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RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum18.05.2022 GeschäftszahlW261 2246393-1 Spruch, W261 2246393-1/19E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a Karin GASTINGER, MAS als Vorsitzende und Mag. Karl Andreas REIFF, Mag. Harald STELZER, Mag.a Ursula JANESCH und Mag. Gerald SOMMERHUBER als fachkundige Laienrichterin und fachkundige Laienrichter über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch die HAWEL, EIPELTAUER, HUBER & Partner Rechtsanwälte in 4020 Linz, vom 10.09.2021 gegen den Bescheid des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich, eingerichteten Behindertenausschusses für Oberösterreich vom 18.08.2021, betreffend die Nichterteilung der Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des begünstigten Dienstnehmers, XXXX , vertreten durch die MEUSBURGER WEIXELBAUMER Rechtsanwälte in 4020 Linz, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a Karin GASTINGER, MAS als Vorsitzende und Mag. Karl Andreas REIFF, Mag. Harald STELZER, Mag.a Ursula JANESCH und Mag. Gerald SOMMERHUBER als fachkundige Laienrichterin und fachkundige Laienrichter über die Beschwerde der römisch 40 , vertreten durch die HAWEL, EIPELTAUER, HUBER & Partner Rechtsanwälte in 4020 Linz, vom 10.09.2021 gegen den Bescheid des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich, eingerichteten Behindertenausschusses für Oberösterreich vom 18.08.2021, betreffend die Nichterteilung der Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des begünstigten Dienstnehmers, römisch 40 , vertreten durch die MEUSBURGER WEIXELBAUMER Rechtsanwälte in 4020 Linz, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt: A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen. B) Die Revision ist nicht zulässig.B) Die Revision ist nicht zulässig., , TextEntscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

1. Die XXXX (in der Folge Beschwerdeführerin oder beschwerdeführende Partei oder Dienstgeberin) stellte am 16.06.2020 (eingelangt am 19.06.2020) beim Behindertenausschuss beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Landesstelle Oberösterreich (in der Folge belangte Partei) einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung des Dienstverhältnisses des begünstigten Behinderten Dienstnehmers XXXX (in der Folge mitbeteiligte Partei oder Dienstnehmer) gemäß § 8 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG). Die mitbeteiligte Partei sei seit 29.03.2000 als Vertragsbediensteter im Straßendienst der XXXX beschäftigt. Er werde seit diesem Zeitpunkt als Hilfsarbeiter mit unterschiedlichen Tätigkeiten verwendet. Nach anfänglich gutem Arbeitserfolg habe sich seine Arbeitsleistung verschlechtert und es sei immer wieder vorgekommen, dass dieser seine Dienstpflicht gröblich verletzt habe, bzw. dass sein Verhalten dem Ansehen oder den Interessen des Dienstes abträglich sei.
2. Die römisch 40 (in der Folge Beschwerdeführerin oder beschwerdeführende Partei oder Dienstgeberin) stellte am 16.06.2020 (eingelangt am 19.06.2020) beim Behindertenausschuss beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Landesstelle Oberösterreich (in der Folge belangte Partei) einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung des Dienstverhältnisses des begünstigten Behinderten Dienstnehmers römisch 40 (in der Folge mitbeteiligte Partei oder Dienstnehmer) gemäß Paragraph 8, Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG). Die mitbeteiligte Partei sei seit 29.03.2000 als Vertragsbediensteter im Straßendienst der römisch 40 beschäftigt. Er werde seit diesem Zeitpunkt als Hilfsarbeiter mit unterschiedlichen Tätigkeiten verwendet. Nach anfänglich gutem Arbeitserfolg habe sich seine Arbeitsleistung verschlechtert und es sei immer wieder vorgekommen, dass dieser seine Dienstpflicht gröblich verletzt habe, bzw. dass sein Verhalten dem Ansehen oder den Interessen des Dienstes abträglich sei. So sei es am 14.05.2020 um 07:25 Uhr zu einem Streitgespräch vor einer namentlich genannten Trafik zwischen der mitbeteiligten Partei und seinem Dienstvorgesetzten gekommen. Bei einer am nächsten Tag durchgeführten Besprechung habe die mitbeteiligte Partei seinen Dienstvorgesetzten beschuldigt, diesen in aller Öffentlichkeit angeschrien und vor den Passanten bloßgestellt zu haben. Er habe auch weiteren namentlich genannten Dienstvorgesetzten unterstellt, dass diese ihn und seine Arbeitsleistung schlechtmachen würden. Er habe auch auf eine Anzeige gegenüber diesen Personen verwiesen, welche er vorbereitet hätte. Während dieses Gespräches habe sich die mitbeteiligte Partei widerspenstig, süffisant und uneinsichtig verhalten. Eine Aussage eines Arbeitskollegen der mitbeteiligten Partei habe ein anderes Bild gezeigt, es sei dieser gewesen, welcher seinen Vorgesetzten in der Öffentlichkeit beschimpft habe. Es liege bei der mitbeteiligten Partei eine beharrliche Verletzung seiner Arbeitspflichten und des Verhaltens gegenüber seinen Vorgesetzten vor. Daher sei der Beschwerdeführerin eine Weiterbeschäftigung der mitbeteiligten Partei nicht zuzumuten. Die Personalvertretung sei über die beabsichtigte Kündigung des begünstigten Dienstnehmers informiert worden, habe jedoch keine Stellungnahme abgegeben. Das Verhalten der mitbeteiligten Partei sei der beschwerdeführenden Partei nicht mehr zumutbar, weswegen die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung beantragt werde.
3. Die belangte Behörde übermittelte diesen Antrag an die mitbeteiligte Partei mit Schreiben vom 23.06.2020 und räumte diesem die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme ein.
4. Die mitbeteiligte Partei gab am 13.07.2020 eine Stellungnahme ab, wonach er 54 Jahre alt und seit ca. 20 Jahren für die Beschwerdeführerin tätig sei. Die Vorfälle hätten sich nicht in der geschilderten Form zugetragen. Es sei nicht sein Wunsch, das Dienstverhältnis zu beenden, vielmehr würde er seiner Arbeit ohne Aufgeregtheit nachgehen wollen. Er sei aufgrund vieler Vorfälle frustriert, es habe mehrfach Probleme gegeben, welche nicht zu seiner Zufriedenheit gelöst worden seien. Er lasse das alles über sich ergehen und arbeite weiter. Es gebe seit dem Jahr 2014 Probleme.
5. Die belangte Behörde beraumte für den 22.07.2020 eine mündliche Verhandlung an, an welcher die mitbeteiligte Partei, Vertreter der Beschwerdeführerin, deren Vorsitzender der Personalvertretung und deren Behindertenvertrauensperson teilnahmen. Der Vertreter der Beschwerdeführerin gab an, dass er keine persönliche Wahrnehmung zu den Vorfällen habe, dass es jedoch eine jahrelange konfliktbehaftete Vorgeschichte gebe. Ein Arbeitsversuch sei keine Option, da man sich entschlossen habe, das Dienstverhältnis mit der mitbeteiligten Partei zu beenden. Die mitbeteiligte Partei führte aus, dass es sich bei den gegen ihn erhobenen Vorwürfen um Unterstellungen handle und er dies mit Zeugen beweisen könne. Der Personalvertreter gab an, dass es schwierig sei, sich hier eine Position zu bilden, weil die Aussagen der Dienstgeberseite und des Dienstnehmers diametral verschieden seien, weswegen die Wahrheitsfindung schwierig sei. Grundsätzlich bestehe bei der beschwerdeführenden Partei ein kollegialer Umgang und eine Kündigung sei das letzte Mittel, wobei es in letzter Zeit zu keinen Kündigungen gekommen sei. Der Vorgesetzte der mitbeteiligten Partei sei für sein positives Führungsverhalten bekannt und es sei bisher nicht zu negativen Beanstandungen gekommen. Die Angelegenheit belaste viele Personen und es komme bereits zu Gruppenbildungen. Es sei im Interesse der Personalvertretung, dass der aktuelle Konflikt gelöst werde. Der Verhandlungsleiter legte den Verfahrensparteien die Inanspruchnahme einer Mediation nahe. Die Beschwerdeführerin erstattete ein Angebot für eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses, wobei die mitbeteiligte Partei angab, sich bis zum 10.08.2020 hierzu zu äußern.
6. Die beschwerdeführende Partei teilte der belangten Behörde mit Emailnachricht vom 06.08.2020 mit, dass einer Mediation zugestimmt werde.
7. Mit Schreiben der XXXX – Arbeitsassistenz, ohne Datum teilte diese mit, dass sie von der belangten Behörde beauftragt worden sei, eine Stellungnahme abzugeben. Diese werde die Betreuungszeit von 2015 bis 2020 betreffen. Es werde darauf verwiesen, dass eine Mediation durchaus Sinn mache und auch die mitbeteiligte Partei sich dahingehend geäußert habe, dass sie bereit wäre, an einer professionell begleiteten Mediation mitzuarbeiten.
8. Mit Schreiben der römisch 40 – Arbeitsassistenz, ohne Datum teilte diese mit, dass sie von der belangten Behörde beauftragt worden sei, eine Stellungnahme abzugeben. Diese werde die Betreuungszeit von 2015 bis 2020 betreffen. Es werde darauf verwiesen, dass eine Mediation durchaus Sinn mache und auch die mitbeteiligte Partei sich dahingehend geäußert habe, dass sie bereit wäre, an einer professionell begleiteten Mediation mitzuarbeiten.
9. Die beschwerdeführende Partei und die mitbeteiligte Partei führten eine Mediation unter professioneller Anleitung durch. Im Zuge der Mediation konnte keine Einigung erzielt werden, weswegen die belangte Behörde die Parteien des Kündigungsverfahrens mit Schreiben vom 23.11.2020 aufforderte, entsprechende Beweismittel zu nennen. Es werde im Jänner weitere Verhandlungen geben.
10. XXXX nannte im Auftrag der mitbeteiligten Partei Zeugen für den Vorfall am 14.05.2020 und übermittelte eine Zusammenfassung der Konflikte mit der Beschwerdeführerin in Form einer Klientendokumentation für den Zeitraum von 2015 bis 2020 (Beilage ./A). Es werde beantragt, die Mediation zu beenden und informiert, dass die Arbeiterkammer die Vertretung der mitbeteiligten Partei übernehmen werde.
11. römisch 40 nannte im Auftrag der mitbeteiligten Partei Zeugen für den Vorfall am 14.05.2020 und übermittelte eine Zusammenfassung der Konflikte mit der Beschwerdeführerin in Form einer Klientendokumentation für den Zeitraum von 2015 bis 2020 (Beilage ./A). Es werde beantragt, die Mediation zu beenden und informiert, dass die Arbeiterkammer die Vertretung der mitbeteiligten Partei übernehmen werde.
12. Die Beschwerdeführerin gab mit Schreiben vom 10.12.2020 eine Stellungnahme zu den Vorwürfen gegen die mitbeteiligte Partei ab und machte ZeugInnen für deren Vorbringen namhaft.
13. Mit Emailnachricht vom 15.01.2021 gab Mag. WEIXLBAUMER, MBA, Rechtsanwalt in Linz bekannt, dass der von der mitbeteiligten Partei mit der rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt worden sei.
14. Der anwaltliche Vertreter der mitbeteiligten Partei erstattete mit Schriftsatz vom 10.02.2021 ein umfangreiches ergänzendes Vorbringen, worin er detailliert zu den einzelnen ihm vorgeworfenen Verfehlungen Stellung nahm.
15. Die belangte Behörde führte am 23.02.2021 eine mündliche Verhandlung durch, an welcher die Einvernahmen der mitbeteiligten Partei auch des Leiters des Personalamtes der Beschwerdeführerin sowie des Personalvertreters und der Behindertenvertrauensperson vorgesehen waren. An dieser Verhandlung nahmen auch der anwaltliche Vertreter der mitbeteiligten Partei und ein Vertreter der Arbeitsassistenz teil. Der Vertreter der Beschwerdeführerin gab an, dass die mitbeteiligte Partei im Jahr 2020 117 Tage im Krankenstand gewesen sei, und im Jahr 2021 bisher 34 Tage. Eine Weiterbeschäftigung der mitbeteiligten Partei sei für die Beschwerdeführerin keine Option, man könne sich jedoch eine einvernehmliche Auflösung vorstellen. Dies sei keine Option für die mitbeteiligte Partei. Es erfolgte eine umfassende Einvernahme der mitbeteiligten Partei zu den gegen diese seitens der Beschwerdeführerin erhobenen Vorwürfe.
16. Die Beschwerdeführerin gab mit Schriftsatz ohne Datum (übermittelt mit einem Schreiben vom 26.02.2021) bekannt, dass die Hawel.Eypeltauer.Gigleitner.Huber & Partner Rechtsanwälte in Linz, genauer Rechtsanwalt Dr. Ernst EYPELTAUER, mit der rechtsfreundlichen Vertretung beauftragt worden sei.
17. Mit Schriftsatz ohne Datum (übermittelt mit Schreiben vom 03.03.2021) teilte der anwaltliche Vertreter der Beschwerdeführerin mit, dass die mitbeteiligte Partei seit dem Jahr 2008 extrem viel krank gewesen sei und listete die Krankenstandstage auf. Dieser sei aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten und sei in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten, es liege sohin der Kündigungsgrund gemäß § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG vor. Aufgrund des Umstandes, dass die mitbeteiligte Partei bei Gesprächen mit seinen Vorgesetzten ohne deren Wissen Tonbandaufnahmen gemacht habe, habe er deren Persönlichkeitsrechte verletzt. Es liege eine beharrliche Pflichtverletzung vor, wodurch der Kündigungsgrund gemäß § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG verwirklicht sei. Die Beschwerdeführerin legte mit diesem Schriftsatz ergänzende Unterlagen vor.
18. Mit Schriftsatz ohne Datum (übermittelt mit Schreiben vom 03.03.2021) teilte der anwaltliche Vertreter der Beschwerdeführerin mit, dass die mitbeteiligte Partei seit dem Jahr 2008 extrem viel krank gewesen sei und listete die Krankenstandstage auf. Dieser sei aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten und sei in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten, es liege sohin der Kündigungsgrund gemäß Paragraph 8, Absatz 4, Litera b, BEinstG vor. Aufgrund des Umstandes, dass die mitbeteiligte Partei bei Gesprächen mit seinen Vorgesetzten ohne deren Wissen Tonbandaufnahmen gemacht habe, habe er deren Persönlichkeitsrechte verletzt. Es liege eine beharrliche Pflichtverletzung vor, wodurch der Kündigungsgrund gemäß Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG verwirklicht sei. Die Beschwerdeführerin legte mit diesem Schriftsatz ergänzende Unterlagen vor.
19. Mit Schriftsatz ohne Datum (übermittelt mit Schreiben vom 05.03.2021) erstattete der anwaltliche Vertreter der Beschwerdeführerin eine Replik auf den Schriftsatz des anwaltlichen Vertreters des Beschwerdeführers vom 10.02.
20. Darin führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass seitens deren Mitarbeiter kein Fehlverhalten gegenüber der mitbeteiligten Partei vorliegen würde.
21. Mit Emailnachricht vom 08.03.2021 teilte die als Zeugin zur Verhandlung am 09.03.2021 geladene Vertreterin der Arbeitsassistenz mit, dass sie 61 Jahre alt und noch nicht geimpft sei. Sie sei seit 01.10.2019 in Pension. Da sie die Vorgangsweise der zuständigen Herren des XXXX „live“ hätte erleben dürfen und sie nun auch von einem namentlich genannten Mitarbeiter (aufgrund des Inhaltes des Protokolls) eine Verleumdungsklage erhalten habe, werde sie sich keinesfalls – und schon gar nicht als Privatperson – auf weitere „Unterhaltungen“ mit diesen Personen einlassen. Ihr der belangten Behörde vorliegende Protokoll sei von XXXX mehrfach überprüft und als sehr umfangreich und nachvollziehbar beurteilt worden. Alle darin angeführten Vorkommnisse seien ihr von der mitbeteiligten Partei berichtet und seien von ihr ordnungsgemäß protokolliert worden. Sie habe in ihrer beruflichen Laufbahn mit vielen Personallisten von namhaften Firmen zu tun gehabt, niemals seien solche diffamierenden, herabsetzenden, beleidigenden Aussagen über einen Klienten getätigt worden, wie bei Terminen mit Vertretern der Beschwerdeführerin über die mitbeteiligte Partei.
