Abs 4 B-VG zulässig.römisch zwei.
B) I. Der Beschwerde gegen Spruchpunkt VI. des angefochtenen Bescheids wird Folge gegeben. Dieser Spruchpunkt wird aufgehoben und die Angelegenheit insoweit zur allfälligen Erlassung eines neuen Bescheids an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen. B) römisch eins. Der Beschwerde gegen Spruchpunkt römisch sechs. des angefochtenen Bescheids wird Folge gegeben. Dieser Spruchpunkt wird aufgehoben und die Angelegenheit insoweit zur allfälligen Erlassung eines neuen Bescheids an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen. II.
Abs 4 B-VG nicht zulässig.römisch zwei.
Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: Verfahrensgang und Sachverhalt: Am XXXX wurde der BF, ein serbischer Staatsangehöriger ohne österreichischen Aufenthaltstitel, der damals mit Familiennamen XXXX hieß, in XXXX aufgegriffen und wegen § 120 Abs 1a FPG angezeigt, weil er sich bereits seit XXXX im Bundesgebiet aufgehalten und somit die zulässige visumfreie Aufenthaltsdauer überschritten hatte. Der Ausgang des daraufhin eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens ist unbekannt.Am römisch 40 wurde der BF, ein serbischer Staatsangehöriger ohne österreichischen Aufenthaltstitel, der damals mit Familiennamen römisch 40 hieß, in römisch 40 aufgegriffen und wegen Paragraph 120, Absatz eins a, FPG angezeigt, weil er sich bereits seit römisch 40 im Bundesgebiet aufgehalten und somit die zulässige visumfreie Aufenthaltsdauer überschritten hatte. Der Ausgang des daraufhin eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens ist unbekannt. Mit dem Bescheid vom XXXX erteilte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) dem BF keinen Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG, erließ eine Rückkehrentscheidung, stellte die Zulässigkeit seiner Abschiebung nach Serbien fest, gewährte ihm keine Frist für die freiwillige Ausreise und erkannte einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung ab. Der BF erhob dagegen kein Rechtsmittel und reiste am XXXX freiwillig nach Serbien aus.Mit dem Bescheid vom römisch 40 erteilte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) dem BF keinen Aufenthaltstitel gemäß Paragraph 57, AsylG, erließ eine Rückkehrentscheidung, stellte die Zulässigkeit seiner Abschiebung nach Serbien fest, gewährte ihm keine Frist für die freiwillige Ausreise und erkannte einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung ab. Der BF erhob dagegen kein Rechtsmittel und reiste am römisch 40 freiwillig nach Serbien aus. In der Folge schloss der BF mit der serbischen Staatsangehörigen XXXX , die mit ihren beiden Kindern XXXX (geboren am XXXX ) und XXXX (geboren am XXXX ) in Österreich aufenthaltsberechtigt ist und in XXXX lebt, die Ehe und führt seither den Familiennamen XXXX . XXXX ist in XXXX als Arbeiterin erwerbstätig. In der Folge schloss der BF mit der serbischen Staatsangehörigen römisch 40 , die mit ihren beiden Kindern römisch 40 (geboren am römisch 40 ) und römisch 40 (geboren am römisch 40 ) in Österreich aufenthaltsberechtigt ist und in römisch 40 lebt, die Ehe und führt seither den Familiennamen römisch 40 . römisch 40 ist in römisch 40 als Arbeiterin erwerbstätig. Der BF reiste auch nach dem XXXX mehrfach in das Bundesgebiet ein, zuletzt am XXXX . Er war von XXXX bis XXXX und von XXXX bis XXXX mit Hauptwohnsitz in der von XXXX und ihren Kindern bewohnten Wohnung in XXXX mit Hauptwohnsitz gemeldet. Am XXXX beantragte er die Ausstellung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“. Dieser Antrag wurde am XXXX abgewiesen. Der BF reiste auch nach dem römisch 40 mehrfach in das Bundesgebiet ein, zuletzt am römisch 40 . Er war von römisch 40 bis römisch 40 und von römisch 40 bis römisch 40 mit Hauptwohnsitz in der von römisch 40 und ihren Kindern bewohnten Wohnung in römisch 40 mit Hauptwohnsitz gemeldet. Am römisch 40 beantragte er die Ausstellung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“. Dieser Antrag wurde am römisch 40 abgewiesen. Am XXXX wurde der BF wegen des Verdachts der häuslichen Gewalt gegen seine Ehefrau (Körperverletzung gemäß § 83 StGB, gefährliche Drohung gemäß § 107 StGB, Sachbeschädigung gemäß § 125 StGB und Nötigung gemäß § 105 StGB) festgenommen. Am XXXX wurde über ihn die Untersuchungshaft verhängt. Am römisch 