RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum25.05.2022 GeschäftszahlW187 2254118-2 Spruch, W187 2254118-2/28E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richt

§ 229aBundesabgabenordnung.

Die zum Nachweis der Eignung vorgelegten Unterlagen müssten die in der Ausschreibung geforderte Aktualität aufweisen. Die vorgelegte Unbedenklichkeitsbescheinigung der ÖGK datierte vom

1. Juni 2021 und entspreche daher zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung am
2. April 2022 hinsichtlich der Aktualität nicht den Vorgaben der Ausschreibungsbestimmungen (nicht älter als sechs Monate gemäß Rz 69 der allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen). Die Antragstellerin habe das Vorliegen ihrer Eignung zum eignungsrelevanten Zeitpunkt nicht nachgewiesen und damit den Ausschlussgrund nach § 69 Abs 1 Z 1 bzw. 4 BVergGKonz 2018 verwirklicht. Dieser zusätzliche Ausscheidensgrund sei von der Vergabekontrollbehörde zu berücksichtigen, unabhängig davon, ob ihn die Auftraggeberin ihrer Ausscheidensentscheidung bereits zugrunde gelegt habe. Das Bundesverwaltungsgericht sei verpflichtet, die vorgebrachten (zusätzlichen) Gründe für das Ausscheiden des Angebots heranzuziehen.8.3 Die Eignung habe im gegenständlichen einstufigen Verfahren gemäß Paragraph 45, Ziffer eins, BVergGKonz 2018 zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorzuliegen, die gegenständlich am
3. März 2022 erfolgt sei. Die Auftraggeberin habe die Antragstellerin mit Schreiben vom
4. März 2022 aufgefordert, unter anderem fehlende Nachweise ihrer beruflichen Zuverlässigkeit vorzulegen. Zwar habe die Antragstellerin die nachgeforderten Nachweise fristgerecht vorgelegt; diese seien jedoch nach dem eignungsrelevanten Zeitpunkt am
5. März 2022 datiert: Der Firmenbuchauszug datiere vom
6. März 2022, der Auszug aus dem Strafregister vom
7. März 2022, der Auszug aus dem Steuerkonto vom
8. April 2022 und die Registerauskunft für Verbände vom
9. April
10. Zudem erfülle die vorgelegte Unbedenklichkeitsbescheinigung vom
11. Juni 2021 nicht die geforderte Aktualität. Es handle sich beim Fehlen von Nachweisen zwar grundsätzlich um einen verbesserbaren Mangel; die vorgelegten Nachweise müssten jedoch den Nachweis für den relevanten Zeitpunkt liefern und in dem Zeitraum zwischen dem in der Ausschreibung geforderten Aktualitätszeitpunkt und dem relevanten Zeitpunkt des Vorliegens der Eignung entstanden sein. Da die vorgelegten Nachweise erst zu einem späteren Zeitpunkt entstanden seien, würden diese keinen geeigneten Nachweis der Eignung für den relevanten Zeitpunkt der Angebotsöffnung liefern. Die nachgereichte Rückstandsbescheinigung erfülle zudem nicht die bestandfesten Anforderungen gemäß Rz 93 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen, da lediglich ein Auszug der Daten aus dem Steuerkonto vorgelegt worden sei. Dabei handle es sich jedoch nicht, wie in den allgemeinen Ausschreibungsbedingungen gefordert, um eine

Paragraph 229 a, Bundesabgabenordnung. Die zum Nachweis der Eignung vorgelegten Unterlagen müssten die in der Ausschreibung geforderte Aktualität aufweisen. Die vorgelegte Unbedenklichkeitsbescheinigung der ÖGK datierte vom

1. Juni 2021 und entspreche daher zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung am
2. April 2022 hinsichtlich der Aktualität nicht den Vorgaben der Ausschreibungsbestimmungen (nicht älter als sechs Monate gemäß Rz 69 der allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen). Die Antragstellerin habe das Vorliegen ihrer Eignung zum eignungsrelevanten Zeitpunkt nicht nachgewiesen und damit den Ausschlussgrund nach Paragraph 69, Absatz eins, Ziffer eins, bzw. 4 BVergGKonz 2018 verwirklicht. Dieser zusätzliche Ausscheidensgrund sei von der Vergabekontrollbehörde zu berücksichtigen, unabhängig davon, ob ihn die Auftraggeberin ihrer Ausscheidensentscheidung bereits zugrunde gelegt habe. Das Bundesverwaltungsgericht sei verpflichtet, die vorgebrachten (zusätzlichen) Gründe für das Ausscheiden des Angebots heranzuziehen. 8.4 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin habe entgegen dem Vorbringen im Nachprüfungsantrag ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt. Sie habe zu allen angebotenen Geräten Produktdatenblätter vorgelegt, aus denen die Energieeffizienzklasse der Automaten eindeutig erkennbar sei. Zudem würden die Angaben in den Produktblättern mit dem Leistungsverzeichnis übereinstimmen. Auch sämtliche Nachweise der Eignung habe die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin vollständig und ausschreibungskonform erbracht. Die Mutmaßungen der Antragstellerin zur fehlenden Ausschreibungskonformität des Angebots der in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin würden in ihrer Gesamtheit ins leere gehen. 8.5 Die Antragstellerin übersehe mit ihrem Vorbringen, wonach die Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen insbesondere betreffend die Energieeffizienzklasse nicht ausreichend determiniert und spezifiziert seien, dass diese mangels Anfechtung der Ausschreibungsunterlagen und der zugehörigen Fragebeantwortungen bestandfest geworden seien. Die Antragstellerin sei daher mit ihrem Vorbringen zum Zuschlagskriterium präkludiert. Entgegen dem Vorbringen enthalte die Ausschreibung sachliche und eindeutige Kriterien betreffend die Energieeffizienz der Automaten. Vorgaben hinsichtlich der Innentemperatur der Automaten seien nicht erforderlich, da eine Vergleichbarkeit der Energieeffizienzklasse für die Auftraggeberin nur aufgrund des genormten Standards der Klassifizierung nach dem einheitlichen Energielabel vorgenommen worden sei. 8.6 Die Zuschlagsentscheidung sei gesetzmäßig und ausreichend begründet. Es sei nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ausreichend, dass die Begründung der Zuschlagsentscheidung durch eine nach den einzelnen Subkriterien aufgeschlüsselte Punkteverteilung und eine verbale Begründung, die ihrerseits teilweise auf das in der Ausschreibung festgelegte Berechnungsschema verweist, erfolgt. Die Begründung sei gegenständlich ausreichend: Der Antragstellerin sei im Auswahlschreiben vom
3. April 2022 mitgeteilt worden, dass die Auftraggeberin beabsichtigte, den Vertrag mit der in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin abzuschließen. Es sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass das Angebot des erfolgreichen Bieters aufgrund der festgelegten Zuschlagskriterien pro Los am besten zu bewerten gewesen sei und es sich um das wirtschaftlich günstigste Angebot handle. Zudem sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass ihr Angebot in den Losen 1 bis 9 nicht berücksichtigt werden könne, da es auszuscheiden gewesen sei. In der Zuschlagsentscheidung seien die Angaben im Angebot der in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin und die Punktevergabe in den einzelnen Bewertungskriterien jeweils aufgeschlüsselt nach den Subkriterien dargestellt worden. Im Subkriterium Energieeffizienz seien die Energieklassen des Angebots der in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin sowie die zugehörige Punktevergabe für jeden Automaten angeführt worden. Die Antragstellerin sei auch vom bewertungsrelevanten Preis der in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin in Kenntnis gesetzt worden. Eine weitere Erläuterung der eindeutigen Detailgegenüberstellung und verbalen Begründung sei nicht erforderlich gewesen. Die Zuschlagsentscheidung weise eine gesetzeskonforme Begründung auf. 8.7 Die Auftraggeberin beantragt die Zurück-, in eventu Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und des Nachprüfungsantrages sowie die Ausnahme jener Teile des Vergabeaktes, welche die Parteien des Nachprüfungsverfahrens nicht selbst betreffen, von der Akteneinsicht durch die jeweilige Partei.
4. Am
5. Mai 2022 nahm die Antragstellerin zu den begründeten Einwendungen der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin Stellung und führte im Wesentlichen aus wie folgt: 9.1 Das Angebot der Antragstellerin sei nicht mit einem unbehebbaren Mangel behaftet. Aus dem Erfordernis, dass die vorgelegten Nachweise den Nachweis für den relevanten Zeitpunkt liefern müssen, könne nicht abgeleitet werden, dass Nachweise, die zeitlich nach dem relevanten Zeitpunkt datierten, unzureichend seien, zumal sich auch aus den zeitlich nach dem relevanten Zeitpunkt datierten Nachweisen ergebe, dass sich diese auch auf den relevanten Zeitpunkt bezögen und diesen relevanten Zeitpunkt und die nachfolgende Zeit bis zum Datum des Nachweises umfassten. Dies treffe jedenfalls auf den Firmenbuchauszug, den Strafregisterauszug, den Auszug der Daten aus dem Steuerkonto und auf die Registerauskunft zu. Aus diesen Nachweisen sei ersichtlich, dass auch zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung derselbe Sachverhalt wie im Zeitpunkt des Datums des jeweiligen Nachweises vorgelegen habe, da sich aus den vorgelegten Nachweisen eindeutig ergebe, dass es zwischen dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung und dem Zeitpunkt der Ausstellung der Nachweise zu keinen Änderungen gekommen sei. Allfällige Änderungen zwischen dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung bis zum Datum des jeweiligen Nachweises würden aus den vorgelegten Nachweisen ersichtlich sein. Aus dem Auszug der Daten aus dem Steuerkonto ergebe sich nichts Anderes als in einer

§ 229aBAO ersichtlich wäre.

