RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum20.02.2023 GeschäftszahlW167 2221778-1 Spruch, W167 2221778-1/13E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richt

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist

Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. , , Text

Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

1. Am XXXX gab die mitbeteiligte Partei, XXXX (im Folgenden: Mitbeteiligter) bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft eine Versicherungserklärung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG hinsichtlich seiner Tätigkeit als Geschäftsführer bei der XXXX (im Folgenden: GmbH, welche Beschwerde erhoben hat) ab. In weiterer Folge übermittelte die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft die Versicherungserklärung an die BGKK und stufte diesen Zuordnungsfall zum GSVG als „Zweifelsfall“ ein.
2. Am römisch 40 gab die mitbeteiligte Partei, römisch 40 (im Folgenden: Mitbeteiligter) bei der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft eine Versicherungserklärung nach Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 4, GSVG hinsichtlich seiner Tätigkeit als Geschäftsführer bei der römisch 40 (im Folgenden: GmbH, welche Beschwerde erhoben hat) ab. In weiterer Folge übermittelte die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft die Versicherungserklärung an die BGKK und stufte diesen Zuordnungsfall zum GSVG als „Zweifelsfall“ ein.
3. Am XXXX erfolgte eine niederschriftliche Einvernahme des Mitbeteiligten bei der BGKK betreffend die sozialversicherungsrechtliche Zuordnung seiner Beschäftigung als handelsrechtlicher Geschäftsführer bei der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat.
4. Am römisch 40 erfolgte eine niederschriftliche Einvernahme des Mitbeteiligten bei der BGKK betreffend die sozialversicherungsrechtliche Zuordnung seiner Beschäftigung als handelsrechtlicher Geschäftsführer bei der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat.
5. Mit Schreiben vom XXXX wurde die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, von der BGKK vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt und zur Anmeldung des Mitbeteiligten als Dienstnehmer aufgrund dessen Tätigkeit für die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, aufgefordert. Alternativ wurde die Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme eingeräumt.
6. Mit Schreiben vom römisch 40 wurde die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, von der BGKK vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt und zur Anmeldung des Mitbeteiligten als Dienstnehmer aufgrund dessen Tätigkeit für die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, aufgefordert. Alternativ wurde die Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme eingeräumt.
7. Mit Schreiben vom XXXX übermittelte die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, eine Stellungnahme, wonach keine Weisungsbindung vorliege und weder persönliche noch wirtschaftliche Abhängigkeit gegeben seien. Daher sei eine Einbeziehung des Mitbeteiligten in die Pflichtversicherung nach dem ASVG ausgeschlossen.
8. Mit Schreiben vom römisch 40 übermittelte die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, eine Stellungnahme, wonach keine Weisungsbindung vorliege und weder persönliche noch wirtschaftliche Abhängigkeit gegeben seien. Daher sei eine Einbeziehung des Mitbeteiligten in die Pflichtversicherung nach dem ASVG ausgeschlossen.
9. Mit dem angefochtenen Bescheid vom XXXX sprach die BGKK aus, dass der Mitbeteiligte als echter Dienstnehmer rückwirkend für den Zeitraum XXXX bei der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, als Dienstgeberin im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG der Pflicht(Voll)versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung

§ 4Abs. 1 und 2 ASVG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 lit. a Al

VG unterliege.5. Mit dem angefochtenen Bescheid vom römisch 40 sprach die BGKK aus, dass der Mitbeteiligte als echter Dienstnehmer rückwirkend für den Zeitraum römisch 40 bei der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, als Dienstgeberin im Sinne des Paragraph 35, Absatz eins, ASVG der Pflicht(Voll)versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung

Paragraph 4, Absatz eins und 2 ASVG in Verbindung mit Paragraph eins, Absatz eins, Litera a, AlVG unterliege. Begründend wurde ausgeführt, dass hinsichtlich der Tätigkeit des Mitbeteiligten als Fremdgeschäftsführer der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, ein Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG bestehe. Die Mutter des Mitbeteiligten halte einen Anteil der Stammeinlagen von 100 % der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat. Der Mitbeteiligte sei organisatorisch in den Betrieb des Unternehmens eingebunden. Ein schriftlicher Geschäftsführerbestellungsvertrag sei nicht abgeschlossen worden. Es sei eine mündliche Absprache mit der Alleingesellschafterin dahingehend getroffen worden, dass der Mitbeteiligte die Geschäftsführung auf unbestimmte Dauer übernehme. Daher sei eine Geschäftsführertätigkeit auf Werkvertragsbasis ausgeschlossen. Die Arbeitszeiten würden der freien Zeiteinteilung unterliegen, was bei höher qualifizierten Angestellten ein Dienstverhältnis jedoch nicht ausschließe. Grundsätzlich sei der Mitbeteiligte zur persönlichen Arbeitserbringung verpflichtet, die Möglichkeit einer Vertretung bestehe nicht, doch könne er Aufgaben an seine Mitarbeiter delegieren. Begründend wurde ausgeführt, dass hinsichtlich der Tätigkeit des Mitbeteiligten als Fremdgeschäftsführer der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, ein Dienstverhältnis im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG bestehe. Die Mutter des Mitbeteiligten halte einen Anteil der Stammeinlagen von 100 % der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat. Der Mitbeteiligte sei organisatorisch in den Betrieb des Unternehmens eingebunden. Ein schriftlicher Geschäftsführerbestellungsvertrag sei nicht abgeschlossen worden. Es sei eine mündliche Absprache mit der Alleingesellschafterin dahingehend getroffen worden, dass der Mitbeteiligte die Geschäftsführung auf unbestimmte Dauer übernehme. Daher sei eine Geschäftsführertätigkeit auf Werkvertragsbasis ausgeschlossen. Die Arbeitszeiten würden der freien Zeiteinteilung unterliegen, was bei höher qualifizierten Angestellten ein Dienstverhältnis jedoch nicht ausschließe. Grundsätzlich sei der Mitbeteiligte zur persönlichen Arbeitserbringung verpflichtet, die Möglichkeit einer Vertretung bestehe nicht, doch könne er Aufgaben an seine Mitarbeiter delegieren. Der Mitbeteiligte sei als Geschäftsführer gegenüber der Gesellschaft verpflichtet, Beschränkungen einzuhalten, die im Gesellschaftsvertrag oder durch Beschluss der Gesellschafter festgesetzt sind. Die Beschlüsse der Gesellschafter würden in der Generalversammlung gefasst werden. Das Stimmrecht richte sich nach der übernommenen Stammeinlage. Beim übermittelten Abtretungsanbot handle es sich um ein unentgeltliches Anbot der Alleingesellschafterin an den Mitbeteiligten zur Übernahme der Stammeinlagen in Höhe von EUR 10.000,-. Der Mitbeteiligte könne Weisungen nur dann unterlaufen, wenn er sich durch Annahme des Angebotes zum Alleingesellschafter macht. Es sei daher noch nicht rechtlich wirksam, bringe daher keine Änderung des Sachverhaltes mit sich und bekräftige umso mehr die bestehende Weisungsbindung. Das Weisungsrecht der Gesellschafterin sei gegeben, auch wenn es in der Praxis nur schwach ausgeprägt sein möge. Zudem werde die Gesellschafterin durch Zwischenberichte über die laufenden Geschäfte informiert, wodurch ein Kontrollrecht der Gesellschafterin bestehe. Daher liege ein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher Abhängigkeit eindeutig vor. Hinsichtlich der Entlohnung wurde festgestellt, dass der Mitbeteiligte Entgelt nach Ermessen und Bedarf entnehme und Sachbezüge im Sinne einer Dienstwohnung, eines Firmenautos sowie Ersatz von Reisekosten erhalte. Die wirtschaftliche Abhängigkeit sei gegeben, da sich diese bereits aus der persönlichen Abhängigkeit ergebe und zudem die wesentlichen Betriebsmittel im Eigentum der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, stehen würden. Es sei daher vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG auszugehen.Die wirtschaftliche Abhängigkeit sei gegeben, da sich diese bereits aus der persönlichen Abhängigkeit ergebe und zudem die wesentlichen Betriebsmittel im Eigentum der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, stehen würden. Es sei daher vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG auszugehen.