40 wurde der BF wegen des Verdachts der häuslichen Gewalt gegen seine Ehefrau (Körperverletzung gemäß Paragraph 83, StGB, gefährliche Drohung gemäß Paragraph 107, StGB, Sachbeschädigung gemäß Paragraph 125, StGB und Nötigung gemäß Paragraph 105, StGB) festgenommen. Am römisch 40 wurde über ihn die Untersuchungshaft verhängt. Mit dem Schreiben vom XXXX forderte das BFA den BF auf, sich zu der für den Fall seiner rechtskräftigen Verurteilung beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot zu äußern und Fragen zu seinem Aufenthalt in Österreich sowie zu seinem Privat- und Familienleben zu beantworten. Der BF reagierte auf diese Aufforderung nicht. Mit dem Schreiben vom römisch 40 forderte das BFA den BF auf, sich zu der für den Fall seiner rechtskräftigen Verurteilung beabsichtigten Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot zu äußern und Fragen zu seinem Aufenthalt in Österreich sowie zu seinem Privat- und Familienleben zu beantworten. Der BF reagierte auf diese Aufforderung nicht. Nachdem das Strafverfahren gegen den BF mit einer diversionellen Erledigung und einem Freispruch beendet worden war, sodass er in Österreich nach wie vor strafgerichtlich unbescholten ist, wurde er am XXXX aus der Untersuchungshaft entlassen. Anschließend wurde er aufgrund eines Festnahmeauftrags gemäß § 34 Abs 1 Z 2 BFA-VG in das Polizeianhaltezentrum XXXX gebracht und vor dem BFA vernommen. Danach wurde über ihn die Schubhaft angeordnet. Nachdem das Strafverfahren gegen den BF mit einer diversionellen Erledigung und einem Freispruch beendet worden war, sodass er in Österreich nach wie vor strafgerichtlich unbescholten ist, wurde er am römisch 40 aus der Untersuchungshaft entlassen. Anschließend wurde er aufgrund eines Festnahmeauftrags gemäß Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 2, BFA-VG in das Polizeianhaltezentrum römisch 40 gebracht und vor dem BFA vernommen. Danach wurde über ihn die Schubhaft angeordnet. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde dem BF ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt I.), eine Rückkehrentscheidung gegen ihn erlassen (Spruchpunkt II.), die Zulässigkeit der Abschiebung nach Serbien festgestellt (Spruchpunkt III.), einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß § 18 Abs 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt IV.), gemäß § 55 Abs 4 FPG keine Frist für die freiwillige Ausreise festgelegt (Spruchpunkt V.) und gemäß § 53 Abs 1 iVm Abs 2 Z 6 FPG ein mit drei Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt VI.). Dies wurde zusammengefasst damit begründet, dass er mittellos sei und (erneut) die zulässige visumfreie Aufenthaltsdauer überschritten habe. Er habe selbst angegeben, seinen Aufenthalt durch Schwarzarbeit zu finanzieren. Er habe zwar eine Frau und zwei Kinder im Bundesgebiet; sein Familienleben könne jedoch nicht zu seinen Gunsten gewertet werden, weil er gegen seine Ehefrau Gewalt ausgeübt habe. Er habe die Bestimmungen des FPG, des MeldeG und des SGK/SDÜ übertreten und die Einreisevorschriften verletzt. Sein Aufenthalt würde zu einer finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen. Es sei zu befürchten, dass er zur Finanzierung seines Aufenthalts gegen die bestehenden Rechtsvorschriften verstoßen würde. Aufgrund der von ihm ausgehenden Bedrohung für die öffentliche Ordnung sei mit einem dreijährigen Einreiseverbot vorzugehen. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde dem BF ein Aufenthaltstitel gemäß Paragraph 57, AsylG nicht erteilt (Spruchpunkt römisch eins.), eine Rückkehrentscheidung gegen ihn erlassen (Spruchpunkt römisch zwei.), die Zulässigkeit der Abschiebung nach Serbien festgestellt (Spruchpunkt römisch drei.), einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung gemäß Paragraph 18, Absatz 2, Ziffer eins, BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt römisch vier.), gemäß Paragraph 55, Absatz 4, FPG keine Frist für die freiwillige Ausreise festgelegt (Spruchpunkt römisch fünf.) und gemäß Paragraph 53, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, Ziffer 6, FPG ein mit drei Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt römisch sechs.). Dies wurde zusammengefasst damit begründet, dass er mittellos sei und (erneut) die zulässige visumfreie Aufenthaltsdauer überschritten