Die Antragstellerin habe das Vorliegen ihrer Eignung zum relevanten Zeitpunkt der Angebotsöffnung und Angebotslegung jedenfalls erfüllt und diese Eignung auch entsprechend nachgewiesen. Der Ausschlussgrund nach § 69 Abs 1 Z 1 oder 4 BVergGKonz 2018 sei daher nicht verwirklicht. Die vergebende Stelle habe das Fehlen geeigneter Nachweise betreffend die Eignung der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung nach erfolgter Verbesserung nicht mehr releviert bzw beanstandet. Sollte tatsächlich ein Mangel vorgelegen haben, habe es sich um einen verbesserbaren Mangel gehandelt.9.1 Das Angebot der Antragstellerin sei nicht mit einem unbehebbaren Mangel behaftet. Aus dem Erfordernis, dass die vorgelegten Nachweise den Nachweis für den relevanten Zeitpunkt liefern müssen, könne nicht abgeleitet werden, dass Nachweise, die zeitlich nach dem relevanten Zeitpunkt datierten, unzureichend seien, zumal sich auch aus den zeitlich nach dem relevanten Zeitpunkt datierten Nachweisen ergebe, dass sich diese auch auf den relevanten Zeitpunkt bezögen und diesen relevanten Zeitpunkt und die nachfolgende Zeit bis zum Datum des Nachweises umfassten. Dies treffe jedenfalls auf den Firmenbuchauszug, den Strafregisterauszug, den Auszug der Daten aus dem Steuerkonto und auf die Registerauskunft zu. Aus diesen Nachweisen sei ersichtlich, dass auch zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung derselbe Sachverhalt wie im Zeitpunkt des Datums des jeweiligen Nachweises vorgelegen habe, da sich aus den vorgelegten Nachweisen eindeutig ergebe, dass es zwischen dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung und dem Zeitpunkt der Ausstellung der Nachweise zu keinen Änderungen gekommen sei. Allfällige Änderungen zwischen dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung bis zum Datum des jeweiligen Nachweises würden aus den vorgelegten Nachweisen ersichtlich sein. Aus dem Auszug der Daten aus dem Steuerkonto ergebe sich nichts Anderes als in einer

Paragraph 229 a, BAO ersichtlich wäre. Die Antragstellerin habe das Vorliegen ihrer Eignung zum relevanten Zeitpunkt der Angebotsöffnung und Angebotslegung jedenfalls erfüllt und diese Eignung auch entsprechend nachgewiesen. Der Ausschlussgrund nach Paragraph 69, Absatz eins, Ziffer eins, oder 4 BVergGKonz 2018 sei daher nicht verwirklicht. Die vergebende Stelle habe das Fehlen geeigneter Nachweise betreffend die Eignung der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung nach erfolgter Verbesserung nicht mehr releviert bzw beanstandet. Sollte tatsächlich ein Mangel vorgelegen haben, habe es sich um einen verbesserbaren Mangel gehandelt. 9.2 Das Antragstellerin habe kein Angebot unterbreitet, das den Ausschreibungsbestimmungen und den diesbezüglichen Festlegungen widerspreche. Wie bereits im Nachprüfungsantrag dargelegt, bestehe kein Widerspruch zwischen den Angaben im Leistungsverzeichnis und den Angaben in den Produktblättern. Es liege kein Ausschlussgrund gemäß § 69 Abs 1 BVergGKonz 2018 betreffend das Angebot der Antragstellerin vor. Für den Fall, dass die von der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sowie der Auftraggeberin behaupteten Mängel vorgelegen wären, seien diese behebbar gewesen. Eine Mängelbehebung hätte nicht zu einer inhaltlichen Änderung des Angebots der Antragstellerin geführt. Die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin hätte sich dadurch nicht nachträglich verbessert, weshalb eine Verbesserung nicht gegen den Grundsatz der Bietergleichbehandlung verstoße. Die Antragstellerin habe alle von der Auftraggeberin geforderten Aufklärungen gegeben, die vollständig und ausreichend sowie nicht widersprüchlich gewesen seien. Selbst wenn die Antragstellerin die geforderten Aufklärungen nicht durchgeführt hätte, hätte der Antragstellerin die Möglichkeit zur diesbezüglichen Behebung allfälliger Mängel eingeräumt werden müssen. Dies sei gegenständlich nicht der Fall gewesen, weil die vorgelegten Nachweise der Aufforderung zur Nachreichung der Nachweise laut Schreiben vom