1. Gegen diesen Bescheid brachte die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, fristgerecht Beschwerde ein. Darin wird zunächst dargestellt, warum die gegenständliche Konstruktion gewählt worden sei. Der Mitbeteiligte sei bereits seit dem Jahr XXXX in der Branche tätig. Vor der Gründung der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, habe er bereits ein Unternehmen mit gleichem Betriebsgegenstand betrieben, welches jedoch infolge einer Insolvenz gelöscht worden sei. Aufgrund der Zeitnähe zur Insolvenzeröffnung und um die Weiterführung seines wirtschaftlichen Lebens in der gegenständlichen Branche zu ermöglichen, sei die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, in der Form gegründet worden, dass die Mutter des Mitbeteiligten 100 % der Geschäftsanteile übernommen habe und er selbst die Geschäftsführung. Für die Fortführung der Tätigkeit spreche auch, dass die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, vom Vorgängerunternehmen die Inventurbestände, die maschinellen Betriebsanlagen und den Fuhrpark erworben habe. Das Unternehmen sei von Beginn an sein Unternehmen gewesen, weshalb bei der Gründung der Gesellschaft sofort ein diesbezügliches unentgeltliches Abtretungsanbot gestellt worden sei. Die Gründung durch seine Mutter sei dem Umstand geschuldet, dass der Mitbeteiligte im Zuge des noch nicht abgeschlossenen Insolvenzverfahrens des Vorgängerunternehmens eine Doppelfunktion gehabt habe, einerseits seine Tätigkeit für den Masseverwalter und seine neue Tätigkeit für die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat. Daher habe er noch nicht im Außenverhältnis als Eigentümer der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, auftreten wollen. Da diese Doppelfunktion zwischenzeitig aufgelöst worden sei, habe keine Veranlassung mehr bestanden an der Konstruktion festzuhalten, allerdings habe es der Mitbeteiligte vollkommen aus den Augen verloren und habe so gehandelt als wäre es zivilrechtlich sein Unternehmen. Es habe keine rechtlichen oder wirtschaftlichen Beschränkungen seitens der Gesellschafterin gegeben. Er werde nunmehr auch den Eigentümerwechsel auf Gesellschafterebene vollziehen und 100 % der Anteile an der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, übernehmen.
2. Gegen diesen Bescheid brachte die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, fristgerecht Beschwerde ein. Darin wird zunächst dargestellt, warum die gegenständliche Konstruktion gewählt worden sei. Der Mitbeteiligte sei bereits seit dem Jahr römisch 40 in der Branche tätig. Vor der Gründung der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, habe er bereits ein Unternehmen mit gleichem Betriebsgegenstand betrieben, welches jedoch infolge einer Insolvenz gelöscht worden sei. Aufgrund der Zeitnähe zur Insolvenzeröffnung und um die Weiterführung seines wirtschaftlichen Lebens in der gegenständlichen Branche zu ermöglichen, sei die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, in der Form gegründet worden, dass die Mutter des Mitbeteiligten 100 % der Geschäftsanteile übernommen habe und er selbst die Geschäftsführung. Für die Fortführung der Tätigkeit spreche auch, dass die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, vom Vorgängerunternehmen die Inventurbestände, die maschinellen Betriebsanlagen und den Fuhrpark erworben habe. Das Unternehmen sei von Beginn an sein Unternehmen gewesen, weshalb bei der Gründung der Gesellschaft sofort ein diesbezügliches unentgeltliches Abtretungsanbot gestellt worden sei. Die Gründung durch seine Mutter sei dem Umstand geschuldet, dass der Mitbeteiligte im Zuge des noch nicht abgeschlossenen Insolvenzverfahrens des Vorgängerunternehmens eine Doppelfunktion gehabt habe, einerseits seine Tätigkeit für den Masseverwalter und seine neue Tätigkeit für die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat. Daher habe er noch nicht im Außenverhältnis als Eigentümer der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, auftreten wollen. Da diese Doppelfunktion zwischenzeitig aufgelöst worden sei, habe keine Veranlassung mehr bestanden an der Konstruktion festzuhalten, allerdings habe es der Mitbeteiligte vollkommen aus den Augen verloren und habe so gehandelt als wäre es zivilrechtlich sein Unternehmen. Es habe keine rechtlichen oder wirtschaftlichen Beschränkungen seitens der Gesellschafterin gegeben. Er werde nunmehr auch den Eigentümerwechsel auf Gesellschafterebene vollziehen und 100 % der Anteile an der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, übernehmen. Die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, sei zwar formell von der Mutter des Mitbeteiligten gegründet worden, doch stamme das Geld für die Stammeinlage und die Volleinzahlung des Stammkapitals ausschließlich von ihm. Er habe der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, im Jahr XXXX zur Finanzierung von Investitionen ein Darlehen in Höhe von EUR 34.000,- zur Verfügung gestellt, das derzeit immer noch mit ca. EUR 21.000,- aushafte. Dieses Darlehen sei formlos, ohne schriftlichen Vertrag, ohne Verzinsung und ohne Rückzahlungsmodalitäten zur Verfügung gestellt worden. Zur Finanzierung von Aktivitäten seien Darlehen im Ausmaß von über EUR 110.000,- aufgenommen worden, zu deren Besicherung von Seiten der Bank ausschließlich auf die persönliche Haftung des Mitbeteiligten zurückgegriffen worden sei. Auch die Entlohnung des Mitbeteiligten erfolge äußerst unüblich, da dieser lediglich dann Geld entnehme, wenn entsprechend genügend Geldmittel vorhanden seien. Da das Unternehmen ab dem Jahr XXXX laufend Liquiditätsverluste erlitten habe, seien nur äußerst geringe Beträge als Geschäftsführerbezug entnommen worden bzw. habe er in den Jahren XXXX keine Geldmittel bezogen und im Jahr XXXX nur die Sozialversicherungsbeiträge. Die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, sei zwar formell von der Mutter des Mitbeteiligten gegründet worden, doch stamme das Geld für die Stammeinlage und die Volleinzahlung des Stammkapitals ausschließlich von ihm. Er habe der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, im Jahr römisch 40 zur Finanzierung von Investitionen ein Darlehen in Höhe von EUR 34.000,- zur Verfügung gestellt, das derzeit immer noch mit ca. EUR 21.000,- aushafte. Dieses Darlehen sei formlos, ohne schriftlichen Vertrag, ohne Verzinsung und ohne Rückzahlungsmodalitäten zur Verfügung gestellt worden. Zur Finanzierung von Aktivitäten seien Darlehen im Ausmaß von über EUR 110.000,- aufgenommen worden, zu deren Besicherung von Seiten der Bank ausschließlich auf die persönliche Haftung des Mitbeteiligten zurückgegriffen worden sei. Auch die Entlohnung des Mitbeteiligten erfolge äußerst unüblich, da dieser lediglich dann Geld entnehme, wenn entsprechend genügend Geldmittel vorhanden seien. Da das Unternehmen ab dem Jahr römisch 40 laufend Liquiditätsverluste erlitten habe, seien nur äußerst geringe Beträge als Geschäftsführerbezug entnommen worden bzw. habe er in den Jahren römisch 40 keine Geldmittel bezogen und im Jahr römisch 40 nur die Sozialversicherungsbeiträge. Die organisatorische Eingliederung des Mitbeteiligten in den Betrieb der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, werde nicht bestritten, doch sei dieses Merkmal für die Beurteilung, ob eine echte Dienstnehmereigenschaft vorliegt, nicht geeignet. Zur persönlichen Arbeitspflicht werde ausgeführt, dass sich die BGKK diesbezüglich offenbar auf eine Frage in der Niederschrift beziehe, ob sich der Mitbeteiligte vertreten lassen könne und er diese Frage mit nein beantwortet habe. Der Mitbeteiligte habe allerdings noch hinzugefügt: „Als Geschäftsführer gibt es keine Vertretung. Ich kann Aufgaben an meine Mitarbeiter erteilen, diese sind mir weisungsgebunden.“ Die BGKK habe aufgrund dieser Aussage eine Vertretungsbefugnis verneint. Der Mitbeteiligte habe diese Frage jedoch gänzlich anders verstanden und mit seiner Aussage lediglich ausgeführt, dass manche Aufgaben in der Gesellschaft so wichtig seien, weshalb diese größtenteils ausschließlich von ihm höchstpersönlich als Geschäftsführer zu lösen wären. Aufgaben von geringerer Bedeutung würden sehr wohl an Mitarbeiter delegiert werden. Seine Aussage impliziere vielmehr, dass er sich gar nicht vertreten lassen möchte, weil er das Bestmögliche für das Unternehmen erreichen wolle und eine Vertretung in der aktuellen wirtschaftlichen Situation auch kostenmäßig gar nicht leistbar wäre. Dies ändere jedoch nichts an der theoretischen Möglichkeit, dass er jederzeit Aufgaben ohne Angabe von Gründen und ohne Rechenschaft gegenüber anderen delegieren könne. Er sehe sich nur selbst in der Pflicht, als Geschäftsführer für die Gesellschaft tätig zu sein. Der Mitbeteiligte könne auch vereinbarte Dienstleistungen sanktionslos und ohne Begründung jederzeit absagen, verschieben oder abändern, weshalb ihm ein sanktionsloses Ablehnungsrecht zukomme. Auch sei er an keinerlei Ordnungsvorschriften bezüglich Arbeitsort, Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten oder an Weisungs- und Kontrollrechte gebunden. Hinsichtlich der gesellschaftlichen Weisungsbindung werde weiters ausgeführt, dass er nichts an der Konstruktion geändert habe, da er durch das Abtretungsanbot ohnehin wirtschaftlicher Machthaber der Gesellschaft gewesen sei. Der Begriff des wirtschaftlichen Machthabers sei auch § 2 Z 1 lit. bb des Bundesgesetzes über die Einrichtung eines Registers der wirtschaftlichen Eigentümer von Gesellschaften zu entnehmen. Es werde auf die Erläuterungen des BMF zum WiReG verwiesen. Demnach können auch persönliche Beziehungen zu der obersten Führungsebene oder zu Gesellschaftern eine faktische Kontrolle begründen, wenn diese derart gestaltet sind, dass diese Personen direkten Einfluss auf wesentliche geschäftliche Entscheidungen nehmen können. Als Beispiel werde angeführt: „Die Anteile einer GmbH befinden sich im Alleineigentum eines Ehepartners, der andere Ehepartner ist Geschäftsführer und hat mit der Gesellschafterin einen Abtretungsvertrag unterschrieben, der die Übernahme der Gesellschaftsanteile zu einem wirtschaftlich deutlich zu niedrigen Preis erlaubt. Der Ehepartner, der Geschäftsführer ist, kann die GmbH faktisch kontrollieren, da dieser auch die Gesellschafterrechte wahrnehmen kann. Damit ist dieser auch wirtschaftlicher Eigentümer.“Hinsichtlich der gesellschaftlichen Weisungsbindung werde weiters ausgeführt, dass er nichts an der Konstruktion geändert habe, da er durch das Abtretungsanbot ohnehin wirtschaftlicher Machthaber der Gesellschaft gewesen sei. Der Begriff des wirtschaftlichen Machthabers sei auch Paragraph 2, Ziffer eins, lit. bb des Bundesgesetzes über die Einrichtung eines Registers der wirtschaftlichen Eigentümer von Gesellschaften zu entnehmen. Es werde auf die Erläuterungen des BMF zum WiReG verwiesen. Demnach können auch persönliche Beziehungen zu der obersten Führungsebene oder zu Gesellschaftern eine faktische Kontrolle begründen, wenn diese derart gestaltet sind, dass diese Personen direkten Einfluss auf wesentliche geschäftliche Entscheidungen nehmen können. Als Beispiel werde angeführt: „Die Anteile einer GmbH befinden sich im Alleineigentum eines Ehepartners, der andere Ehepartner ist Geschäftsführer und hat mit der Gesellschafterin einen Abtretungsvertrag unterschrieben, der die Übernahme der Gesellschaftsanteile zu einem wirtschaftlich deutlich zu niedrigen Preis erlaubt. Der Ehepartner, der Geschäftsführer ist, kann die GmbH faktisch kontrollieren, da dieser auch die Gesellschafterrechte wahrnehmen kann. Damit ist dieser auch wirtschaftlicher Eigentümer.“ In diesem Beispiel werde eine Kontrolle durch Abtretungsanbot zu einem deutlich zu niedrigen Preis angeführt. Im konkreten Fall sei das Abtretungsanbot von der Mutter an den Sohn unentgeltlich jederzeit annehmbar und es verlängere sich alle 3 Jahre um weitere 3 Jahre automatisch. Somit liege wiederum eine fremdunübliche Konstruktion vor, welche klar zeige, dass der Mitbeteiligte Kontrollinhaber der Gesellschaft sei. Alleine durch dieses Angebot sei er wirtschaftlicher Eigentümer im Sinne des zitierten Gesetzes. Dies werde noch durch den Umstand erhärtet, dass die Gesellschafterin ihre Gesellschafterfunktionen nie wahrgenommen und es nie Gesellschafterversammlungen oder Weisungen gegeben habe. Laufende Zwischenberichte an seine Mutter habe es nie gegeben, wie auch durch deren Stellungnahme bestätigt werde. Beiliegend wurde außerdem ein Zessionsvertrag einer Lebensversicherung betreffend die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, als Kreditnehmerin übermittelt.
3. Die BGKK legte die Beschwerde samt dem Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vor. Ergänzend führte die BGKK aus, dass es sich beim gegenständlichen Verfahren um ein Vorabprüfungsverfahren der Versicherungszuordnung auf Grund der Anmeldung zur Pflichtversicherung