22. Mit Emailnachricht vom 08.03.2021 teilte die als Zeugin zur Verhandlung am 09.03.2021 geladene Vertreterin der Arbeitsassistenz mit, dass sie 61 Jahre alt und noch nicht geimpft sei. Sie sei seit 01.10.2019 in Pension. Da sie die Vorgangsweise der zuständigen Herren des römisch 40 „live“ hätte erleben dürfen und sie nun auch von einem namentlich genannten Mitarbeiter (aufgrund des Inhaltes des Protokolls) eine Verleumdungsklage erhalten habe, werde sie sich keinesfalls – und schon gar nicht als Privatperson – auf weitere „Unterhaltungen“ mit diesen Personen einlassen. Ihr der belangten Behörde vorliegende Protokoll sei von römisch 40 mehrfach überprüft und als sehr umfangreich und nachvollziehbar beurteilt worden. Alle darin angeführten Vorkommnisse seien ihr von der mitbeteiligten Partei berichtet und seien von ihr ordnungsgemäß protokolliert worden. Sie habe in ihrer beruflichen Laufbahn mit vielen Personallisten von namhaften Firmen zu tun gehabt, niemals seien solche diffamierenden, herabsetzenden, beleidigenden Aussagen über einen Klienten getätigt worden, wie bei Terminen mit Vertretern der Beschwerdeführerin über die mitbeteiligte Partei.
23. Die belangte Behörde führte am 09.03.2021 eine mündliche Verhandlung durch, an welcher Vertreter der Beschwerdeführerin samt anwaltlichem Vertreter, ein Vertreter der Personalvertretung, deren Behindertenvertrauensperson, ein Vertreter der Arbeitsassistenz und die mitbeteiligte Partei samt anwaltlichen Vertreter teilnahmen. Es erfolgte eine Einvernahme des Personalleiters der Beschwerdeführerin und von vier ZeugInnen.
24. Die belangte Behörde informierte die Zeugin der Arbeitsassistenz mit Emailnachricht vom 16.03.2021 darüber, dass diese als Zeugin geladen werde.
25. Die belangte Behörde beauftragte jeweils mit Schreiben vom 17.03.2021 einen Facharzt für Neurologie und Psychiatrie und einen Facharzt für Unfallchirurgie/Orthopädie mit der Erstellung eines aktuellen Leistungskalküls der mitbeteiligten Partei aus jeweils fachlicher Sicht beruhend auf einer persönlichen Untersuchung der mitbeteiligten Partei.
26. Der anwaltliche Vertreter der mitbeteiligten Partei teilte mit Schriftsatz vom 24.03.2021 mit, dass keine medizinischen Unterlagen vorliegen würden, welche nicht ohnehin bereits beim Sozialministeriumservice aufliegen würden.
27. Der medizinische Sachverständige aus dem Fachbereich Neurologie/Psychiatrie erstattete am 01.04.2021 (eingelangt am 20.04.2021) ein neurologisch-psychiatrisches Sachverständigengutachten auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung der mitbeteiligten Partei am 01.04.2021 über das Leistungskalkül der mitbeteiligten Partei.
28. Die belangte Behörde führte am 28.04.2021 eine weitere Verhandlung zur Einvernahme von ZeugInnen durch. An dieser Verhandlung nahmen Vertreter der Beschwerdeführerin samt anwaltlichem Vertreter, ein Vertreter der Personalvertretung, deren Behindertenvertrauensperson, ein Vertreter der Arbeitsassistenz und die anwaltliche Vertretung der mitbeteiligten Partei teil. Die mitbeteiligte Partei blieb der Verhandlung krankheitsbedingt entschuldigt fern. Die belangte Behörde folgte den Parteien des Verfahrens das Gutachten des neurologisch-psychiatrischen Sachverständigen vom 01.04.2021 aus. Im Zuge dieser Verhandlung wurden acht ZeugInnen einvernommen. Die belangte Behörde trug der Beschwerdeführerin auf, eine Stellenbeschreibung/Anforderungsprofil betreffend die Tätigkeit des Dienstnehmers als Straßenwärter zu übermitteln.
29. Mit Emailnachricht vom 29.04.2021 teilte der Personalleiter der Beschwerdeführerin der belangten Behörde mit, dass derzeit keine offenen Hilfsarbeiter*innenstellen in den XXXX bestehen würden und daher auch keine Stellenausschreibung veröffentlicht sei. In den Dienstpostenplänen anderer Fachabteilungen gebe es Hilfsarbeiter*innenstellen, deren Profil beschrieben werde.
30. Mit Emailnachricht vom 29.04.2021 teilte der Personalleiter der Beschwerdeführerin der belangten Behörde mit, dass derzeit keine offenen Hilfsarbeiter*innenstellen in den römisch 40 bestehen würden und daher auch keine Stellenausschreibung veröffentlicht sei. In den Dienstpostenplänen anderer Fachabteilungen gebe es Hilfsarbeiter*innenstellen, deren Profil beschrieben werde.
31. Mit Schriftsatz ohne Datum, übermittelt am 30.04.2021 per Email, teilte der anwaltliche Vertreter der Beschwerdeführerin mit, dass die Vorlage des Personalleiters der Beschwerdeführerin so passe und dass beim ausgehändigten neurologisch-psychiatrischen Gutachten die Seite 12 fehle und um deren Übermittlung ersucht werde.
32. Mit Schriftsatz ohne Datum, übermittelt mit Schreiben vom 03.05.2021, stellte der anwaltliche Vertreter der Beschwerdeführerin einen Antrag auf Gutachtensergänzung. Laut diesem Gutachten weise die mitbeteiligte Partei paranoide und zwanghafte Persönlichkeitszüge auf, weswegen er sich immer wieder in Behandlung befunden habe. Es stelle sich die Frage, ob dessen fälschliche Behauptung, dass er vor seinem namentlich genannten Vorgesetzten sich habe hinknien müssen, und diesen um Entschuldigung habe bitten müssen, auf diese zwanghaften Persönlichkeitszüge zurückzuführen seien, aufgrund dessen sich die mitbeteiligte Partei diesen Vorfall einfach eingebildet habe. Der Sachverständige sei dazu ergänzend zu befragen. Zudem sei die vom medizinischen Sachverständigen angenommene zukünftige Wahrscheinlichkeit von (nur) Krankenständen im Ausmaß von zwei Wochen pro Jahr unrichtig, zumal die mitbeteiligte Partei allein im Jahr 2021 bereits acht Wochen in Krankenstand gewesen sei. Auch in den vergangenen Jahren habe die mitbeteiligte Partei extrem hohe Krankenstände gehabt. Dies vertrage sich ebenfalls nicht mit der Prognose des medizinischen Sachverständigen. Auch dazu möge der Sachverständige Stellung nehmen.
33. Mit Emailnachricht vom 04.05.2021 übermittelte der Personalleiter der Beschwerdeführerin der belangten Behörde die in der mündlichen Verhandlung am 28.04.2021 angeforderten Unterlagen.
34. Am 11.05.2021 fand eine weitere mündliche Verhandlung statt, an welcher ein Vertreter der Beschwerdeführerin samt anwaltlichem Vertreter, ein Vertreter der Personalvertretung, deren Behindertenvertrauensperson, ein Vertreter der Arbeitsassistenz und die mitbeteiligte Partei samt anwaltlichen Vertreter teilnahmen. Es wurden in dieser Verhandlung insgesamt fünf ZeugInnen einvernommen wurden.
35. Der Facharzt für Orthopädie erstattete auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 28.04.2021 am 06.05.2021 ein orthopädisches Fachgutachten über das orthopädische Leistungskalkül der mitbeteiligten Partei.
36. Mit Schriftsatz ohne Datum, eingebracht mit Emailnachricht vom 18.05.2021, erstattete der anwaltliche Vertreter der Beschwerdeführerin ein ergänzendes Vorbringen, stellte einen Antrag auf Zeugeneinvernahme und legte weitere Urkunden vor. Demnach ergebe sich aus dem orthopädischen Sachverständigengutachten, dass die mitbeteiligte Partei dienstunfähig sei. Die mitbeteiligte Partei habe in unzulässiger Weise versucht, Druck auf Zeugen des Verfahrens auszuüben. Er habe damit neuerlich seine Dienstpflicht verletzt und sich des Vertrauens als unwürdig erwiesen.
37. Der beigezogene medizinische Sachverständige erstattete am 12.05.2021 auftragsgemäß ein neurologisch-psychiatrisches Ergänzungsgutachten, wonach der Sachverständige naturgemäß nicht beurteilen könne, ob sich der Vorfall zugetragen habe, oder nicht. Dies unterliege der Beweiswürdigung durch die belangte Behörde. Die Angaben der mitbeteiligten Partei seien nicht denkunmöglich, es hätten sich bei der Befundaufnahme keine Hinweise für eine paranoide Verarbeitung realer Gegebenheiten gezeigt. Die angeführten langen Krankenstände seien mit den vorliegenden neurologisch-psychiatrischen Krankheiten nicht erklärbar.
38. Mit Schriftsatz vom 25.05.2021 führte der anwaltliche Vertreter der mitbeteiligten Partei aus, dass die vom anwaltlichen Vertreter der Beschwerdeführerin behauptete Dienstunfähigkeit nicht vorliege. Die mitbeteiligte Partei stellte ergänzende Beweisanträge und nahm zum Vorwurf des weiteren disziplinären Verhaltens Stellung.
39. Am 11.05.2021 fand eine weitere mündliche Verhandlung statt, an welcher ein Vertreter der Beschwerdeführerin samt anwaltlichem Vertreter, ein Vertreter der Personalvertretung, deren Behindertenvertrauensperson, ein Vertreter der Arbeitsassistenz und die mitbeteiligte Partei samt anwaltlichen Vertreter teilnahmen. Es wurden in dieser Verhandlung insgesamt fünf ZeugInnen einvernommen.
40. Am 01.06.2021 fand eine weitere mündliche Verhandlung statt, an welcher ein Vertreter der Beschwerdeführerin samt anwaltlichem Vertreter, ein Vertreter der Personalvertretung, deren Behindertenvertrauensperson, ein Vertreter der Arbeitsassistenz und die mitbeteiligte Partei samt anwaltlichen Vertreter teilnahmen. Im Zuge der Verhandlung vernahm die belangte Behörde fünf ZeugInnen und führte eine Parteieneinvernahme durch.
41. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 18.08.2021 gab die belangte Behörde dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Zustimmung zur Kündigung nicht statt und erteilte der beabsichtigten Kündigung der mitbeteiligten Partei nicht die Zustimmung. Die belangte Behörde traf Feststellungen zur Person und der Tätigkeit der mitbeteiligten Partei bei der Beschwerdeführerin, wie auch zu den einzelnen Vorfällen, welche zwischen den Verfahrensparteien geschahen. Die belangte Behörde stellte die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beschwerdeführers und dessen Krankenstandstage seit dem Jahr 2007 ebenso fest, wie dessen Leistungskalkül. Die belangte Behörde würdigte das Ergebnis deren Ermittlungsverfahrens in der Beweiswürdigung und würdigte insbesondere die einzelnen Zeugenaussagen und die Aussagen der einvernommenen Parteien. In der rechtlichen Beurteilung kam die belangte Behörde zusammenfassend zum Ergebnis, dass es zwischen den MitarbeiterInnen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei zwar eine konfliktbehaftete Kommunikation gekommen sei, ein gezieltes und systematisches Mobbing habe jedoch nicht festgestellt werden können. Einzelnen Mitarbeiter der Beschwerdeführerin seien auch bemüht gewesen, Lösungen betreffend die vielfältigen Problemstellungen betreffend die mitbeteiligte Partei zu finden. Eine beharrliche schwere Dienstpflichtverletzung der mitbeteiligten Partei habe nicht festgestellt werden können, weswegen der Tatbestand des § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG nicht vorliege. Ausgehend vom neurologisch/psychiatrischen Gutachten und dem unfallchirurgischen Gutachten ergebe sich zweifelsfrei, dass die mitbeteiligte Partei in der Lage sei, die Arbeit an seinem bisherigen Arbeitsplatz zu leisten. Nach Abwägung der Interessen der Beschwerdeführerin mit jenen der mitbeteiligten Partei überwiege das Interesse der mitbeteiligten Partei an einer Weiterbeschäftigung gegenüber dem Interesse der Beschwerdeführerin an einer Beendigung des Dienstverhältnisses. Daher sei dem Antrag auf Zustimmung zu einer beabsichtigten Kündigung nicht stattzugeben gewesen.
42. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 18.08.2021 gab die belangte Behörde dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Zustimmung zur Kündigung nicht statt und erteilte der beabsichtigten Kündigung der mitbeteiligten Partei nicht die Zustimmung. Die belangte Behörde traf Feststellungen zur Person und der Tätigkeit der mitbeteiligten Partei bei der Beschwerdeführerin, wie auch zu den einzelnen Vorfällen, welche zwischen den Verfahrensparteien geschahen. Die belangte Behörde stellte die gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Beschwerdeführers und dessen Krankenstandstage seit dem Jahr 2007 ebenso fest, wie dessen Leistungskalkül. Die belangte Behörde würdigte das Ergebnis deren Ermittlungsverfahrens in der Beweiswürdigung und würdigte insbesondere die einzelnen Zeugenaussagen und die Aussagen der einvernommenen Parteien. In der rechtlichen Beurteilung kam die belangte Behörde zusammenfassend zum Ergebnis, dass es zwischen den MitarbeiterInnen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei zwar eine konfliktbehaftete Kommunikation gekommen sei, ein gezieltes und systematisches Mobbing habe jedoch nicht festgestellt werden können. Einzelnen Mitarbeiter der Beschwerdeführerin seien auch bemüht gewesen, Lösungen betreffend die vielfältigen Problemstellungen betreffend die mitbeteiligte Partei zu finden. Eine beharrliche schwere Dienstpflichtverletzung der mitbeteiligten Partei habe nicht festgestellt werden können, weswegen der Tatbestand des Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG nicht vorliege. Ausgehend vom neurologisch/psychiatrischen Gutachten und dem unfallchirurgischen Gutachten ergebe sich zweifelsfrei, dass die mitbeteiligte Partei in der Lage sei, die Arbeit an seinem bisherigen Arbeitsplatz zu leisten. Nach Abwägung der Interessen der Beschwerdeführerin mit jenen der mitbeteiligten Partei überwiege das Interesse der mitbeteiligten Partei an einer Weiterbeschäftigung gegenüber dem Interesse der Beschwerdeführerin an einer Beendigung des Dienstverhältnisses. Daher sei dem Antrag auf Zustimmung zu einer beabsichtigten Kündigung nicht stattzugeben gewesen.