habe. Er habe selbst angegeben, seinen Aufenthalt durch Schwarzarbeit zu finanzieren. Er habe zwar eine Frau und zwei Kinder im Bundesgebiet; sein Familienleben könne jedoch nicht zu seinen Gunsten gewertet werden, weil er gegen seine Ehefrau Gewalt ausgeübt habe. Er habe die Bestimmungen des FPG, des MeldeG und des SGK/SDÜ übertreten und die Einreisevorschriften verletzt. Sein Aufenthalt würde zu einer finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft führen. Es sei zu befürchten, dass er zur Finanzierung seines Aufenthalts gegen die bestehenden Rechtsvorschriften verstoßen würde. Aufgrund der von ihm ausgehenden Bedrohung für die öffentliche Ordnung sei mit einem dreijährigen Einreiseverbot vorzugehen. Der BF verzichtete auf Rechtsmittel gegen Spruchpunkt II. dieses Bescheids und wurde daraufhin am XXXX nach Serbien abgeschoben. Gegen die Spruchpunkte IV. bis VI. des Bescheids erhob er eine Beschwerde, mit der er die Durchführung einer Verhandlung und die Behebung der angefochtenen Spruchpunkte beantragt. Hilfsweise strebt er die Reduktion der Dauer des Einreiseverbots an und stellt einen Aufhebungs- und Rückverweisungsantrag. Außerdem regt er die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung an. Er begründet die Beschwerde im Wesentlichen damit, dass seine soziale Verankerung in Österreich, wo seine Ehefrau, seine Töchter und zwei Cousins leben würden, nicht berücksichtigt worden sei. Das Einreiseverbot stelle einen unverhältnismäßigen Eingriff in sein von Art 8 EMRK geschütztes Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens dar, zumal die Auswirkungen auf das Wohl der minderjährigen Kinder nicht geprüft worden seien. Er sei nicht mittellos, weil er von seiner Ehefrau finanziell unterstützt werde. Außerdem habe der Verfassungsgerichtshof (VfGH) am 04.10.2022 die amtswegige Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von § 53 Abs 2 Z 6 FPG beschlossen. Für den BF sei keine negative Zukunftsprognose zu erstellen, weil es sich um sein erstes Fehlverhalten handle. Er sei ausgereist und habe sich einsichtig und kooperativ gezeigt. Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung und die Versagung einer Frist für die freiwillige Ausreise seien rechtswidrig, zumal nicht ersichtlich sei, warum die sofortige Ausreise des BF im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich sei. Es würden keine besonderen Umstände vorliegen, die die Aufenthaltsbeendigung ohne Aufschub und unabhängig vom Ergebnis des Beschwerdeverfahrens notwendig machen würden. Der BF verzichtete auf Rechtsmittel gegen Spruchpunkt römisch zwei. dieses Bescheids und wurde daraufhin am römisch 40 nach Serbien abgeschoben. Gegen die Spruchpunkte römisch vier. bis römisch sechs. des Bescheids erhob er eine Beschwerde, mit der er die Durchführung einer Verhandlung und die Behebung der angefochtenen Spruchpunkte beantragt. Hilfsweise strebt er die Reduktion der Dauer des Einreiseverbots an und stellt einen Aufhebungs- und Rückverweisungsantrag. Außerdem regt er die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung an. Er begründet die Beschwerde im Wesentlichen damit, dass seine soziale Verankerung in Österreich, wo seine Ehefrau, seine Töchter und zwei Cousins leben würden, nicht berücksichtigt worden sei. Das Einreiseverbot stelle einen unverhältnismäßigen Eingriff in sein von Artikel 8, EMRK geschütztes Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens dar, zumal die Auswirkungen auf das Wohl der minderjährigen Kinder nicht geprüft worden seien. Er sei nicht mittellos, weil er von seiner Ehefrau finanziell unterstützt werde. Außerdem habe der Verfassungsgerichtshof (VfGH) am 04.10.2022 die amtswegige Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Paragraph 53, Absatz 2, Ziffer 6, FPG beschlossen. Für den BF sei keine negative Zukunftsprognose zu erstellen, weil es sich um sein erstes Fehlverhalten handle. Er sei ausgereist und habe sich einsichtig und kooperativ gezeigt. Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung und die Versagung einer Frist für die freiwillige Ausreise seien rechtswidrig, zumal nicht ersichtlich sei, warum die sofortige Ausreise des BF im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich sei. Es würden keine besonderen Umstände vorliegen, die die Aufenthaltsbeendigung ohne Aufschub und unabhängig vom Ergebnis des Beschwerdeverfahrens notwendig machen würden. Das BFA legte die Beschwerde samt den Akten des Verwaltungsverfahrens am 28.12.2022 dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit dem Antrag vor, sie als unbegründet abzuweisen, in eventu, die Dauer des Einreiseverbots zu erhöhen und die aufschiebende Wirkung nicht zuzuerkennen. Beweiswürdigung: Der Verfahrensgang und der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergeben sich aus dem unbedenklichen Inhalt der Akten des Verwaltungsverfahrens, insbesondere aus den Angaben des BF vor dem BFA und dem Beschwerdevorbringen, sowie aus dem Zentralen Melderegister (ZMR), dem Strafregister und dem Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister (IZR). Kopien aus dem von XXXX bis XXXX gültigen, auf den Namen XXXX ausgestellten Reisepass des BF liegt vor, ebenso Kopien aus seinem von XXXX bis XXXX gültigen, auf den Namen XXXX ausgestellten Reisepass. Kopien aus dem von römisch 40 bis römisch 40 gültigen, auf den Namen römisch 40 ausgestellten Reisepass des BF liegt vor, ebenso Kopien aus seinem von römisch 40 bis römisch 40 gültigen, auf den Namen römisch 40 ausgestellten Reisepass. Die Anzeige vom XXXX liegt vor; weitere Informationen zum Gang des Verwaltungsstrafverfahrens gegen den BF wegen Übertretung des FPG sind nicht aktenkundig. Die Überschreitung der zulässigen visumfreien Aufenthaltsdauer im Jahr XXXX ergibt sich aus dem letzten Einreisestempel laut dem alten Reisepass des BF ( XXXX ) und dem Umstand, dass er am XXXX in XXXX betreten wurde und keine Beweisergebnisse für eine zwischenzeitige Ausreise vorliegen. Die Anzeige vom römisch 40 liegt vor; weitere Informationen zum Gang des Verwaltungsstrafverfahrens gegen den BF wegen Übertretung des FPG sind nicht aktenkundig. Die Überschreitung der zulässigen visumfreien Aufenthaltsdauer im Jahr römisch 40 ergibt sich aus dem letzten Einreisestempel laut dem alten Reisepass des BF ( römisch 40 ) und dem Umstand, dass er am römisch 40 in römisch 40 betreten wurde und keine Beweisergebnisse für eine zwischenzeitige Ausreise vorliegen. Der Bescheid vom XXXX liegt vor. Die Ausreise des BF nach Serbien am XXXX ist im IZR dokumentiert. Der Bescheid vom römisch 40 liegt vor. Die Ausreise des BF nach Serbien am römisch 40 ist im IZR dokumentiert. Die Eheschließung des BF mit XXXX ergibt sich aus seinem Vorbringen in Zusammenschau mit der Änderung seines Familiennamens, der Neuausstellung seines Reisepasses und dem (letztlich erfolglosen) Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, der aus dem IZR hervorgeht. XXXX ist auch die Unterkunftgeberin seiner Hauptwohnsitzmeldungen im Bundesgebiet, die anhand des ZMR festgestellt werden. Ihre Erwerbstätigkeit ergibt sich aus dem Versicherungsdatenauszug. Die Eheschließung des BF mit römisch 40 ergibt sich aus seinem Vorbringen in Zusammenschau mit der Änderung seines Familiennamens, der Neuausstellung seines Reisepasses und dem (letztlich erfolglosen) Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, der aus dem IZR hervorgeht. römisch 40 ist auch die Unterkunftgeberin seiner Hauptwohnsitzmeldungen im Bundesgebiet, die anhand des ZMR festgestellt werden. Ihre Erwerbstätigkeit ergibt sich aus dem Versicherungsdatenauszug. Es ist davon auszugehen, dass die Kinder von XXXX , die laut ZMR mit ihr in einem gemeinsamen Haushalt leben, nicht die in der Beschwerde angegebenen Kinder des BF sind, zumal es sich um einen Jungen ( XXXX ) und ein Mädchen ( XXXX ) handelt und der BF in der Beschwerde behauptet, zwei Töchter zu haben. Aufgrund der amtsbekannten Vorgeschichte (siehe GZ G307 1303885-2, G307 1303886-2 und G307 1303888-1 des BVwG) liegt nicht nahe, dass der BF der Vater der Kinder von XXXX ist. Beweismittel dafür, dass der BF wie vorgebracht Kinder hat, die in Österreich leben, sind nicht aktenkundig. Es ist davon auszugehen, dass die Kinder von römisch 40 , die laut ZMR mit ihr in einem gemeinsamen Haushalt leben, nicht die in der Beschwerde angegebenen Kinder des BF sind, zumal es sich um einen Jungen ( römisch 40 ) und ein Mädchen ( römisch 40 ) handelt und der BF in der Beschwerde behauptet, zwei Töchter zu haben. Aufgrund der amtsbekannten Vorgeschichte (siehe GZ G307 1303885-2, G307 1303886-2 und G307 1303888-1 des BVwG) liegt nicht nahe, dass der