§ 412d

ASVG nach dem Sozialversicherungs-Zuordnungsgesetz handle und sowohl die BGKK als auch die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft einvernehmlich die Rechtsansicht vertreten würden, dass die Tätigkeit des Mitbeteiligten als Fremdgeschäftsführer eine Versicherungspflicht nach dem ASVG begründe.7. Die BGKK legte die Beschwerde samt dem Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vor. Ergänzend führte die BGKK aus, dass es sich beim gegenständlichen Verfahren um ein Vorabprüfungsverfahren der Versicherungszuordnung auf Grund der Anmeldung zur Pflichtversicherung

Paragraph 412 d, ASVG nach dem Sozialversicherungs-Zuordnungsgesetz handle und sowohl die BGKK als auch die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft einvernehmlich die Rechtsansicht vertreten würden, dass die Tätigkeit des Mitbeteiligten als Fremdgeschäftsführer eine Versicherungspflicht nach dem ASVG begründe. Die Tätigkeit sei auf Dauer angelegt, erfolge mit Betriebsmitteln der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, und es bestehe eine vollkommene Eingliederung in den betrieblichen Organismus in der Art eines Dienstverhältnisses. Bei Fremdgeschäftsführern sei laut Judikatur des VwGH von seltenen Ausnahmen abgesehen, ein Dienstverhältnis iSd § 4 Abs. 2 ASVG gegeben. Die Tätigkeit sei auf Dauer angelegt, erfolge mit Betriebsmitteln der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, und es bestehe eine vollkommene Eingliederung in den betrieblichen Organismus in der Art eines Dienstverhältnisses. Bei Fremdgeschäftsführern sei laut Judikatur des VwGH von seltenen Ausnahmen abgesehen, ein Dienstverhältnis iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gegeben. Die Kriterien der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit seien nach Ansicht der BGKK eindeutig erfüllt. Man habe die Verpflichtung der persönlichen Arbeitserbringung sowie die Weisungs- und Kontrollunterworfenheit gegenüber der Alleingesellschafterin festgestellt. Auch erfolge die Tätigkeit in vollkommener Integration in die betriebliche Struktur der Gesellschaft. Der Mitbeteiligte verfüge über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel, zumal sämtliche Betriebsmittel im Eigentum der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, stünden. Für den von der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, behaupteten Umstand, dass das Geld für die Stammeinlage und die Volleinzahlung des Stammkapitals ausschließlich vom Mitbeteiligten stamme, seien keinerlei Unterlagen oder sonstige Beweismittel vorgelegt worden. Hinsichtlich des vom Mitbeteiligten gewährten Darlehens in Höhe von EUR 34.000,-, welches formlos, ohne schriftlichen Vertrag, ohne Verzinsung und Rückzahlungsmodalitäten erfolgt seien solle, werde angemerkt, dass diese Vorgangsweise mit der Fremdüblichkeit eines Gesellschafter(Geschäftsführer) Darlehens nicht in Einklang zu bringen sei. Ebenso wenig seien die vorgebrachten Bedingungen mittels schriftlichen Darlehensvertrages belegt worden. Darüber hinaus würde die steuerliche Anerkennung eines Darlehensvertrages zwischen Kapitalgesellschaften und deren Gesellschaftern an jenen Kriterien gemessen werden, die für die Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen entwickelt worden seien. Diese Kriterien seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt, da kein schriftlicher Vertrag, keine Vereinbarungen zur Rückzahlung, Sicherheiten oder anfallende Zinsen vereinbart worden seien. Die in der Beschwerde vorgebrachte fremdunübliche Entlohnung des Fremdgeschäftsführers liege nicht innerhalb der allgemeinen Lebenserfahrung. Nachdem die Geschäftsführertätigkeit des Mitbeteiligten dessen einzige Erwerbstätigkeit darstelle, sei in keiner Weise ersichtlich, wie dieser seinen Lebensunterhalt bestreite. Im Falle einer Gewinnbeteiligung liege ein Entgelt zumindest in der Höhe des kollektivvertraglichen Anspruchslohnes vor. Die organisatorische Eingliederung des Mitbeteiligten liege unstrittig vor und sei für das Vorliegen eines steuerlichen Dienstverhältnisses relevant. Dazu wird auf die diesbezügliche Judikatur des VwGH verwiesen. Die persönliche Arbeitspflicht sei gegeben, ein generelles Vertretungsrecht könne ihm im Hinblick auf seine grundsätzlich vertretungsfeindliche Funktion als handels- und gewerberechtlicher Geschäftsführer nicht zukommen. Eine theoretisch bestehende Vertretungsmöglichkeit könne nicht unter dem Kriterium der generellen, die persönliche Abhängigkeit ausschließende Vertretungsbefugnis subsumiert werden, zumal diese tatsächlich nie gelebt worden sei. Den Ausführungen der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, zur gesellschaftlichen Weisungsbindung, wonach der Mitbeteiligte durch das Abtretungsanbot als wirtschaftlicher Machthaber bzw. wirtschaftlicher Eigentümer zu sehen sei, werde entgegnet, dass diese Behauptungen in diametralem Widerspruch zu den Bestimmungen des GmbH-Gesetzes und der aktuellen Fassung des Gesellschaftsvertrages der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, stehen würden. Insbesondere werde auf Punkt 1, Punkt 4 und Punkt 11 des Gesellschaftsvertrages sowie § 20 GmbHG verwiesen.Den Ausführungen der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, zur gesellschaftlichen Weisungsbindung, wonach der Mitbeteiligte durch das Abtretungsanbot als wirtschaftlicher Machthaber bzw. wirtschaftlicher Eigentümer zu sehen sei, werde entgegnet, dass diese Behauptungen in diametralem Widerspruch zu den Bestimmungen des GmbH-Gesetzes und der aktuellen Fassung des Gesellschaftsvertrages der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, stehen würden. Insbesondere werde auf Punkt 1, Punkt 4 und Punkt 11 des Gesellschaftsvertrages sowie Paragraph 20, GmbHG verwiesen. Im gegenständlichen Fall habe es keinerlei schriftliche Vereinbarung zur Ausgestaltung der Tätigkeit des Mitbeteiligten, insbesondere keine schriftliche Weisungsfreistellung, gegeben. Ein von der Gesellschaft angestellter Fremdgeschäftsführer, der weder anstellungs- noch syndikatsvertraglich weisungsfrei gestellt wurde, sei grundsätzlich Arbeitnehmer. Nur die Geschäftsführertätigkeit mit vertraglich zugesicherter, expliziter Weisungsfreistellung könne zu Einkünften aus selbständiger Arbeit führen. Das Abtretungsanbot werde erst mit dessen endgültiger Annahme rechtlich wirksam, davor könne der Mitbeteiligte mögliche Weisungen nicht unterlaufen. Zudem trete bei höher qualifizierten Leistungen und Tätigkeiten die Weisungsgebundenheit in Bezug auf Art und Inhalt der ausgeübten Tätigkeit in den Hintergrund. Die Behauptung, dass die geleistete Stammeinlage von ihm bezahlt worden sei, sei in keiner Lage des Verfahrens hervorgebracht worden. Ferner würden die vorgebrachten Verhältnisse im Widerspruch zum Grundsatz der Unternehmenspublizität stehen. Es werde auf das positive Publizitätsprinzip

§ 15Abs.

2 UGB verwiesen, wonach inhaltlich richtige und bekanntgemachte Eintragungen im Firmenbuch auch gegenüber Dritten gelten. Auch § 78 Abs. 1 GmbHG sei zu beachten, wonach im Verhältnis zur Gesellschaft nur derjenige gilt, der im Firmenbuch als solcher aufscheint. Die Behauptung, dass die geleistete Stammeinlage von ihm bezahlt worden sei, sei in keiner Lage des Verfahrens hervorgebracht worden. Ferner würden die vorgebrachten Verhältnisse im Widerspruch zum Grundsatz der Unternehmenspublizität stehen. Es werde auf das positive Publizitätsprinzip

Paragraph 15, Absatz 2, UGB verwiesen, wonach inhaltlich richtige und bekanntgemachte Eintragungen im Firmenbuch auch gegenüber Dritten gelten. Auch Paragraph 78, Absatz eins, GmbHG sei zu beachten, wonach im Verhältnis zur Gesellschaft nur derjenige gilt, der im Firmenbuch als solcher aufscheint. Somit seien sämtliche Kriterien der Dienstnehmereigenschaft

§ 4Abs. 1 und 2 ASVG des Mitbeteiligten für dessen Tätigkeit bei der Gmb

H, welche Beschwerde erhoben hat, erfüllt.Somit seien sämtliche Kriterien der Dienstnehmereigenschaft

Paragraph 4, Absatz eins und 2 ASVG des Mitbeteiligten für dessen Tätigkeit bei der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, erfüllt.