43. Die Beschwerdeführerin erhob durch deren anwaltliche Vertretung fristgerecht eine Beschwerde und stellte den Antrag, dass das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde Folge geben und den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern möge, dass dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung stattgegeben werde, in eventu, den Bescheid aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die belangte Behörde zurückverwiesen werde. Als Beschwerdegründe würden unrichtige rechtliche Beurteilung und unrichtige Beweiswürdigung geltend gemacht. Die belangte Behörde habe den Umstand, dass die mitbeteiligte Partei mehrere Tonbandaufnahmen zwischen ihm und seinen Vorgesetzten zu Beweiszwecken und ohne deren Zustimmung gemacht habe, nicht hinreichend gewürdigt. Dies sei nach ständiger Rechtsprechung des OGH rechtswidrig und begründe eine Vertrauensunwürdigkeit, was die Verwirklichung eines Entlassungsgrundes bedeute. Es werde dadurch in das in § 16 ABGB verankerte Persönlichkeitsrecht des Sprechers eingegriffen. Es sei ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht worden, jedoch sei die belangte Behörde nicht näher darauf eingegangen. Es liege unrichtige rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde vor, bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Kündigung stattgegeben werden müssen, weil die mitbeteiligte Partei mehrere Male heimlich Tonbandaufnahmen von Gesprächen zwischen ihm und den Vorgesetzten angefertigt habe. Daran vermag nichts zu ändern, dass diese laut den Feststellungen zu Beweiszwecken erfolgt seien. Nach der Rechtsprechung des OGH würde dies nur dann keinen Entlassungsgrund darstellen, wenn der Arbeitnehmer keine anderen Beweismöglichkeiten offen gestanden hätten. Es fehle jegliches Vorbringen und jeglicher Hinweis darauf, dass es sich hierbei überhaupt um Gespräche gehandelt habe, welche für den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses für die mitbeteiligte Partei von essentieller Bedeutung gewesen seien. Zudem habe die mitbeteiligte Partei gegenüber seinem Vorgesetzen beim Vorfall vom 14.05.2020 angegeben, dass er von Malversationen bei der Beschwerdeführerin wisse, und er mit diesen Informationen an die Öffentlichkeit gehen werde. Dies mache eine Weiterbeschäftigung der mitbeteiligten Partei in besonderem Maße unzumutbar. Es würden eine Vielzahl von Verfehlungen bei der Ausübung der Arbeitstätigkeit vorliegen, welche sich über viele Jahre erstreckt hätten. Dies reiche von einer langsamen Verrichtung der Arbeit bis hin zu ständigen Problemen mit seinem Vorgesetzten. Allein aus diesem Verhalten ergebe sich, dass eine Weiterbeschäftigung der mitbeteiligten Partei für die Beschwerdeführerin nicht zumutbar sei. Diese habe in besonderem Maße dem Ansehen der Beschwerdeführerin geschadet, zumal es völlig unmöglich sei, in so eine Auseinandersetzung auch unbeteiligte Passanten mit einzubeziehen. Dies zeige, welche (schlechte) Einstellung die mitbeteiligte Partei zu seiner Arbeit, seinen Vorgesetzten und zur Beschwerdeführerin als Dienstgeberin habe. Es liege ein falscher Vorwurf gegen einen namentlich genannten Vorgesetzten vor, wonach die mitbeteiligte Partei vor diesem habe niederknien und um Verzeihung habe bitten müssen. Dem sei die belangte Behörde in den Feststellungen nicht gefolgt. Diese Angaben der mitbeteiligten Partei seien gegenüber dessen Vorgesetzen zutiefst ehrrührig gewesen, und seien auch geeignet gewesen, dessen dienstliche Stellung zu gefährden. Dies stelle eine beharrliche Pflichtverletzung dar, die alleine es unzumutbar mache, diesen weiter zu beschäftigen.Die belangte Behörde habe den Umstand, dass die mitbeteiligte Partei mehrere Tonbandaufnahmen zwischen ihm und seinen Vorgesetzten zu Beweiszwecken und ohne deren Zustimmung gemacht habe, nicht hinreichend gewürdigt. Dies sei nach ständiger Rechtsprechung des OGH rechtswidrig und begründe eine Vertrauensunwürdigkeit, was die Verwirklichung eines Entlassungsgrundes bedeute. Es werde dadurch in das in Paragraph 16, ABGB verankerte Persönlichkeitsrecht des Sprechers eingegriffen. Es sei ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht worden, jedoch sei die belangte Behörde nicht näher darauf eingegangen. Es liege unrichtige rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde vor, bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Kündigung stattgegeben werden müssen, weil die mitbeteiligte Partei mehrere Male heimlich Tonbandaufnahmen von Gesprächen zwischen ihm und den Vorgesetzten angefertigt habe. Daran vermag nichts zu ändern, dass diese laut den Feststellungen zu Beweiszwecken erfolgt seien. Nach der Rechtsprechung des OGH würde dies nur dann keinen Entlassungsgrund darstellen, wenn der Arbeitnehmer keine anderen Beweismöglichkeiten offen gestanden hätten. Es fehle jegliches Vorbringen und jeglicher Hinweis darauf, dass es sich hierbei überhaupt um Gespräche gehandelt habe, welche für den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses für die mitbeteiligte Partei von essentieller Bedeutung gewesen seien. Zudem habe die mitbeteiligte Partei gegenüber seinem Vorgesetzen beim Vorfall vom 14.05.2020 angegeben, dass er von Malversationen bei der Beschwerdeführerin wisse, und er mit diesen Informationen an die Öffentlichkeit gehen werde. Dies mache eine Weiterbeschäftigung der mitbeteiligten Partei in besonderem Maße unzumutbar. Es würden eine Vielzahl von Verfehlungen bei der Ausübung der Arbeitstätigkeit vorliegen, welche sich über viele Jahre erstreckt hätten. Dies reiche von einer langsamen Verrichtung der Arbeit bis hin zu ständigen Problemen mit seinem Vorgesetzten. Allein aus diesem Verhalten ergebe sich, dass eine Weiterbeschäftigung der mitbeteiligten Partei für die Beschwerdeführerin nicht zumutbar sei. Diese habe in besonderem Maße dem Ansehen der Beschwerdeführerin geschadet, zumal es völlig unmöglich sei, in so eine Auseinandersetzung auch unbeteiligte Passanten mit einzubeziehen. Dies zeige, welche (schlechte) Einstellung die mitbeteiligte Partei zu seiner Arbeit, seinen Vorgesetzten und zur Beschwerdeführerin als Dienstgeberin habe. Es liege ein falscher Vorwurf gegen einen namentlich genannten Vorgesetzten vor, wonach die mitbeteiligte Partei vor diesem habe niederknien und um Verzeihung habe bitten müssen. Dem sei die belangte Behörde in den Feststellungen nicht gefolgt. Diese Angaben der mitbeteiligten Partei seien gegenüber dessen Vorgesetzen zutiefst ehrrührig gewesen, und seien auch geeignet gewesen, dessen dienstliche Stellung zu gefährden. Dies stelle eine beharrliche Pflichtverletzung dar, die alleine es unzumutbar mache, diesen weiter zu beschäftigen. In Gesamtwürdigung würden dermaßen massive Pflichtverletzungen der mitbeteiligten Partei vorliegen, weswegen der Kündigungsgrund des § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG ohne Zweifel erfüllt sei. Die mitbeteiligte Partei habe die ihr obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und stünden einer Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegen.In Gesamtwürdigung würden dermaßen massive Pflichtverletzungen der mitbeteiligten Partei vorliegen, weswegen der Kündigungsgrund des Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG ohne Zweifel erfüllt sei. Die mitbeteiligte Partei habe die ihr obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und stünden einer Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegen. Die belangte Behörde habe eine unrichtige Beweiswürdigung hinsichtlich einiger näher angeführten Zeugenaussagen vorgenommen. Bei richtiger Beweiswürdigung hätte die belangte Behörde feststellen müssen, dass die mitbeteiligte Partei seinen Vorgesetzen bei dem Vorfall am 14.05.2020 beschimpft habe, wofür zwei Zeugen namhaft gemacht werden würden. Bei richtiger Würdigung der Aussage des Vorgesetzten und entsprechender Feststellung hätte eine Ehrbeleidigung des Vorgesetzten festgestellt werden müssen, durch welchen die mitbeteiligte Partei den Kündigungsgrund des § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG verwirklicht habe. Die belangte Behörde habe eine unrichtige Beweiswürdigung hinsichtlich einiger näher angeführten Zeugenaussagen vorgenommen. Bei richtiger Beweiswürdigung hätte die belangte Behörde feststellen müssen, dass die mitbeteiligte Partei seinen Vorgesetzen bei dem Vorfall am 14.05.2020 beschimpft habe, wofür zwei Zeugen namhaft gemacht werden würden. Bei richtiger Würdigung der Aussage des Vorgesetzten und entsprechender Feststellung hätte eine Ehrbeleidigung des Vorgesetzten festgestellt werden müssen, durch welchen die mitbeteiligte Partei den Kündigungsgrund des Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG verwirklicht habe.
44. Die belangte Behörde legte das Beschwerdeverfahren mit Schreiben vom 13.09.2021 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor, wo dieses am 15.09.2021 einlangte.
45. Das Bundesverwaltungsgericht informierte die mitbeteiligte Partei mit Schreiben vom 16.09.2021 gemäß § 10 VwGVG über das Einlangen der Beschwerde und räumte dieser die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme ein.
46. Das Bundesverwaltungsgericht informierte die mitbeteiligte Partei mit Schreiben vom 16.09.2021 gemäß Paragraph 10, VwGVG über das Einlangen der Beschwerde und räumte dieser die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme ein.
47. Die mitbeteiligte Partei erstattete durch deren anwaltlichen Vertreter eine mit 29.09.2021 datierte Äußerung, welche am 30.09.2021 beim Bundesverwaltungsgericht einlangte. Darin führte die mitbeteiligte Partei aus, dass sich die belangte Behörde entgegen dem Vorbringen in der Beschwerde, mit den Tonbandaufzeichnungen befasst habe und diesbezüglich auch Erwägungen im angefochtenen Bescheid zu finden seien. Diese Tonbandaufzeichnungen seien einmalig gemacht worden und hätten mögliche Tätigkeiten der mitbeteiligten Partei während eines Krankenstandes zum Gegenstand gehabt. Die Aufnahme habe zur Dokumentation seiner eigenen Aussagen gedient. Zudem sei die mitbeteiligte Partei damals in medizinischer Behandlung gewesen, seine behandelnde Ärztin habe eine posttraumatische Belastungsstörung attestiert, welche auch einen Vorfall, bei welchem sich der Beschwerdeführer vor seinen Vorgesetzten habe hinknien und sich entschuldigen habe müssen, um seinen Job behalten zu können. Die Art und Weise, wie die mitbeteiligte Partei von einzelnen Mitarbeitern der Beschwerdeführerin behandelt worden sei, sei ursächlich für dessen Verhalten gewesen. Bemerkenswert sei, dass nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens einem großen Teil der Bediensteten der Beschwerdeführerin nicht einmal bekannt gewesen sei, dass die mitbeteiligte Partei ein begünstigt Behinderter gewesen sei. Schließlich habe die Beschwerdeführerin seit geraumer Zeit Kenntnis von diesen Aufzeichnungen gehabt, ohne darauf zu reagieren. Sollte sie nach Kenntnis von einem Entlassungsgrund ausgegangen sein, so hätte sie vermutlich unverzüglich gehandelt. Tatsächlich habe man das Verhalten der mitbeteiligten Partei damals dem Anschein nach ohnedies richtig dahingehend gewürdigt, als es sich nur um eine Reaktion eines beeinträchtigten Dienstnehmers gehandelt habe, der sich nicht anders zu helfen gewusst habe. Auch in diesem Kontext sei die Aussage der mitbeteiligten Partei zu verstehen, „mit Informationen an die Öffentlichkeit“ gehen zu wollen. Es sei auch kein konkreter Sachverhalt feststellbar, mit welchem die mitbeteiligte Partei an die Öffentlichkeit habe gehen wollen. Die Verfehlungen bei der Ausübung der Arbeitstätigkeit sei festzuhalten, dass eine der Gesundheit der mitbeteiligten Partei geschuldete Beeinträchtigung, welche zu einer langsameren Arbeitsweise führe, begrifflich keine Verfehlung darstellen könne. Hinsichtlich der Probleme mit seinem Vorgesetzten sei es um die Wiedereingliederung nach einem längeren Krankenstand gegangen. Auch hier werde auf den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers verwiesen, welcher begrifflich keine Verfehlung darstellen könne. Hinsichtlich der Auseinandersetzung mit seinem Vorgesetzten am 14.05.2020 sei auszuführen, dass sich die mitbeteiligte Partei in einem Rechtfertigungsnotstand befunden habe, nachdem er von seinem Vorgesetzten in der Öffentlichkeit mit Kritik konfrontiert worden sei. Hinsichtlich des Vorfalles mit einem anderen Vorgesetzen, habe die belangte Behörde nicht festgestellt, dass die mitbeteiligte Partei unrichtige Angaben gemacht habe. Die mitbeteiligte Partei habe sich seiner behandelnden Ärztin anvertraut, es habe keine direkten Anschuldigungen gegenüber dieser Person gegeben. Eine weitere Zeugin, eine Arbeitsassistentin habe als Zeugin befragt angegeben, dass sie mit diesem Vorgesetzten insoweit Erfahrungen gemacht habe, als sich dieser ihr gegenüber sehr beleidigend und untergriffig über die mitbeteiligte Partei geäußert habe. Es liege auch in diesem Fall keine beharrliche Dienstpflichtverletzung vor, vielmehr ergebe sich aus dieser behaupteten Pflichtverletzung, dass seitens der Beschwerdeführerin die mitbeteiligte Partei nicht seiner Eigenschaft als begünstigter Behinderter entsprechend behandelt wurde. Hier treffe die Beschwerdeführerin eine Fürsorgeverpflichtung im besonderem Ausmaß. Zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung sei auszuführen, dass die belangte Behörde aufgrund der zitierten widersprechenden Aussagen nicht habe feststellen können, wer wen konkret mit welchen Worten beschimpft oder bloßgestellt habe. Es sei nicht erkennbar, aufgrund welcher Umstände eine neuerliche Einvernahme der bereits einvernommenen Zeugen zu einem anderen Ergebnis führen könne. Auch in diesem Zusammenhang sei der Kündigungsgrund des § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG nicht erfüllt. Es werde daher beantragt, der Beschwerde nicht Folge zu geben.Zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung sei auszuführen, dass die belangte Behörde aufgrund der zitierten widersprechenden Aussagen nicht habe feststellen können, wer wen konkret mit welchen Worten beschimpft oder bloßgestellt habe. Es sei nicht erkennbar, aufgrund welcher Umstände eine neuerliche Einvernahme der bereits einvernommenen Zeugen zu einem anderen Ergebnis führen könne. Auch in diesem Zusammenhang sei der Kündigungsgrund des Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG nicht erfüllt. Es werde daher beantragt, der Beschwerde nicht Folge zu geben.
48. Das Bundesverwaltungsgericht beraumte für den 18.03.2022 eine mündliche Beschwerdeverhandlung an und schloss der Ladung der Parteien für diese Verhandlung die oben genannte Äußerung zur Kenntnis an.
49. Die Beschwerdeführerin erstattete mit einem Schriftsatz, welcher am 18.02.2022 beim Bundesverwaltungsgericht einlangte, eine Gegenäußerung. Demnach habe die mitbeteiligte Partei nach eigenen Angaben mehrfach – und nicht nur einmal – Tonbandaufnahmen gemacht. Tonbandaufnahmen, um eigene Aussagen zu dokumentieren seien zudem noch weniger zulässig, als solche zur Dokumentation der Aussagen anderer Gesprächsteilnehmer. Mit Ausnahmefall des Beweisnotstandes, sei dies unzulässig und bedeute jedenfalls die Verwirklichung eines Kündigungsgrundes gem. § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG. Es könne keine Rede sein, dass diese Tonbandaufnahmen Reaktion der mitbeteiligten Partei auf Verhalten anderer Mitarbeiter gewesen wären. Die mitbeteiligte Partei habe vielmehr einen Stick mit diesen Aufzeichnungen an die Arbeitsassistentin übergeben, wie aus deren Protokollen ersichtlich sei. Damit habe die mitbeteiligte Partei umso verwerflicher gehandelt, ergebe sich doch daraus, dass er die Tonbandaufnahmen nicht einmal „bloß“ zur allfälligen Verwendung in einem behördlichen oder gerichtlichen Verfahren gemacht habe. Die Beschwerdeführerin habe erst im gegenständlichen Verfahren Kenntnis von diesen Tonbandaufzeichnungen erhalten. Der Vorwurf sei jedenfalls so schwerwiegend, dass die Zustimmung allein deshalb zu erteilen sei.