BF der Vater der Kinder von römisch 40 ist. Beweismittel dafür, dass der BF wie vorgebracht Kinder hat, die in Österreich leben, sind nicht aktenkundig. Aus den Grenzkontrollstempeln im (neuen) Reisepass des BF gehen mehrere Ein- und Ausreisen in den Schengenraum hervor, zuletzt am XXXX . Dies deckt sich mit seinen Angaben vor dem BFA. Daraus folgt angesichts der Abschiebung am XXXX eine neuerliche Überschreitung der zulässigen visumfreien Aufenthaltsdauer. Aus den Grenzkontrollstempeln im (neuen) Reisepass des BF gehen mehrere Ein- und Ausreisen in den Schengenraum hervor, zuletzt am römisch 40 . Dies deckt sich mit seinen Angaben vor dem BFA. Daraus folgt angesichts der Abschiebung am römisch 40 eine neuerliche Überschreitung der zulässigen visumfreien Aufenthaltsdauer. Die Festnahme des BF am XXXX und die anschließende Verhängung der Untersuchungshaft ergeben sich aus den entsprechenden Schreiben der Justizanstalt XXXX und des Landesgerichts XXXX . Der BF gab vor dem BFA zu, dass er Gewalt gegen seine Ehefrau ausgeübt habe. Der Freispruch sowie die diversionelle Erledigung und die Entlassung des BF aus der Untersuchungshaft gehen aus dem Enthaftungszettel des Landesgerichts XXXX und der Entlassungsbestätigung der Justizanstalt XXXX hervor. Laut Strafregister ist er in Österreich nach wie vor unbescholten.Die Festnahme des BF am römisch 40 und die anschließende Verhängung der Untersuchungshaft ergeben sich aus den entsprechenden Schreiben der Justizanstalt römisch 40 und des Landesgerichts römisch 40 . Der BF gab vor dem BFA zu, dass er Gewalt gegen seine Ehefrau ausgeübt habe. Der Freispruch sowie die diversionelle Erledigung und die Entlassung des BF aus der Untersuchungshaft gehen aus dem Enthaftungszettel des Landesgerichts römisch 40 und der Entlassungsbestätigung der Justizanstalt römisch 40 hervor. Laut Strafregister ist er in Österreich nach wie vor unbescholten. Der Schubhaftbescheid vom XXXX liegt vor. Die Abschiebung des BF nach Serbien ist im IZR nachvollziehbar. Der Schubhaftbescheid vom römisch 40 liegt vor. Die Abschiebung des BF nach Serbien ist im IZR nachvollziehbar. Rechtliche Beurteilung: Zu Spruchteil A.): Gemäß § 18 Abs 2 Z 1 BFA-VG ist einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen, wenn die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist. Gemäß § 18 Abs 5 BFA-VG hat das BVwG der Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde, diese binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde von Amts wegen zuzuerkennen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Art 2 EMRK, Art 3 EMRK, Art 8 EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. In der Beschwerde gegen den in der Hauptsache ergangenen Bescheid sind die Gründe, auf die sich die Behauptung des Vorliegens einer realen Gefahr oder einer ernsthaften Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit gemäß Satz 1 stützt, genau zu bezeichnen. Gemäß Paragraph 18, Absatz 2, Ziffer eins, BFA-VG ist einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen, wenn die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist. Gemäß Paragraph 18, Absatz 5, BFA-VG hat das BVwG der Beschwerde, der die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde, diese binnen einer Woche ab Vorlage der Beschwerde von Amts wegen zuzuerkennen, wenn anzunehmen ist, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat eine reale Gefahr einer Verletzung von Artikel 2, EMRK, Artikel 3, EMRK, Artikel 8, EMRK oder der Protokolle Nr. 6 oder Nr. 13 zur Konvention bedeuten würde oder für ihn als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konfliktes mit sich bringen würde. In der Beschwerde gegen den in der Hauptsache ergangenen Bescheid sind die Gründe, auf die sich die Behauptung des Vorliegens einer realen Gefahr oder einer ernsthaften Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit gemäß Satz 1 stützt, genau zu bezeichnen. Es ist nur dann gerechtfertigt und sinnvoll, die Frist zur freiwilligen Ausreise zu versagen und die aufschiebende Wirkung abzuerkennen, wenn sich der Fremde noch im Bundesgebiet aufhält und wegen der Dringlichkeit einer Abschiebung die sofortige Durchsetzbarkeit einer erstinstanzlichen Rückkehrentscheidung bewirkt werden muss (VwGH 21.12.2021, Ra 2020/21/0135). Da der BF auf ein Rechtsmittel gegen die