1. Das Bundesverwaltungsgericht führte am XXXX eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung durch, an der die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, welche durch den Mitbeteiligten als Geschäftsführer vertreten wurde, die Rechtsvertretung der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, eine Vertreterin der belangten Behörde sowie die Mutter des Mitbeteiligten als Zeugin teilnahmen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde das Vorlageschreiben der belangten Behörde an die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, zur allfälligen Stellungnahme binnen 14 Tagen ausgefolgt.
2. Das Bundesverwaltungsgericht führte am römisch 40 eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung durch, an der die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, welche durch den Mitbeteiligten als Geschäftsführer vertreten wurde, die Rechtsvertretung der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, eine Vertreterin der belangten Behörde sowie die Mutter des Mitbeteiligten als Zeugin teilnahmen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde das Vorlageschreiben der belangten Behörde an die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, zur allfälligen Stellungnahme binnen 14 Tagen ausgefolgt. Der Mitbeteiligte wurde betreffend seine unternehmerische Tätigkeit vor der Gründung der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, zum Ablauf der Gründung der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, und zu den Umständen der Ausübung seiner Tätigkeit als Geschäftsführer für die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, befragt. Die übrigen geladenen Behörden insb. die Sozialversicherungsanstalt der Selbstständigen sind nicht erschienen. Die Mutter des Mitbeteiligten bestätigte die Richtigkeit der von ihr abgegeben Stellungnahme vom XXXX , die im Zuge der Beschwerde vorgelegt wurde. Der Mitbeteiligte wurde betreffend seine unternehmerische Tätigkeit vor der Gründung der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, zum Ablauf der Gründung der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, und zu den Umständen der Ausübung seiner Tätigkeit als Geschäftsführer für die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, befragt. Die übrigen geladenen Behörden insb. die Sozialversicherungsanstalt der Selbstständigen sind nicht erschienen. Die Mutter des Mitbeteiligten bestätigte die Richtigkeit der von ihr abgegeben Stellungnahme vom römisch 40 , die im Zuge der Beschwerde vorgelegt wurde.
3. In ihrer Stellungnahme vom XXXX führte die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, zum Vorlageschreiben aus, dass das Ermittlungsverfahren der Behörde in der niederschriftlichen Einvernahme auf Basis eines standardisierten Frageformulars bestanden habe und dass dieses das vorliegende Rechtsverhältnis nur sehr mangelhaft abbilden habe können. Das Abtretungsangebot sei mit XXXX angenommen worden. Bei nicht wesentlich beteiligten Geschäftsführern liege nach der Judikatur des VwGH zwar im Regelfall Dienstnehmereigenschaft vor, aber es sei nicht von einer zwingenden Schlussfolgerung die Rede. Es habe sich in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG klar ergeben, dass die Kriterien für die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit nicht vorliegen würden. Zudem ergebe sich gerade aus der fremdunüblichen Vereinbarung über das Darlehen der dienstuntypische Charakter des Mitbeteiligten. Der Grund für dieses fremdunübliche Darlehen sei, dass er das Unternehmen der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, eben gerade als sein Unternehmen betrachte und somit sein Geld in seinem Unternehmen einsetze. Mangels Weisungsunterworfenheit könne ein steuerliches Dienstverhältnis nach § 47 EStG nicht vorliegen. Es sei zwar zutreffend, dass die Geschäftsführertätigkeit vertretungsfeindlich sei, allerdings könne daraus nicht die Dienstnehmereigenschaft abgeleitet werden. Der Gesellschaftsvertrag sei nach der Gründung „totes Recht“ gewesen. Es hätten nie Generalversammlungen stattgefunden und auch bei wesentlichen Geschäften sei nie die Zustimmung der Generalversammlung eingeholt worden, dies sei sanktionslos geblieben. Ein Weisungsfreistellungsvertrag sei daher nicht nötig gewesen. Der Mitbeteiligte sei der wirtschaftliche Machthaber gewesen. Der Mitbeteiligte habe selbst das Stammkapital für die Gründung der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, aufgebracht und daher sei sofort bei Gründung ein unwiderrufliches notarielles Abtretungsanbot von seiner Mutter an ihn gestellt worden, jederzeit die Anteile unentgeltlich erwerben zu können. Es liege daher keine Dienstnehmereigenschaft vor.
4. In ihrer Stellungnahme vom römisch 40 führte die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, zum Vorlageschreiben aus, dass das Ermittlungsverfahren der Behörde in der niederschriftlichen Einvernahme auf Basis eines standardisierten Frageformulars bestanden habe und dass dieses das vorliegende Rechtsverhältnis nur sehr mangelhaft abbilden habe können. Das Abtretungsangebot sei mit römisch 40 angenommen worden. Bei nicht wesentlich beteiligten Geschäftsführern liege nach der Judikatur des VwGH zwar im Regelfall Dienstnehmereigenschaft vor, aber es sei nicht von einer zwingenden Schlussfolgerung die Rede. Es habe sich in der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG klar ergeben, dass die Kriterien für die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit nicht vorliegen würden. Zudem ergebe sich gerade aus der fremdunüblichen Vereinbarung über das Darlehen der dienstuntypische Charakter des Mitbeteiligten. Der Grund für dieses fremdunübliche Darlehen sei, dass er das Unternehmen der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, eben gerade als sein Unternehmen betrachte und somit sein Geld in seinem Unternehmen einsetze. Mangels Weisungsunterworfenheit könne ein steuerliches Dienstverhältnis nach Paragraph 47, EStG nicht vorliegen. Es sei zwar zutreffend, dass die Geschäftsführertätigkeit vertretungsfeindlich sei, allerdings könne daraus nicht die Dienstnehmereigenschaft abgeleitet werden. Der Gesellschaftsvertrag sei nach der Gründung „totes Recht“ gewesen. Es hätten nie Generalversammlungen stattgefunden und auch bei wesentlichen Geschäften sei nie die Zustimmung der Generalversammlung eingeholt worden, dies sei sanktionslos geblieben. Ein Weisungsfreistellungsvertrag sei daher nicht nötig gewesen. Der Mitbeteiligte sei der wirtschaftliche Machthaber gewesen. Der Mitbeteiligte habe selbst das Stammkapital für die Gründung der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, aufgebracht und daher sei sofort bei Gründung ein unwiderrufliches notarielles Abtretungsanbot von seiner Mutter an ihn gestellt worden, jederzeit die Anteile unentgeltlich erwerben zu können. Es liege daher keine Dienstnehmereigenschaft vor.
5. Nunmehr wurde ein Konkursverfahren über die Beschwerdeführerin eröffnet. Die Masseverwalterin hat ihren Eintritt in das Verfahren erklärt (vergleiche VwGH 02.05.2012, 2009/08/0122). II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
6. Feststellungen: 1.
7. Der Mitbeteiligte ist seit XXXX als Unternehmer im den Brachen XXXX tätig. Sein Unternehmen hieß „ XXXX “ und wurde zunächst als KG, dann als GmbH & Co KG und später als GmbH unter dem Namen „ XXXX “ geführt (im Folgenden wird dieses Unternehmen als „V GmbH“ abgekürzt). An sämtlichen Gesellschaften war der Mitbeteiligte mit zumindest ca. 80 % als Gesellschafter beteiligt und in der Geschäftsführung tätig. Nachdem dieses Unternehmen wiederholt in Zahlungsschwierigkeiten geriet und ein zweites Mal Insolvenz angemeldet wurde, die schließlich auch zur Löschung dieser GmbH führte, wurde auf Initiative des Mitbeteiligten die GmbH gegründet, welche Beschwerde erhoben hat. 1.
8. Der Mitbeteiligte ist seit römisch 40 als Unternehmer im den Brachen römisch 40 tätig. Sein Unternehmen hieß „ römisch 40 “ und wurde zunächst als KG, dann als GmbH & Co KG und später als GmbH unter dem Namen „ römisch 40 “ geführt (im Folgenden wird dieses Unternehmen als „V GmbH“ abgekürzt). An sämtlichen Gesellschaften war der Mitbeteiligte mit zumindest ca. 80 % als Gesellschafter beteiligt und in der Geschäftsführung tätig. Nachdem dieses Unternehmen wiederholt in Zahlungsschwierigkeiten geriet und ein zweites Mal Insolvenz angemeldet wurde, die schließlich auch zur Löschung dieser GmbH führte, wurde auf Initiative des Mitbeteiligten die GmbH gegründet, welche Beschwerde erhoben hat. 1.
9. Die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie wurde mit Gesellschaftsvertrag vom XXXX gegründet und am XXXX in das Firmenbuch eingetragen. Unternehmensgegenstand ist die Erzeugung von XXXX aus Kunststoff und Textilien. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt EUR 10.000,- und die Mutter des Mitbeteiligten hielt seit der Gründung der Gesellschaft einen Anteil der Stammeinlagen von 100 %. Der Mitbeteiligte wollte damals aufgrund des laufenden Insolvenzverfahrens betreffend die V GmbH nicht selbst als Gesellschafter im Firmenbuch aufscheinen und bat daher seine Mutter, XXXX und ehemalige Landwirtin, die Anteile an der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, zu übernehmen. Die Barmittel für die Stammeinlage hat der Mitbeteiligte seiner Mutter zur Verfügung gestellt. 1.
10. Die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie wurde mit Gesellschaftsvertrag vom römisch 40 gegründet und am römisch 40 in das Firmenbuch eingetragen. Unternehmensgegenstand ist die Erzeugung von römisch 40 aus Kunststoff und Textilien. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt EUR 10.000,- und die Mutter des Mitbeteiligten hielt seit der Gründung der Gesellschaft einen Anteil der Stammeinlagen von 100 %. Der Mitbeteiligte wollte damals aufgrund des laufenden Insolvenzverfahrens betreffend die römisch fünf GmbH nicht selbst als Gesellschafter im Firmenbuch aufscheinen und bat daher seine Mutter, römisch 40 und ehemalige Landwirtin, die Anteile an der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, zu übernehmen. Die Barmittel für die Stammeinlage hat der Mitbeteiligte seiner Mutter zur Verfügung gestellt. Der Gesellschaftsvertrag lautet auszugsweise: „
11. FIRMA XXXX errichtet eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma XXXX . [...] römisch 40 errichtet eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung unter der Firma römisch 40 . [...]
12. GEGENSTAND Gegenstand des Unternehmens ist der Handel mit Waren aller Art die Beratung von anderen Unternehmen jedweder Art im Zusammenhang mit dem Handel mit Waren aller Art sowie der Erbringung von im Zusammenhang mit dem Handel stehenden Dienstleistungen aller Art. die Beratung von anderen Unternehmen jedweder Art im Zusammenhang mit dem Handel mit Waren aller Art sowie der Erbringung von im Zusammenhang mit dem Handel stehenden Dienstleistungen aller "Art". Überdies ist die Gesellschaft zu allen Handlungen, Geschäften und Maßnahmen berechtigt, die dem Gesellschaftszweck dienlich sind, wie insbesondere der Erwerb und die Pachtung von sowie die Beteiligung an anderen Unternehmen und Gesellschaften aber auch die Übernahme der Geschäftsführung und Vertretung von Unternehmen und Gesellschaften. [...]
13. GESCHÄFTSANTEILE [...]