50. Die Beschwerdeführerin erstattete mit einem Schriftsatz, welcher am 18.02.2022 beim Bundesverwaltungsgericht einlangte, eine Gegenäußerung. Demnach habe die mitbeteiligte Partei nach eigenen Angaben mehrfach – und nicht nur einmal – Tonbandaufnahmen gemacht. Tonbandaufnahmen, um eigene Aussagen zu dokumentieren seien zudem noch weniger zulässig, als solche zur Dokumentation der Aussagen anderer Gesprächsteilnehmer. Mit Ausnahmefall des Beweisnotstandes, sei dies unzulässig und bedeute jedenfalls die Verwirklichung eines Kündigungsgrundes gem. Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG. Es könne keine Rede sein, dass diese Tonbandaufnahmen Reaktion der mitbeteiligten Partei auf Verhalten anderer Mitarbeiter gewesen wären. Die mitbeteiligte Partei habe vielmehr einen Stick mit diesen Aufzeichnungen an die Arbeitsassistentin übergeben, wie aus deren Protokollen ersichtlich sei. Damit habe die mitbeteiligte Partei umso verwerflicher gehandelt, ergebe sich doch daraus, dass er die Tonbandaufnahmen nicht einmal „bloß“ zur allfälligen Verwendung in einem behördlichen oder gerichtlichen Verfahren gemacht habe. Die Beschwerdeführerin habe erst im gegenständlichen Verfahren Kenntnis von diesen Tonbandaufzeichnungen erhalten. Der Vorwurf sei jedenfalls so schwerwiegend, dass die Zustimmung allein deshalb zu erteilen sei. Die Vielzahl von Arbeitsverfehlungen sei nicht auf den Gesundheitszustand der mitbeteiligten Partei zurückzuführen, dies betreffe insbesondere den Vorfall am 14.05.2020, bei welchem die mitbeteiligte Partei ein völlig inakzeptables und dem Ansehen der Beschwerdeführerin in besonderen Maße schädigendes Verhalten an den Tag gelegt habe. Der Vorwurf der mitbeteiligten Partei gegen einem weiteren Vorgesetzen sei unwahr, die mitbeteiligte Partei hätte diese zutiefst ehrrührige Behauptung seiner Ärztin gegenüber nie aufstellen dürfen. Dabei komme es auf die Meinung der als Zeugin befragten Arbeitsassistentin nicht an, dies sei eine Frage der Beweiswürdigung der belangten Behörde. Allein der Umstand, dass die mitbeteiligte Partei an diesen Aussagen festhält und sich nicht bei seinem Vorgesetzten hierfür entschuldigt, ergebe für die Beschwerdeführerin die Unzumutbarkeit, diesen weiter zu beschäftigen. Der Einvernahme der beiden Zeugen bedürfe es deshalb, weil die Beweiswürdigung der belangten Behörde in diesem Punkt nicht nachvollziehbar sei. Die Begründung der belangten Behörde widerspreche der Lebenserfahrung. Die als Zeugin einvernommene Trafikanten habe bestätigt, dass das Schimpfwort „Arschloch“ gefallen sei, nicht jedoch von wem dies ausgesprochen worden sei. Damit stehe fest, dass Schimpfworte gefallen seien, und es sei nach der Aussage des involvierten Vorgesetzten der mitbeteiligten Partei diese gewesen, welche diese groben Schimpfwörter benutzt habe, mit denen die mitbeteiligte Partei einen Kündigungsgrund verwirklicht habe. Es bedürfe daher der neuerlichen Einvernahme der beiden bereits in der Beschwerde namhaft gemachten Zeugen.
51. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte die Gegenäußerung mit Schreiben vom 22.02.2022 an die Parteien des Verfahrens.
52. Der anwaltliche Vertreter der mitbeteiligten Partei erstattete mit Eingabe vom 14.03.2022 eine Vertagungsbitte, da er erkrankt sei und daher nicht die Vertretung der mitbeteiligten Partei übernehmen könne.
53. Das Bundesverwaltungsgericht gab dieser Vertagungsbitte Folge und vertagte die mündliche Beschwerdeverhandlung auf den 21.04.
54. An dieser Beschwerdeverhandlung nahmen der anwaltliche Vertreter der Beschwerdeführerin, die mitbeteiligte Partei samt seiner anwaltlichen Vertretung und seine Arbeitsassistenz und ein Vertreter der belangten Behörde teil. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
55. Feststellungen: 1.1 Zu den persönlichen Verhältnissen der mitbeteiligten Partei (begünstigter Dienstnehmer) Die mitbeteiligte Partei ist XXXX geboren, ist österreichischer Staatsbürger und hat seinen ordentlichen Wohnsitz im Inland. Die mitbeteiligte Partei ist römisch 40 geboren, ist österreichischer Staatsbürger und hat seinen ordentlichen Wohnsitz im Inland. Die mitbeteiligte Partei absolvierte neun Jahre lang die Pflichtschule. Danach schloss er bei der Firma XXXX erfolgreich eine Lehre ab. Er arbeitete drei Jahre lang in dieser Firma als Arbeiter, sodann weitere acht Jahre bei der Firma XXXX und weitere vier Jahre bei der Firma XXXX . Die mitbeteiligte Partei absolvierte neun Jahre lang die Pflichtschule. Danach schloss er bei der Firma römisch 40 erfolgreich eine Lehre ab. Er arbeitete drei Jahre lang in dieser Firma als Arbeiter, sodann weitere acht Jahre bei der Firma römisch 40 und weitere vier Jahre bei der Firma römisch 40 . Seit 29.03.2000 ist die mitbeteiligte Partei als Vertragsbediensteter bei der Beschwerdeführerin im Bereich der XXXX beschäftigt. Am Beginn war die mitbeteiligte Partei im Bereich XXXX als Springer in verschiedenen Bereichen, wie Müllabfuhr, Maurertätigkeiten und Sperrmüll, eingesetzt. Ab dem Frühjahr 2015 war die mitbeteiligte Partei als Straßenwärter tätig. Seit 29.03.2000 ist die mitbeteiligte Partei als Vertragsbediensteter bei der Beschwerdeführerin im Bereich der römisch 40 beschäftigt. Am Beginn war die mitbeteiligte Partei im Bereich römisch 40 als Springer in verschiedenen Bereichen, wie Müllabfuhr, Maurertätigkeiten und Sperrmüll, eingesetzt. Ab dem Frühjahr 2015 war die mitbeteiligte Partei als Straßenwärter tätig. Die Tätigkeit der mitbeteiligten Partei umfasst alle anfallenden Arbeiten im Rahmen der Straßenreinigung und des Winterdienstes. Der monatliche Nettolohn der mitbeteiligten Partei betrug zuletzt ca. € 1.900,- (mal 14). Die mitbeteiligte Partei lebt in aufrechter Ehe und hat drei Kinder, wobei eine Tochter ca. 16 Jahre alt ist und die mitbeteiligte Partei für diese unterhaltspflichtig ist. Die zwei weiteren Kinder sind bereits erwachsen und selbsterhaltungsfähig. Die Ehefrau der mitbeteiligten Partei ist selbstständig tätig und betreibt eine kleine Landwirtschaft. Sie hat ein monatliches Einkommen von ca. € 400,- für Milchgeld. Hinzu kommen Einnahmen beim Verkauf einer oder mehrerer Kühe. Die mitbeteiligte Partei hat keine Schulden. Die mitbeteiligte Partei lebt gemeinsam mit der Ehefrau und der 16-jährigen Tochter in einer in einer Mietwohnung. Die mitbeteiligte Partei und dessen Ehefrau sind jeweils Eigentümer eines PKW. Die monatlichen Fixkosten der Familie betrugen im Jahr 2021 ca. € 1.790,-, wobei die Strom- und Heizkosten sich im Jahr 2022 maßgeblich erhöht haben, weswegen von höheren Lebenserhaltungskosten auszugehen ist. 1.2 Zum Gesundheitszustand der mitbeteiligten Partei Die mitbeteiligte Partei gehört seit 01.04.2015 laut Bescheid des Sozialministeriumservice Landesstelle Oberösterreich vom 22.06.2015 dem Kreis der begünstigten Behinderten an. Die mitbeteiligte Partei leidet an Wirbelsäulenschmerzen bei degenerativen Veränderungen und deutlicher Verkrümmung im Brustwirbelsäulenbereich - derzeit keine Nervenwurzelirritation, Narbe an der rechten Achsel nach Verbrennung, Knieschmerzen rechts bei beginnendem Knorpelschaden an der Kniescheibe, Schmerzen im Bereich der Großzehe rechts und im Bereich der
56. Zehe rechts nach Operation, rezidivierende depressive Störung - gegenwärtig leichtgradig ausgeprägt - in Remission, posttraumatische Belastungsstörung - remittiert, vordiagnostizierte ängstlich - vermeidende Persönlichkeitsstörung, chronische Lumbalgie ohne sensomotorische Defizite. Die mitbeteiligte Partei war seit dem Jahr 2007 immer wieder für längere Zeiträume im Krankenstand. 1.3 Zum medizinischen Leistungskalkül der mitbeteiligten Partei Die mitbeteiligte Partei kann laufend Gewichte bis zu 10 kg heben und bis zu 5 kg tragen. Der Dienstnehmer kann Tätigkeiten im Gehen, Stehen und Sitzen ausführen, mit der Einschränkung, dass er nach 1 Stunde in einer dieser Körperhaltungen in eine andere Position wechseln muss. Der Wechsel vom Gehen/Stehen in die sitzende Position soll für ca. 2-3 Minuten andauern. Ausgeschlossen sind Tätigkeiten wie Bücken bis zum Boden, Arbeiten in konstant vorgebeugter Körperhaltung, dauernd in kniender und hockender Haltung, Überkopf-Arbeiten, Arbeiten, die eine Zwangshaltung des Kopfes verlangen, dauerndes Stiegensteigen. Die Arbeiten können bis zu einem zeitweise überdurchschnittlichen Zeitdruck durchgeführt werden. Arbeiten, die eine erhöhte Durchsetzungskraft erfordern, sind nicht möglich. Die Arbeiten sind möglich im Freien und in geschlossenen Räumen. Es bestehen keine Einschränkungen in der Tages- und Wochenarbeitszeit. Aus orthopädischer Sicht ist mit hoher Wahrscheinlichkeit mit leidensbedingten Krankenständen im Ausmaß von einer Woche zu rechnen. Aus neurologisch/psychiatrischer Sicht ist mit hoher Wahrscheinlichkeit mit leidensbedingten Krankenständen im Ausmaß von zwei Wochen zu rechnen. Aus neurologisch/psychiatrischer und orthopädischer Sicht kann mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine Verbesserung des Leistungskalküls ausgeschlossen werden. Die mitbeteiligte Partei kann aufgrund dieses Leistungskalküls seine bisherige Tätigkeit als Straßenwärter bei der Beschwerdeführerin ausüben. Es ist organisatorisch machbar, dass die mitbeteiligte Partei nach einer Stunde Gehen/Stehen sich für zwei bis drei Minuten hinsetzen kann. Falls die mitbeteiligte Partei – sofern nicht anders möglich – öffentlich einsehbare Sitzgelegenheiten in Anspruch nimmt, ist dies der Beschwerdeführerin als Dienstgeberin in Anbetracht der gesundheitlichen Einschränkungen der mitbeteiligten Partei und der kurzen Zeitdauer dieser Sitzpause in deren öffentlichen Ansehen zumutbar. 1.4 Zur behaupteten beharrlichen Pflichtverletzung Die beschwerdeführende Partei rügte die mitbeteiligte Partei mit Schreiben vom 22.12.2009 auf das Strengste wegen schlechter Arbeitsleistung bei der XXXX Müllabfuhr, wegen provokant langsamer Arbeitsweise und wegen unkollegialen Verhaltens, welches zu einer zunehmenden Verschlechterung des Arbeitsklimas bis hin zur Weigerung, mit der mitbeteiligten Partei zusammenzuarbeiten, geführt hatte.Die beschwerdeführende Partei rügte die mitbeteiligte Partei mit Schreiben vom 22.12.2009 auf das Strengste wegen schlechter Arbeitsleistung bei der römisch 40 Müllabfuhr, wegen provokant langsamer Arbeitsweise und wegen unkollegialen Verhaltens, welches zu einer zunehmenden Verschlechterung des Arbeitsklimas bis hin zur Weigerung, mit der mitbeteiligten Partei zusammenzuarbeiten, geführt hatte. Die beschwerdeführende Partei rügte die mitbeteiligte Partei mit Schreiben vom 15.05.2018 nach §§ 6 und 9 GOM 2012 weil diese sich weigerte, den Rayon XXXX alleine zu bearbeiten, wie dies von seinem Vorarbeiter angeordnet worden war, und stattdessen im Aufenthaltsraum der XXXX , Außenstelle XXXX , sitzengeblieben war, wodurch dieser sich geweigert hatte, seine Dienstverrichtung ordnungsgemäß zu versehen. Die beschwerdeführende Partei drohte der mitbeteiligten Partei mit den genannten Schreiben an, dass die mitbeteiligte Partei bei einer neuerlichen Arbeitsverweigerung mit einer vorzeitigen Auflösung des Dienstverhältnisses gemäß § 28 Abs. 2 lit. b VBO der XXXX zu rechnen hat.Die beschwerdeführende Partei rügte die mitbeteiligte Partei mit Schreiben vom 15.05.2018 nach Paragraphen 6 und 9 GOM 2012 weil diese sich weigerte, den Rayon römisch 40 alleine zu bearbeiten, wie dies von seinem Vorarbeiter angeordnet worden war, und stattdessen im Aufenthaltsraum der römisch 40 , Außenstelle römisch 40 , sitzengeblieben war, wodurch dieser sich geweigert hatte, seine Dienstverrichtung ordnungsgemäß zu versehen. Die beschwerdeführende Partei drohte der mitbeteiligten Partei mit den genannten Schreiben an, dass die mitbeteiligte Partei bei einer neuerlichen Arbeitsverweigerung mit einer vorzeitigen Auflösung des Dienstverhältnisses gemäß Paragraph 28, Absatz 2, Litera b, VBO der römisch 40 zu rechnen hat. Die mitbeteiligte Partei ist zumindest seit dem Jahr 2015 nicht mehr im Bereich der XXXX Müllabfuhr tätig und verweigerte seine Arbeit im Bereich der Straßenreinigung seit der Abmahnung im Jahr 2018 nicht mehr. Die mitbeteiligte Partei ist zumindest seit dem Jahr 2015 nicht mehr im Bereich der römisch 40 Müllabfuhr tätig und verweigerte seine Arbeit im Bereich der Straßenreinigung seit der Abmahnung im Jahr 2018 nicht mehr. Es steht fest, dass es beim Vorfall am 14.05.2020 im Rayon XXXX vor der Trafik zu wechselseitigen Beschimpfungen zwischen der mitbeteiligten Partei und deren Vorarbeiter, Herrn XXXX , kam, wer wen genau mit welchen Schimpfworten bedachte, kann nicht festgestellt werden.Es steht fest, dass es beim Vorfall am 14.05.2020 im Rayon römisch 40 vor der Trafik zu wechselseitigen Beschimpfungen zwischen der mitbeteiligten Partei und deren Vorarbeiter, Herrn römisch 40 , kam, wer wen genau mit welchen Schimpfworten bedachte, kann nicht festgestellt werden. Die mitbeteiligte Partei fertigte Tonbandaufzeichnungen von Gesprächen mit seinen Vorgesetzten aus dem Grund an, weil sich der Dienstnehmer dessen Vorgesetzten alleine gegenübersah, weil kein Vertreter der Gewerkschaft Zeit hatte, den Dienstnehmer bei den Gesprächen zu begleiten. Die beschwerdeführende Partei mahnte die mitbeteiligte Partei weder schriftlich noch mündlich - wegen langer Krankenstände, noch - wegen der aus Sicht der beschwerdeführenden Partei unrichtigen „Anzeige“ der mitbeteiligten Partei wegen Mobbings durch Herrn XXXX im Jahr 2014, noch- wegen der aus Sicht der beschwerdeführenden Partei unrichtigen „Anzeige“ der mitbeteiligten Partei wegen Mobbings durch Herrn römisch 40 im Jahr 2014, noch - wegen der Angabe eines angeblichen Arbeitsunfalles im Jahr 2017, noch - wegen der Behauptung der mitbeteiligten Partei zur behandelnden Fachärztin und zur Arbeitsassistenz im Dezember 2019, wonach der Vorgesetzte der mitbeteiligten Partei, Herr XXXX , diesen im Jahr 2014 gezwungen habe, vor diesen hinzuknien und sich zu entschuldigen, noch- wegen der Behauptung der mitbeteiligten Partei zur behandelnden Fachärztin und zur Arbeitsassistenz im Dezember 2019, wonach der Vorgesetzte der mitbeteiligten Partei, Herr römisch 40 , diesen im Jahr 2014 gezwungen habe, vor diesen hinzuknien und sich zu entschuldigen, noch - wegen des Vorfalles am 14.05.2020 im Rayon XXXX vor der Trafik zwischen der mitbeteiligten Partei und deren Vorarbeiter, Herrn XXXX , noch - wegen des Vorfalles am 14.05.2020 im Rayon römisch 40 vor der Trafik zwischen der mitbeteiligten Partei und deren Vorarbeiter, Herrn römisch 40 , noch - wegen der von der mitbeteiligten Partei gemachten Tonbandaufzeichnungen von Gesprächen zwischen dieser und seinen Vorgesetzen zu Beweiszwecken, noch - wegen der telefonischen Angabe gegenüber dessen Vorgesetzten, Herrn XXXX , am 17.05.2020, dass er von Malversationen bei der beschwerdeführenden Partei wisse, und er mit diesen Informationen an die Öffentlichkeit gehen werde,- wegen der telefonischen Angabe gegenüber dessen Vorgesetzten, Herrn römisch 40 , am 17.05.2020, dass er von Malversationen bei der beschwerdeführenden Partei wisse, und er mit diesen Informationen an die Öffentlichkeit gehen werde, ab. Das Arbeitsklima zwischen der mitbeteiligten Partei und den Mitarbeitern und Vorgesetzen der beschwerdeführenden Partei war lange Zeit konfliktbehaftet und angespannt. Das Arbeitsklima hat sich mittlerweile verbessert. 1.5 Zur beschwerdeführenden Partei Die beschwerdeführende Partei hat seit Juni 2015 bzw. spätestens seit Dezember 2015 Kenntnis davon, dass die mitbeteiligte Partei dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört. Die Beschwerdeführerin stellte mit Eingabe vom 19.06.2020 (Datum des Einganges) einen Antrag auf Zustimmung zu einer künftig zu erklärenden Kündigung des Dienstverhältnisses der mitbeteiligten Partei. Bei der Beschwerdeführerin gibt es eine Personalvertretung und eine Behindertenvertrauensperson. Beide sind in gegenständliches Verfahren eingebunden. 1.6 Allgemeine Feststellung Die belangte Behörde hat im Beschwerdefall in einem ordentlichen Ermittlungsverfahren den für die gegenständliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt vollständig ermittelt. Die Nichterteilung der Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung durch die belangte Behörde erweist sich vor dem Hintergrund der aktuellen Sach- und Rechtslage als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes. Die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände sind frei von Verfahrensmängeln und sind von der belangten Behörde vollständig festgestellt worden.