1. März 2022 gänzlich entsprochen hätten. Es sei keine weitere Beanstandung erfolgt, weshalb die Antragstellerin davon ausgehen habe dürfen, dass die vorgelegten Nachweise ausreichend seien. Die Antragstellerin habe alle Zuschlagskriterien laut den Ausschreibungsunterlagen erfüllt.9.2 Das Antragstellerin habe kein Angebot unterbreitet, das den Ausschreibungsbestimmungen und den diesbezüglichen Festlegungen widerspreche. Wie bereits im Nachprüfungsantrag dargelegt, bestehe kein Widerspruch zwischen den Angaben im Leistungsverzeichnis und den Angaben in den Produktblättern. Es liege kein Ausschlussgrund gemäß Paragraph 69, Absatz eins, BVergGKonz 2018 betreffend das Angebot der Antragstellerin vor. Für den Fall, dass die von der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sowie der Auftraggeberin behaupteten Mängel vorgelegen wären, seien diese behebbar gewesen. Eine Mängelbehebung hätte nicht zu einer inhaltlichen Änderung des Angebots der Antragstellerin geführt. Die Wettbewerbsstellung der Antragstellerin hätte sich dadurch nicht nachträglich verbessert, weshalb eine Verbesserung nicht gegen den Grundsatz der Bietergleichbehandlung verstoße. Die Antragstellerin habe alle von der Auftraggeberin geforderten Aufklärungen gegeben, die vollständig und ausreichend sowie nicht widersprüchlich gewesen seien. Selbst wenn die Antragstellerin die geforderten Aufklärungen nicht durchgeführt hätte, hätte der Antragstellerin die Möglichkeit zur diesbezüglichen Behebung allfälliger Mängel eingeräumt werden müssen. Dies sei gegenständlich nicht der Fall gewesen, weil die vorgelegten Nachweise der Aufforderung zur Nachreichung der Nachweise laut Schreiben vom
2. März 2022 gänzlich entsprochen hätten. Es sei keine weitere Beanstandung erfolgt, weshalb die Antragstellerin davon ausgehen habe dürfen, dass die vorgelegten Nachweise ausreichend seien. Die Antragstellerin habe alle Zuschlagskriterien laut den Ausschreibungsunterlagen erfüllt. 9.3 Die Auftraggeberin habe im gesamten Verfahren nicht aufgezeigt, worin konkret ein Widerspruch in den Angaben der Antragstellerin im Verhältnis zu den vorgelegten Nachweisen, auch betreffend die Energieeffizienz, liegen solle. Ein solcher Widerspruch sei erstmals in der Ausscheidensentscheidung behauptet worden. Es liege kein Widerspruch vor, da die Antragstellerin die Energieeffizienzklasse im Leistungsverzeichnis unter Berücksichtigung der vorgegebenen Produktkategorien richtig wiedergegeben habe. Die Antragstellerin wiederholt ihr diesbezügliches Vorbringen im Nachprüfungsantrag und führt hinsichtlich des Heißgetränkeautomaten ergänzend aus, die sich aus dem nachgereichten Produktdatenblatt ergebende Energieeffizienzklasse von A+/D entspreche jedenfalls den Mindestanforderungen an die Energieeffizienzklasse der Automatenklasse „C“ gemäß EU-Energielabel. Es habe sich im Ergebnis im Verhältnis zu den Angaben der Antragstellerin keine relevante Änderung ergeben. Die Angaben der Antragstellerin hätten dem EU-Energielabel entsprochen. Dadurch werde die Position der Antragstellerin im Verhältnis zu den Mitbewerbern nicht verbessert. Auch der Bietergleichbehandlungsgrundsatz werde nicht verletzt. Die Angaben im Leistungsverzeichnis seien im Zuge der Aufklärung in der Rückmeldung entsprechend begründet worden. Die Antragstellerin sei selbst bei völliger Außerachtlassung der Wertungspunkte für die Energieeffizienzklasse Bestbieterin und habe das wirtschaftlich günstigste Angebot gelegt. Die Ausschreibungsentscheidung (gemeint: Ausscheidensentscheidung) sei daher rechtswidrig und damit nichtig. 9.4 Die im Nachprüfungsantrag aufgezeigte Verwendung nicht ausreichend determinierter und nicht diskriminierender technischer Spezifikationen sei nicht präkludiert, weil diese Mängel bzw Gesetzwidrigkeiten im Rahmen des gegenständlichen Verfahrens nur gemäß § 2 Z 11 lit b BVergGKonz 2018 im Zusammenhang mit der gesondert anfechtbaren Entscheidung des Ausscheidens des Angebotes der Antragstellerin und im Zusammenhang mit der Zuschlagserteilungsentscheidung überhaupt gesondert anfechtbar gewesen seien, zumal sich die aufgezeigten Mängel bzw Gesetzwidrigkeiten erst durch das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin und durch die Zuschlagserteilung auf ihrer Rechtsphäre in der Form ausgewirkt hätten, dass ihr Angebot ausgeschieden worden und der Zuschlag nicht zu ihren Gunsten erfolgt sei, ob wohl es sich bei der Antragstellerin um die Preisbestbieterin handle. Diese Mängel hätten erst aufgegriffen werden können, nachdem die Auftraggeberin im Zuge der Ausscheidensentscheidung bzw der Zuschlagsentscheidung zum Nachteil der Antragstellerin erstmals begründend vorgebracht habe, dass die entsprechenden Mindestanforderungen an die Energieeffizienzklasse nicht erfüllt worden seien bzw es hier Widersprüche gebe.9.4 Die im Nachprüfungsantrag aufgezeigte Verwendung nicht ausreichend determinierter und nicht diskriminierender technischer Spezifikationen sei nicht präkludiert, weil diese Mängel bzw Gesetzwidrigkeiten im Rahmen des gegenständlichen Verfahrens nur gemäß Paragraph 2, Ziffer 11, Litera b, BVergGKonz 2018 im Zusammenhang mit der gesondert anfechtbaren Entscheidung des Ausscheidens des Angebotes der Antragstellerin und im Zusammenhang mit der Zuschlagserteilungsentscheidung überhaupt gesondert anfechtbar gewesen seien, zumal sich die aufgezeigten Mängel bzw Gesetzwidrigkeiten erst durch das Ausscheiden des Angebots der Antragstellerin und durch die Zuschlagserteilung auf ihrer Rechtsphäre in der Form ausgewirkt hätten, dass ihr Angebot ausgeschieden worden und der Zuschlag nicht zu ihren Gunsten erfolgt sei, ob wohl es sich bei der Antragstellerin um die Preisbestbieterin handle. Diese Mängel hätten erst aufgegriffen werden können, nachdem die Auftraggeberin im Zuge der Ausscheidensentscheidung bzw der Zuschlagsentscheidung zum Nachteil der Antragstellerin erstmals begründend vorgebracht habe, dass die entsprechenden Mindestanforderungen an die Energieeffizienzklasse nicht erfüllt worden seien bzw es hier Widersprüche gebe. 9.5 Es obliege dem Bundesverwaltungsgericht, im Rahmen der Offizialmaxime den für die Entscheidung erforderlichen Sachverhalt zu ermitteln. Das Bundesverwaltungsgericht habe daher von Amts wegen den entscheidungswesentlichen Sachverhalt festzustellen, ob das Anbot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin ausschreibungskonform sei und diese alle geforderten Nachweise erbracht habe. Die Antragstellerin halte ihren Antrag aufrecht, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin als nicht zuverlässiger und nicht leistungsfähige Mitbewerberin auszuscheiden gewesen wäre. Zudem sei die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen, weil sie den Ausschreibungsbedingungen widersprechende fehlerhafte und unvollständige Angaben im Sinn des § 69 Abs 1 und 2 BVergGKonz 2018 gemacht habe. Nachdem für die Antragstellerin keine Einsichtsmöglichkeit in das Anbot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin bestehe, habe dies das Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen.9.5 Es obliege dem Bundesverwaltungsgericht, im Rahmen der Offizialmaxime den für die Entscheidung erforderlichen Sachverhalt zu ermitteln. Das Bundesverwaltungsgericht habe daher von Amts wegen den entscheidungswesentlichen Sachverhalt festzustellen, ob das Anbot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin ausschreibungskonform sei und diese alle geforderten Nachweise erbracht habe. Die Antragstellerin halte ihren Antrag aufrecht, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin als nicht zuverlässiger und nicht leistungsfähige Mitbewerberin auszuscheiden gewesen wäre. Zudem sei die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin auszuscheiden gewesen, weil sie den Ausschreibungsbedingungen widersprechende fehlerhafte und unvollständige Angaben im Sinn des Paragraph 69, Absatz eins und 2 BVergGKonz 2018 gemacht habe. Nachdem für die Antragstellerin keine Einsichtsmöglichkeit in das Anbot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin bestehe, habe dies das Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen.
3. Mit Schriftsatz vom
4. Mai 2022 nahm die Antragstellerin erneut Stellung. Darin wiederholte sie im Wesentlichen ihr Vorbringen in der Stellungnahme vom
5. Mai 2022 und brachte im Wesentlichen vor wie folgt. 10.1 Der angebotene Automat sei derselbe, auch wenn unterschiedliche Bezeichnungen dafür in Gebrauch seien. Die Angaben der Antragstellerin im Leistungsverzeichnis widersprächen daher nicht den Angaben im Produktdatenblatt. Es fehle auch kein Produktdatenblatt. Die Produktdatenblätter gäben die richtigen Energieeffizienzklassen wider. Für die vorgegebenen Produktkategorien bedürfe es einer Innentemperatur im Automat wie die Zimmertemperatur. Dabei erreichten die Snackautomaten die Energieeffizienzklasse A+++/A-B. Die Angaben im Leistungsverzeichnis seien daher richtig. Zum Heißgetränkeautomaten habe die Antragstellerin mit Schreiben vom
6. März 2022 ein Produktdatenblatt nachgereicht. Zum Zeitpunkt der Angebotslegung habe sie noch keines gehabt und die Energieeffizienzklasse A+++/A-B angegeben. Aus dem nachgereichten Datenblatt ergebe sich die Energieeffizienzklasse A+/D. Die Angaben der Antragstellerin hätten jedenfalls dem EU-Energielabel entsprochen. Dadurch sei die Position der Antragstellerin im Verhältnis zu den Mitbewerbern ohnehin nicht verbessert und der Grundsatz der Bietergleichbehandlung nicht verletzt worden. Es sei auch eine entsprechende Aufklärung abgegeben worden. Auch bei völliger Außerachtlassung der Wertungspunkte für die Energieeffizienzklasse sei die Antragstellerin Bestbieterin. 10.2 Die Ausschreibung habe nicht angegeben, welche Temperatureinstellungen den geforderten Werten zugrunde zu legen seien. Diese seien notwendig gewesen, um die richtigen technischen Angaben zur Energieeffizienz machen zu können. Es gäbe verschiedene Ansatzpunkte zur Ermittlung der entsprechenden Energieeffizienzklasse. Diese seien von der geforderten Temperatureinstellung abhängig. Ein vermeintlicher Widerspruch zwischen den Eigenangaben der Antragstellerin im Leistungsverzeichnis und den Produktdatenblättern sei von der Antragstellerin plausibel und nachvollziehbar aufgeklärt worden. Die EU habe die Labels für Energieeffizienzklassen überarbeitet. Der Energieeffizienzindex sei dabei die entscheidende Größe für die Einteilung. Die Antragstellerin sei dem Aufklärungsersuchen vom
7. März 2022 sehr wohl nachgekommen. 10.3 Die Antragstellerin habe den geforderten Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit und des Nichtvorliegens eines Ausschlussgrunds erbracht. Nachweise seien verbesserungsfähig. Es könne nicht geschlossen werden, dass Nachweise, die nach dem relevanten Zeitpunkt entstanden seien, keinen Nachweis für den relevanten Zeitpunkt erbringen könnten. Dies sei jedenfalls aus dem Firmenbuchauszug, dem Strafregisterauszug, dem Auszug der Daten aus dem Steuerkonto und auch aus der Registerauskunft abzuleiten. Allfällige Änderungen zwischen dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung bis zum Datum des jeweiligen Nachweises wären aus den vorgelegten Nachweisen ersichtlich. Daher seien die geforderten Nachweise erbracht. Beim Fehlen der Nachweise im Angebot habe es sich um einen verbesserbaren Mangel gehandelt. Da Änderungen aus den Nachweisen erkennbar gewesen seien, hätten sie auch die geforderte Aktualität. Das gelte insbesondere auch für die Rückstandsbescheinigung und die Registerauskunft über die Befugnis. 10.4 Das Bundesverwaltungsgericht habe von Amts wegen den entscheidungsrelevanten Sachverhalt zu ermitteln. Das sei die Ausschreibungskonformität des Angebots der Antragstellerin. So habe es zu überprüfen, ob das Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung auszuscheiden sei. Die Antragstellerin beantragt Einsicht in ihr Angebot, so weit Teile nicht von der Akteneinsicht ausgenommen sind. 10.5 Diskriminierende technische Spezifikationen seien nur zusammen mit der Zuschlagsentscheidung gesondert anfechtbar. Die aufgezeigten Mängel bzw. Gesetzwidrigkeiten zeigten sich erst durch die Ausscheidungsentscheidung betreffend das Anbot der Antragstellerin und hätten sie durch die Zuschlagserteilung im Rahmen der Zuschlagsentscheidung auf ihre Rechtsphäre ausgewirkt und zwar dergestalt, dass ihr Anbot unter Berufung auf diese technischen Spezifikationen ausgeschieden worden sei und daher zu ihren Gunsten der Zuschlag nicht erfolgt sei, obwohl die Antragstellerin Preisbestbieterin gewesen sei. Dies betreffe das Ausscheiden wegen der Energiekriterien. Das Angebot der Antragstellerin halte das EU-Energielabel ein. Die Energieeffizienzklasse ändere sich je nach Vorgabe der Automateninnentemperatur. Ein solches Erfordernis sei in den Ausschreibungsunterlagen als Kriterium aber nicht angegeben worden. 10.6 Die Zuschlagsentscheidung sei nicht ausreichend begründet. Es fehle jede nachvollziehbare Begründung, warum das Angebot der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung das wirtschaftlich günstigste Angebot gewesen sein solle. Selbst unter Außerachtlassung der Bewertung der Energieeffizienzklasse bekomme das Angebot der Antragstellerin 91 Punkte, jenes der in Aussicht genommenen Partnerin der Rahmenvereinbarung 88,57 Punkte. Eine bloße Gegenüberstellung der Angebote genüge nicht. Die Begründung der Zuschlagsentscheidung genüge daher nicht. Die Antragstellerin hält ihre Anträge aufrecht und beantragt den Ersatz der Pauschalgebühr.
