen, und ob sie ordnungsgemäß durchgeführt wurden anzuführen. Die vergebende Stelle behält sich vor, Auftraggeber-Bestätigungen über die ordnungsgemäße Ausführung der erbrachten Leistung (nicht jedoch für ASFiNAG-Projekte) nachzufordern. Die Nennung der Person sowie deren Referenz wird als im Zuge der Angebotsprüfung nachforderbare Unterlage definiert. Im Falle eines Wechsels dieser Person vor bzw. im Zuge der Bauausführung ist diese rechtzeitig dem AG namhaft zu machen bzw. dessen Eignung mittels Referenznachweis nachzuweisen. [...] 00B406A Leistung - Beginn und Beendigung der Leistung Termine: Als vertraglich relevante Termine gelten die nachstehend angeführten Terminfestlegungen, sofern im Schlussbrief, unter Berücksichtigung allfälliger Einwendungen des AN, keine abweichenden oder ergänzenden Termine festgelegt werden. Als vertraglicher Baubeginn ist, soweit nicht explizit anders festgelegt, bei der Kalkulation das Ende der Zuschlagsfrist zzgl. 60 KT Dispositionsfrist anzusetzen. Die oben angeführte Dispositionsfrist steht dem AN von der Auftragserteilung bis zum vertraglichen Baubeginn zu (Der Vertrag sieht nur einen vertraglichen ist gleich tatsächlichen Baubeginn vor.). Termin / Ausführungsfrist Frist / Dauer Pönale Baubeginn 28.03.2022 ZT Gesamtbaufertigstellung 18.11.2022 P - - - [...] 1.2. Aus den Vergabeunterlagen ergibt sich unstrittig, dass die die Angebotsfrist am 12.11.2021, 11.00 Uhr endete und dass die Zuschlagsfrist mit drei Monaten nach Ablauf der Angebotsfrist terminisiert war - siehe dazu insb das Angebotseröffnungsprotokoll und die Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen. 1.3. Unstrittig hat die MB zwecks Erfüllung des Referenzerfordernisses und damit der technischen Leistungsfähigkeit, wie im LV - Punkt 00B104G Z Fachbauleitung-Auftragnehmer nach ÖNORM B 4456 festgelegt, den Dienstnehmer XXXX benannt, dessen Dienstbeginn bei der MB in dessen Dienstvertrag mit - entsprechend den Vergabeunterlagen Unterschriftsdatum 03.11.2021 - mit 01.02.2022 festgelegt war und der insb gewisse vertragliche Besonderheiten aufwies, wie in der gegenüber der ASt geheimzuhaltenden und für die die MB und die AG in der Beilage ./A zu diesem Erkenntnis ersichtlich sind. Die Beilage ./A zu diesem Erkenntnis bildet einen integrierenden Bestandteil dieses Erkenntnisses in der Ausfertigungsfassung für die MB und die AG.1.3. Unstrittig hat die MB zwecks Erfüllung des Referenzerfordernisses und damit der technischen Leistungsfähigkeit, wie im LV - Punkt 00B104G Z Fachbauleitung-Auftragnehmer nach ÖNORM B 4456 festgelegt, den Dienstnehmer römisch 40 benannt, dessen Dienstbeginn bei der MB in dessen Dienstvertrag mit - entsprechend den Vergabeunterlagen Unterschriftsdatum 03.11.2021 - mit 01.02.2022 festgelegt war und der insb gewisse vertragliche Besonderheiten aufwies, wie in der gegenüber der ASt geheimzuhaltenden und für die die MB und die AG in der Beilage ./A zu diesem Erkenntnis ersichtlich sind. Die Beilage ./A zu diesem Erkenntnis bildet einen integrierenden Bestandteil dieses Erkenntnisses in der Ausfertigungsfassung für die MB und die AG. 1.4. Die ASt wurde noch nicht endgültig aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen bzw deren Angebot noch nicht endgültig ausgeschieden. 