§ 4Abs.

1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder

den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer eins, ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder

den Paragraphen 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach Paragraph 7, nur eine Teilversicherung begründet.

§ 4Abs.

2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. [...] Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um [...]

Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. [...] Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um [...]

§ 47Abs. 2 ESt

G liegt ein Dienstverhältnis vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Ein Dienstverhältnis ist weiters dann anzunehmen, wenn bei einer Person, die an einer Kapitalgesellschaft nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z 2 beteiligt ist, die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b vorliegen. Ein Dienstverhältnis ist weiters bei Personen anzunehmen, die Bezüge

§ 25Abs.

1 Z 4 und 5 beziehen.

Paragraph 47, Absatz 2, EStG liegt ein Dienstverhältnis vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Ein Dienstverhältnis ist weiters dann anzunehmen, wenn bei einer Person, die an einer Kapitalgesellschaft nicht wesentlich im Sinne des Paragraph 22, Ziffer 2, beteiligt ist, die Voraussetzungen des Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer eins, Litera b, vorliegen. Ein Dienstverhältnis ist weiters bei Personen anzunehmen, die Bezüge

Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 4 und 5 beziehen.

§ 4Abs.

4 ASVG stehen den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen.

Paragraph 4, Absatz 4, ASVG stehen den Dienstnehmern im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen.

§ 35Abs.

1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

Paragraph 35, Absatz eins, ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

§ 539aAbs.

1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

Paragraph 539 a, Absatz eins, ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. 3.