8. Mit Schriftsatz vom
9. Mai 2022 nahm die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin Stellung wie folgt: 11.1 Der Entgegennahme von vorgelegten Unterlagen durch die Auftraggeberin könne kein Erklärungswert beigemessen werden. Dass die Auftraggeberin auf die Nachreichung vom
10. März 2022 nicht reagiert habe, sei lediglich darauf zurückzuführen, dass eine mehrfache Aufforderung zur Aufklärung bzw Verbesserung desselben Mangels wegen des Gleichbehandlungsgrundsatzes unzulässig sei. Es sei der Auftraggeberin untersagt gewesen, die Antragstellerin erneut zur Verbesserung aufzufordern. 11.2 Einem öffentlichen Auftraggeber könne bei der Prüfung des Vorliegens bzw Nichtvorliegens von Ausschlussgründen kein großer Ermittlungsaufwand zugemutet werden. Die von der Antragstellerin nachgereichten und mit einem Datum nach Ablauf der Angebotsfrist datierten Unterlagen könnten die Eignung zum relevanten Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist nicht oder zumindest nicht ohne großen Ermittlungsaufwand nachweisen. Die Antragstellerin sei selbst der Ansicht, dass es im konkreten Fall erforderlich sei, alle vorgelegten Nachweise gründlich inhaltlich zu prüfen, um ihre Eignung beurteilen zu können. Damit seien die Nachweise unzureichend und die Antragstellerin ungeeignet. 11.3 Die Antragstellerin bestreite den formalen Widerspruch zwischen ihrem Leistungsverzeichnis und den vorgelegten Produktblättern nicht. Es liege ihre Ansicht nach lediglich materiell gesehen kein Widerspruch vor, weil die Angaben im Leistungsverzeichnis der tatsächlichen Energieeffizienzklasse entsprechen würden. Ob ein zum Ausscheiden des Angebots führender Widerspruch vorliegt, bestimme sich jedoch aus einem bloßen Vergleich der Angaben im Angebot mit der Ausschreibung. Es sei alleine das objektive Erklärungsbild des Angebots maßgeblich. Die Antragstellerin verkenne die Festlegungen der Ausschreibung und vermenge die zwei voneinander unabhängigen Kriterien „Automateninnentemperatur“ und „Energieeffizienzklasse“. Nach der bestandfesten Ausschreibung sei im Leitungsverzeichnis eine von der Automateninnentemperatur unabhängige Energieeffizienzklasse anzugeben gewesen. Es sei unbeachtlich, ob die von der Antragstellerin angebotenen Automaten die im Leistungsverzeichnis angegebene Energieeffizienzklasse bei der voraussichtlich erforderlichen Betriebstemperatur der Automaten erreicht. 11.4 Die Antragstellerin gestehe mit ihrem Vorbringen, wonach sie in Bezug auf den Automaten „ EEEE “ bei der Erstellung des Angebots über kein entsprechendes Produktblatt verfügt habe und daher von einer niedrigeren Energieeffizienzklasse ausgegangen sei, das Nichtvorliegen eines Bestandteils des Angebots zum relevanten Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist ein. Das Angebot widerspreche damit den Ausschreibungsbestimmungen und sei ohne vorherige Mängelbehebung zwingend auszuscheiden. Die Antragstellerin verkenne auch, dass ausschließlich vollständig korrekt und ausschreibungskonforme Angebote für die Angebotsermittlung in Frage kommen. Die Einräumung einer Mängelbehebungsmöglichkeit zugunsten der Antragstellerin hätte ihre Wettbewerbsstellung insofern verbessert, als dadurch ihr gemäß den Ausschreibungsunterlagen auszuscheidendes Angebot für die Zuschlagserteilung in Frage gekommen wäre. 11.5 Das Vorbringen der Antragstellerin, wonach die Festlegungen der Ausschreibung nicht präkludiert seien, weil sich die damit im Zusammenhang stehenden Rechtswidrigkeiten erst im Zuge der Ausscheidung ihres Angebots gezeigt hätten, betreffe vielmehr die Auslegung von Ausschreibungsunterlagen. Die Antragstellerin beschränke sich jedoch auf pauschale Vorwürfe, ohne die vermeintlichen Gesetzwidrigkeiten konkret zu bezeichnen. Die Festlegungen der Auftraggeberin in Bezug auf die Energieeffizienzklasse seien eindeutig und unzweifelhaft. Das Vorbringen der Antragstellerin gehe ins Leere.
11. Mit Schriftsatz vom
12. Mai 2022, beim Bundesverwaltungsgericht am
13. Mai 2022 eingelangt, nahm die Antragstellerin erneut Stellung. Darin führt sie im Wesentlichen aus wie folgt. 12.1 Beim Fehlen der Nachweise für die Eignung handle es sich um einen behebbaren Mangel. Gemäß § 46 Abs 3 BVergGKonz 2018 habe die Auftraggeberin Nachweise nachgefordert. Es sei für die Auftraggeberin kein großer Ermittlungsaufwand gewesen, das Vorliegen der Eignung anhand der Nachweise für den relevanten Zeitpunkt zu überprüfen und nachzuvollziehen. Ein Widerspruch zwischen den Produktdatenblättern und den Angaben im Angebot stelle keinen Ausschlussgrund gemäß § 44 BVergGKonz 2018 dar. Die Antragstellerin habe sich nicht einer schwerwiegenden Täuschung gemäß § 44 Abs 1 Z 11 BVergGKonz 2018 schuldig gemacht. Es sei kein Ausschlussgrund vorgelegen. Es sei kein Widerspruch zwischen den Produktdatenblättern und den Angaben im Angebot vorgelegen. Es sei aufgeklärt worden. Es könne keine mangelnde Eignung der Antragstellerin angenommen werden. Die Forderung, dass eine Strafregisterbescheinigung vor dem Datum der Angebotsöffnung erstellt sein müsse, verhindere die Verbesserung. Der Verbesserungsauftrag vom
14. März 2022 hätte eindeutig auffordern müssen, eine vor dem
15. März 2022 erstellte Strafregisterbescheinigung vorzulegen. Der Auftrag zur Verbesserung sei nicht klar und eindeutig und damit ordnungsgemäß erfolgt. Die Antragstellerin habe aufgeklärt, dass das vorgelegte Datenblatt für den Automaten „ DDDD “ dem im Angebot genannten „ JJJJ “ („ JJJJ “) entspreche. Damit sei kein Widerspruch vorgelegen. Die in den Datenblättern angegebene Energieeffizienzklasse entspreche einer Innentemperatur von +2° C bis +10° C ( CCCC ) und + 8° C bis + 16° C ( DDDD ) und damit einer Energieeffizienzklasse A+/D. Für die vorgegebene Produktkategorie bedürfe es lediglich der Zimmertemperatur von +20° C bis +23° C und die Automaten hätten die Energieeffizienzklasse A+++/A-B. Die Angaben der Antragstellerin im Angebot seien daher richtig und entsprächen den Produktdatenblättern. Die Angaben der Antragstellerin hätten jedenfalls dem EU-Energielabel entsprochen. Dies sei auch begründet worden.12.1 Beim Fehlen der Nachweise für die Eignung handle es sich um einen behebbaren Mangel. Gemäß Paragraph 46, Absatz 3, BVergGKonz 2018 habe die Auftraggeberin Nachweise nachgefordert. Es sei für die Auftraggeberin kein großer Ermittlungsaufwand gewesen, das Vorliegen der Eignung anhand der Nachweise für den relevanten Zeitpunkt zu überprüfen und nachzuvollziehen. Ein Widerspruch zwischen den Produktdatenblättern und den Angaben im Angebot stelle keinen Ausschlussgrund gemäß Paragraph 44, BVergGKonz 2018 dar. Die Antragstellerin habe sich nicht einer schwerwiegenden Täuschung gemäß Paragraph 44, Absatz eins, Ziffer 11, BVergGKonz 2018 schuldig gemacht. Es sei kein Ausschlussgrund vorgelegen. Es sei kein Widerspruch zwischen den Produktdatenblättern und den Angaben im Angebot vorgelegen. Es sei aufgeklärt worden. Es könne keine mangelnde Eignung der Antragstellerin angenommen werden. Die Forderung, dass eine Strafregisterbescheinigung vor dem Datum der Angebotsöffnung erstellt sein müsse, verhindere die Verbesserung. Der Verbesserungsauftrag vom
16. März 2022 hätte eindeutig auffordern müssen, eine vor dem
17. März 2022 erstellte Strafregisterbescheinigung vorzulegen. Der Auftrag zur Verbesserung sei nicht klar und eindeutig und damit ordnungsgemäß erfolgt. Die Antragstellerin habe aufgeklärt, dass das vorgelegte Datenblatt für den Automaten „ DDDD “ dem im Angebot genannten „ JJJJ “ („ JJJJ “) entspreche. Damit sei kein Widerspruch vorgelegen. Die in den Datenblättern angegebene Energieeffizienzklasse entspreche einer Innentemperatur von +2° C bis +10° C ( CCCC ) und + 8° C bis + 16° C ( DDDD ) und damit einer Energieeffizienzklasse A+/D. Für die vorgegebene Produktkategorie bedürfe es lediglich der Zimmertemperatur von +20° C bis +23° C und die Automaten hätten die Energieeffizienzklasse A+++/A-B. Die Angaben der Antragstellerin im Angebot seien daher richtig und entsprächen den Produktdatenblättern. Die Angaben der Antragstellerin hätten jedenfalls dem EU-Energielabel entsprochen. Dies sei auch begründet worden. 12.2 Der Ausschlussgrund des § 44 Abs 1 BVergGKonz 2018 beziehe sich ausschließlich auf die Eignung. Angebliche Widersprüche betreffend die Erfüllung der Ausschreibungskriterien stellen insoweit keinen gesetzlich anerkannten Ausschließungsgrund im Sinne des § 44 BVergGKonz 2018 dar. Auch unter Anwendung der Kriterien für die Auslegung der Ausschreibung sei davon auszugehen, dass das Angebot der Antragstellerin den Kriterien der Ausschreibungen entspreche. Die Antragstellerin habe dem Verbesserungsauftrag vollinhaltlich entsprochen. Die Antragstellerin hätte wegen des nicht ordnungsgemäßen Verbesserungsverfahrens zu einer weiteren Verbesserung aufgefordert werden müssen. Die Ausschlussentscheidung sei nicht ausreichend und nicht nachvollziehbar begründet. Die Zuschlagsentscheidung sei ebenfalls nicht ausreichend und nicht nachvollziehbar begründet.12.2 Der Ausschlussgrund des Paragraph 44, Absatz eins, BVergGKonz 2018 beziehe sich ausschließlich auf die Eignung. Angebliche Widersprüche betreffend die Erfüllung der Ausschreibungskriterien stellen insoweit keinen gesetzlich anerkannten Ausschließungsgrund im Sinne des Paragraph 44, BVergGKonz 2018 dar. Auch unter Anwendung der Kriterien für die Auslegung der Ausschreibung sei davon auszugehen, dass das Angebot der Antragstellerin den Kriterien der Ausschreibungen entspreche. Die Antragstellerin habe dem Verbesserungsauftrag vollinhaltlich entsprochen. Die Antragstellerin hätte wegen des nicht ordnungsgemäßen Verbesserungsverfahrens zu einer weiteren Verbesserung aufgefordert werden müssen. Die Ausschlussentscheidung sei nicht ausreichend und nicht nachvollziehbar begründet. Die Zuschlagsentscheidung sei ebenfalls nicht ausreichend und nicht nachvollziehbar begründet.
18. Am
19. Mai 2022 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Diese hatte folgenden Verlauf: FFFF , Mitarbeiter der vergebenden Stelle: Es gab Bieteranfragen zur Ausschreibung: Für die heutige Verhandlung ist die
20. Frage und
21. Berichtigung von Bedeutung, in der die Energieeffizienzklassen berichtigt wurden. Die Festlegung zu den Automatentypen ist geregelt unter 6.2.
22. der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen und dort ist unter Rz 110 festgelegt, dass der Bieter im Leistungsverzeichnis sowohl die Bezeichnung des Automaten also auch die Automatenartikelnummer anzugeben hat. Darüber ist für jeden Automatentyp ein Produktdatenblatt beizulegen, aus welchen die wesentlichen Parameter des Gerätes wie insbesondere die Energieeffizienzklasse hervorgeht. Zu den Produktdatenblättern findet sich weiters, unter 6.2.
23. der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen die Festlegung, dass das Angebot des Bieters u. a. aus den Produktdatenblättern zu den eingesetzten Automatentypen incl. der Angaben der Energieeffizienzklasse gemäß EU-Energielabel zu bestehen hat. Der Bewertungsmaßstab aus der Energieeffizienzklassen ergibt sich aus 6.4.
24. der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen, Grundlage für die Bewertung ist die Angabe des Bieters im Leistungsverzeichnis für die jeweilige Automatenkategorie und diese Angaben des Bieters im Leistungsverzeichnis müssen sich mit den Angaben des Produktdatenblattes des jeweiligen Automaten übereinstimmen, um eine Überprüfbarkeit der Bieterangaben zu gewährleisten. GGGG , Rechtsvertreter der Auftraggeberin: Grundlagen der Bewertung sind somit die Angaben im Leistungsverzeichnis (siehe dazu Rn 131 der allgemeinen Ausschreibungsbedingungen). HHHH , Rechtsvertreter der Antragstellerin: Die ASt hat in ihrem Angebot auf den ANKÖ verwiesen. Die ASt hat grundsätzlich Unterlagen zum Nachweis der Eignung vorgelegt, sie jedoch nachträglich verbessert. Die ASt hat alle Datenblätter bis auf das Datenblatt für das Gerät EEEE vorgelegt, dieses hat sie im Zuge der Verbesserung vorgelegt. Im Produktdatenblatt wird von 257 Kaffeetabs ausgegangen. Anzubieten waren jedoch 100 pro Tag, so dass sich der gesamte Energieverbrauch dadurch erheblich reduziert. Dadurch wurde von ASt die Klasse A+++/A-B angeboten. Bis auf das Datenblatt für das genannte Gerät haben alle Datenblätter Angaben zur Energieeffizienz enthalten. Im ursprünglich vorgelegten Datenblatt war nur der Energieverbrauch, aber nicht die Energieeffizienzklasse ausgewiesen. GGGG : Die Nachforderung erfolgte mit Schreiben vom 30.03.2022 und beinhaltete folgende Nachweise: - beglaubigter Firmenbuchauszug, - letztgültige Kontobestätigung, - oder Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozialversicherung, - Auszug aus dem Strafregister betreffend Geschäftsführerin IIII , -