2. Beweiswürdigung: Der Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus der Aktenlage der Gerichtsakten und aus den vorgelegten Vergabeunterlagen sowie insb aus den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung. 3. Rechtliche Beurteilung: 3.1. Gegenständlich ist wegen der unstrittigen Vergabeverfahrenseinleitung nach dem 21.08.2018 das BVergG 2018 gemäß BGBl I 2018/65 einschlägig, § 376 Abs 4 BVergG 2018 (im Folgenden: BVergG).3.1. Gegenständlich ist wegen der unstrittigen Vergabeverfahrenseinleitung nach dem 21.08.2018 das BVergG 2018 gemäß BGBl römisch eins 2018/65 einschlägig, Paragraph 376, Absatz 4, BVergG 2018 (im Folgenden: BVergG). Soweit ausdrücklich nichts anderes angegeben, beziehen sich daher Zitate des BVergG auf das BVergG 2018. Unstrittig kommen dabei Vergabebestimmungen des 2. Teils des BVergG (für öffentliche Auftraggeber) im Unterschwellenbereich zur Anwendung, womit insb unionsrechtliches Sekundärrecht wie die RL 2014/24/EU und diesbezüglich einschlägig erachtbare Rsp wie die des EuGH zB in der Rs C-927/19 kraft eigenen Anwendungswillens des Unionsrechts hier eben keine Anwendung finden. Das BVwG ist gegenständlich unstrittig zur Vergabekontrolle zuständig; und hatte gegenständlich gemäß Geschäftsverteilung in der im Entscheidungskopf ersichtlichen Senatsbesetzung zu entscheiden - § 328 BVergG 2018 iVm § 6 BVwGG.Das BVwG ist gegenständlich unstrittig zur Vergabekontrolle zuständig; und hatte gegenständlich gemäß Geschäftsverteilung in der im Entscheidungskopf ersichtlichen Senatsbesetzung zu entscheiden - Paragraph 328, BVergG 2018 in Verbindung mit Paragraph 6, BVwGG. Als Verfahrensrecht waren dabei abseits der Sonderverfahrensvorschriften des BVergG das VwGVG und die in § 333 BVergG 2018 verwiesenen Teile des AVG anzuwenden. Bzw aktuell zusätzlich § 4 des Bundesverfassungsgesetzes betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens (COVID-19 Begleitgesetz Vergabe) idF BGBl I 2021/107.Als Verfahrensrecht waren dabei abseits der Sonderverfahrensvorschriften des BVergG das VwGVG und die in Paragraph 333, BVergG 2018 verwiesenen Teile des AVG anzuwenden. Bzw aktuell zusätzlich Paragraph 4, des Bundesverfassungsgesetzes betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 in Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens (COVID-19 Begleitgesetz Vergabe) in der Fassung BGBl römisch eins 2021/107. 3.2. Zur Antragslegitimation der ASt ist rücksichtlich deren Bestreitung rücksichtlich des § 342 Abs 1 BVergG aus VwGH Ro 2021/04/0014 festzuhalten wie folgt:3.2. Zur Antragslegitimation der ASt ist rücksichtlich deren Bestreitung rücksichtlich des Paragraph 342, Absatz eins, BVergG aus VwGH Ro 2021/04/0014 festzuhalten wie folgt: [...] Im Übrigen kann die Revisionswerberin, soweit der unterlassene Widerruf des Vergabeverfahrens durch einen darauf beruhenden nachfolgenden Teilakt als Willenserklärung somit als „Entscheidung“ der Auftraggeberin nach außen in Erscheinung tritt, diese solange anfechten, als ihr Ausschluss noch nicht rechtskräftig ist. Dass einem rechtskräftig ausgeschlossenen Bieter der Zugang zu einer Nachprüfung späterer Entscheidungen des Auftraggebers verwehrt werden darf, entspricht hingegen der ständigen Rechtsprechung des EuGH (vgl. EuGH 21.12.2016, C-355/15, Bietergemeinschaft technischeIm Übrigen kann die Revisionswerberin, soweit der unterlassene Widerruf des Vergabeverfahrens durch einen darauf beruhenden nachfolgenden Teilakt als Willenserklärung somit als „Entscheidung“ der Auftraggeberin nach außen in Erscheinung tritt, diese solange anfechten, als ihr Ausschluss noch nicht rechtskräftig ist. Dass einem rechtskräftig ausgeschlossenen Bieter der Zugang zu einer Nachprüfung späterer Entscheidungen des Auftraggebers verwehrt werden darf, entspricht hingegen der ständigen Rechtsprechung des EuGH vergleiche EuGH 21.12.2016, C-355/15, Bietergemeinschaft technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, EU:C:2016:988, Rn. 34 f; 5.9.2019, C-333/18, Lombardi, EU:C:2019:675, Rn. 31; 24.3.2021, C-771/19, NAMA ua., EU:C:2021:232, Rn. 42, 43). [...] Wenn idS Art 2a RL 89/665/EWG idF