1. Daraus folgt für die Beschwerde: Im Beschwerdefall ist strittig, ob die Tätigkeit des Mitbeteiligten als Geschäftsführer der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, der Pflichtversicherung nach dem ASVG unterliegt. 3.2.
2. Zum Nicht-Vorliegen eines Werkvertrages: Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor), oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt. Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der „freie Dienstvertrag“ zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt (VwGH 17.01.1995, 93/08/0092). Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (vgl. VwGH 05.06.2002, 2001/08/0107; VwGH 03.07.2002, 2000/08/0161).Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet vergleiche VwGH 05.06.2002, 2001/08/0107; VwGH 03.07.2002, 2000/08/0161). Für einen Werkvertrag essenziell ist zudem ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können (vgl. VwGH 11.11.2011, 2011/09/0154; VwGH 23.10.2017, Ra 2015/08/0135).Für einen Werkvertrag essenziell ist zudem ein „gewährleistungstauglicher“ Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können vergleiche VwGH 11.11.2011, 2011/09/0154; VwGH 23.10.2017, Ra 2015/08/0135). Im Lichte dieser Judikatur kann die Übernahme der Geschäftsführungsagenden des Mitbeteiligten nicht als Werkvertrag qualifiziert werden. Es wurde nämlich nicht ein einzelnes Werk im Sinne einer in sich geschlossenen Einheit geschuldet, sondern der Mitbeteiligte stellte fortwährend seine Arbeitskraft für gattungsmäßig umschriebene Leistungen für einen (zunächst) unbestimmten Zeitraum zur Verfügung. Bei der hier gegenständlichen Leistung, nämlich der Übernahme sämtlicher Geschäftsagenden, ist auch kein Maßstab ersichtlich, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Erfüllungsansprüche bei Nichtherstellung oder Gewährleistungsansprüche bei mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten, zumal die Aufgaben des Mitbeteiligten auch nicht näher konkretisiert wurden. Nach der Judikatur des VwGH begründet die Geschäftsführerbestellung allein (noch) kein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher Abhängigkeit. Allerdings hat die Gesellschaft bereits durch den Bestellungsakt einen Anspruch auf die Arbeitsleistung des Geschäftsführers erworben, die durch den Anstellungsvertrag näher ausgestaltet wird. Der VwGH verweist dazu auf die Judikatur des OGH, wonach die die zur Organfunktion hinzutretenden schuldrechtlichen Beziehungen nur ausnahmsweise fehlen werden; nimmt der Geschäftsführer aufgrund der Bestellung seine Tätigkeit stillschweigend auf, so ist darin wohl auch die Annahme einer Offerte zum Abschluss eines Anstellungsvertrags zu sehen. Wird im Rahmen dieses konkludent zustande gekommenen Vertrags die vom Geschäftsführer aus dem Bestellungsverhältnis geschuldete Arbeitsleistung in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG erbracht, so ist ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zum Beschäftigerunternehmen zu bejahen. (vgl. VwGH 07.09.2017, Ro 2014/08/0046, mwN)Nach der Judikatur des VwGH begründet die Geschäftsführerbestellung allein (noch) kein Beschäftigungsverhältnis in persönlicher Abhängigkeit. Allerdings hat die Gesellschaft bereits durch den Bestellungsakt einen Anspruch auf die Arbeitsleistung des Geschäftsführers erworben, die durch den Anstellungsvertrag näher ausgestaltet wird. Der VwGH verweist dazu auf die Judikatur des OGH, wonach die die zur Organfunktion hinzutretenden schuldrechtlichen Beziehungen nur ausnahmsweise fehlen werden; nimmt der Geschäftsführer aufgrund der Bestellung seine Tätigkeit stillschweigend auf, so ist darin wohl auch die Annahme einer Offerte zum Abschluss eines Anstellungsvertrags zu sehen. Wird im Rahmen dieses konkludent zustande gekommenen Vertrags die vom Geschäftsführer aus dem Bestellungsverhältnis geschuldete Arbeitsleistung in einem Verhältnis persönlicher Abhängigkeit im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG erbracht, so ist ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis zum Beschäftigerunternehmen zu bejahen. vergleiche VwGH 07.09.2017, Ro 2014/08/0046, mwN) 3.2.
3. So bleibt die Frage zu klären, ob der Mitbeteiligte in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurde (§ 4 Abs. 2 ASVG) bzw. ob er auf Grund eines freien Dienstvertrages zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet war (§ 4 Abs. 4 ASVG).3.2.
4. So bleibt die Frage zu klären, ob der Mitbeteiligte in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wurde (Paragraph 4, Absatz 2, ASVG) bzw. ob er auf Grund eines freien Dienstvertrages zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichtet war (Paragraph 4, Absatz 4, ASVG). 3.2.
5. Zum Nichtvorliegen eines (echten) Dienstverhältnisses iSd § 4 Abs. 2 ASVG:3.2.
6. Zum Nichtvorliegen eines (echten) Dienstverhältnisses iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG: Die Entscheidung über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ist das Ergebnis einer im Einzelfall vorzunehmenden Gesamtabwägung der maßgeblich für bzw. gegen das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses sprechenden Umstände und Merkmale. (VwGH 19.03.2021, Ra 2021/08/0031)Die Entscheidung über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG ist das Ergebnis einer im Einzelfall vorzunehmenden Gesamtabwägung der maßgeblich für bzw. gegen das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses sprechenden Umstände und Merkmale. (VwGH 19.03.2021, Ra 2021/08/0031) Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Persönliche Arbeitspflicht ist (unter anderem) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist oder wenn ein Beschäftigter die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann („sanktionsloses Ablehnungsrecht“, vgl. etwa VwGH 24.11.2016, Ra 2016/08/0011, mwN). Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung steht. (VwGH 03.04.2019, Ro 2019/08/0003)Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG und damit eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ist stets die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis nicht vor. Persönliche Arbeitspflicht ist (unter anderem) dann nicht gegeben, wenn demjenigen, dessen Leistungserbringung zu beurteilen ist, eine generelle Vertretungsbefugnis bei Erbringung dieser Leistung eingeräumt ist oder wenn ein Beschäftigter die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann („sanktionsloses Ablehnungsrecht“, vergleiche etwa VwGH 24.11.2016, Ra 2016/08/0011, mwN). Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung steht. (VwGH 03.04.2019, Ro 2019/08/0003) Da es gänzlich an Vorgaben hinsichtlich der Ausübung seiner Tätigkeit als Geschäftsführer durch seine Mutter als Alleingesellschafterin fehlte, hat es im vorliegenden Fall auch keine ausdrückliche schriftliche oder mündliche Vereinbarung betreffend ein Vertretungsrecht gegeben. Bezüglich der Möglichkeit des Mitbeteiligten sich vertreten zu lassen, gab dieser selbst an, dass er nur bestimmte Aufgaben an Mitarbeiter:innen delegiert habe, nicht aber wichtige Entscheidungen. Darin kann kein generelles Vertretungsrecht im Sinne der Judikatur erblickt werden. Zudem konnte ihm ein solches schon in Hinblick auf seine (grundsätzlich vertretungsfeindliche) Funktion als handelsrechtlicher und gewerberechtlicher Geschäftsführer nicht zukommen (vgl. VwGH 19.10.2015, 2013/08/0185). Bezüglich der Möglichkeit des Mitbeteiligten sich vertreten zu lassen, gab dieser selbst an, dass er nur bestimmte Aufgaben an Mitarbeiter:innen delegiert habe, nicht aber wichtige Entscheidungen. Darin kann kein generelles Vertretungsrecht im Sinne der Judikatur erblickt werden. Zudem konnte ihm ein solches schon in Hinblick auf seine (grundsätzlich vertretungsfeindliche) Funktion als handelsrechtlicher und gewerberechtlicher Geschäftsführer nicht zukommen vergleiche VwGH 19.10.2015, 2013/08/0185). Gegenständlich ist jedoch aufgrund der besonderen Fallkonstellation zu berücksichtigen, dass die Entscheidung eine:n Dritte:n als Geschäftsführer:in einzustellen am Mitbeteiligten gelegen wäre. Entweder hätte seine Mutter zu einer solchen Entscheidung ohnehin ihre Zustimmung gegeben oder er hätte durch Annahme des Abtretungsanbots eine solche Entscheidung selbst durchsetzen können. Zudem entschied er selbst ohne jegliche Vorgaben seitens der Alleingesellschafterin, welche Aufträge von der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, angenommen werden und welche nicht. Somit konnte er auch über sein eigenes Arbeitsausmaß selbst entscheiden, was einem sanktionslosen Ablehnungsrecht im Ergebnis nahekommt. Es ist daher nicht von einer persönlichen Arbeitspflicht im üblichen Sinne auszugehen. Zwar war eine Vertretung durch Dritte, solange er selbst (einziger) Geschäftsführer ist, nicht realistisch, jedoch lag das persönliche Tätigwerden des Mitbeteiligten ausschließlich in seinem eigenen Ermessen und sein Arbeitsausmaß ebenfalls in seinem Einflussbereich. Weiters zu klären, ob die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist.Weiters zu klären, ob die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gegeben ist. Für die Beurteilung, ob eine Erwerbstätigkeit in persönlicher Abhängigkeit ausgeübt wird, ist es von besonderer Aussagekraft, ob der Erwerbstätige in einen Betrieb mit einer vom Dienstgeber determinierten Ablauforganisation in einer Weise eingebunden war, dass dies der Erteilung ausdrücklicher persönlicher Weisungen und der Vornahme entsprechender Kontrollen gleichgehalten werden kann („stille Autorität“ des Dienstgebers). Weiters spielt die für die Tätigkeit erforderliche Qualifikation eine Rolle, weil sich - unabhängig vom Vorliegen konkreter sachlicher Weisungen (die in der Realität des Arbeitsverhältnisses nicht immer erwartet werden können) - mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw. sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert. Qualifizierte sachliche Entscheidungsbefugnisse können einen gewissen Spielraum für eine eigenständige (unter Umständen auch unternehmerische) Gestaltung der Tätigkeiten eröffnen. Derartige Dispositionsmöglichkeiten stärken – insbesondere bei Fehlen der Einbindung in eine Betriebsorganisation – die Sphäre persönlicher Ungebundenheit und sprechen für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses. (vgl. VwGH 23.08.2021, Ra 2020/08/0040, mwN)Für die Beurteilung, ob eine Erwerbstätigkeit in persönlicher Abhängigkeit ausgeübt wird, ist es von besonderer Aussagekraft, ob der Erwerbstätige in einen Betrieb mit einer vom Dienstgeber determinierten Ablauforganisation in einer Weise eingebunden war, dass dies der Erteilung ausdrücklicher persönlicher Weisungen und der Vornahme entsprechender Kontrollen gleichgehalten werden kann („stille Autorität“ des Dienstgebers). Weiters spielt die für die Tätigkeit erforderliche Qualifikation eine Rolle, weil sich - unabhängig vom Vorliegen konkreter sachlicher Weisungen (die in der Realität des Arbeitsverhältnisses nicht immer erwartet werden können) - mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw. sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert. Qualifizierte sachliche Entscheidungsbefugnisse können einen gewissen Spielraum für eine eigenständige (unter Umständen auch unternehmerische) Gestaltung der Tätigkeiten eröffnen. Derartige Dispositionsmöglichkeiten stärken – insbesondere bei Fehlen der Einbindung in eine Betriebsorganisation – die Sphäre persönlicher Ungebundenheit und sprechen für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses. vergleiche VwGH 23.08.2021, Ra 2020/08/0040, mwN) Die Beantwortung der Frage, ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zum Beispiel auf Grund eines freien Dienstvertrages iSd § 4 Abs. 4 ASVG) - nur beschränkt ist. Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit (zum Werdegang der Bestimmungen betreffend Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 2 ASVG und freie Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 4 ASVG in der am
7. Jänner 2001 in Kraft getretenen Fassung der
8. Novelle zum ASVG, BGBl. I Nr. 99/2001, vgl. das hg. Erkenntnis vom
9. Jänner 2006, 2004/08/0101) sind nur die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zum Beispiel die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale Vorheriger Suchbegriffpersönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (§ 49 ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs. 2 ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgebender Bedeutung sein. (vgl. VwGH 20.02.2020, Ra 2019/08/0171, mwN)Die Beantwortung der Frage, ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zum Beispiel auf Grund eines freien Dienstvertrages iSd Paragraph 4, Absatz 4, ASVG) - nur beschränkt ist. Unterscheidungskräftige Kriterien der Abgrenzung der persönlichen Abhängigkeit von der persönlichen Unabhängigkeit (zum Werdegang der Bestimmungen betreffend Dienstnehmer iSd Paragraph 4, Absatz 2, ASVG und freie Dienstnehmer iSd Paragraph 4, Absatz 4, ASVG in der am
10. Jänner 2001 in Kraft getretenen Fassung der
11. Novelle zum ASVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 99 aus 2001,, vergleiche das hg. Erkenntnis vom
12. Jänner 2006, 2004/08/0101) sind nur die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie zum Beispiel die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale Vorheriger Suchbegriffpersönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien ebenso wie die Art des Entgelts und der Entgeltleistung (Paragraph 49, ASVG), die an sich in der Regel wegen des gesonderten Tatbestandscharakters des Entgelts für die Dienstnehmereigenschaft nach Paragraph 4, Absatz 2, ASVG für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit nicht aussagekräftig sind, von maßgebender Bedeutung sein. vergleiche VwGH 20.02.2020, Ra 2019/08/0171, mwN) Im vorliegenden Fall war der Mitbeteiligte als Geschäftsführer zwar in gewisser Weise in den Betrieb der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, integriert. Allerdings kann nicht davon gesprochen werden, dass er in eine determinierte Ablauforganisation eingebunden war, da ihm als Geschäftsführer ja gerade die Vorgabe dieser Abläufe oblag und es an ihm gelegen wäre, diese auch wieder entsprechend seinen Vorstellungen zu ändern. Insofern kann keine „stille Autorität“ des Dienstgebers angenommen werden. Es ist zwar zu berücksichtigen, dass diese Entscheidungsspielräume auch auf seiner hohen Qualifikation beruhen, allerdings reichen sie im vorliegenden Fall so weit in den unternehmerischen Gestaltungsspielraum hinein, dass diese nicht alleine durch seine Qualifikation erklärt werden können. Diese unternehmerische Freiheit in der Gestaltung seiner eigenen Tätigkeit und dem Treffen von für das Unternehmen richtungsweisenden Entscheidungen, beruht vielmehr auf dem Umstand, dass die Initiative zur Gründung der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, allein von ihm ausging, sowie auf seiner Stellung als Sohn der Alleingesellschafterin und der Möglichkeit jederzeit selbst die Gesellschaftsanteile zu übernehmen. Die Alleingesellschafterin hatte demgegenüber kein eigenes Interesse an dem Unternehmen. Insofern war der Mitbeteiligte auch an keine Vorgaben seitens der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat bzw. der Alleingesellschafterin gebunden. Es bestand keine Bindung an Arbeitszeiten, keine Verpflichtung zu Arbeitszeitaufzeichnungen, keine Bindung an einen Arbeitsort oder sonstige Weisungen betreffend das arbeitsbezogene Verhalten. Der Mitbeteiligte erhielt auch keinerlei inhaltliche bzw. fachliche Weisungen zu seiner Tätigkeit und es bestand keine Möglichkeit für die Alleingesellschafterin die Tätigkeit des Mitbeteiligten in irgendeiner Weise zu kontrollieren oder zu beeinflussen. Er konsultierte sie weder vor wichtigen Entscheidungen, noch erstattete er ihr gegenüber Berichte – und war dazu auch nicht verpflichtet. Die belangte Behörde stützte sich betreffend die Weisungsgebundenheit des Mitbeteiligten auch auf § 20 GmbHG. Jedoch umfasst das kraft Gesetzes bestehende organschaftliche Weisungsrecht der Generalversammlung nach § 20 Abs. 1 GmbHG nicht notwendig auch die Erteilung persönlicher Weisungen – also von Weisungen in den für die persönliche Abhängigkeit maßgebenden Belangen –, wenngleich die Möglichkeit einer vertraglichen Einordnung in die Gesellschaft in persönlicher Abhängigkeit von ihr durch schuldrechtliche Vereinbarung im Innenverhältnis nicht ausgeschlossen ist. Solche zusätzlichen, rein schuldrechtlichen Beziehungen im Innenverhältnis zur Gesellschaft können zwischen der Gesellschaft, vertreten durch die Gesellschafter, und dem Geschäftsführer durch einen Anstellungsvertrag geregelt werden; sein Hauptinhalt in Hinblick auf die Pflichten des Geschäftsführers ist die nähere Ausgestaltung der durch das Organschaftsverhältnis vorgezeichneten Verpflichtungen zur Dienstleistung und zur Geschäftsbesorgung (vgl. VwGH 2013/08/0185, mwN)Die belangte Behörde stützte sich betreffend die Weisungsgebundenheit des Mitbeteiligten auch auf Paragraph 20, GmbHG. Jedoch umfasst das kraft Gesetzes bestehende organschaftliche Weisungsrecht der Generalversammlung nach Paragraph 20, Absatz eins, GmbHG nicht notwendig auch die Erteilung persönlicher Weisungen – also von Weisungen in den für die persönliche Abhängigkeit maßgebenden Belangen –, wenngleich die Möglichkeit einer vertraglichen Einordnung in die Gesellschaft in persönlicher Abhängigkeit von ihr durch schuldrechtliche Vereinbarung im Innenverhältnis nicht ausgeschlossen ist. Solche zusätzlichen, rein schuldrechtlichen Beziehungen im Innenverhältnis zur Gesellschaft können zwischen der Gesellschaft, vertreten durch die Gesellschafter, und dem Geschäftsführer durch einen Anstellungsvertrag geregelt werden; sein Hauptinhalt in Hinblick auf die Pflichten des Geschäftsführers ist die nähere Ausgestaltung der durch das Organschaftsverhältnis vorgezeichneten Verpflichtungen zur Dienstleistung und zur Geschäftsbesorgung vergleiche VwGH 2013/08/0185, mwN) Im vorliegenden Fall gab es aber weder einen solchen schriftlichen noch einen mündlichen Anstellungsvertrag, aus dem persönliche Abhängigkeit abgeleitet werden könnte. Zudem liegen – wie bereits oben dargestellt – keine Indizien für eine in der Praxis gelebte persönliche Abhängigkeit vor. Betreffend die Ausführungen der belangten Behörde zum Vorliegen eines lohnsteuerpflichtigen Dienstverhältnisses nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG, das

§ 4Abs.