§ 229a

BAO,-

Paragraph 229 a, BAO, - Registerauskunft für Verbände, - Produktdatenblatt des Gerätes EEEE aus welchen die Angaben zur Energieeffizienzklasse hervorgehen; - Das Produktdatenblatt des Gerätes JJJJ , aus welchen die Angaben zur Energieeffizienzklasse hervorgehen Darüber hinaus wurde um Aufklärung in Hinblick auf den Widerspruch zu den Energieeffizienzklassen ersucht. GGGG : Nachdem die Antragsgegnerin die Eignungsnachweise beim ANKÖ abgefordert hatte, war dies die erste Nachforderung beim Bieter. HHHH : In der Aufklärung ist kein ausdrücklicher Hinweis darin enthalten, dass es sich bei den Modellen JJJJ und DDDD um baugleiche Geräte handelt. Nachdem sich die ASt hinsichtlich des von ihr angeboten Gerätes „ JJJJ “ auf das diesbezügliche Produktdatenblatt G- DDDD bezogen hat, ist für die ausschreibende Stelle bzw. für die Antraggegnerin erkennbar gewesen, dass es sich hier um das Produktdatenblatt des angebotenen Gerätes handelt. GGGG : Wir sind derzeit nicht in der Lage dem Gericht jene Stelle im Angebot aufzuzeigen, in welchem ein Verweis auf den ANKÖ erfolgt ist. GGGG an HHHH : Verfügt die ASt über die im Schreiben vom 30.03.2022 genannten Nachweise mit einem Ausstellungsdatum vor dem 29.03.2022, welche – gemessen an diesem Datum – nicht älter als sechs Monate sind? HHHH : Ja und zwar deswegen, weil sich zeitlich parallel die ASt an einem anderen Bieterverfahren beteiligt hat und dort die entsprechenden Urkunden vorgelegt hat, die nicht älter als sechs Monate alt waren und vor dem 29.03.2022 datiert waren. GGGG : Warum hat die ASt dann diese richtig datierten Nachweise in diesem Vergabeverfahren nicht vorgelegt? HHHH : Das habe ich im Schriftsatz schon vorgebracht. Weil sie auf Grund des Verbesserungsauftrages vom 30.03.2022 davon ausging, dass noch aktuellere Nachweise vorzulegen wären. GGGG : Warum wurde dann eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozialversicherung vom 30.06.2021 nachgereicht? HHHH : Die ASt hat im Rahmen des Verbesserungsauftrags zur Verfügung stehenden Zeit keinen aktuelleren bekommen. GGGG : Warum haben Sie dann nicht jene aktuelle Unbedenklichkeitsbescheinigung vorgelegt, von der Sie behaupten, dass Sie in einem parallelen Vergabeverfahren vorgelegt hätten? HHHH : Das war die im Parallelverfahren vorgelegte Bestätigung, aber nur hinsichtlich dieser Bestätigung. GGGG : Um welchen Verfahren handelte es sich? Von welchem Vergabeverfahren sprechen Sie? HHHH : Ich weiß es nicht. KKKK , Rechtsvertreter der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin: Wir würden diesbezüglich anmerken, dass es nach den Erfahrungen der Branche nicht schwerer sein soll, einen Nachweis der Sozialversicherungsträger zu erlangen als andere Nachweise. HHHH : Es wurden in Zusammenschau mit der Verbesserung die Produktdatenblätter für die Geräte DDDD und JJJJ vorgelegt. Diese erfolgte unter Bezugnahme unter Punkt 6 und 7 des Verbesserungsauftrages, sodass für die vergebende Stelle eindeutig erkennbar war, dass das vorgelegte Produktdatenblatt betreffend das Gerät „ DDDD “ auf das angebotene Gerät „ JJJJ “ bezieht und sich hierbei um dasselbe Gerät handelt. Die Parteien bringen nichts mehr vor. Der vorsitzende Richter erklärt das Ermittlungsverfahren gemäß § 39 Abs 3 AVG iVm § 333 BVergG wegen Entscheidungsreife für geschlossen.Der vorsitzende Richter erklärt das Ermittlungsverfahren gemäß Paragraph 39, Absatz 3, AVG in Verbindung mit Paragraph 333, BVergG wegen Entscheidungsreife für geschlossen. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogenrömisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Sachverhalt 1.1 Die Bundesagentur für Betreuungs- und Unterstützungsleistungen GmbH schreibt unter der Bezeichnung „Getränke- und Snackautomaten für die BBU, Lose 1-9, BBG-interne GZ: 4592.03978“ die Vergabe einer Dienstleistungskonzession mit dem CPV-Code 55523000-2 Verpflegungsdienste für sonstige Unternehmen oder andere Einrichtungen in neun Losen in einem einstufigen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung ohne Verhandlungen gemäß BVergGKonz 2018 nach dem Bestangebotsprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens beträgt € 5.037.000 ohne USt. Vergebende Stelle ist die Bundesbeschaffung GmbH. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich per Kerndaten und war erstmals am
2. Februar 2022 verfügbar. Unionsweit wurde die Bekanntmachung der Ausschreibung am
3. Februar 2022 abgesandt und am
4. Februar 2022 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union zur Zahl 2022/S 030-078109 veröffentlicht (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens). 1.2 Die Ausschreibung in ihrer Letztfassung lautet auszugsweise: „
5. Berichtigung ALLGEMEINE AUSSCHREIBUNGSBEDINGUNGEN … 2 Ziel und Grundlagen des Vergabeverfahrens 2.1 Gegenstand des Verfahrens [03] Ziel dieses Vergabeverfahrens ist der Abschluss eines Dienstleistungskonzessionsvertrages über den Betrieb von Getränke- und Snackautomaten (inkl. der laufenden Wiederbefüllung, Wartung und Instandhaltung) in den Räumlichkeiten des Auftraggebers. [04] Der Leistungsgegenstand ist in den kommerziellen Ausschreibungsbedingungen (Dienstleistungskonzessionsvertrag) detailliert geregelt. 2.2 Ausschreibungsunterlagen [05] Die folgenden Unterlagen werden den Unternehmern für die Teilnahme am Vergabeverfahren zur Verfügung gestellt: • diese Allgemeine Ausschreibungsbedingungen • die Kommerziellen Ausschreibungsbedingungen (Dienstleistungskonzessionsvertrag [06] Darüber hinaus werden die folgenden vom Unternehmer zu verwendenden Formblätter zur Verfügung gestellt: • die besondere Erklärung für Bietergemeinschaften • das Formblatt Eigenerklärung • das Leistungsverzeichnis • das Formblatt technische und finanzielle Leistungsfähigkeit • das Formblatt Subunternehmerliste • das Formblatt Statistische Information • das Formblatt Verpflichtungserklärung Subunternehmer [07] Zusätzlich wird ein Angebotshauptteil (Anschreiben inklusive Erklärungen des Unternehmers) als Vorlage zur Verfügung gestellt. Dieser kann vom Bieter als pdf.Dokument entsprechend befüllt heruntergeladen und signiert werden. 2.3 Teilvergabe [08] Die Vergabe erfolgt in Losen. Ein Unternehmer kann für ein, mehrere oder alle Lose ein Angebot legen. Angebote nur für Teile eines Loses sind unzulässig. Lose werden unabhängig voneinander angeboten und vergeben, soweit in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich etwas anderes angegeben wird. … 2.6 Rechtliche Grundlagen [13] Der Abschluss des Dienstleistungskonzessionsvertrages erfolgt nach Durchführung eines einstufigen Konzessionsverfahrens ohne Verhandlungen nach den Bestimmungen des BVergGKonz 2018 in der jeweils geltenden Fassung und den dazu ergangenen Verordnungen. … 3 Kommunikation und Ablauf des Verfahrens … 3.3 Fragen zum Vergabeverfahren, Berichtigungen [28] Sollten sich für den Unternehmer bei Prüfung der Ausschreibungsunterlagen Widersprüche, Unklarheiten, Unvollständigkeiten oder sonstige Bedenken gegen die Ausschreibungsbedingungen ergeben, so hat der Unternehmer die BBG innerhalb der Angebotsfrist umgehend darauf hinzuweisen (Warnpflicht!). [29] Gleiches gilt nach einer allfälligen Änderung an den Ausschreibungsunterlagen. [30] Fragen zu den Ausschreibungsunterlagen, Aufforderungen zur Abänderung der Ausschreibungsunterlagen oder Anforderungen weiterer Unterlagen sind im Sinne der Gleichbehandlung so zu formulieren, dass ein Rückschluss auf den Fragesteller nicht möglich ist. … 3.6 Unterschriften … [41] Rechtsgültige Unterfertigung bedeutet, dass das Dokument von Personen, welche den Unternehmer rechtsgeschäftlich wirksam vertreten können, unterfertigt wurde. [42] Zum Beweis der rechtsgeschäftlichen Vertretungsbefugnis der unterfertigenden Person(en) hat der jeweilige Unternehmer offizielle Dokumente vorzulegen, aus denen hervorgeht, welche Personen zur Vertretung des Unternehmers berechtigt sind. Bei im Firmenbuch eingetragenen Unternehmern ist das grundsätzlich ein offizieller Auszug aus dem Firmenbuch, bei Vereinen ein Auszug aus dem Vereinsregister, bei nicht eingetragenen Einzelunternehmern genügt die Erklärung, dass keine Eintragung im Firmenbuch besteht. Ausländische Unternehmen haben eine gleichwertige Bescheinigung eines Gerichtes oder einer Verwaltungsbehörde vorzulegen. Diese Nachweise dürfen jeweils nicht älter als 6 Monate sein. … [44] Achtung: Als Auszug aus dem Firmenbuch gilt in Österreich nur ein beglaubigter Auszug aus dem offiziellen Firmenbuch (z.B. amtssignierter Stichtagsauszug per Webzugang). Datenblätter von anderen Anbietern können nicht gewertet werden, selbst wenn diese ihrerseits auf Firmenbuchdaten zurückgreifen (z.B. firmencompass, Manz-Firmenregister). … 5 Eignungskriterien 5.1 Allgemeines [63] Der Unternehmer muss für die Erbringung der ausschreibungsgegenständlichen Leistung geeignet sein. Geeignet sind Unternehmer, die befugt, technisch, finanziell und wirtschaftlich leistungsfähig sowie zuverlässig sind. Die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit muss spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen, widrigenfalls das Angebot ausgeschieden wird. Die Eignung ist durch Vorlage der in diesen Ausschreibungsbedingungen beschriebenen Urkunden (Nachweise, Bescheinigungen, etc.) nachzuweisen und zu belegen. … [66] Der Unternehmer kann den Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch durch Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung gemäß § 46 Abs. 2 BVergGKonz 2018 erbringen.[66] Der Unternehmer kann den Nachweis der Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auch durch Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung gemäß Paragraph 46, Absatz 2, BVergGKonz 2018 erbringen. [67] Der Unternehmer kann den Nachweis der Befugnis und Zuverlässigkeit auf durch Vorlage des Formblattes Eigenerklärung erbringen. [68] Der Unternehmer muss jene Nachweise nicht vorlegen, die über eine kostenlos zugängliche Datenbank gemäß § 46 Abs. 5 BVergGKonz 2018 erhältlich sind. Achtung: Auch wenn Nachweise über ein derartiges Verzeichnis erhältlich sind, müssen diese alle Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen erfüllen – insbesondere dürfen sie nicht älter sein, als in diesen Unterlagen gefordert.[68] Der Unternehmer muss jene Nachweise nicht vorlegen, die über eine kostenlos zugängliche Datenbank gemäß Paragraph 46, Absatz 5, BVergGKonz 2018 erhältlich sind. Achtung: Auch wenn Nachweise über ein derartiges Verzeichnis erhältlich sind, müssen diese alle Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen erfüllen – insbesondere dürfen sie nicht älter sein, als in diesen Unterlagen gefordert. [69] Sofern in den folgenden Bestimmungen nichts Abweichendes geregelt ist, dürfen sämtliche geforderten Nachweise nicht älter als sechs Monate sein. Die BBG behält sich vor, gegebenenfalls im Laufe des Vergabeverfahrens vom Bieter weitere Nachweise für das Fortbestehen seiner Eignung zu verlangen. … 5.5 Berufliche Zuverlässigkeit 5.5.1 Allgemeines [90] Der Unternehmer muss zuverlässig im Sinne des BVergGKonz 2018 sein. [91] ACHTUNG: Unternehmer sind von der Teilnahme am Vergabeverfahren (unbeschadet des § 44 Abs. 3 bis 5 BVergGKonz 2018) auszuschließen, wenn ein Tatbestand des 44 Abs. 1 BVergGKonz 2018 erfüllt ist.[91] ACHTUNG: Unternehmer sind von der Teilnahme am Vergabeverfahren (unbeschadet des Paragraph 44, Absatz 3 bis 5 BVergGKonz 2018) auszuschließen, wenn ein Tatbestand des 44 Absatz eins, BVergGKonz 2018 erfüllt ist. 5.5.2 Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit [92] Der Unternehmer hat im Angebotshauptteil eine Erklärung abzugeben, in welcher er ausdrücklich seine berufliche Zuverlässigkeit im Sinne des BVergGKonz 2018 erklärt und bestätigt, dass gegen ihn kein Ausschlussgrund gemäß § 44 Abs. 1 BVergGKonz 2018 vorliegt. Insbesondere hat er in dieser Erklärung seine straf- und arbeitsrechtliche Unbescholtenheit zu bestätigen sowie gleichzeitig zu erklären, dass er sich nicht in Liquidation befindet, seine gewerblichen Tätigkeiten nicht eingestellt hat und gegen ihn weder ein Insolvenzverfahren eingeleitet noch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels hinreichenden Vermögens abgewiesen wurde.[92] Der Unternehmer hat im Angebotshauptteil eine Erklärung abzugeben, in welcher er ausdrücklich seine berufliche Zuverlässigkeit im Sinne des BVergGKonz 2018 erklärt und bestätigt, dass gegen ihn kein Ausschlussgrund gemäß Paragraph 44, Absatz eins, BVergGKonz 2018 vorliegt. Insbesondere hat er in dieser Erklärung seine straf- und arbeitsrechtliche Unbescholtenheit zu bestätigen sowie gleichzeitig zu erklären, dass er sich nicht in Liquidation befindet, seine gewerblichen Tätigkeiten nicht eingestellt hat und gegen ihn weder ein Insolvenzverfahren eingeleitet noch die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels hinreichenden Vermögens abgewiesen wurde. [93] Der Unternehmer hat weiters zum Nachweis der beruflichen Zuverlässigkeit die nachstehenden Urkunden bzw. Erklärungen vorzulegen: • Die Strafregisterbescheinigung oder eine gleichwertige Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Sitzstaates des Unternehmers, aus der hervorgeht, dass die berufliche Zuverlässigkeit nicht in Frage gestellt wird. Handelt es sich beim Unternehmer um eine juristische Person, sind diese Strafregisterbescheinigungen für alle natürlichen Personen vorzulegen, die Mitglied im Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan des Unternehmers sind oder die darin Vertretungs-, Entscheidungs- oder Kontrollbefugnisse haben. In diesem Fall sind auch entsprechende Nachweise vorzulegen, aus denen hervorgeht, welche natürlichen Personen davon betroffen sind. Die Strafregisterbescheinigung darf am Tag der Angebotsöffnung nicht älter als sechs Monate sein; Hinweis: Das heißt Nachweise sind für folgende natürliche Personen vorzulegen: • Bei Kapitalgesellschaften: Vorstände, Geschäftsführer und Prokuristen • Bei Personengesellschaften: Unbeschränkt haftende Gesellschafter • Bei Vereinen: Alle im Vereinsregister eingetragenen organschaftlichen Vertreter • Handelt es sich um eine juristische Person, ist darüber hinaus die Registerauskunft für Verbände gemäß § 89m des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG), RGBl. Nr. 217/1896, oder eine gleichwertige Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Sitzstaates des Unternehmers, vorzulegen;• Handelt es sich um eine juristische Person, ist darüber hinaus die Registerauskunft für Verbände gemäß Paragraph 89 m, des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG), RGBl. Nr. 217 aus 1896,, oder eine gleichwertige Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Sitzstaates des Unternehmers, vorzulegen; • die letztgültige Kontobestätigung oder Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Sozialversicherungsträgers oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörde des Sitzstaates des Unternehmers, (am Tag der Angebotsöffnung nicht älter als sechs Monate) zum Nachweis der Erfüllung der Verpflichtungen zur Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge; •