RL 2014/23/EU die Übermittlung der Zuschlagsentscheidung nur an den betroffenen Bieter verlangt und ein Bieter (nur) bis zu seinem endgültigen Ausschluss, nationalgesetzlich insb endgültigem Ausscheiden, als betroffen angesehen werden kann, die ASt jedoch bislang noch nicht einmal ausgeschieden und damit keinesfalls endgültig ausgeschlossen bzw keinesfalls endgültig ausgeschieden worden ist, wird e contario bei dem im Ober- und Unterschwellenbereich ident geltenden § 342 BVergG evident, dass der ASt aktuell jedenfalls Antragslegitimation zukommt.Wenn idS Artikel 2 a, RL 89/665/EWG in der Fassung RL 2014/23/EU die Übermittlung der Zuschlagsentscheidung nur an den betroffenen Bieter verlangt und ein Bieter (nur) bis zu seinem endgültigen Ausschluss, nationalgesetzlich insb endgültigem Ausscheiden, als betroffen angesehen werden kann, die ASt jedoch bislang noch nicht einmal ausgeschieden und damit keinesfalls endgültig ausgeschlossen bzw keinesfalls endgültig ausgeschieden worden ist, wird e contario bei dem im Ober- und Unterschwellenbereich ident geltenden Paragraph 342, BVergG evident, dass der ASt aktuell jedenfalls Antragslegitimation zukommt. 3.3. Zur Auslegung bzw Bestandskraft bzw Präklusion von Ausschreibungsunterlagen bzw Willenserklärungen eines Bieters ist auf Basis der Rsp des VwGH festzuhalten wie folgt: IZm der Pflicht zur gesetzeskonformen Auslegung von Ausschreibungsunterlagen bzw iZm der Irrelevanz eines nur zu vermutenden Zwecks der Ausschreibungsbestimmungen hat der VwGH zB zu Ra 2018/04/0137 rechtssatzmäßig dokumentiert ausgeführt wie folgt: Ausschreibungsbestimmungen sind nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen. Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an. Maßgeblich ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibungsbestimmungen (Hinweis E vom 27. Oktober 2014, 2012/04/0066, mwN). Zur alleinigen Releveanz des objektiven Erklärungswerts der Ausschreibung siehe insoweit insb zB auch VwGH Zl 2006/04/0024, wo festgehalten ist: Der Verwaltungsgerichtshof hat schon wiederholt bei der Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen, somit hinsichtlich der Willenserklärungen des Auftraggebers, den objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt für maßgebend erachtet (Hinweis E vom 19. November 2008, 2007/04/0018, mit Verweis auf die Vorjudikatur). Dass der objektive Erklärungswert maßgeblich ist, gilt auch für die Auslegung der Willenserklärung des Bieters. Zur Bestandskraft unangefochten gebliebener Ausschreibungsunterlagen: Der VwGH hat [...] zu Ra 2019/04/0083 entsprechend seiner stRsp zur Präklusion, sprich: Bestandsfestigkeit von Auftraggeberentscheidungen ausgeführt wie folgt: Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs kann eine unanfechtbar gewordene (bestandfeste) Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen der Nachprüfung von auf dieser Entscheidung aufbauenden Entscheidungen des Auftraggebers nicht mehr überprüft werden. Ist eine Ausschreibungsbestimmung mangels rechtzeitiger Anfechtung der Ausschreibung bestandfest geworden, ist sie - unabhängig davon, ob sie bei rechtzeitiger Anfechtung für nichtig zu erklären gewesen wäre - der gegenständlichen Auftragsvergabe zugrunde zu legen (siehe VwGH 22.3.2019, Ra 2017/04/0038, Rn. 26; 16.12.2015, Ra 2015/04/0071, jeweils mwN). 