Rückkehrentscheidung verzichtet hat, bereits vor der Vorlage der Beschwerde an das BVwG in seinen Herkunftsstaat abgeschoben wurde und sich nicht mehr in Österreich aufhält, ist es weder notwendig, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung abzuerkennen, noch, eine Frist für die freiwillige Ausreise einzuräumen oder zu versagen. Die Spruchpunkte IV. und V. des angefochtenen Bescheids sind daher ersatzlos zu beheben, zumal das BVwG im Beschwerdeverfahren bei Erlassung seines Erkenntnisses von der im Entscheidungszeitpunkt maßgeblichen Sach- und Rechtslage auszugehen hat (siehe VwGH 21.12.2017, Ra 2017/21/0234). Da der BF auf ein Rechtsmittel gegen die Rückkehrentscheidung verzichtet hat, bereits vor der Vorlage der Beschwerde an das BVwG in seinen Herkunftsstaat abgeschoben wurde und sich nicht mehr in Österreich aufhält, ist es weder notwendig, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung abzuerkennen, noch, eine Frist für die freiwillige Ausreise einzuräumen oder zu versagen. Die Spruchpunkte römisch vier. und römisch fünf. des angefochtenen Bescheids sind daher ersatzlos zu beheben, zumal das BVwG im Beschwerdeverfahren bei Erlassung seines Erkenntnisses von der im Entscheidungszeitpunkt maßgeblichen Sach- und Rechtslage auszugehen hat (siehe VwGH 21.12.2017, Ra 2017/21/0234). Eine mündliche Verhandlung entfällt in Bezug auf Spruchpunkt IV. des angefochtenen Bescheids gemäß § 21 Abs 6a BFA-VG, in Bezug auf Spruchpunkt V. gemäß § 21 Abs 7 BFA-VG, weil der insoweit relevante Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt werden konnte. Eine mündliche Verhandlung entfällt in Bezug auf Spruchpunkt römisch vier. des angefochtenen Bescheids gemäß Paragraph 21, Absatz 6 a, BFA-VG, in Bezug auf Spruchpunkt römisch fünf. gemäß Paragraph 21, Absatz 7, BFA-VG, weil der insoweit relevante Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt werden konnte. Die Revision gegen dieses Erkenntnis ist zuzulassen, weil – soweit überblickbar – Rechtsprechung des VwGH zu der über den Einzelfall hinausgehenden Frage, welche Auswirkungen die Ausreise eines Drittstaatsangehörigen während des Verfahrens über eine Beschwerde gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung und die Versagung der Frist für die freiwillige Ausreise hat, fehlt. Zu Spruchteil B.): Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über eine Bescheidbeschwerde iSd Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG wie die vorliegende dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder dessen Feststellung durch das Gericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2). Wenn diese Voraussetzungen nicht vorliegen, hat das Gericht gemäß § 28 Abs 3 VwGVG dann meritorisch zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die Behörde zurückverweisen, die dann an die rechtliche Beurteilung, von der das Gericht ausgegangen ist, gebunden ist. Gemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG hat das Verwaltungsgericht über eine Bescheidbeschwerde iSd Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG wie die vorliegende dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Ziffer eins,) oder dessen Feststellung durch das Gericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Ziffer 2,). Wenn diese Voraussetzungen nicht vorliegen, hat das Gericht gemäß Paragraph 28, Absatz 3, VwGVG dann meritorisch zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheids an die Behörde zurückverweisen, die dann an die rechtliche Beurteilung, von der das Gericht ausgegangen ist, gebunden ist. § 28 VwGVG normiert einen prinzipiellen Vorrang der meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte (siehe z.B. VwGH 19.06.2020, Ra 2019/06/0060). Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt dann in Betracht, wenn die Behörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Behörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden. Wenn die Behörde den entscheidungswesentlichen Sachverhalt unzureichend festgestellt hat, indem sie keine für die Sachentscheidung brauchbaren Ermittlungsergebnisse geliefert hat, ist eine Zurückverweisung gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG zulässig (vgl. VwGH 28.03.2017, Ro 2016/09/0009). Paragraph 28, VwGVG normiert einen prinzipiellen Vorrang der meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte (siehe z.B. VwGH 19.06.2020, Ra 2019/06/0060). Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt dann in Betracht, wenn die Behörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Behörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden. Wenn die Behörde den entscheidungswesentlichen Sachverhalt unzureichend festgestellt hat, indem sie keine für die Sachentscheidung brauchbaren Ermittlungsergebnisse geliefert hat, ist eine Zurückverweisung gemäß Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz VwGVG zulässig vergleiche VwGH 28.03.2017, Ro 2016/09/0009). Solche gravierenden Ermittlungslücken liegen hier vor. Der VfGH hat mit dem Erkenntnis vom 06.12.2022, G264/2022, § 53 Abs 2 Z 6 FPG als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen, dass frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Kraft treten und die aufgehobene Bestimmung nicht mehr anzuwenden ist. Die Aufhebung wurde am 27.12.2022 mit BGBl I Nr. 202/2022 kundgemacht. Ein Einreiseverbot gegen den BF kann daher nicht auf § 53 Abs 2 Z 6 FPG gestützt werden, zumal angesichts des Unterhaltsanspruchs gegen seine berufstätige Ehefrau ohnedies nicht von seiner Mittellosigkeit auszugehen ist. Der VfGH hat mit dem Erkenntnis vom 06.12.2022, G264/2022, Paragraph 53, Absatz 2, Ziffer 6, FPG als verfassungswidrig aufgehoben und ausgesprochen, dass frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Kraft treten und die aufgehobene Bestimmung nicht mehr anzuwenden ist. Die Aufhebung wurde am 27.12.2022 mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 202 aus 2022, kundgemacht. Ein Einreiseverbot gegen den BF kann daher nicht auf Paragraph 53, Absatz 2, Ziffer 6, FPG gestützt werden, zumal angesichts des Unterhaltsanspruchs gegen seine berufstätige Ehefrau ohnedies nicht von seiner Mittellosigkeit auszugehen ist. Das BFA hat aber jegliche Ermittlungen zu der Frage, ob allenfalls aufgrund der Erfüllung eines anderen Tatbestands des § 53 Abs 2 FPG ein Einreiseverbot zu erlassen ist, unterlassen. In Betracht kommt dabei nach der Aktenlage insbesondere eine rechtskräftige Bestrafung wegen einer Übertretung des FPG (§ 53 Abs 2 Z 3 FPG), zumal sich der BF sowohl XXXX als auch XXXX aufgrund der Überschreitung der zulässigen visumfreien Aufenthaltsdauer nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und eine Anzeige wegen einer Übertretung nach § 120 Abs 1a FPG erstattet wurde. Außerdem ist zu erheben, ob eine so qualifizierte Verletzung der Ausreiseverpflichtung vorliegt, dass daraus eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Sinn des § 53 Abs 2 FPG abzuleiten ist, die die Verhängung eines Einreiseverbots erforderlich macht (vgl. VwGH 21.12.2021, Ra 2020/21/0135). Dabei sind auch die privaten und familiären Anknüpfungen des BF im Bundesgebiet zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang wird im fortgesetzten Verfahren zu erheben sein, ob er Kinder hat, die in Österreich leben, und wie er die Beziehung zu ihnen gestaltet (Obsorge, Unterhalt, Kontakte etc). Ebenso wird zu ermitteln sein, ob die eheliche Lebensgemeinschaft mit seiner in Österreich lebenden Ehefrau, mit der er erst seit kurzem verheiratet ist, im Hinblick auf die zugestandene häusliche Gewalt aufrecht ist. Augenmerk wird auch auf die Frage zu richten sein, ob der BF in Österreich einer unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, zumal bei seiner entsprechenden Antwort vor dem BFA („Wo und wie lange arbeiteten Sie vor Ihrer Festnahme in Ihrem Heimatland?“ „In Serbien habe ich nicht gearbeitet. Ich habe schwarz als Reinigungskraft gearbeitet.“) unklar ist, ob er in Serbien oder in Österreich unerlaubt oder unangemeldet erwerbstätig war. Das BFA hat aber jegliche Ermittlungen zu der Frage, ob allenfalls aufgrund der Erfüllung eines anderen Tatbestands des Paragraph 53, Absatz 2, FPG ein Einreiseverbot zu erlassen ist, unterlassen. In Betracht kommt dabei nach der Aktenlage insbesondere eine rechtskräftige Bestrafung wegen einer Übertretung des FPG (Paragraph 53, Absatz 2, Ziffer 3, FPG), zumal sich der BF sowohl römisch 40 als auch römisch 40 aufgrund der Überschreitung der zulässigen visumfreien Aufenthaltsdauer nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und eine Anzeige wegen einer Übertretung nach Paragraph 120, Absatz eins