57. Beweiswürdigung: 2.1 Zu den Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen der mitbeteiligten Partei (begünstigter Dienstnehmer) Die Feststellungen zum Geburtsdatum, der Staatsbürgerschaft und dem ordentlichen Wohnsitz der mitbeteiligten Partei ergeben sich aus dem unbestrittenen Akteninhalt. Die Feststellungen zum beruflichen Werdegang der mitbeteiligten Partei beruhen einerseits auf seinen glaubhaften und unbestritten gebliebenen Angaben bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 21.04.2022, die sich auch mit dem vom von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahren decken. Auch die Feststellungen zu den finanziellen Verpflichtungen und der Einkommenssituation der mitbeteiligten Partei basieren auf den glaubhaften und unbestritten gebliebenen Angaben bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 21.04.2022 bzw. vor der belangten Behörde. 2.2 Zu den Feststellungen zum Gesundheitszustand der mitbeteiligten Partei Die Feststellung zum Grad der Behinderung und zum diesbezüglichen Bescheid des Sozialministeriumservice vom 22.06.2015 beruhen auf dem Akteninhalt. Die Feststellungen zum Gesundheitszustand der mitbeteiligten Partei und seiner Erkrankungen beruhen einerseits auf den von der belangten Behörde eingeholten neurologisch-psychiatrisches Sachverständigengutachten vom 01.04.2021 (eingelangt am 20.04.2021), beruhend auf einer Untersuchung der mitbeteiligten Partei vom 01.04.2021 (AS 160 bis 179) und andererseits auf dem orthopädischen Fachgutachten vom 06.05.2021 (AS 237 bis 256), basierend auf einer persönlichen Untersuchung der mitbeteiligten Partei am 28.04.
58. Diese Sachverständigengutachten sind in sich schlüssig und nachvollziehbar und sind im Verfahren auch unbestritten geblieben. Die Krankenstandstage seit 2007 der mitbeteiligten Partei ergeben sich aus den Angaben der Vertreter der beschwerdeführenden Partei und der mitbeteiligten Partei im gegenständlichen Verfahren. Diese Angaben sind unbestritten geblieben. 2.3 Zu den Feststellungen zum medizinischen Leistungskalkül der mitbeteiligten Partei Diese Feststellungen beruhen im Wesentlichen auf den von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten und sind unbestritten geblieben. 2.4 Zu den Feststellungen zur beharrlichen Dienstpflichtverletzung Die Feststellungen zu den erfolgten Abmahnungen der mitbeteiligten Partei durch die beschwerdeführende Partei in den Jahren 2009 und 2018 beruhen auf den ebenfalls unbestritten gebliebenen Schriftstücke (vgl. Beilagen ./8 und ./9).Die Feststellungen zu den erfolgten Abmahnungen der mitbeteiligten Partei durch die beschwerdeführende Partei in den Jahren 2009 und 2018 beruhen auf den ebenfalls unbestritten gebliebenen Schriftstücke vergleiche Beilagen ./8 und ./9). Die Feststellung, dass die mitbeteiligte Partei seit dem Jahr 2015 nicht mehr in der XXXX Müllabfuhr tätig ist, und seit der erfolgten Abmahnung im Jahr 2018 als Straßenarbeiter seine Arbeit nicht mehr verweigerte, beruhen einerseits auf den unbestritten gebliebenen Angaben der mitbeteiligten Partei während des Verfahrens und andererseits auf dem Umstand, eine weitere Arbeitsverweigerung weder in den Schriftsätzen der beschwerdeführenden Partei behauptet wurde, noch, dass dies von einem der als Zeugen und Zeuginnen der mitbeteiligten Partei einvernommenen Mitarbeiter ausgesagt wurde.Die Feststellung, dass die mitbeteiligte Partei seit dem Jahr 2015 nicht mehr in der römisch 40 Müllabfuhr tätig ist, und seit der erfolgten Abmahnung im Jahr 2018 als Straßenarbeiter seine Arbeit nicht mehr verweigerte, beruhen einerseits auf den unbestritten gebliebenen Angaben der mitbeteiligten Partei während des Verfahrens und andererseits auf dem Umstand, eine weitere Arbeitsverweigerung weder in den Schriftsätzen der beschwerdeführenden Partei behauptet wurde, noch, dass dies von einem der als Zeugen und Zeuginnen der mitbeteiligten Partei einvernommenen Mitarbeiter ausgesagt wurde. Die Feststellung, dass es beim Vorfall am 14.05.2020 im Rayon XXXX vor der Trafik zu wechselseitigen Beschimpfungen zwischen der mitbeteiligten Partei und deren Vorarbeiter, Herrn XXXX , kam, und wer wen genau mit welchen Schimpfworten bedachte, kann jedoch nicht festgestellt werden konnte, beruht auf dem von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahren. Die Feststellung, dass es beim Vorfall am 14.05.2020 im Rayon römisch 40 vor der Trafik zu wechselseitigen Beschimpfungen zwischen der mitbeteiligten Partei und deren Vorarbeiter, Herrn römisch 40 , kam, und wer wen genau mit welchen Schimpfworten bedachte, kann jedoch nicht festgestellt werden konnte, beruht auf dem von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahren. Die belangte Behörde vernahm zu diesem Vorfall nicht nur die mitbeteiligte Partei am 01.06.2021 (vgl. AS 292), sondern auch den Zeugen XXXX , den am Vorfall beteiligte Vorarbeiter der mitbeteiligten Partei, am 11.05.2021 (vgl. AS 223f), die Zeugin XXXX , jene Trafikantin, welche Ohrenzeugin dieses Vorfalles war am 28.04.2021 (vgl. AS 197f) und den Zeugen XXXX , welchem die mitbeteiligte Partei nach dem Vorfall davon berichtete, am 09.03.2021 (vgl. AS 132f). Die belangte Behörde vernahm zu diesem Vorfall nicht nur die mitbeteiligte Partei am 01.06.2021 vergleiche AS 292), sondern auch den Zeugen römisch 40 , den am Vorfall beteiligte Vorarbeiter der mitbeteiligten Partei, am 11.05.2021 vergleiche AS 223f), die Zeugin römisch 40 , jene Trafikantin, welche Ohrenzeugin dieses Vorfalles war am 28.04.2021 vergleiche AS 197f) und den Zeugen römisch 40 , welchem die mitbeteiligte Partei nach dem Vorfall davon berichtete, am 09.03.2021 vergleiche AS 132f). Es ist unbestritten, dass es am 14.05.2020 zu einem Vorfall zwischen der mitbeteiligten Partei und deren Vorarbeiter gekommen ist, bei welchem es zu einer lautstarken Auseinandersetzung zwischen diesen beiden Personen gekommen ist. Der Vorarbeiter gab dazu an, die mitbeteiligte Partei nicht beschimpft haben (vgl. AS 224), wiewohl die Zeugin XXXX , eine unbeteiligte Dritte, bestätigte, dass die beiden Beteiligten „sich wechselseitig angeschrien“ haben (vgl. AS 197). Es bestand weder bei der belangten Behörde noch beim erkennenden Senat ein Zweifel an dieser Aussage dieser Zeugin, weswegen die entsprechende Feststellung getroffen wird. Es ist unbestritten, dass es am 14.05.2020 zu einem Vorfall zwischen der mitbeteiligten Partei und deren Vorarbeiter gekommen ist, bei welchem es zu einer lautstarken Auseinandersetzung zwischen diesen beiden Personen gekommen ist. Der Vorarbeiter gab dazu an, die mitbeteiligte Partei nicht beschimpft haben vergleiche AS 224), wiewohl die Zeugin römisch 40 , eine unbeteiligte Dritte, bestätigte, dass die beiden Beteiligten „sich wechselseitig angeschrien“ haben vergleiche AS 197). Es bestand weder bei der belangten Behörde noch beim erkennenden Senat ein Zweifel an dieser Aussage dieser Zeugin, weswegen die entsprechende Feststellung getroffen wird. Es lässt sich jedoch aufgrund der einander widersprechenden Aussagen des Zeugen XXXX und der mitbeteiligten Partei nicht eindeutig feststellen, wie dieser verbale Schlagabtausch tatsächlich ablief und wer wen dabei mit welchen Schimpfworten bedachte, weswegen die entsprechende Feststellung getroffen wird. Die belangte Behörde kam zum selben Ergebnis.Es lässt sich jedoch aufgrund der einander widersprechenden Aussagen des Zeugen römisch 40 und der mitbeteiligten Partei nicht eindeutig feststellen, wie dieser verbale Schlagabtausch tatsächlich ablief und wer wen dabei mit welchen Schimpfworten bedachte, weswegen die entsprechende Feststellung getroffen wird. Die belangte Behörde kam zum selben Ergebnis. Wenn die Beschwerdeführerin in deren Beschwerde zum Punkt „II. Unrichtige Beweiswürdigung“ rügt, dass die belangte Behörde den Vorfall vom 14.05.2020 unrichtig festgestellt habe, weil diese nicht berücksichtigt habe, dass die mitbeteiligte Partei Herrn XXXX beschimpft und bloßgestellt habe und diesen als „Depp bzw. Trottel von Vorarbeiter“ bezeichnet habe, „den sich die Leute anschauen sollten“, und damit dessen Aussage nicht gefolgt sei, obwohl ein weiterer Zeuge, Herr XXXX , ausgesagt habe, dass die mitbeteiligte Partei derartige Aussagen diesem gegenüber bestätigt habe, so ist dem entgegen zu halten, dass es zu diesem Vorfall vom 14.05.2020 einander diametral widersprechende Aussagen gibt. Wenn die Beschwerdeführerin in deren Beschwerde zum Punkt „II. Unrichtige Beweiswürdigung“ rügt, dass die belangte Behörde den Vorfall vom 14.05.2020 unrichtig festgestellt habe, weil diese nicht berücksichtigt habe, dass die mitbeteiligte Partei Herrn römisch 40 beschimpft und bloßgestellt habe und diesen als „Depp bzw. Trottel von Vorarbeiter“ bezeichnet habe, „den sich die Leute anschauen sollten“, und damit dessen Aussage nicht gefolgt sei, obwohl ein weiterer Zeuge, Herr römisch 40 , ausgesagt habe, dass die mitbeteiligte Partei derartige Aussagen diesem gegenüber bestätigt habe, so ist dem entgegen zu halten, dass es zu diesem Vorfall vom 14.05.2020 einander diametral widersprechende Aussagen gibt. Wesentlich ist in diesem Zusammenhang, dass die Zeugin Frau XXXX , die Trafikantin, welche den Vorfall zumindest mitanhören musste, glaubhaft angab, dass sich Herr XXXX und die mitbeteiligte Partei wechselseitig angeschrien haben (vgl. AS 197). Zudem bestätigt diese Zeugin auch, dass die mitbeteiligte Partei ihr gegenüber nach dem Vorfall angab, dass deren Vorgesetzter diesen im Zuge des Vorfalles als „Arschloch“ bezeichnete (vgl. AS 197). Wesentlich ist in diesem Zusammenhang, dass die Zeugin Frau römisch 40 , die Trafikantin, welche den Vorfall zumindest mitanhören musste, glaubhaft angab, dass sich Herr römisch 40 und die mitbeteiligte Partei wechselseitig angeschrien haben vergleiche AS 197). Zudem bestätigt diese Zeugin auch, dass die mitbeteiligte Partei ihr gegenüber nach dem Vorfall angab, dass deren Vorgesetzter diesen im Zuge des Vorfalles als „Arschloch“ bezeichnete vergleiche AS 197). Ganz offensichtlich herrscht bei Straßenarbeitern milieubedingt ein rauer Umgangston, denn anders lässt es sich nicht rechtfertigen, dass ein Vorgesetzter seinen Mitarbeiter in der Öffentlichkeit anschreit. Dies gilt auch für die mitbeteiligte Partei, für welche es nicht zu rechtfertigen ist, dass diese einen Vorgesetzten in der Öffentlichkeit anschreit. Dieser milieubedingte raue Umgangston ist auch als Maßstab dafür heranzuziehen, wie dieses Verhalten zu würdigen ist. Der von der Beschwerdeführerin genannte Zeuge XXXX war bei dem Vorfall vor der Trafik am 14.05.2020 nicht dabei und kann daher nur das Gespräch mit der mitbeteiligten Partei am selben Tag am frühen Nachmittag schildern (vgl. AS 132). Wenn dieser als Zeuge einvernommen ausführt, dass die mitbeteiligte Partei angab, dass „er lauter geworden ist und Schimpfwörter gesagt hat im Sinne von schauts euch den Deppen an“, so steht das an sich nicht im Widerspruch mit den Wahrnehmungen der Zeugin XXXX , welche auch bestätigte, dass die mitbeteiligte Partei mit Herrn XXXX geschrien hat. Herr XXXX sagt jedoch nicht aus, dass Herr XXXX nicht auch lauter geworden ist, und mit der mitbeteiligten Partei geschrien hat, wie dies die vor Ort anwesende Zeugin XXXX in deren Aussage bestätigte (vgl. AS 197). Der von der Beschwerdeführerin genannte Zeuge römisch 40 war bei dem Vorfall vor der Trafik am 14.05.2020 nicht dabei und kann daher nur das Gespräch mit der mitbeteiligten Partei am selben Tag am frühen Nachmittag schildern vergleiche AS 132). Wenn dieser als Zeuge einvernommen ausführt, dass die mitbeteiligte Partei angab, dass „er lauter geworden ist und Schimpfwörter gesagt hat im Sinne von schauts euch den Deppen an“, so steht das an sich nicht im Widerspruch mit den Wahrnehmungen der Zeugin römisch 40 , welche auch bestätigte, dass die mitbeteiligte Partei mit Herrn römisch 40 geschrien hat. Herr römisch 40 sagt jedoch nicht aus, dass Herr römisch 40 nicht auch lauter geworden ist, und mit der mitbeteiligten Partei geschrien hat, wie dies die vor Ort anwesende Zeugin römisch 40 in deren Aussage bestätigte vergleiche AS 197). Die Beschwerdeführerin beantragte dazu in deren Beschwerde die neuerliche Einvernahme der Zeugen XXXX und XXXX und eine Feststellung, dass die mitbeteiligte Partei beim Vorfall am 14.05.2020 den Zeugen XXXX als „Depp bzw. Trottel von Vorarbeiter bezeichnet hat“ und alleine diese Ehrenbeleidigungen gegenüber dem Vorgesetzten eine beharrliche Pflichtverletzung darstellen würden. Die Beschwerdeführerin beantragte dazu in deren Beschwerde die neuerliche Einvernahme der Zeugen römisch 40 und römisch 40 und eine Feststellung, dass die mitbeteiligte Partei beim Vorfall am 14.05.2020 den Zeugen römisch 40 als „Depp bzw. Trottel von Vorarbeiter bezeichnet hat“ und alleine diese Ehrenbeleidigungen gegenüber dem Vorgesetzten eine beharrliche Pflichtverletzung darstellen würden. Bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung befragt, ob die beiden Zeugen eine andere Aussage machen könnten, welche diese nicht ohnehin vor der belangten Behörde gemacht hätten, teilte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit, dass es nichts gebe (vgl. S 10 der Niederschrift der Beschwerdeverhandlung), sondern dass eine Beweisrüge erfolge, weil die diesbezügliche Beweiswürdigung durch die bescheiderlassende Behörde nicht nachvollziehbar sei und der Lebenserfahrung widerspreche. Bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung befragt, ob die beiden Zeugen eine andere Aussage machen könnten, welche diese nicht ohnehin vor der belangten Behörde gemacht hätten, teilte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit, dass es nichts gebe vergleiche S 10 der Niederschrift der Beschwerdeverhandlung), sondern dass eine Beweisrüge erfolge, weil die diesbezügliche Beweiswürdigung durch die bescheiderlassende Behörde nicht nachvollziehbar sei und der Lebenserfahrung widerspreche. Diesem Argument der beschwerdeführenden Partei kann nicht gefolgt werden, einerseits, weil die belangte Behörde schlüssig und nachvollziehbar feststellte, was die mitbeteiligte Partei dem Zeugen XXXX erzählt hat (vgl. AS 315), wozu unter anderem gehörte, dass die mitbeteiligte Partei den Zeugen XXXX beschimpft hat. Aufgrund der widersprechenden Aussagen der mitbeteiligten Partei und des Zeugen XXXX konnte die belangte Behörde jedoch nicht feststellen, wer wen mit welchen konkreten Schimpfwörtern bedachte, zumal es dazu auch die Aussage der Zeugin XXXX gibt, welche den Vorfall mitangehört hat, und glaubhaft und lebensnah von wechselseitigem Anschreien berichtete (vgl. AS 197). Diesem Argument der beschwerdeführenden Partei kann nicht gefolgt werden, einerseits, weil die belangte Behörde schlüssig und nachvollziehbar feststellte, was die mitbeteiligte Partei dem Zeugen römisch 40 erzählt hat vergleiche AS 315), wozu unter anderem gehörte, dass die mitbeteiligte Partei den Zeugen römisch 40 beschimpft hat. Aufgrund der widersprechenden Aussagen der mitbeteiligten Partei und des Zeugen römisch 40 konnte die belangte Behörde jedoch nicht feststellen, wer wen mit welchen konkreten Schimpfwörtern bedachte, zumal es dazu auch die Aussage der Zeugin römisch 40 gibt, welche den Vorfall mitangehört hat, und glaubhaft und lebensnah von wechselseitigem Anschreien berichtete vergleiche AS 197). Eine neuerliche Einvernahme der beiden namhaft gemachten Zeugen ist zur Wahrheitsfindung nicht erforderlich, zumal nicht davon auszugehen ist, dass diese eine andere Aussage treffen würden, welche zur Wahrheitsfindung beitragen könnten. Herr XXXX war beim Vorfall am 14.05.2020 bei der Trafik nicht persönlich anwesend und kann daher nur vom Hörensagen berichten. Das, was er ausgesagt hat, hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid richtig festgestellt. Herr XXXX war Beteiligter am Streit und hat nach Aussagen der unbeteiligten Zeugin XXXX beim genannten Vorfall mit der mitbeteiligten Partei geschrien und ist damit persönlich betroffen. Wie schon ausgeführt, ist auch die milieubedingte raue Umgangssprache bei der Wortwahl zu berücksichtigen. Daher ist die diesbezüglich von der belangten Behörde getroffenen Feststellung, dass nicht festgestellt werden konnte, dass der „DN seinen Vorgesetzten Herrn XXXX im Zuge der Diskussion als „Arschloch“ oder als „Depp bzw. Trottel von Vorarbeiter, den sich die Leute anschauen sollten“ bezeichnet hat, richtig und beruht auf einer in sich schlüssigen und nachvollziehbaren Beweiswürdigung, weswegen die diesbezügliche Beweisrüge der Beschwerdeführerin ins Leere geht. Eine neuerliche Einvernahme der beiden namhaft gemachten Zeugen ist zur Wahrheitsfindung nicht erforderlich, zumal nicht davon auszugehen ist, dass diese eine andere Aussage treffen würden, welche zur Wahrheitsfindung beitragen könnten. Herr römisch 40 war beim Vorfall am 14.05.2020 bei der Trafik nicht persönlich anwesend und kann daher nur vom Hörensagen berichten. Das, was er ausgesagt hat, hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid richtig festgestellt. Herr römisch 40 war Beteiligter am Streit und hat nach Aussagen der unbeteiligten Zeugin römisch 40 beim genannten Vorfall mit der mitbeteiligten Partei geschrien und ist damit persönlich betroffen. Wie schon ausgeführt, ist auch die milieubedingte raue Umgangssprache bei der Wortwahl zu berücksichtigen. Daher ist die diesbezüglich von der belangten Behörde getroffenen Feststellung, dass nicht festgestellt werden konnte, dass der „DN seinen Vorgesetzten Herrn römisch 40 im Zuge der Diskussion als „Arschloch“ oder als „Depp bzw. Trottel von Vorarbeiter, den sich die Leute anschauen sollten“ bezeichnet hat, richtig und beruht auf einer in sich schlüssigen und nachvollziehbaren Beweiswürdigung, weswegen die diesbezügliche Beweisrüge der Beschwerdeführerin ins Leere geht. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist Beweisanträgen grundsätzlich zu entsprechen, wenn die Aufnahme des darin begehrten Beweises im Interesse der Wahrheitsfindung notwendig erscheint. Dementsprechend dürfen Beweisanträge nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel an sich ungeeignet ist, über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen Beweis zu liefern und damit zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts beizutragen. Ob eine Beweisaufnahme in diesem Sinn notwendig ist, unterliegt der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichts. (vgl. VwGH 18.03.2022, Ra 2021/01/0308-13).Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist Beweisanträgen grundsätzlich zu entsprechen, wenn die Aufnahme des darin begehrten Beweises im Interesse der Wahrheitsfindung notwendig erscheint. Dementsprechend dürfen Beweisanträge nur dann abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel an sich ungeeignet ist, über den Gegenstand der Beweisaufnahme einen Beweis zu liefern und damit zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts beizutragen. Ob eine Beweisaufnahme in diesem Sinn notwendig ist, unterliegt der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichts. vergleiche VwGH 18.03.2022, Ra 2021/01/0308-13). Aus den oben genannten Gründen ist die neuerliche Einvernahme der Zeugen XXXX und XXXX nicht erforderlich, weil diese keinen Beitrag zur Wahrheitsfindung leisten können und zudem keine neuen Erkenntnisse für den erkennenden Senat im gegenständlichen Beschwerdeverfahren gewonnen werden können, wie dies auch der Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Partei in der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 21.04.2022 einräumte.Aus den oben genannten Gründen ist die neuerliche Einvernahme der Zeugen römisch 40 und römisch 40 nicht erforderlich, weil diese keinen Beitrag zur Wahrheitsfindung leisten können und zudem keine neuen Erkenntnisse für den erkennenden Senat im gegenständlichen Beschwerdeverfahren gewonnen werden können, wie dies auch der Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Partei in der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 21.04.2022 einräumte. Die Feststellung, dass die mitbeteiligte Partei Tonbandaufzeichnungen von Gesprächen mit seinen Vorgesetzten aus dem Grund anfertigte, weil sich der Dienstnehmer dessen Vorgesetzten alleine gegenübersah, weil kein Vertreter der Gewerkschaft Zeit hatte, den Dienstnehmer bei den Gesprächen zu begleiten, beruht einerseits auf dem Ergebnis des von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens und andererseits auf der Aussage der mitbeteiligten Partei bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 21.04.2022 (vgl. S 7 der Niederschrift der Beschwerdeverhandlung).Die Feststellung, dass die mitbeteiligte Partei Tonbandaufzeichnungen von Gesprächen mit seinen Vorgesetzten aus dem Grund anfertigte, weil sich der Dienstnehmer dessen Vorgesetzten alleine gegenübersah, weil kein Vertreter der Gewerkschaft Zeit hatte, den Dienstnehmer bei den Gesprächen zu begleiten, beruht einerseits auf dem Ergebnis des von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens und andererseits auf der Aussage der mitbeteiligten Partei bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 21.04.2022 vergleiche S 7 der Niederschrift der Beschwerdeverhandlung). Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin die mitbeteiligte Partei wegen der dort aufgelisteten Pflichtverletzungen weder schriftlich noch mündlich abgemahnt hat, beruhen auf den Angaben der mitbeteiligten Partei einerseits (vgl. Niederschrift der Beschwerdeverhandlung vom 21.04.2022, Seite 7f) und andererseits darauf, dass eine allenfalls erfolgte Abmahnung von der beschwerdeführenden Partei nicht vorgebracht wurde. Demnach ist auch diese Feststellung unbestritten. Die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin die mitbeteiligte Partei wegen der dort aufgelisteten Pflichtverletzungen weder schriftlich noch mündlich abgemahnt hat, beruhen auf den Angaben der mitbeteiligten Partei einerseits vergleiche Niederschrift der Beschwerdeverhandlung vom 21.04.2022, Seite 7f) und andererseits darauf, dass eine allenfalls erfolgte Abmahnung von der beschwerdeführenden Partei nicht vorgebracht wurde. Demnach ist auch diese Feststellung unbestritten. Zusammenfassend folgt der erkennende Senat der Feststellung der belangten Behörde, wonach das Verhalten und die Vorgehensweise der mitbeteiligten Partei im Laufe der Tätigkeit für die beschwerdeführende Partei bei maximal wohlwollender Auslegung unglücklich, aber bei realistischer Betrachtung grenzüberschreitend und jedenfalls für eine konstruktive gemeinsame Zukunft nicht zielführend waren. Dies bedeutet beweiswürdigend, dass, abgesehen von den Vorfällen im Jahr 2009 und der Arbeitsverweigerung im Jahr 2018, einige weitere in den Feststellungen genannten Vorfälle mit der mitbeteiligten Partei im Rahmen deren Tätigkeit für die Beschwerdeführerin aufgetreten sind, welche von der beschwerdeführenden Partei nicht zeitnah abgemahnt wurden. Mittlerweile hat sich das Arbeitsklima verbessert, wie dies die mitbeteiligte Partei anlässlich der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 21.04.2022 unbestritten ausführte (vgl. Niederschrift der Beschwerdeverhandlung am 21.04.2022, Seite 5f), weswegen die entsprechende Feststellung getroffen wird.Mittlerweile hat sich das Arbeitsklima verbessert, wie dies die mitbeteiligte Partei anlässlich der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 21.04.2022 unbestritten ausführte vergleiche Niederschrift der Beschwerdeverhandlung am 21.04.2022, Seite 5f), weswegen die entsprechende Feststellung getroffen wird. 2.
59. Zu den Feststellungen zur Beschwerdeführerin Die Feststellungen zur Beschwerdeführerin ergeben sich aus dem Akteninhalt. Die Feststellung, seit wann die Beschwerdeführerin Kenntnis davon hat, dass der mitbeteiligten Partei dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, beruht auf den Angaben der mitbeteiligten Partei, wonach diese kurz nachdem er den Bescheid des Sozialministeriumservice, wonach diese zum Kreis der begünstigten Behinderten gehört, im Juni 2015, diesen an den Vorarbeiter, Herrn XXXX , ausgefolgt hat. Dieser kopierte das Schreiben (gemeint den Bescheid) und gab diesen am Abend der mitbeteiligten Partei wieder zurück (vgl. Niederschrift der Beschwerdeverhandlung vom 21.04.2021, S 8). Wie dies auch aus der Beilage ./II (Schreiben Sozialministeriumservice vom 29.03.2016) zu entnehmen ist, wird die mitbeteiligte Partei für das Jahr 2015 anrechenbar für die Erfüllung der Beschäftigungspflicht von begünstigt Behinderten bei der beschwerdeführenden Partei geführt. Zudem übermittelte Frau XXXX , die Arbeitsassistenz, den Bescheid per Email an Herrn XXXX , einen Personalist bei der XXXX der beschwerdeführenden Partei (vgl. Beilage ./A) und folgte diesen am 04.12.2015 an Herrn XXXX , den Leiter der Dienststelle Personalangelegenheiten und Dienstrecht beim XXXX , aus (vgl. AS 184). Daher ist davon auszugehen, dass die beschwerdeführende Partei seit dem Jahr 2015 Kenntnis davon hatte, dass die mitbeteiligte Partei dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört. Die Feststellung, seit wann die Beschwerdeführerin Kenntnis davon hat, dass der mitbeteiligten Partei dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, beruht auf den Angaben der mitbeteiligten Partei, wonach diese kurz nachdem er den Bescheid des Sozialministeriumservice, wonach diese zum Kreis der begünstigten Behinderten gehört, im Juni 2015, diesen an den Vorarbeiter, Herrn römisch 40 , ausgefolgt hat. Dieser kopierte das Schreiben (gemeint den Bescheid) und gab diesen am Abend der mitbeteiligten Partei wieder zurück vergleiche Niederschrift der Beschwerdeverhandlung vom 21.04.2021, S 8). Wie dies auch aus der Beilage ./II (Schreiben Sozialministeriumservice vom 29.03.2016) zu entnehmen ist, wird die mitbeteiligte Partei für das Jahr 2015 anrechenbar für die Erfüllung der Beschäftigungspflicht von begünstigt Behinderten bei der beschwerdeführenden Partei geführt. Zudem übermittelte Frau römisch 40 , die Arbeitsassistenz, den Bescheid per Email an Herrn römisch 40 , einen Personalist bei der römisch 40 der beschwerdeführenden Partei vergleiche Beilage ./A) und folgte diesen am 04.12.2015 an Herrn römisch 40 , den Leiter der Dienststelle Personalangelegenheiten und Dienstrecht beim römisch 40 , aus vergleiche AS 184). Daher ist davon auszugehen, dass die beschwerdeführende Partei seit dem Jahr 2015 Kenntnis davon hatte, dass die mitbeteiligte Partei dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört. 2.6 Zur allgemeinen Feststellung Diese Feststellung basiert auf dem Ergebnis des von der belangten Behörde und dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführten Ermittlungsverfahrens, in welchem der relevante Sachverhalt umfassend geklärt werden konnte. Hinsichtlich der Ermessensausübung im Rahmen des Gesetzes wird auf die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung verwiesen.