3.4. Das Vorstehende angewendet auf den vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass die gegenständliche Ausschreibung mit den Bestandteilen B.1. (Allgemeine Ausschreibungsbedingungen) und B.5. (= Leistungsverzeichnis = LV) ausweislich der bei den Feststellungen wiedergegebenen Passagen wie folgt (ausdrücklich oder durch Interpretation auf Basis ihres Wortlauts) festgelegt hat wie folgt: 3.4.1. Nach Punkt 1.1.11 des Teils B.1 ist eindeutig, dass die AG bestandsfest die Anwendung des Bundesvergabegesetzes aus 2018, BGBl I 2018/65, so wie es in Österreich im BGBl publiziert wurde, auch als Bestandteil der für die gegenständliche Vergabe maßgeblichen Bestimmungen gleich einer lex contractus festgelegt hat, ohne dass damit - wegen dieser bestandskräftigen Festlegung - zu überlegen wäre, ob das ex offo anwendbare Gesetz allenfalls unionsrechtlich korrigiert zu lesen wäre, zumal gegenständlich eine Unterschwellenbereichsvergabe vorliegt und insoweit das Vergabe - Sekundärrecht insb der RL 2014/24/EU samt diesbezüglicher Auslegung wie zB zu EuGH Rs C-642/20 rechtsunerheblich ist.3.4.1. Nach Punkt 1.1.11 des Teils B.1 ist eindeutig, dass die AG bestandsfest die Anwendung des Bundesvergabegesetzes aus 2018, BGBl römisch eins 2018/65, so wie es in Österreich im BGBl publiziert wurde, auch als Bestandteil der für die gegenständliche Vergabe maßgeblichen Bestimmungen gleich einer lex contractus festgelegt hat, ohne dass damit - wegen dieser bestandskräftigen Festlegung - zu überlegen wäre, ob das ex offo anwendbare Gesetz allenfalls unionsrechtlich korrigiert zu lesen wäre, zumal gegenständlich eine Unterschwellenbereichsvergabe vorliegt und insoweit das Vergabe - Sekundärrecht insb der RL 2014/24/EU samt diesbezüglicher Auslegung wie zB zu EuGH Rs C-642/20 rechtsunerheblich ist. 3.4.2. Nach dem insoweit insb auch kraft Ausschreibungsfestlegung geltenden Wortlaut des § 79 BVergG musste die Leistungsfähigkeit bei diesem offenen Vergabeverfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen und durfte bis zur Zuschlagserteilung nicht mehr verloren gehen, siehe dazu zB VwGH Zlen Ra 2017/04/0066 bzw Ro 2014/04/0062 mwN.3.4.2. Nach dem insoweit insb auch kraft Ausschreibungsfestlegung geltenden Wortlaut des Paragraph 79, BVergG musste die Leistungsfähigkeit bei diesem offenen Vergabeverfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen und durfte bis zur Zuschlagserteilung nicht mehr verloren gehen, siehe dazu zB VwGH Zlen Ra 2017/04/0066 bzw Ro 2014/04/0062 mwN. 3.4.3. Unter Bedachtnahme auf das insb von der MB zitierte VwGH - Erk zu Zl 2000/04/0037 ist auszuführen, dass die AG zum Zeitpunkt der Mitteilung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung am 05.01.2022 bei einem Dienstbeginn der bei der MB für die Erfüllung der strittigen Personalreferenz im Teil B.5 der Ausschreibung benannten Person erst am 01.02.2022 nicht davon ausgehen durfte, dass die Leistungserbringung durch die MB iSd vorbenannten VwGH - E jedenfalls möglich ist, zumal - abseits von Schadenersatzansprüchen bei einem vertragswidrigen Nicht - Dienstantritt - nach Arbeitsrecht gesetzlich nur die vorzeitige Arbeitgeberbeendigung aus wichtigem Grund, insb die Entlassung gemäß § 27 Z 4 AngG, als Sanktion möglich ist, nicht jedoch der Zwang zur Dienstleistung an sich. 3.4.3. Unter Bedachtnahme auf das insb von der MB zitierte VwGH - Erk zu Zl 2000/04/0037 ist auszuführen, dass die AG zum Zeitpunkt der Mitteilung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung am 05.01.2022 bei einem Dienstbeginn der bei der MB für die Erfüllung der strittigen Personalreferenz im Teil B.5 der Ausschreibung benannten Person erst am 01.02.2022 nicht davon ausgehen durfte, dass die Leistungserbringung durch die MB iSd vorbenannten VwGH - E jedenfalls möglich ist, zumal - abseits von Schadenersatzansprüchen bei einem vertragswidrigen Nicht - Dienstantritt - nach Arbeitsrecht gesetzlich nur die vorzeitige Arbeitgeberbeendigung aus wichtigem Grund, insb die Entlassung gemäß Paragraph 27, Ziffer 4, AngG, als Sanktion möglich ist, nicht jedoch der Zwang zur Dienstleistung an sich. Insoweit war die Zuschlagsentscheidung am 05.01.2022 vergaberechtswidrig. 