2 ASVG eine Pflichtversicherung als Dienstnehmer nach dem ASVG zur Folge hätte, ist anzuführen, dass diesbezüglich weder eine bindende Entscheidung der Finanzbehörden vorliegt, noch die Kriterien des § 47 Abs. 2 EStG erfüllt sind. Wie bereits dargestellt fehlt es an insbesondere an der Weisungsbindung des Mitbeteiligten, da weder explizite Weisungen erfolgt sind, noch „stille Autorität“ des Dienstgebers durch Einbindung in den Betrieb gegeben war. Es ist daher auch kein „steuerrechtliches“ Dienstverhältnis erkennbar. Betreffend die Ausführungen der belangten Behörde zum Vorliegen eines lohnsteuerpflichtigen Dienstverhältnisses nach Paragraph 47, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 2, EStG, das

Paragraph 4, Absatz 2, ASVG eine Pflichtversicherung als Dienstnehmer nach dem ASVG zur Folge hätte, ist anzuführen, dass diesbezüglich weder eine bindende Entscheidung der Finanzbehörden vorliegt, noch die Kriterien des Paragraph 47, Absatz 2, EStG erfüllt sind. Wie bereits dargestellt fehlt es an insbesondere an der Weisungsbindung des Mitbeteiligten, da weder explizite Weisungen erfolgt sind, noch „stille Autorität“ des Dienstgebers durch Einbindung in den Betrieb gegeben war. Es ist daher auch kein „steuerrechtliches“ Dienstverhältnis erkennbar. Die im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung heranzuziehenden Kriterien schließen damit im Beschwerdefall die Annahme einer persönlichen Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG aus. Es handelte sich damit beim Mitbeteiligten nicht um einen Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG.Die im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung heranzuziehenden Kriterien schließen damit im Beschwerdefall die Annahme einer persönlichen Abhängigkeit im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG aus. Es handelte sich damit beim Mitbeteiligten nicht um einen Dienstnehmer im Sinne des Paragraph 4, Absatz 2, ASVG. 3.2.4. Zur Abgrenzung zwischen einem freien Dienstverhältnis

§ 4Abs. 4 ASVG und selbstständiger Erwerbstätigkeit i

Sd GSVG:3.2.4. Zur Abgrenzung zwischen einem freien Dienstverhältnis

Paragraph 4, Absatz 4, ASVG und selbstständiger Erwerbstätigkeit iSd GSVG:

§ 4Abs.

4 ASVG ist Voraussetzung für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses, dass der Dienstnehmer für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes gegen Entgelt tätig wird, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringt und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügt.

Paragraph 4, Absatz 4, ASVG ist Voraussetzung für das Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses, dass der Dienstnehmer für einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes gegen Entgelt tätig wird, die Dienstleistungen im Wesentlichen persönlich erbringt und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügt. Dass der Mitbeteiligte seine Tätigkeit für die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, im Wesentlichen persönlich erbrachte, steht zweifelsfrei fest. Betreffend die vom Mitbeteiligten verwendeten Betriebsmittel ist anzuführen, dass er seine Geschäftsführertätigkeit vorwiegend in den Büroräumlichkeiten am Unternehmenssitz ausübte. Diese Immobilie wurde von der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, angemietet. Auch ein PKW wurde dem Mitbeteiligten von der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, zur Verfügung gestellt und die übrigen erforderlichen Betriebsmittel standen im Eigentum der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat. Rein formal betrachtet, waren damit die vom Mitbeteiligten verwendeten Betriebsmittel der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, zuzuordnen. Im vorliegenden Fall sind aber die besonderen Umstände der Geschäftsführertätigkeit des Mitbeteiligten zu beachten, insbesondere da sich die im Zuge der Gründung der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, gewählte rechtliche Konstruktion nicht nur in den schriftlichen Vereinbarungen findet, sondern sich auch in der täglichen Praxis der Führung des Unternehmens manifestiert hat. Der Mitbeteiligte ist seit vielen Jahren in der Branche als Unternehmer tätig und beschloss nach der Insolvenz seines vorigen Unternehmens, der V GmbH, ein neues Unternehmen zu gründen. Da er aber als Gesellschafter einer in Insolvenz befindlichen GmbH nicht wieder als Gesellschafter auftreten wollte, bat er seine Mutter darum, die neue GmbH in ihrem Namen zu gründen. Diese erklärte sich dazu bereit und der Mitbeteiligte stellte seiner Mutter die dafür nötigen Barmittel zur Verfügung. Zudem sicherte ihm ein gleichzeitig abgegebenes unentgeltliches Abtretungsanbot seiner Mutter, dass er jederzeit durch eine einseitige Willenserklärung sämtliche Gesellschaftsanteile übernehmen und sich somit zum Alleingesellschafter der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, machen kann. Außerdem wurde er am selben Tag auch zum Geschäftsführer ernannt. Mittels dieser Konstruktion war er rechtlich abgesichert und konnte faktisch jede Entscheidung betreffend die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, und das Unternehmen alleine treffen. Der Mitbeteiligte ist seit vielen Jahren in der Branche als Unternehmer tätig und beschloss nach der Insolvenz seines vorigen Unternehmens, der römisch fünf GmbH, ein neues Unternehmen zu gründen. Da er aber als Gesellschafter einer in Insolvenz befindlichen GmbH nicht wieder als Gesellschafter auftreten wollte, bat er seine Mutter darum, die neue GmbH in ihrem Namen zu gründen. Diese erklärte sich dazu bereit und der Mitbeteiligte stellte seiner Mutter die dafür nötigen Barmittel zur Verfügung. Zudem sicherte ihm ein gleichzeitig abgegebenes unentgeltliches Abtretungsanbot seiner Mutter, dass er jederzeit durch eine einseitige Willenserklärung sämtliche Gesellschaftsanteile übernehmen und sich somit zum Alleingesellschafter der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, machen kann. Außerdem wurde er am selben Tag auch zum Geschäftsführer ernannt. Mittels dieser Konstruktion war er rechtlich abgesichert und konnte faktisch jede Entscheidung betreffend die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, und das Unternehmen alleine treffen.

§ 539aAbs.

1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

Paragraph 539 a, Absatz eins, ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG kommt es im Sinn des § 539a ASVG nicht (primär) auf die vertragliche Vereinbarung bzw. auf die Bezeichnung des Vertrages, sondern auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit an. Insbesondere soll auch eine Umgehung der Versicherungspflicht durch Vortäuschen von Gesellschaftsverhältnissen bzw. der Stellung als persönlich haftender bzw. geschäftsführungsbefugter Gesellschafter durch § 539a ASVG in Verbindung mit § 4 Abs. 2 ASVG verhindert werden. (vgl. VwGH 16.02.2018, Ra 2018/08/0018, mwN)Für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG kommt es im Sinn des Paragraph 539 a, ASVG nicht (primär) auf die vertragliche Vereinbarung bzw. auf die Bezeichnung des Vertrages, sondern auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit an. Insbesondere soll auch eine Umgehung der Versicherungspflicht durch Vortäuschen von Gesellschaftsverhältnissen bzw. der Stellung als persönlich haftender bzw. geschäftsführungsbefugter Gesellschafter durch Paragraph 539 a, ASVG in Verbindung mit Paragraph 4, Absatz 2, ASVG verhindert werden. vergleiche VwGH 16.02.2018, Ra 2018/08/0018, mwN) Ein Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts im Sinn des § 539a ASVG wäre dann gegeben, wenn die Gestaltung der rechtlichen Verhältnisse anders als mit der Absicht der Umgehung gesetzlicher Verpflichtungen nicht erklärt werden kann. In einem solchen Fall tritt nach Abs. 3 der genannten Bestimmung an die Stelle der unbeachtlichen Rechtskonstruktion jene, die den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessen wäre; Scheingeschäfte bleiben nach Abs. 4 der erwähnten Bestimmung ohne Bedeutung. (vgl. VwGH 05.12.2019, Ra 2016/08/0109, mwN)Ein Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechts im Sinn des Paragraph 539 a, ASVG wäre dann gegeben, wenn die Gestaltung der rechtlichen Verhältnisse anders als mit der Absicht der Umgehung gesetzlicher Verpflichtungen nicht erklärt werden kann. In einem solchen Fall tritt nach Absatz 3, der genannten Bestimmung an die Stelle der unbeachtlichen Rechtskonstruktion jene, die den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessen wäre; Scheingeschäfte bleiben nach Absatz 4, der erwähnten Bestimmung ohne Bedeutung. vergleiche VwGH 05.12.2019, Ra 2016/08/0109, mwN) Im vorliegenden Fall gibt es zwar keine Anhaltspunkte für eine Umgehungsabsicht betreffend Sozialversicherungsgesetze. Vielmehr deutet gerade die Funktion als nicht an der Gesellschaft beteiligter Geschäftsführer (Fremdgeschäftsführer) auf ein der Pflichtversicherung unterliegendes Dienstverhältnis hin. Jedoch ist aufgrund der Umstände der Gründung der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, und der in weiterer Folge gelebten Praxis eindeutig, dass die im Gesellschaftsvertrag angeführte Alleingesellschafterin ihre Position als solche in keiner Weise wahrgenommen hat und dies bereits bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags nie in Betracht gezogen hat. Zudem ergibt sich bereits aus der gewählten vertraglichen Konstruktion selbst, dass die Alleingesellschafterin faktisch keinen Einfluss auf die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, haben sollte: Zeitgleich mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags stellte sie dem Mitbeteiligten ein unentgeltliches Abtretungsanbot, mit dem dieser jederzeit durch eine bloß einseitige Willenserklärung zum Alleingesellschafter werden kann. Es ist der belangten Behörde zwar zuzugestehen, dass das Anbot erst mit dessen Annahme rechtlich wirksam wird. Allerdings hat bereits dessen bloße Existenz zur Folge, dass die Alleingesellschafterin ohne Zustimmung des Mitbeteiligten faktisch nicht mehr über ihre Gesellschaftsanteile verfügen konnte und dem Mitbeteiligten auch keine Weisungen erteilen konnte, die nicht seinem Willen entsprechen, da er diese jederzeit durch Annahme des Anbot unwirksam hätte machen können. Insofern kann von einer nicht bloß faktischen – auf dem familiären Naheverhältnis beruhenden – sondern auch einer rechtlichen Möglichkeit zur Einflussnahme auf den Betrieb der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, seitens des Mitbeteiligten ausgegangen werden. Es stellt sich daher die Frage, ob die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, überhaupt als Dienstgeberin für den Mitbeteiligten in Betracht kommt.

§ 35Abs.

1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird.