60. Rechtliche Beurteilung: Das Dienstverhältnis eines begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden. (§ 8 Abs. 1 BEinstG)Das Dienstverhältnis eines begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden. (Paragraph 8, Absatz eins, BEinstG) Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß § 175f des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Abs. 4 und 4a sind anzuwenden. (§ 8 Abs. 2 BEinstG)Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (Paragraph 2,) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (Paragraph 12,) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß Paragraph 175 f, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955, ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Paragraph 2, angehört. Absatz 4 und 4 a sind anzuwenden. (Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG) Der Behindertenausschuss hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann. (§ 8 Abs. 3 BEinstG)Der Behindertenausschuss hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des Paragraph 6, zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann. (Paragraph 8, Absatz 3, BEinstG) Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber nach § 8 Abs. 4 BEinstG insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber nach Paragraph 8, Absatz 4, BEinstG insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn a) der Tätigkeitsbereich des begünstigten Behinderten entfällt und der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann; b) der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann; c) der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen. Im Beschwerdefall stützt sich die belangte Behörde in ihrer Entscheidung auf den Zustimmungsgrund des § 8 Abs. 4 lit. b und c BEinstG. Im Beschwerdefall stützt sich die belangte Behörde in ihrer Entscheidung auf den Zustimmungsgrund des Paragraph 8, Absatz 4, Litera b und c BEinstG. Die mitbeteiligte Partei ist seit 01.04.2015 begünstigter Behinderter mit einem festgestellten Grad der Behinderung von aktuell 50 v.H. und fällt somit unter den Anwendungsbereich des BEinstG. Das von der belangten Behörde durchgeführte Ermittlungsverfahre ergab, dass die mitbeteiligte Partei trotz der bei ihr festgestellten Funktionseinschränkungen in der Lage ist, die ihr aufgetragenen Arbeiten als Hilfskraft im Straßendienst auszuüben. Daher liegen die Tatbestandsvoraussetzungen für den Kündigungsgrund des § 8 Abs. 1 lit. b BEinstG in gegenständlichem Beschwerdeverfahren nicht vor. Das von der belangten Behörde durchgeführte Ermittlungsverfahre ergab, dass die mitbeteiligte Partei trotz der bei ihr festgestellten Funktionseinschränkungen in der Lage ist, die ihr aufgetragenen Arbeiten als Hilfskraft im Straßendienst auszuüben. Daher liegen die Tatbestandsvoraussetzungen für den Kündigungsgrund des Paragraph 8, Absatz eins, Litera b, BEinstG in gegenständlichem Beschwerdeverfahren nicht vor. Zu prüfen ist daher, ob der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Kündigungsgrund des § 8 Abs. 1 lit. c BEinstG vorliegt, oder nicht. Zu prüfen ist daher, ob der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Kündigungsgrund des Paragraph 8, Absatz eins, Litera c, BEinstG vorliegt, oder nicht. Es steht fest, dass die mitbeteiligte Partei seit mehr als 20 Jahren bei der beschwerdeführenden Partei tätig ist und sich in dieser Zeit mehrfach Pflichtverletzungen zuschulden hat kommen lassen. Die beschwerdeführende Partei mahnte die mitbeteiligte Partei zwei Mal schriftlich ab, einmal im Jahr 2009 und einmal im Jahr
61. Die Abmahnung im Jahr 2009 betraf die Tätigkeit der mitbeteiligten Partei bei der XXXX Müllabfuhr, wo die mitbeteiligte Partei seit dem Jahr 2015 nicht mehr eingesetzt ist. Die zweite Abmahnung betraf eine Arbeitsverweigerung im Jahr 2018, welche sich nach dieser Abmahnung nicht mehr fortsetzte. Weitere Abmahnungen der mitbeteiligten Partei durch die beschwerdeführende Partei, sei es mündliche oder schriftliche, konnten nicht festgestellt werden.Es steht fest, dass die mitbeteiligte Partei seit mehr als 20 Jahren bei der beschwerdeführenden Partei tätig ist und sich in dieser Zeit mehrfach Pflichtverletzungen zuschulden hat kommen lassen. Die beschwerdeführende Partei mahnte die mitbeteiligte Partei zwei Mal schriftlich ab, einmal im Jahr 2009 und einmal im Jahr
62. Die Abmahnung im Jahr 2009 betraf die Tätigkeit der mitbeteiligten Partei bei der römisch 40 Müllabfuhr, wo die mitbeteiligte Partei seit dem Jahr 2015 nicht mehr eingesetzt ist. Die zweite Abmahnung betraf eine Arbeitsverweigerung im Jahr 2018, welche sich nach dieser Abmahnung nicht mehr fortsetzte. Weitere Abmahnungen der mitbeteiligten Partei durch die beschwerdeführende Partei, sei es mündliche oder schriftliche, konnten nicht festgestellt werden. Nach dem Gesetzeswortlaut des § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG müssen die aufgrund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt worden sein. Der Kündigungsgrund der beharrlichen Pflichtverletzung nach § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG setzt in der Regel eine Ermahnung des Arbeitnehmers voraus (VwGH 19.12.2011, 2011/11/0142; 23.05.2012, 2011/11/0147).Nach dem Gesetzeswortlaut des Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG müssen die aufgrund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt worden sein. Der Kündigungsgrund der beharrlichen Pflichtverletzung nach Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG setzt in der Regel eine Ermahnung des Arbeitnehmers voraus (VwGH 19.12.2011, 2011/11/0142; 23.05.2012, 2011/11/0147). In der Regel reicht nach Judikatur des VwGH eine Ermahnung aus, eine Abmahnung jedes einzelnen Verhaltens, das Teil dieser fortgesetzten Pflichtverletzung ist nicht erforderlich (siehe dazu etwa VwGH 23.05.2012, 2011/11/0147, oder OGH 26.8.2014, 9ObA69/14h, jeweils mwN). Das Tatbestandsmerkmal der Beharrlichkeit der Pflichtenvernachlässigung erfordert als Indiz der qualifizierten Willensbildung die Wiederholung bzw. das Verharren im verpönten Verhalten trotz vorangegangener Ermahnung (Verwarnung) oder wiederholter Aufforderung, sich pflichtgemäß zu verhalten (OGH 28.03.2001, 9 ObA 313/00w). In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, nicht jede Ordnungswidrigkeit des Dienstnehmers die Interessen des Dienstgebers so schwer verletzt, dass eine weitere Zusammenarbeit für den Dienstgeber nicht zumutbar ist, sondern dies immer nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zu beurteilen ist (vgl. dazu etwa OGH 04.12.2002, 9 ObA 230/02t).In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, nicht jede Ordnungswidrigkeit des Dienstnehmers die Interessen des Dienstgebers so schwer verletzt, dass eine weitere Zusammenarbeit für den Dienstgeber nicht zumutbar ist, sondern dies immer nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zu beurteilen ist vergleiche dazu etwa OGH 04.12.2002, 9 ObA 230/02t). Es war daher zu prüfen, ob die der mitbeteiligten Partei von der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen per se einerseits für sich als eine Fortsetzung bereits abgemahnter Dienstpflichtverletzungen anzusehen sind, weil nur dann von einer „beharrlichen Dienstpflichtverletzung“ ausgegangen werden kann und falls ja, ob diese eine Ordnungswidrigkeit darstellen, welche die Interessen der beschwerdeführenden Partei so schwer verletzten, dass eine weitere Zusammenarbeit mit diesem nicht mehr zumutbar sein könnten. Die Beschwerdeführerin selbst gibt in deren Schriftsätzen und Stellungnahmen und insbesondere in deren Beschwerde immer wieder folgende Pflichtverletzungen an, welche es aus deren Sicht nicht mehr zumutbar erscheinen lassen, das Dienstverhältnis mit der mitbeteiligten Partei fortzusetzen: Einerseits die Tonbandaufnahmen, andererseits der Vorfall vor der Trafik am 14.05.2020 mit Beschimpfungen und schließlich der Umstand, dass die mitbeteiligte Partei nach diesem Vorfall am 17.05.2021 einem Vorgesetzten gegenüber telefonisch angab, dass er von Malversationen bei der Beschwerdeführerin wisse, und er mit diesen Informationen an die Öffentlichkeit gehen werde und schließlich die Angaben der mitbeteiligten Partei im Zusammenhang mit dem Hinknien vor einem Vorgesetzen zu seiner behandelnden Ärztin und der Arbeitsassistenz. Daher werden diese Pflichtverletzungen weiter geprüft werden, und es wird davon ausgegangen, dass auch die Beschwerdeführerin weder die langen Krankenstände, noch die Behauptung des Mobbings, noch die Angaben im Zusammenhang mit einem Arbeitsunfall im Jahr 2017 als fortgesetzte Pflichtverletzung ansieht, welche die Kündigung nach § 8 Abs.4 lit c BEinstG rechtfertigen würden.Daher werden diese Pflichtverletzungen weiter geprüft werden, und es wird davon ausgegangen, dass auch die Beschwerdeführerin weder die langen Krankenstände, noch die Behauptung des Mobbings, noch die Angaben im Zusammenhang mit einem Arbeitsunfall im Jahr 2017 als fortgesetzte Pflichtverletzung ansieht, welche die Kündigung nach Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG rechtfertigen würden. Zu den Tonbandaufzeichnungen: Der Dienstnehmer gab selbst – zuletzt bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 21.04.2022 - an, dass er Tonbandaufzeichnungen von Gesprächen mit seinen Vorgesetzen gemacht hat, wobei er diese nach seinen eigenen Angaben deshalb machte, weil er alleine zu seinen Vorgesetzen gehen musste und keinen Zeugen mitnehmen konnte (vgl. S 7 der Niederschrift der Beschwerdeverhandlung).Der Dienstnehmer gab selbst – zuletzt bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 21.04.2022 - an, dass er Tonbandaufzeichnungen von Gesprächen mit seinen Vorgesetzen gemacht hat, wobei er diese nach seinen eigenen Angaben deshalb machte, weil er alleine zu seinen Vorgesetzen gehen musste und keinen Zeugen mitnehmen konnte vergleiche S 7 der Niederschrift der Beschwerdeverhandlung). Es ist der beschwerdeführenden Partei zu folgen, dass Tonbandaufnahmen ohne Zustimmung der Gesprächspartner einen Eingriff in deren allgemeinen Persönlichkeitsrechte darstellen und rechtswidrig sind. Die mitbeteiligte Partei gab dazu an, dass er sich aufgrund des Umstandes, dass er alleine, dh ohne Begleitung einer Vertrauensperson zu seinen Vorgesetzten habe gehen müssen, dazu entschlossen habe, diese Gespräche mit dem Handy aufzuzeichnen. Ganz abgesehen davon, dass dies misslang, weil die Tonqualität dermaßen schlecht gewesen ist, dass darauf nichts Verständliches zu hören war, ist ein derartiges Vorgehen grundsätzlich geeignet, das Vertrauen in die mitbeteiligte Partei zu erschüttern, was grundsätzlich eine Weiterbeschäftigung unzumutbar erscheinen lassen könnte, wie dies die beschwerdeführende Partei in deren Beschwerde ausführte. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren ist wiederum zu prüfen, ob durch diese grobe Pflichtwidrigkeit eine beharrliche Dienstpflichtverletzung im Sinne des § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG vorliegt, oder nicht. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren ist wiederum zu prüfen, ob durch diese grobe Pflichtwidrigkeit eine beharrliche Dienstpflichtverletzung im Sinne des Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG vorliegt, oder nicht. Fest steht, dass das Anfertigen der Tonbandaufnahmen von Gesprächen mit Vorgesetzten nie von der Beschwerdeführerin abgemahnt wurde, und dies auch kein Verhalten der mitbeteiligten Partei darstellt, welches als Fortsetzung einer in den Jahren 2009 und 2018 erteilten Abmahnung darstellt. Nachdem keine Abmahnung durch die beschwerdeführende Partei diesbezüglich erfolgte und die mitbeteiligte Partei dieses Verhalten mittlerweile eingestellt hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass dieses Verhalten der mitbeteiligten Partei beharrlich, unnachgiebig, nachhaltig und hartnäckig ist, weswegen die Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG hinsichtlich dieses Verhaltens der mitbeteiligten Partei nicht vorliegen. Nachdem keine Abmahnung durch die beschwerdeführende Partei diesbezüglich erfolgte und die mitbeteiligte Partei dieses Verhalten mittlerweile eingestellt hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass dieses Verhalten der mitbeteiligten Partei beharrlich, unnachgiebig, nachhaltig und hartnäckig ist, weswegen die Voraussetzungen des Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG hinsichtlich dieses Verhaltens der mitbeteiligten Partei nicht vorliegen. Wenn die beschwerdeführende Partei ausführt, dass dieses Verhalten sogar ein Entlassungstatbestand darstellen würde, so ist dem entgegen zu halten, dass dies für das gegenständliche Verfahren nicht von Relevanz ist, zumal die beschwerdeführende Partei zeitnah keine Entlassung ausgesprochen hat, wie dies nach der Judikatur des Obersten Gerichtshofes grundsätzlich möglich gewesen wäre (vgl. OGH 28.07.2021, 9 ob A 65/21f), zumal das BEinstG keinen besonderen Entlassungsschutz eines begünstigt Behinderten vorsieht (OGH 21.02.2013, 9 Ob A 127/12k). Jedoch wäre auch in diesem arbeitsrechtlichen Verfahren, für welches die Zuständigkeit beim Arbeits- und Sozialgericht und nicht bei der belangten Behörde liegt, zu prüfen gewesen, ob bei der mitbeteiligten Partei ein Beweisnotstand vorgelegen hat (OGH 19.10.1999, 4 Ob 247/99y), wie dieser im gegenständlichen Beschwerdeverfahren festgestellt wird.Wenn die beschwerdeführende Partei ausführt, dass dieses Verhalten sogar ein Entlassungstatbestand darstellen würde, so ist dem entgegen zu halten, dass dies für das gegenständliche Verfahren nicht von Relevanz ist, zumal die beschwerdeführende Partei zeitnah keine Entlassung ausgesprochen hat, wie dies nach der Judikatur des Obersten Gerichtshofes grundsätzlich möglich gewesen wäre vergleiche OGH 28.07.2021, 9 ob A 65/21f), zumal das BEinstG keinen besonderen Entlassungsschutz eines begünstigt Behinderten vorsieht (OGH 21.02.2013, 9 Ob A 127/12k). Jedoch wäre auch in diesem arbeitsrechtlichen Verfahren, für welches die Zuständigkeit beim Arbeits- und Sozialgericht und nicht bei der belangten Behörde liegt, zu prüfen gewesen, ob bei der mitbeteiligten Partei ein Beweisnotstand vorgelegen hat (OGH 19.10.1999, 