3.4.4. Diese Auslegung zu der am 05.01.2022 insoweit noch nicht beurteilbaren Leistungsfähigkeit erscheint insb auch durch § 20 Abs 1 BVergG geboten, da es der AG ansonsten freistünde, ungleichbehandelnd, unlauter und unfair Leistungsfähigkeitserfordernisse zwar in der Ausschreibung zu formulieren, diese Erfordernisse dann aber bei irgendwelchen Bietern anzuwenden oder auch nicht anzuwenden.3.4.4. Diese Auslegung zu der am 05.01.2022 insoweit noch nicht beurteilbaren Leistungsfähigkeit erscheint insb auch durch Paragraph 20, Absatz eins, BVergG geboten, da es der AG ansonsten freistünde, ungleichbehandelnd, unlauter und unfair Leistungsfähigkeitserfordernisse zwar in der Ausschreibung zu formulieren, diese Erfordernisse dann aber bei irgendwelchen Bietern anzuwenden oder auch nicht anzuwenden. 3.4.5. Inwieweit der Sachverhalt nach dem 1.2.2022 denkmöglich anders zu beurteilen gewesen sein könnte, ist in diesem Verfahren nach § 39 AVG nicht mehr zu erörtern, nachdem die Angebotsprüfung, wie sie gemäß § 140 BVergG zu dokumentieren ist, nicht genuine Aufgabe des BVwG ist, sondern erstmalig durch die AG durchzuführen ist, siehe insoweit insb VwGH Zl 2007/04/0095. 3.4.5. Inwieweit der Sachverhalt nach dem 1.2.2022 denkmöglich anders zu beurteilen gewesen sein könnte, ist in diesem Verfahren nach Paragraph 39, AVG nicht mehr zu erörtern, nachdem die Angebotsprüfung, wie sie gemäß Paragraph 140, BVergG zu dokumentieren ist, nicht genuine Aufgabe des BVwG ist, sondern erstmalig durch die AG durchzuführen ist, siehe insoweit insb VwGH Zl 2007/04/0095. Damit liegt gegenständlich auch die Kassationsvoraussetzung des § 347 Abs 1 Z 2 BVergG vor, zumal insoweit die potentielle Vergabeverfahrensergebnisrelevanz ausreichend ist, siehe dazu zB VwGH Zl Ra 2015/04/0012 mit Hinweis auf Zl 2010/04/0037.Damit liegt gegenständlich auch die Kassationsvoraussetzung des Paragraph 347, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG vor, zumal insoweit die potentielle Vergabeverfahrensergebnisrelevanz ausreichend ist, siehe dazu zB VwGH Zl Ra 2015/04/0012 mit Hinweis auf Zl 2010/04/0037. 3.4.6. Eine zusätzliche Kassationsbegründung findet sich gemäß § 7 ABGB analog § 26h Abs 2 und Abs 7 UWG in der Beilage ./A zu diesem Erkenntnis, die für die AG und die MB zusätzliche Kassationsbegründung ist, ohne dass die ASt in Verkürzung ihrer Rechte davon wissen müsste, nachdem diese partiell geheimgehaltene Zweitbegründung auf einem gegenüber der ASt inhaltlich geheimen Dienstvertrag der MB mit einem ihrer Dienstnehmer aufbaut.3.4.6. Eine zusätzliche Kassationsbegründung findet sich gemäß Paragraph 7, ABGB analog Paragraph 26 h, Absatz 2 und Absatz 7, UWG in der Beilage ./A zu diesem Erkenntnis, die für die AG und die MB zusätzliche Kassationsbegründung ist, ohne dass die ASt in Verkürzung ihrer Rechte davon wissen müsste, nachdem diese partiell geheimgehaltene Zweitbegründung auf einem gegenüber der ASt inhaltlich geheimen Dienstvertrag der MB mit einem ihrer Dienstnehmer aufbaut. 3.4.7. Bei diesem Verfahrensergebnis kann dahinstehen, ob die Zuschlagsentscheidung auch wegen (sonst) nicht abgeschlossener Angebotsprüfung oder zB wegen unzulässiger Kostenumlagerung bei der MB aufzuheben gewesen wäre; bzw ob eine gleichbehandlungskonforme Bestbieterermittlung bei der bestandsfesten Ausschreibung möglich ist, wenn die AG es nach dem Vorbringen in der Verhandlung allenfalls den Bietern allenfalls tatsächlich freigestellt gehabt hat, eine von zwei verschiedenen Fassungen der Ö-Norm - B 2061 (mit dort denkmöglich unterschiedlichen Annäherungen an die Frage der Zulässigkeit der Kostenumlagerung) anzuwenden; bzw ob insoweit im Punkte der Preisprüfung seitens der AG die Angebotsprüfung bereits gesetzeskonform abgeschlossen wurde. Zu B) Unzulässigkeit der Revision: 3.5. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.3.5. Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision war gegenständlich nicht zuzulassen, weil die primäre Kassationsbegründung, dass gegenständlich der Wortlaut des § 79 BVergG vergleichbar einer lex contractus wegen der unangefochten gebliebener Ausschreibung im Unterschwellenbereich nicht nur kraft Gesetzeseigenschaft, sondern zusätzlich kraft Ausschreibungsfestlegung gilt, vor dem Hintergrund der gefestigten Rsp des VwGH zu sehen ist, dass die vertretbare Ausschreibungsauslegung im Einzelfall nicht revisibel ist, siehe dazu zB VwGH Ra 2019/04/0047 mwN.Die Revision war gegenständlich nicht zuzulassen, weil die primäre Kassationsbegründung, dass gegenständlich der Wortlaut des Paragraph 79, BVergG vergleichbar einer lex contractus wegen der unangefochten gebliebener Ausschreibung im Unterschwellenbereich nicht nur kraft Gesetzeseigenschaft, sondern zusätzlich kraft Ausschreibungsfestlegung gilt, vor dem Hintergrund der gefestigten Rsp des VwGH zu sehen ist, dass die vertretbare Ausschreibungsauslegung im Einzelfall nicht revisibel ist, siehe dazu zB VwGH Ra 2019/04/0047 mwN. Dass das BVwG nicht an Stelle des AG ergänzende Angebotsprüfungsschritte setzt, ist stRsp seit VwGH Zl 2007/04/0095. Dass die AG zum Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung sicher sein musste, dass die MB die Leistung ausschreibungskonform erbringen wird können, ergibt sich aus VwGH Zl 2000/04/0037. Insoweit war dann keine Revision mehr zuzulassen, inwieweit die subsidiäre Kassationsbegründung mit der Beilage ./A zu diesem Erkenntnis, die als integrierender Begründungsteil analog § 26h Abs 2 und Abs 7 UWG nur der Auftraggeberin und der Mitbeteiligten zugestellt wurde, zu einer verfahrensrechtlichen Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Verfahrensrecht führt. Insoweit war dann keine Revision mehr zuzulassen, inwieweit die subsidiäre Kassationsbegründung mit der Beilage ./A zu diesem Erkenntnis, die als integrierender Begründungsteil analog Paragraph 26 h, Absatz 2 und Absatz 7, UWG nur der Auftraggeberin und der Mitbeteiligten zugestellt wurde, zu einer verfahrensrechtlichen Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Verfahrensrecht führt. Dass der Dienstvertrag jenes Dienstnehmers, den die MB zwecks Referenzanforderungen benannt hat, nicht vorab dem Parteiengehör der AG und der MB unterzogen hat, entspricht der Rsp des VwGH, dass der Partei bekannte, weil von ihr kommende Beweismittel nicht gesondert vorgehalten werden müssen. Der in der Beilage ./A zu diesem Erkenntnis erwähnte Dienstvertrag ist ein solcher eines Dienstnehmers mit der MB und wurde von der AG an das BVwG vorgelegt, ist sohin bei der AG und der MB als bekannt zu beurteilen. Siehe zu alledem zB VwGH Zl 2011/09/0054, womit auch insoweit keinesfalls eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt. Beilage ./A zum Erkenntnis im Nachprüfungsverfahren W131 2250655-2, die einen integrierenden Bestandteil der Erkenntnisbegründung bildet, soweit sie für die Auftraggeberin oder die XXXX vorgesehen ist.Beilage ./A zum Erkenntnis im Nachprüfungsverfahren W131 2250655-2, die einen integrierenden Bestandteil der Erkenntnisbegründung bildet, soweit sie für die Auftraggeberin oder die römisch 40 vorgesehen ist. XXXX , römisch 40 European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2022:W131.2250655.2.00

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