§ 229aBundesabgabenordnung (BAO), BGBl.

Nr. 194/1961 oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörde des Sitzstaates des Unternehmers, (am Tag der Angebotsöffnung nicht älter als sechs Monate) zum Nachweis der Erfüllung der Verpflichtung zur Zahlung der Steuern und Abgaben.•

Paragraph 229 a, Bundesabgabenordnung (BAO), Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961, oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörde des Sitzstaates des Unternehmers, (am Tag der Angebotsöffnung nicht älter als sechs Monate) zum Nachweis der Erfüllung der Verpflichtung zur Zahlung der Steuern und Abgaben. • Insolvenzdatei gemäß § 256 der Insolvenzordnung (IO), RGBl. Nr. 337/1914, oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörde des Sitzstaates des Unternehmers;• Insolvenzdatei gemäß Paragraph 256, der Insolvenzordnung (IO), RGBl. Nr. 337 aus 1914,, oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörde des Sitzstaates des Unternehmers; • offizieller Firmenbuchauszug des Unternehmers (entsprechend dem Hinweis gem. Rz [44]) oder gleichwertige Dokumente der zuständigen Behörde des Sitzstaates des Unternehmers; sofern der Unternehmer nicht im Firmenbuch eingetragen ist, hat er dies ausdrücklich im Angebot zu erklären. [94] Werden die oben genannten Nachweise im Sitzstaat des Unternehmers nicht ausgestellt oder werden darin nicht alle in § 44 Abs. 1 Z 1 bis 3 und 6 BVergGKonz 2018 vorgesehenen Fälle erwähnt, hat der Bieter eine Bescheinigung über eine eidesstattliche Erklärung oder eine entsprechende, vor einer dafür zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde, vor einem Notar oder vor einer dafür zuständigen Berufsorganisation des Sitzstaates des Unternehmers abgegebene Erklärung des Unternehmers vorzulegen, dass kein Ausschlussgrund gemäß § 44 Abs. 1 Z 1 bis 3 und 6 BVergGKonz 2018 vorliegt.[94] Werden die oben genannten Nachweise im Sitzstaat des Unternehmers nicht ausgestellt oder werden darin nicht alle in Paragraph 44, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 und 6 BVergGKonz 2018 vorgesehenen Fälle erwähnt, hat der Bieter eine Bescheinigung über eine eidesstattliche Erklärung oder eine entsprechende, vor einer dafür zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde, vor einem Notar oder vor einer dafür zuständigen Berufsorganisation des Sitzstaates des Unternehmers abgegebene Erklärung des Unternehmers vorzulegen, dass kein Ausschlussgrund gemäß Paragraph 44, Absatz eins, Ziffer eins bis 3 und 6 BVergGKonz 2018 vorliegt. [95] Die vergebende Stelle behält sich vor, zur Überprüfung der beruflichen Zuverlässigkeit des Unternehmers weitere Nachweise zu verlangen. … 6 Angebote … 6.2 Das Angebot 6.2.1 Anforderungen [98] Die Anforderungen an die vom Bieter zu legendenden Angebote sind in den Ausschreibungsunterlagen angeführt. Dabei gibt es jedoch unterschiedliche Arten von Anforderungen. [99] Muss-Anforderungen sind vom Bieter zwingend zu erfüllende Anforderungen. Eine Nichterfüllung führt zum Ausscheiden des Angebotes. [100] Muss-Anforderungen sind: • Alle Anforderungen, die nicht ausdrücklich als Soll-Anforderung gekennzeichnet sind. [101] Soll-Anforderungen sind Anforderungen, deren Erfüllung dem Auftraggeber einen Mehrwert bietet, aber nicht zwingend erforderlich ist. Eine Nichterfüllung einer Soll-Anforderung führt nicht zum Ausscheiden des Angebotes. Die Erfüllung der Soll-Forderung wird in der Bewertung nach den Zuschlagskriterien berücksichtigt [102] Soll-Anforderungen sind: • Das Anbieten einer Energieeffizienzklasse besser als Klasse „A“. • Der Einsatz einer weiblichen Projektleitung. • Das Anbieten einer Preisreduktion bei Verwendung von Eigenbechern. … 6.2.4 Automatentypen [109] Der Bieter hat die geplanten Automaten aller Automatenkategorien zu beschreiben. [110] Dazu sind im Leistungsverzeichnis sowohl die Bezeichnung des Automaten als auch die Automaten-Artikelnummer anzugeben. Darüber hinaus ist für jeden Automaten-Typ ein Produktdatenblatt beizulegen, aus welchem die wesentlichen Parameter des Gerätes – wie insbesondere die Energieeffizienzklasse – hervorgehen. Des Weiteren ist im Leistungsverzeichnis anzugeben, in welche Energieeffizienzklasse die angebotenen Automaten fallen. … 6.2.8 Form und Inhalt des Angebotes [116] Das Angebot hat zu bestehen aus • dem Angebotshauptteil • den geforderten Nachweisen für die Eignung bzw. der Eigenerklärung (siehe Punkt 5) • den geforderten Nachweisen für die rechtsgültige Unterfertigung (siehe Punkt 3.6) • gegebenenfalls der Besonderen Erklärung für Bietergemeinschaften (siehe Punkte 4.1) • gegebenenfalls der Subunternehmerliste und den Verpflichtungserklärungen der Subunternehmer (siehe Punkte 6.1 und 4.2) • dem vollständig ausgefüllten Leistungsverzeichnis • dem ausgefüllten Formblatt statistische Information für jedes beteiligte Unternehmen (d.h. auch Einzelpersonen, sofern sie als Bieter, Mitglied einer Bietergemeinschaft oder Subunternehmer auftreten) • Den Produktdatenblättern zu den eingesetzten Automaten-Typen inkl. Angabe der Energieeffizienzklasse gemäß EU-Energielabel • der Unternehmensvorstellung [117] Das Angebot ist gemäß diesen Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen zu erstellen. Das Angebot muss alle in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Angaben und Bestandteile enthalten. … 6.4 Bewertung der Angebote 6.4.1 Zuschlagskriterien [126] Die Bewertung erfolgt nach dem Bestangebotsprinzip unter Zugrundelegung folgender Zuschlagskriterien, der Dienstleistungskonzessionsvertrag wird daher je Los mit jenem nicht auszuscheidenden Bieter geschlossen, dessen Angebot insgesamt die höchste Punktezahl erreicht hat. Kriterium Max. Gesamtpunkte 1 Bewertungsrelevanter Gesamtpreis 80 2 Energieeffizienzklasse 8 3 Bio-Produkte im Sortiment 2 4 Weibliche Projektleitung 5 5 Preisreduktion bei Verwendung von Eigenbechern 5 Maximal erreichbare Punktezahl 100 6.4.2 Bewertungsrelevanter Gesamtpreis [127] Im Zuschlagskriterium 1 (Preis) werden die Punkte wie folgt vergeben: [128] Das Angebot mit dem geringsten bewertungsrelevanten Gesamtpreis erhält 80 Punkte. Je Prozent höherem Preis werden 0,80 Preispunkte abgezogen. Die Ermittlung erfolgt auf zwei Kommastellen kaufmännisch gerundet. Die Vergabe von Minuspunkten ist möglich. 6.4.3 Energieeffizentklasse [129] Im Zuschlagskriterium 2 werden die Punkte wie folgt vergeben: [130] Die Mindestanforderung an die Energieeffizienzklasse der Automaten gemäß EU-Energielabel ist die Klasse „C“. [131] Je im Leistungsverzeichnis definierter Automatenkategorie können maximal 2,00 Punkte erreicht werden. Insgesamt können somit maximal 8,00 Punkte erreicht werden. Je nachdem, welche Geräte angeboten werden (vor 2021 oder ab 2021) sind die entsprechenden Energieeffizienzklassen anzugeben. Der Einsatz von unterschiedlichen Geräten ist zulässig. Sofern Geräte mit unterschiedlichen Energieeffizienzklassen angeboten werden, ist je Automatenkategorie die jeweils niedrigere Energieeffizienzklasse anzugeben. • Kategorie 1: Heißgetränkeautomat • Kategorie 2: Kaltgetränkeautomat • Kategorie 3: Snack-/Süßwarenautomat • Kategorie 4: Kaltgetränke-/Snack-/Süßwarenautomat [132] Die Vergabe der Punkte je Automatenkategorie erfolgt gemäß folgender Tabelle: Energieeffizienz- klasse bei gebrauchten, Alt- oder Neu-Geräten (ab 2021) Energieeffizienz- klasse bei gebrauchten, Alt bzw. Neu-Geräten (vor 2021) Punkte A-B A+++ 2,00 C A++ 1,25 D A+ 0,50 E-G A – C 0,00 … 6.4.8 Bekanntgabe der Bewertungsergebnisse [145] Im Zuge der Bekanntgabe der Entscheidung, mit welchem Unternehmen der Dienstleistungskonzessionsvertrag je Los abgeschlossen werden soll, werden den nicht berücksichtigten Bietern insbesondere folgende Informationen bekannt gegeben: • Der Name des erfolgreichen Bieters • Der bewertungsrelevante Gesamtpreis des erfolgreichen Angebotes • Die Punktewertung des eigenen Angebotes sowie die Gründe für die jeweilige Bewertung pro Zuschlagskriterium • Die Punktewertung des erfolgreichen Angebotes sowie die Gründe für die jeweilige Bewertung pro Zuschlagskriterium [146] Zum Schutz öffentlicher Interessen bzw. berechtigter Geschäftsinteressen der Bieter werden folgende Informationen nicht bekannt gegeben: • Personenbezogene Daten des Bieters bzw. der Mitarbeiter und Kunden des Bieters [147] Achtung: Die Vertraulichkeit der im Zuge des Verfahrens erlangten Informationen gilt insbesondere für die Namen der ausgewählten Bieter. …“ „