Paragraph 35, Absatz eins, ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird. Zur Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr ein Betrieb geführt wird, vertritt der Verwaltungsgerichtshof, dass dies jene Person ist, die nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen) Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird. Es kommt darauf an, wen das Risiko des Betriebs im Gesamten unmittelbar trifft; dieser Person muss im Fall der Betriebsführung durch Dritte zumindest die rechtliche Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Betriebsführung (durch Weisung, Kontrolle etc. vor allem in Bezug auf das im Blick stehende Beschäftigungsverhältnis) zustehen. (vgl. VwGH 27.08.2019, Ra 2016/08/0074, mwN) Zur Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr ein Betrieb geführt wird, vertritt der Verwaltungsgerichtshof, dass dies jene Person ist, die nach rechtlichen (und nicht bloß tatsächlichen) Gesichtspunkten aus den im Betrieb getätigten Geschäften unmittelbar berechtigt und verpflichtet wird. Es kommt darauf an, wen das Risiko des Betriebs im Gesamten unmittelbar trifft; dieser Person muss im Fall der Betriebsführung durch Dritte zumindest die rechtliche Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Betriebsführung (durch Weisung, Kontrolle etc. vor allem in Bezug auf das im Blick stehende Beschäftigungsverhältnis) zustehen. vergleiche VwGH 27.08.2019, Ra 2016/08/0074, mwN) Das System der Versicherungspflicht abhängig Beschäftigter baut auf der Verschiedenheit von Dienstgeber (iSd § 35 Abs. 1 ASVG) und Dienstnehmer auf; letzteres kann daher auch jener nicht sein, der auf einen Dienstgeber in rechtlicher Hinsicht (sei es als Mehrheitsgesellschafter einer juristischen Person, sei es als persönlich haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft) einen beherrschenden Einfluss ausübt. Auch kann niemand sein eigener Dienstnehmer sein. (vgl. VwGH 10.04.2013, 2013/08/0042, mwN)Das System der Versicherungspflicht abhängig Beschäftigter baut auf der Verschiedenheit von Dienstgeber (iSd Paragraph 35, Absatz eins, ASVG) und Dienstnehmer auf; letzteres kann daher auch jener nicht sein, der auf einen Dienstgeber in rechtlicher Hinsicht (sei es als Mehrheitsgesellschafter einer juristischen Person, sei es als persönlich haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft) einen beherrschenden Einfluss ausübt. Auch kann niemand sein eigener Dienstnehmer sein. vergleiche VwGH 10.04.2013, 2013/08/0042, mwN) Nicht entscheidend für die Dienstgebereigenschaft einer aus der Betriebsführung unmittelbar berechtigten und verpflichteten Person ist es, ob sie den Betrieb selbst oder durch dritte Personen (Organe, Bevollmächtigte, Beauftragte, Familienangehörige, Dienstnehmer usw) führt, wenn ihr nur (auch) im Falle der Betriebsführung durch dritte Personen (weiterhin) zumindest die rechtliche Möglichkeit einer Einflußnahme auf die Betriebsführung zusteht. (VwGH 20.11.2002, 98/08/0017) Wer berechtigt und verpflichtet wird, ist eine Rechtsfrage, die auf Grund rechtlicher Gegebenheiten (z.B. des Eigentums am Betrieb) beantwortet werden kann, wobei eine Änderung dieser Zuordnung durch Rechtsakte, wie bereits erwähnt, möglich ist (VwGH 02.04.2008, 2007/08/0240). Im vorliegenden Fall ist die Mutter des Mitbeteiligten zwar im Gesellschaftsvertrag als Alleingesellschafterin angeführt, allerdings nahm sie diese Position nur an, um ihrem Sohn einen Gefallen zu tun. Sie hat jedoch kein eigenes Interesse an dem Unternehmen. Sie übte daher ihre Stellung als Alleingesellschafterin nie aus. Zudem fehlt es ihr aufgrund des Abtretungsanbots und damit aufgrund der gewählten rechtlichen Rahmenbedingungen an der Möglichkeit gegen den Willen des Mitbeteiligten Einfluss auf dessen Betriebsführung zu nehmen. Dieser hat sich durch dieses Abtretungsanbot rechtlich seinen Einfluss auf das Unternehmen gesichert. Auch kann nicht die Rede davon sein, dass die Mutter des Mitbeteiligten das Risiko des Betriebs im Gesamten unmittelbar trifft. Immerhin stammen die Barmittel für das Stammkapital gänzlich vom Mitbeteiligten. Dies wurde sogar explizit im Abtretungsanbot festgehalten. Zudem gewährte der Mitbeteiligte der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, ein Darlehen in Höhe von EUR 34.000,- und das zu fremdunüblichen Bedingungen, nämlich formlos, ohne schriftlichen Vertrag und ohne Vereinbarung über Zinsen und Rückzahlungsmodalitäten. Für die belangte Behörde stellte diese fremdunüblichen Umstände Grund zum Zweifel dar, ob dieses Darlehen tatsächlich erfolgt ist. Angesichts der bei der Gründung der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, gewählten besonderen rechtlichen Konstellation und dem Umstand, dass sich auch aus sämtlichen anderen Angaben des Mitbeteiligten und seiner Mutter ergibt, dass das Unternehmen im alleinigen Interesse und Einflussbereich des Mitbeteiligten lag, erscheint solch ein fremdunübliches Darlehen hingegegen sehr wohl plausibel und lebensnah. Es stützt vielmehr den Eindruck, dass es sich bei der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, um ein Unternehmen des Mitbeteiligten gehandelt hat und sein Einfluss weit über jenes eines bloßen Fremdgeschäftsführers hinausging. Es passt ebenfalls ins Bild, dass der Mitbeteiligte persönlich die Haftung für Bankkredite der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, übernahm. Damit sorgte der Mitbeteiligte selbst für die entsprechende Liquidität der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, und trug damit selbst das wirtschaftliche Risiko für das Unternehmen, während die Alleingesellschafterin keinerlei finanzielles Risiko hatte. Sie leistete nicht einmal die Stammeinlage aus ihrem privaten Vermögen. Unter Berücksichtigung der gem. § 539a ASVG gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise stand die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, daher bereits im verfahrensgegenständlichen Zeitraum in der Verfügungsmacht des Mitbeteiligten. Die Mutter des Mitbeteiligten hatte demgegenüber weder die rechtliche Möglichkeit Einfluss auf die Betriebsführung zu nehmen, noch traf sie ein wirtschaftliches Risiko. Der Mitbeteiligte ist damit wirtschaftlich betrachtet der Inhaber des Unternehmens und als faktisch weisungsfreier Geschäftsführer frei in seinen Entscheidungen betreffend die Unternehmensführung. Unter Berücksichtigung der gem. Paragraph 539 a, ASVG gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise stand die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, daher bereits im verfahrensgegenständlichen Zeitraum in der Verfügungsmacht des Mitbeteiligten. Die Mutter des Mitbeteiligten hatte demgegenüber weder die rechtliche Möglichkeit Einfluss auf die Betriebsführung zu nehmen, noch traf sie ein wirtschaftliches Risiko. Der Mitbeteiligte ist damit wirtschaftlich betrachtet der Inhaber des Unternehmens und als faktisch weisungsfreier Geschäftsführer frei in seinen Entscheidungen betreffend die Unternehmensführung. Dieser Eindruck wird noch dadurch verstärkt, dass der Mitbeteiligte inzwischen durch Annahme des Anbots die Anteile seiner Mutter übernommen hat und seit dem XXXX alleiniger Gesellschafter der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, ist. Damit zeigt sich, dass dieses Abtretungsanbot nicht bloß zum Schein gestellt wurde, sondern die Mutter des Mitbeteiligten ernstlich mit der Annahme dieses Anbots rechnen konnte. Dieser Eindruck wird noch dadurch verstärkt, dass der Mitbeteiligte inzwischen durch Annahme des Anbots die Anteile seiner Mutter übernommen hat und seit dem römisch 40 alleiniger Gesellschafter der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, ist. Damit zeigt sich, dass dieses Abtretungsanbot nicht bloß zum Schein gestellt wurde, sondern die Mutter des Mitbeteiligten ernstlich mit der Annahme dieses Anbots rechnen konnte. Da die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, und der Mitbeteiligte auf wirtschaftlicher Ebene miteinander so stark verwoben sind und der Mitbeteiligte aufgrund seiner rechtlichen und faktischen Stellung praktisch weisungsfrei gestellt war, ist die GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, als Unternehmen des Mitbeteiligten anzusehen. Somit ist die für das Bestehen eines Dienstverhältnisses erforderliche Verschiedenheit von Dienstgeber und Dienstnehmer im gegenständlichen Fall nicht gegeben. Daraus ergibt sich auch, dass die Betriebsmittel obwohl sie im Eigentum der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, standen bzw. die Büroräumlichkeiten von ihr angemietet wurden, im Grunde auch in der Verfügungsmacht des Mitbeteiligten standen. Immerhin lag die Entscheidung über die Anschaffung von Betriebsmitteln und über den Abschluss von Bestandverträgen letztlich ihm, da er diesbezüglich mit keinerlei Einflussnahme durch seine Mutter rechnen musste. Er baute die nötige betriebliche Infrastruktur erst selbst auf bzw. übernahm er diese zum Teil aus seinem früheren Unternehmen, der V GmbH. Daraus ergibt sich auch, dass die Betriebsmittel obwohl sie im Eigentum der GmbH, welche Beschwerde erhoben hat, standen bzw. die Büroräumlichkeiten von ihr angemietet wurden, im Grunde auch in der Verfügungsmacht des Mitbeteiligten standen. Immerhin lag die Entscheidung über die Anschaffung von Betriebsmitteln und über den Abschluss von Bestandverträgen letztlich ihm, da er diesbezüglich mit keinerlei Einflussnahme durch seine Mutter rechnen musste. Er baute die nötige betriebliche Infrastruktur erst selbst auf bzw. übernahm er diese zum Teil aus seinem früheren Unternehmen, der römisch fünf GmbH. Zudem ist anzuführen, dass die Betriebsmittel bei der Ausübung seiner konkreten Tätigkeit als Geschäftsführer eine bloß untergeordnete Rolle spielen. So übte er seine Tätigkeit in der ersten Zeit bis zur Anmietung der Büroräumlichkeiten auch in seiner Privatwohnung aus. Er setzte vielmehr vor allem seine fachlichen Kompetenzen und seine langjährige Erfahrung in der Branche ein. Insofern kommt der Verfügungsmacht über die wesentlichen Betriebsmittel als Pendent zur wirtschaftlichen Abhängigkeit des § 4 Abs. 2 ASVG im vorliegenden Fall als Kriterium zur Abgrenzung eine bloß untergeordnete Bedeutung zu. Zudem ist anzuführen, dass die Betriebsmittel bei der Ausübung seiner konkre