a, FPG erstattet wurde. Außerdem ist zu erheben, ob eine so qualifizierte Verletzung der Ausreiseverpflichtung vorliegt, dass daraus eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Sinn des Paragraph 53, Absatz 2, FPG abzuleiten ist, die die Verhängung eines Einreiseverbots erforderlich macht vergleiche VwGH 21.12.2021, Ra 2020/21/0135). Dabei sind auch die privaten und familiären Anknüpfungen des BF im Bundesgebiet zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang wird im fortgesetzten Verfahren zu erheben sein, ob er Kinder hat, die in Österreich leben, und wie er die Beziehung zu ihnen gestaltet (Obsorge, Unterhalt, Kontakte etc). Ebenso wird zu ermitteln sein, ob die eheliche Lebensgemeinschaft mit seiner in Österreich lebenden Ehefrau, mit der er erst seit kurzem verheiratet ist, im Hinblick auf die zugestandene häusliche Gewalt aufrecht ist. Augenmerk wird auch auf die Frage zu richten sein, ob der BF in Österreich einer unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, zumal bei seiner entsprechenden Antwort vor dem BFA („Wo und wie lange arbeiteten Sie vor Ihrer Festnahme in Ihrem Heimatland?“ „In Serbien habe ich nicht gearbeitet. Ich habe schwarz als Reinigungskraft gearbeitet.“) unklar ist, ob er in Serbien oder in Österreich unerlaubt oder unangemeldet erwerbstätig war. Im Ergebnis sind bei der Frage, ob gegen den BF ein Einreiseverbot zu verhängen ist und wenn ja, in welcher Dauer, derzeit nur ansatzweise relevante Ermittlungsergebnisse vorhanden, sodass die Voraussetzungen für die Zurückverweisung der Sache an das BFA gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG erfüllt sind. Die dabei notwendige Ergänzung des Ermittlungsverfahrens erreicht ein solches Ausmaß, dass ihre Nachholung durch das BVwG weder im Interesse der Raschheit gelegen noch mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist, zumal das BFA bislang keine geeigneten Schritte zur Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts gesetzt hat und dieser in zentralen Teilen ergänzungsbedürftig ist. Im Ergebnis sind bei der Frage, ob gegen den BF ein Einreiseverbot zu verhängen ist und wenn ja, in welcher Dauer, derzeit nur ansatzweise relevante Ermittlungsergebnisse vorhanden, sodass die Voraussetzungen für die Zurückverweisung der Sache an das BFA gemäß Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz VwGVG erfüllt sind. Die dabei notwendige Ergänzung des Ermittlungsverfahrens erreicht ein solches Ausmaß, dass ihre Nachholung durch das BVwG weder im Interesse der Raschheit gelegen noch mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist, zumal das BFA bislang keine geeigneten Schritte zur Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts gesetzt hat und dieser in zentralen Teilen ergänzungsbedürftig ist. Im Ergebnis ist Spruchpunkt VI. des angefochtenen Bescheids daher gemäß § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur allfälligen Erlassung eines neuen Bescheids nach Verfahrensergänzung an das BFA zurückzuverweisen. Im Ergebnis ist Spruchpunkt römisch sechs. des angefochtenen Bescheids daher gemäß Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur allfälligen Erlassung eines neuen Bescheids nach Verfahrensergänzung an das BFA zurückzuverweisen. Eine mündliche Verhandlung entfällt insoweit gemäß § 24 Abs 2 Z 1 VwGVG, weil schon aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist. Eine mündliche Verhandlung entfällt insoweit gemäß Paragraph 24, Absatz 2, Ziffer eins, VwGVG, weil schon aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist. Die Revision gegen diesen Beschluss ist mangels einer grundsätzlichen Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG, insbesondere wegen der Einzelfallbezogenheit der Entscheidung über die Anwendung des § 28 Abs 3 zweiter Satz VwGVG (siehe z.B. VwGH 31.01.2019, Ra 2018/07/0486), nicht zuzulassen.Die Revision gegen diesen Beschluss ist mangels einer grundsätzlichen Rechtsfrage iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG, insbesondere wegen der Einzelfallbezogenheit der Entscheidung über die Anwendung des Paragraph 28, Absatz 3, zweiter Satz VwGVG (siehe z.B. VwGH 31.01.2019, Ra 2018/07/0486), nicht zuzulassen. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2023:G314.2264837.1.00
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