1. Berichtigung KOMMERZIELLE AUSSCHREIBUNGSBEDINGUNGEN DIENSTLEISTUNGSKONZESSIONSVERTRAG … 3 Vertragsbestandteile [10] Der Dienstleistungskonzessionsvertrag besteht aus dieser Vertragsurkunde und den nachstehenden Beilagen, die einen integrierenden Vertragsbestandteil bilden und nach Maßgabe folgender Reihenfolge gültig sind: Hinweis: ist immer an die entsprechende Verfahrensart anzupassen! • unterfertigter Angebotshauptteil samt Bietererklärungen • ausgefülltes Leistungsverzeichnis gemäß Angebot des Konzessionärs • sonstige Bestandteile des Angebotes des Konzessionärs • Allgemeine Ausschreibungsbedingungen (AAB) • allfällige Fragenbeantwortungen [11] Im Falle von Widersprüchen zwischen Bestandteilen dieses Vertrages gilt der jeweils vorgereihte Vertragsbestandteil. [12] Allfällige allgemeine Geschäftsbedingungen des Konzessionärs oder branchenübliche Geschäftsbedingungen werden nicht Vertragsinhalt. 4 Vertragsgegenstand 4.1 Ziel des Dienstleistungskonzessionsvertrags [13] Ziel dieses Dienstleistungskonzessionsvertrages ist der Betrieb von Getränke- und Snackautomaten (inkl. der laufenden Wiederbefüllung, Wartung und Instandhaltung) in den Räumlichkeiten des Auftraggebers im Sinne des Punktes 2 des Dienstleistungskonzessionsvertrages. [14] Die Vergabe gliedert sich in folgende Lose: … [15] Es ist zulässig, dass im Rahmen des definierten Auftragsgegenstandes weitere Automaten bzw. auch Adress-Standorte, eingeschränkt auf das jeweilige Bundesland-Los, hinzukommen können. [16] Der Konzessionär hat grundsätzlich folgende Automatenkategorien bereit zu stellen: • Heißgetränkeautomaten • Kaltgetränkeautomaten • Snack-/Süßwarenautomaten • Kaltgetränke-/Snack-/Süßwarenautomaten [17] Je nach Standort bzw. Frequenz werden „sortenreine“ Automaten (z.B. ausschließlich Kaltgetränke) oder Automaten mit einer Sortimentsmischung (Kaltgetränke-/Snack-/Süßwarenautomaten) eingesetzt. … 6 Leistungsgegenstand … 6.6 Basisanforderungen an den Automatenbetrieb [56] Der Konzessionär hat die Pflicht, die Automaten gemäß diesem Dienstleistungskonzessionsvertrag zu betreiben. [57] Die gegenständliche Konzession umfasst folgendes geschätztes Volumen (Hinweis: Das geschätzte Volumen versteht sich als Orientierungshilfe): … [58] Die gegenständliche Konzession umfasst folgende geschätzte Automatenanzahl (Hinweis: Die geschätzte Anzahl versteht sich als Orientierungshilfe): … [59] Die Definition der Aufstellungsorte obliegt dem Auftraggeber im Einvernehmen mit dem Konzessionär. Der Auftraggeber hat im Einvernehmen mit dem Konzessionär das Recht, laufende Anpassungen in Bezug auf Standorte der Automaten, der Anzahl an Automaten sowie der Automatenkategorien (sortenrein oder Mischautomaten) während der Laufzeit des Dienstleistungskonzessionsvertrages vorzunehmen. [60] Die einzelnen Automaten verbleiben im Eigentum des Konzessionärs. [61] Vom Auftraggeber wird die Infrastruktur (Anschlüsse für elektrische Energie und Wasser) zur Verfügung gestellt. [62] Das Sortiment kann ausgenommen von einzelnen zwingenden Pflichtprodukten mit definierten Höchstabgabepreisen vom zukünftigen Konzessionär frei bestimmt werden. [63] Der Konzessionär hat sämtliche Automaten laufend wieder zu befüllen, instand zu halten und zu warten. Der Konzessionär hat dieses Service jedenfalls von Montag bis Freitag (werktags) von 08:00 bis 18:00 Uhr und samstags von 08:00 bis 12:00 zu gewährleisten. [64] Der Konzessionär hat sicher zu stellen, dass Produkte in den einzelnen Kategorien (Getränke, Süßwaren usw.) immer verfügbar sind. Einzelne Produkte dürfen kurzfristig auch ausgehen, jedoch muss entsprechend der gegenständlichen Festlegung immer ein Ersatzprodukt verfügbar sein (Bsp. Schokoriegel A geht aus/Schokoladentafel B ist verfügbar oder Limonade C geht aus/Limonade D ist verfügbar). Es muss dementsprechend keine tägliche Wiederbefüllung erfolgen, jedoch darf ein Produkt nicht länger als 2 Tage nicht verfügbar sein. … [68] Hinsichtlich eines energieeffizienten Betriebes der Automaten sind diese beispielsweise mit stromsparenden LED-Beleuchtungen sowie Temperatursensoren (Vermeidung von andauernder Kühlung) auszustatten. Die Mindestanforderung an die Energieeffizienzklasse der Automaten gemäß EU-Energielabel ist die Klasse „C“. … 6.7 Detailanforderungen an den Automatenbetrieb … 6.7.2 Anforderungen an Kaltgetränkeautomaten bzw. Snack- /Süßwarenautomaten bzw. Kaltgetränke-/Snack-/Süßwarenautomat … [89] Das Anbieten von Frischwaren (z.B. Obst, Sandwiches) ist nicht erforderlich. …“ „Formblatt Eigenerklärung Getränke- und Snackautomaten für die BBU BBG GZ 4592.03978 Hinweis Dieses Formblatt ist für Ihr Angebot zwingend erforderlich, sofern die erforderlichen Nachweise zur Befugnis und Zuverlässigkeit nicht beigelegt werden. Inhaltliche Erläuterungen Alle blauen Felder in diesem Formblatt sind verpflichtend auszufüllen. Mit dem Ausfüllen des Formblattes erklärt der Bieter, dass er die in den Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen definierten Anforderungen für den Abschluss des Dienstleistungskonzessionsvertrages grundsätzlich erfüllt. Diese Erklärung ist nicht gesondert zu unterschreiben, sondern wird – bei korrekter Angebotserstellung – als Beilage durch die qualifizierte, digitale Signatur des Angebotsanschreibens mit unterfertigt. Achtung: Die unrichtige Abgabe dieser Erklärung kann schwerwiegende rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen! Erklärung Bitte alle blauen Felder ausfüllen. Als Vertreter der [Firmenwortlaut hier eintragen] Firmenwortlaut vollständig eintragen! erkläre ich / erklären wir mit Unterfertigung des Angebotes, dass ich/wir die Anforderungen der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen (AAB) zum gegenständlichen Verfahren Getränke- und Snackautomaten für die BBU, BBG GZ 4592.3978 kenne(n) und erkläre(n) ausdrücklich, dass die notwendige Befugnis vorliegt (siehe Punkt 5.2 in den AAB) [Ja/Nein hier auswählen] kein Ausschlussgrund gemäß § 44 Abs 1 BVergGKonz 2018 vorliegt (siehe Punkt 5.5.2 in den AAB)kein Ausschlussgrund gemäß Paragraph 44, Absatz eins, BVergGKonz 2018 vorliegt (siehe Punkt 5.5.2 in den AAB) [Ja/Nein hier auswählen] die erforderliche berufliche Zuverlässigkeit vorliegt (siehe Punkt 5.5.2 in den AAB) [Ja/Nein hier auswählen] Achtung: Die Erklärung könnte zum Ausscheiden Ihres Angebotes führen, da nicht bestätigt wurde, dass alle Anforderungen erfüllt wurden!“ (Ausschreibung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens) 1.3 Das Ende der Angebotsfrist war der
2. März 2022, 11.00 Uhr. Die Auftraggeberin öffnete am
3. März 2022 ohne Anwesenheit von Vertretern von Bietern folgende Angebote mit den genannten bewertungsrelevanten Gesamtpreisen und sandte das Protokoll über die Angebotsöffnung am
4. April 2022 an alle Bieter: Im Los 1: • AAAA € 21,38 • BBBB . € 22,63 • LLLL € 26,82 Im Los 2: • AAAA € 21,38 • BBBB . € 22,63 Im Los 3: • AAAA € 21,38 • BBBB . € 22,63 • LLLL € 26,82 Im Los 4: • AAAA € 21,38 • BBBB . € 22,63 • LLLL Leistungsverzeichnis nicht vollständig befüllt. Im Los 5: • MMMM € 23,38 • AAAA € 21,38 • BBBB € 22,63 • LLLL € 26,82 Im Los 6: • MMMM € 23,38 • AAAA € 21,38 • BBBB € 22,63 • LLLL € 26,82 Im Los 7: • AAAA € 21,38 • BBBB . € 22,63 • LLLL € 26,82 Im Los 8: • MMMM € 23,38 • AAAA € 21,38 • BBBB € 22,63 • LLLL € 26,82 Im Los 9: • AAAA € 21,38 • BBBB € 22,63 (Protokoll über die Angebotsöffnung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens) 1.4 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin legte mit ihrem Angebot sämtliche in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Eignungsnachweise samt Produktdatenblättern der von ihr angebotenen Automaten vor. Die in den vorgelegten Produktdatenblättern ausgewiesenen Energieeffizienzklassen stimmen mit den Angaben der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin in ihrem Leistungsverzeichnis überein. (Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin in den Unterlagen des Vergabeverfahrens) 1.5 Das Angebotsschreiben im Angebot der Antragstellerin lautet auszugsweise: „… ERKLÄRUNGEN Mit diesem Schreiben übermitteln wir Ihnen unser rechtsverbindliches und für Sie unentgeltliches Angebot zu der in Punkt I angeführten Ausschreibung: Wir erklären,Mit diesem Schreiben übermitteln wir Ihnen unser rechtsverbindliches und für Sie unentgeltliches Angebot zu der in Punkt römisch eins angeführten Ausschreibung: Wir erklären,