4 Ob 247/99y), wie dieser im gegenständlichen Beschwerdeverfahren festgestellt wird. Zum Vorfall am 14.05.2020 vor der Trafik: Es steht unbestritten fest, dass die mitbeteiligte Partei am 14.05.2020 mit einem seiner Vorgesetzten in der Öffentlichkeit lautstark gestritten hat. Es steht auch fest, dass dabei Schimpfwörter gefallen sind, wobei nicht festgestellt werden kann, wer wen mit welchen Schimpfwörtern bedachte. Es steht auch fest, dass die Beschwerdeführerin die mitbeteiligte Partei wegen dieses Verhaltens nicht abmahnte. Es ist daher in einem ersten Schritt zu prüfen, ob dieses Verhalten der mitbeteiligten Partei als fortgesetztes pflichtwidriges Verhalten rechtlich zu werten ist. Dazu sind die beiden vorliegenden Abmahnungen aus den Jahren 2009 (Beilage ./8) und aus dem Jahr 2018 (Beilage ./9) heranzuziehen, in welchen pflichtwidrige Verhaltensweisen der mitbeteiligten Partei abgemahnt wurden. Es handelt sich bei diesem Verhalten der mitbeteiligten Partei jedenfalls um eine Pflichtwidrigkeit durch ein respektloses Auftreten seinem Vorgesetzten gegenüber, wobei einerseits der raue Umgangston bei Straßenwärtern ebenso zu berücksichtigen ist, wie der Umstand, dass auch der Vorgesetzte der mitbeteiligte Partei mit diesem in aller Öffentlichkeit geschrien hat. Das rechtfertigt zwar nicht das Herumschreien der mitbeteiligten Partei, ist jedoch bei der Beurteilung, ob dies eine schwere Pflichtverletzung ist, sehr wohl zu berücksichtigen. Ein derartiges Verhalten der mitbeteiligten Partei erfolgte nicht im Rahmen einer Tätigkeit für die Müllabfuhr, welche von der ersten Mahnung im Jahr 2009 umfasst ist und stellt auch keine Arbeitsverweigerung dar, wie dies die zweite Mahnung im Jahr 2018 betroffen hatte. Daher liegt bei diesem Verhalten kein wiederholtes Verhalten der mitbeteiligten Partei vor, welches als ein Zuwiderhandeln gegen die vorherigen Abmahnungen angesehen werden kann. Eine neuerliche Abmahnung wegen dieses Verhaltens erfolgte seitens der beschwerdeführenden Partei nicht. Damit ist auch hinsichtlich dieses Vorfalles keine Beharrlichkeit, Nachhaltigkeit und Hartnäckigkeit der Dienstpflichtverletzung abzuleiten, wie dies die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid bereits richtig rechtlich würdigte. Zum Vorfall am 17.05.2021, wonach die mitbeteiligte Partei einem Vorgesetzten gegenüber telefonisch angab, dass er von Malversationen bei der Beschwerdeführerin wisse, und er mit diesen Informationen an die Öffentlichkeit gehen werde: Wie die belangte Behörde bereits richtig ausführte sind in diesen Äußerungen der mitbeteiligten Partei im Zusammenhang mit dem belasteten Arbeitsklima bei der beschwerdeführenden Partei zu sehen. Diese Unmutsäußerungen sind als Zeichen einer Hilflosigkeit der mitbeteiligten Partei gegenüber seinem Dienstgeber zu werten. Diese Äußerungen sind ebenfalls nicht von den Abmahnungen aus den Jahren 2009 und 2018 mitumfasst, eine Abmahnung der mitbeteiligten Partei wegen dieser Äußerung erfolgte nicht. Auch wenn derartige Äußerungen einer gedeihlichen Zusammenarbeit nicht zuträglich sind, stellen diese jedoch keine beharrliche Pflichtverletzung im Sinne des § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG dar, wie dies die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid richtig ausführte.Diese Äußerungen sind ebenfalls nicht von den Abmahnungen aus den Jahren 2009 und 2018 mitumfasst, eine Abmahnung der mitbeteiligten Partei wegen dieser Äußerung erfolgte nicht. Auch wenn derartige Äußerungen einer gedeihlichen Zusammenarbeit nicht zuträglich sind, stellen diese jedoch keine beharrliche Pflichtverletzung im Sinne des Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG dar, wie dies die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid richtig ausführte. Zu den Angaben der mitbeteiligten Partei im Zusammenhang mit dem Hinknien vor einen Vorgesetzen im Jahr 2014 zu seiner behandelnden Ärztin und der Arbeitsassistenz im Jahr 2019: Die belangte Behörde folgte den entsprechenden Angaben der mitbeteiligten Partei nicht, wie die aus den Feststellungen des angefochtenen Bescheides zu entnehmen ist (vgl. AS 312). Dem schließt sich auch erkennende Senat an. Die belangte Behörde folgte den entsprechenden Angaben der mitbeteiligten Partei nicht, wie die aus den Feststellungen des angefochtenen Bescheides zu entnehmen ist vergleiche AS 312). Dem schließt sich auch erkennende Senat an. Zu prüfen ist daher, ob alleine der Umstand, über einen derartigen Vorfall, mag er stattgefunden haben, oder nicht, einer Fachärztin und der Arbeitsassistenz zu berichten, eine derartig schwere, beharrliche Pflichtverletzung darstellt, dass dadurch die Voraussetzung für eine Kündigung des begünstigt behinderten Dienstnehmers nach § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG erfüllt sind.Zu prüfen ist daher, ob alleine der Umstand, über einen derartigen Vorfall, mag er stattgefunden haben, oder nicht, einer Fachärztin und der Arbeitsassistenz zu berichten, eine derartig schwere, beharrliche Pflichtverletzung darstellt, dass dadurch die Voraussetzung für eine Kündigung des begünstigt behinderten Dienstnehmers nach Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG erfüllt sind. Das Erzählen dieses (vermeintlich stattgefundenen) Vorfalles der Ärztin seines Vertrauens ist grundsätzlich ein Recht eines Dienstnehmers, zumal er davon ausgehen konnte, dass diese der ärztlichen Schweigepflicht unterliegt. Die mitbeteiligte Partei erzählte jedoch auch der Arbeitsassistenz über diesen Vorfall, und zwar erstmals am 04.12.
63. Diese und nicht die mitbeteiligte Partei informierte Herrn XXXX , den Leiter der Personalabteilung der beschwerdeführenden Partei am 09.12.2019 darüber, und die beiden vereinbarten, ohne hierfür die Zustimmung der mitbeteiligten Partei zu haben, XXXX , den Amtsleiter der mitbeteiligten Partei zu informieren. Keinesfalls sollte sein Vorgesetzter, Herr XXXX , darüber informiert werden, so war es der ausdrückliche Wunsch der mitbeteiligten Partei. All dies geht aus der Beilage ./A, der Klientendokumentation der Arbeitsassistenz, und hier insbesondere aus den Einträgen von 04.12.2019 und vom 09.12.2019 hervor. Daraus folgt auch, dass der Umstand, dass die Erzählungen über diesen (vermeintlichen) Vorfall bekannt wurde, nicht vom Dienstgeber, sondern von der – wie die belangte Behörde richtig ausführte – oft unglücklich agierenden Arbeitsassistenz ausging. Dass dieser Vorfall nun einem breiteren Personenkreis zugänglich geworden ist, liegt nicht (nur) am Dienstnehmer, sondern ist maßgeblich im Umstand begründet, dass die beschwerdeführende Partei die Zustimmung zur Kündigung beantragte, und der Dienstnehmer unter anderem diesen Vorfall zu seiner Entlastung vorbrachte. Er selbst erzählte von sich aus über diesen Vorfall bei der Verhandlung 23.02.2021 noch nichts (vgl. AS 73 bis 82), erst über Drängen des Verhandlungsleiters bei der Verhandlung am 01.06.2021 (vgl. AS 293) schilderte er erstmals in Ansätzen diesen Vorfall, wobei er auch hier auf die Ausführungen seiner behandelnden Ärztin und der Arbeitsassistenz verwies. Es kann daher dem Dienstnehmer nicht zur Last gelegt werden, dass er von sich aus, selbst im gegenständlichen Kündigungsverfahren, beharrlich über diesen (vermeintlichen) Vorfall erzählte. Das Erzählen dieses (vermeintlich stattgefundenen) Vorfalles der Ärztin seines Vertrauens ist grundsätzlich ein Recht eines Dienstnehmers, zumal er davon ausgehen konnte, dass diese der ärztlichen Schweigepflicht unterliegt. Die mitbeteiligte Partei erzählte jedoch auch der Arbeitsassistenz über diesen Vorfall, und zwar erstmals am 04.12.
64. Diese und nicht die mitbeteiligte Partei informierte Herrn römisch 40 , den Leiter der Personalabteilung der beschwerdeführenden Partei am 09.12.2019 darüber, und die beiden vereinbarten, ohne hierfür die Zustimmung der mitbeteiligten Partei zu haben, römisch 40 , den Amtsleiter der mitbeteiligten Partei zu informieren. Keinesfalls sollte sein Vorgesetzter, Herr römisch 40 , darüber informiert werden, so war es der ausdrückliche Wunsch der mitbeteiligten Partei. All dies geht aus der Beilage ./A, der Klientendokumentation der Arbeitsassistenz, und hier insbesondere aus den Einträgen von 04.12.2019 und vom 09.12.2019 hervor. Daraus folgt auch, dass der Umstand, dass die Erzählungen über diesen (vermeintlichen) Vorfall bekannt wurde, nicht vom Dienstgeber, sondern von der – wie die belangte Behörde richtig ausführte – oft unglücklich agierenden Arbeitsassistenz ausging. Dass dieser Vorfall nun einem breiteren Personenkreis zugänglich geworden ist, liegt nicht (nur) am Dienstnehmer, sondern ist maßgeblich im Umstand begründet, dass die beschwerdeführende Partei die Zustimmung zur Kündigung beantragte, und der Dienstnehmer unter anderem diesen Vorfall zu seiner Entlastung vorbrachte. Er selbst erzählte von sich aus über diesen Vorfall bei der Verhandlung 23.02.2021 noch nichts vergleiche AS 73 bis 82), erst über Drängen des Verhandlungsleiters bei der Verhandlung am 01.06.2021 vergleiche AS 293) schilderte er erstmals in Ansätzen diesen Vorfall, wobei er auch hier auf die Ausführungen seiner behandelnden Ärztin und der Arbeitsassistenz verwies. Es kann daher dem Dienstnehmer nicht zur Last gelegt werden, dass er von sich aus, selbst im gegenständlichen Kündigungsverfahren, beharrlich über diesen (vermeintlichen) Vorfall erzählte. Jedenfalls ist eine derartige Erzählung eines Vorfalles, mag er stattgefunden haben, oder nicht, nicht von den beiden Mahnungen aus dem Jahr 2009 und 2018 mitumfasst. Eine neuerliche Abmahnung wegen dieser Erzählung an die Ärztin seines Vertrauens und die Arbeitsassistenz erfolgte, wie festgestellt, nicht. Der Dienstnehmer hat von diesem Vorfall bis zum Jahr 2014 nicht einmal seiner Frau erzählt gehabt, weil er sich so darüber geschämt hat. All dies lässt den Schluss zu, dass dieser nicht beharrlich im Sinne des § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG seine Pflichten verletzte. Jedenfalls ist eine derartige Erzählung eines Vorfalles, mag er stattgefunden haben, oder nicht, nicht von den beiden Mahnungen aus dem Jahr 2009 und 2018 mitumfasst. Eine neuerliche Abmahnung wegen dieser Erzählung an die Ärztin seines Vertrauens und die Arbeitsassistenz erfolgte, wie festgestellt, nicht. Der Dienstnehmer hat von diesem Vorfall bis zum Jahr 2014 nicht einmal seiner Frau erzählt gehabt, weil er sich so darüber geschämt hat. All dies lässt den Schluss zu, dass dieser nicht beharrlich im Sinne des Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG seine Pflichten verletzte. Bei der Interessensabwägung sind auch die persönlichen Verhältnisse der mitbeteiligten Partei zu berücksichtigen. Der Dienstnehmer ist verheiratet und unterhaltspflichtig für eine 16-jährige Tochter, welche mit ihm und seiner Gattin im gleichen Haushalt lebt. Er ist nach wie vor für die beschwerdeführende Partei als Straßenwärter tätig, wobei er aktuell im Krankenstand ist. Er bezieht aktuell ein Einkommen von ca. € 1.900,- netto (mal 14). Seine monatlichen Fixausgaben betragen ca. € 1.790,-. Der Dienstnehmer ist 55 Jahre alt. Aus den aktuellen wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse der mitbeteiligten Partei ist zu erkennen und zu berücksichtigen, dass ein Verlust des Arbeitsplatzes für diesen zweifelsohne einen starken Einschnitt in seinen persönlichen Verhältnissen bedeutet. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zu einer künftigen Kündigung einer dem Kreis der begünstigten Behinderten nach § 2 BEinstG angehörenden Person, im freien Ermessen der Behörde. Nach dem Zweck des BEinstG, das der Eingliederung der begünstigten Personen in den Arbeitsprozess und der Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz dienen soll, ist es bei dieser Ermessensentscheidung Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann (VwGH vom 30.04.2014, Ro 2014/11/0001 ua.).Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zu einer künftigen Kündigung einer dem Kreis der begünstigten Behinderten nach Paragraph 2, BEinstG angehörenden Person, im freien Ermessen der Behörde. Nach dem Zweck des BEinstG, das der Eingliederung der begünstigten Personen in den Arbeitsprozess und der Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz dienen soll, ist es bei dieser Ermessensentscheidung Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann (VwGH vom 30.04.2014, Ro 2014/11/0001 ua.). Vor dem Hintergrund des Art. 130 Abs 3 B-VG ist es (wie der Verwaltungsgerichtshof ebenfalls im zitierten Erkenntnis Ra 2015/11/0106 sowie im Beschluss VwGH 16.8.2017, Ra 2017/11/0212, ausgeführt hat) Aufgabe des Verwaltungsgerichtes zu überprüfen, ob sich die Zustimmung zur Kündigung durch die belangte Behörde als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes erwies, und zwar vor dem Hintergrund der im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage.Vor dem Hintergrund des Artikel 130, Absatz 3, B-VG ist es (wie der Verwaltungsgerichtshof ebenfalls im zitierten Erkenntnis Ra 2015/11/0106 sowie im Beschluss VwGH 16.8.2017, Ra 2017/11/0212, ausgeführt hat) Aufgabe des Verwaltungsgerichtes zu überprüfen, ob sich die Zustimmung zur Kündigung durch die belangte Behörde als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes erwies, und zwar vor dem Hintergrund der im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage. Bejahendenfalls ist die Beschwerde - ohne dass das Verwaltungsgericht befugt wäre, in eine eigene Ermessenentscheidung einzutreten - abzuweisen. Erst wenn sich die behördliche Ermessensübung im Ergebnis als nicht im Sinne des Gesetzes erfolgt erweist - was insbesondere auch der Fall wäre, wenn die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände nicht frei von Verfahrensmängeln oder unvollständig festgestellt wurden - ist das Verwaltungsgericht befugt, bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst (§ 28 Abs 2 VwGVG), gegebenenfalls nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens eigenes Ermessen zu üben (nur bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst wäre nach § 28 Abs 4 VwGVG vorzugehen).Bejahendenfalls ist die Beschwerde - ohne dass das Verwaltungsgericht befugt w