§ 229aBundesabgabenordnung (BAO), BGBl.

Nr. 194/1961 (am Tag der Angebotsöffnung am 29.03.2022 nicht älter als 6 Monate), da kein entsprechender Nachweis dem Angebot beigelegt war. Achtung: Bitte beachten Sie, dass es sich um eine Rückstandsbescheinigung des Finanzamts handeln muss. Ein anderer Nachweis, wie z.B. ein Auszug aus dem Steuerkonto, entspricht nicht den Anforderungen der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen (Punkt 5.5.2.).4)

Paragraph 229 a, Bundesabgabenordnung (BAO), Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961, (am Tag der Angebotsöffnung am 29.03.2022 nicht älter als 6 Monate), da kein entsprechender Nachweis dem Angebot beigelegt war. Achtung: Bitte beachten Sie, dass es sich um eine Rückstandsbescheinigung des Finanzamts handeln muss. Ein anderer Nachweis, wie z.B. ein Auszug aus dem Steuerkonto, entspricht nicht den Anforderungen der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen (Punkt 5.5.2.). 5) Registerauskunft für Verbände gemäß § 89m des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG), RGBl. Nr. 217/1896, oder eine gleichwertige Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Sitzstaates des Unternehmers – siehe Allgemeine Ausschreibungsbedingungen Randziffer 93 – da kein Nachweis vorgelegt wurde. Handelt es sich beim nachweisführenden Unternehmen um eine juristische Person, ist neben den Strafregisterbescheinigungen zusätzlich die Registerauskunft für Verbände vorzulegen. Nähere Informationen zur Registerauskunft für Verbände sind auf der Homepage des Bundesministeriums für Justiz unter folgendem Link abrufbar.5) Registerauskunft für Verbände gemäß Paragraph 89 m, des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG), RGBl. Nr. 217 aus 1896,, oder eine gleichwertige Bescheinigung einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Sitzstaates des Unternehmers – siehe Allgemeine Ausschreibungsbedingungen Randziffer 93 – da kein Nachweis vorgelegt wurde. Handelt es sich beim nachweisführenden Unternehmen um eine juristische Person, ist neben den Strafregisterbescheinigungen zusätzlich die Registerauskunft für Verbände vorzulegen. Nähere Informationen zur Registerauskunft für Verbände sind auf der Homepage des Bundesministeriums für Justiz unter folgendem Link abrufbar. 6) Ein vollständiges Produktdatenblatt des angebotenen Gerätes „ EEEE “, aus welchem die wesentlichen Parameter des Gerätes – wie insbesondere die Energieeffizienzklasse – hervorgehen, da im beigelegten Produktdatenblatt keine Angaben zur Energieeffizienzklasse vorhanden sind. 7) Ein vollständiges Produktdatenblatt des angebotenen Gerätes „ JJJJ “, aus welchem die wesentlichen Parameter des Gerätes – wie insbesondere die Energieeffizienzklasse – hervorgehen, da ausschließlich das Produktdatenblatt des Gerätes „ DDDD “ vorgelegt wurde. 2.) AUFKLÄRUNG Im Zuge der Prüfung sind leider Unklarheiten aufgetreten. Wir ersuchen Sie daher um schriftliche Aufklärung über folgende Punkte: Gemäß Rz 110 der Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen ist im Leistungsverzeichnis anzugeben, in welche Energieeffizienzklasse die angebotenen Automaten fallen. Im Leistungsverzeichnis haben Sie die folgenden Energieklassen angegeben: Automatenkategorie Bezeichnung/Fabrikat des Automaten Artikel-/Typennummer des Automaten Energieeffizienz-klasse (EEK) Punkte Heißgetränkeautomat EEEE EEEE A+++/A-B 2,00 Kaltgetränkeautomat CCCC CCCC A+++/A-B 2,00 Snack-/Süßwarenautomat JJJJ JJJJ A+++/A-B 2,00 Kaltgetränke-/ Snack-/ Süßwarenautomat JJJJ JJJJ A+++/A-B 2,00 Ihre Angaben im Leistungsverzeichnis widersprechen allerdings den Energieeffizienzklassen, welche aus den beigelegten Datenblättern hervorgehen. Wir ersuchen um schriftliche Aufklärung zu den Widersprüchen. Widersprüche bzw. Unklarheiten können Sie aus der nachfolgenden Tabelle in roter Schrift entnehmen: Automatenkategorie Bezeichnung/Fabrikat des Automaten Artikel-/Typennummer des Automaten Widersprüche bzw. Unklarheiten Heißgetränkeautomat EEEE EEEE Siehe Punkt 6.) der Nachforderung. Energieeffizienzklasse unbekannt, da im beigelegten Produktdatenblatt keine Energieeffizienzklasse nachgewiesen wird. Wir bitten um Nachreichung eines vollständigen Produktdatenblattes inklusive Angabe zu der Energieeffizienzklasse. Kaltgetränkeautomat CCCC CCCC Energieklasse laut Datenblatt: E – F ( XXXX )Energieklasse laut Datenblatt: , E – F ( römisch 40 ) Snack-/Süßwarenautomat JJJJ JJJJ Siehe Punkt 7.) der Nachforderung.Das Produktdatenblatt wurde für das Gerät „ DDDD “ und somit nicht „ JJJJ “ vorgelegt.Energieklasse für das Gerät „ DDDD “ laut Datenblatt: DSiehe Punkt 7.) der Nachforderung., Das Produktdatenblatt wurde für das Gerät „ DDDD “ und somit nicht „ JJJJ “ vorgelegt., Energieklasse für das Gerät „ DDDD “ laut Datenblatt: D Kaltgetränke-/ Snack-/ SüßwarenautomatKaltgetränke-/ , Snack-/ , Süßwarenautomat JJJJ JJJJ Siehe Punkt 7.) der Nachforderung.Das Produktdatenblatt wurde für das Gerät „ DDDD “ und somit nicht „ JJJJ “ vorgelegt.Energieklasse für das Gerät „ DDDD “ laut Datenblatt: DSiehe Punkt 7.) der Nachforderung., Das Produktdatenblatt wurde für das Gerät „ DDDD “ und somit nicht „ JJJJ “ vorgelegt., Energieklasse für das Gerät „ DDDD “ laut Datenblatt: D ABSCHLIEßENDER HINWEIS: Die geforderten Unterlagen sowie die geforderten Aufklärungen sind bis spätestens Montag, den 04.04.2022, 12:00 Uhr (Einlangen in der BBG), elektronisch über das Kommunikationsmodul von evergabe.at zu übermitteln. Beachten Sie, dass die Plattform zwar pro Nachricht nur eine Datei als Anhang zulässt, es allerdings problemlos möglich ist, mehrere Dateien in einer Container-Datei (z.B. ZIP-Format) zusammenzufassen und diese Datei anzuhängen. Mit freundlichen Grüßen Ausschreibungsmanagement“ (Schreiben der Auftraggeberin an die Antragstellerin vom 30. März 2022 in den Unterlagen des Vergabeverfahrens) 1.7 Am 4. April 2022 reichte die Antragstellerin einen beglaubigten Firmenbuchauszug vom 31. März 2022 als Nachweis betreffend die rechtsgeschäftliche Vertretungsbefugnis sowie eine Ratenbewilligung der Österreichischen Gesundheitskasse vom 30. Juni 2021, eine Registerauskunft gemäß § 89m GOG vom 1. April 2022, einen Auszug der Daten aus dem Steuerkonto des Finanzamts Österreich – XXXX vom 1. April 2022 und eine Strafregisterbescheinigung von IIII vom 30. März 2022 als Nachweise betreffend ihre berufliche Zuverlässigkeit nach. Weiter legte sie (neuerlich) das Produktdatenblatt betreffend den Snack-/Süßwarenautomat bzw Kaltgetränke-/Snack-/Süßwarenautomat „ DDDD “ und ein Kalkulationsblatt betreffend die Energieeffizienz des Automaten „ QQQQ “ vor, welches die Energieeffizienzklasse A+ ausweist. Das beiliegende Aufklärungsschreiben der Antragstellerin lautet wie folgt:1.7 Am 4. April 2022 reichte die Antragstellerin einen beglaubigten Firmenbuchauszug vom 31. März 2022 als Nachweis betreffend die rechtsgeschäftliche Vertretungsbefugnis sowie eine Ratenbewilligung der Österreichischen Gesundheitskasse vom 30. Juni 2021, eine Registerauskunft gemäß Paragraph 89 m, GOG vom 1. April 2022, einen Auszug der Daten aus dem Steuerkonto des Finanzamts Österreich – römisch 40 vom 1. April 2022 und eine Strafregisterbescheinigung von IIII vom 30. März 2022 als Nachweise betreffend ihre berufliche Zuverlässigkeit nach. Weiter legte sie (neuerlich) das Produktdatenblatt betreffend den Snack-/Süßwarenautomat bzw Kaltgetränke-/Snack-/Süßwarenautomat „ DDDD “ und ei