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{'item': 'W261 2258617-1'}

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum27.02.2023 GeschäftszahlW261 2258617-1 Spruch, W261 2258508-1/25E W261 2258617-1/26E BESCHLUSS Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die

Art. 133Abs.

4 B-VG zulässig.B)

Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig. , Text

Begründung:, Begründung: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

  1. Mit Eingabe vom 31.05.2021 stellte die XXXX (in der Folge Zweitbeschwerdeführerin) beim Behindertenausschuss für Niederösterreich beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Niederösterreich (in der Folge belangte Behörde) einen Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung des begünstigt behinderten Dienstnehmers XXXX (in der Folge Erstbeschwerdeführer) und in eventu auf Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des Erstbeschwerdeführers. Der Erstbeschwerdeführer sei Lehrer an einer namentlich genannten Höheren Technischen Lehranstalt (in der Folge HTL). Auf Grund von Zweifeln an der gesundheitlichen Eignung des Erstbeschwerdeführers habe die Zweitbeschwerdeführerin im Dezember 2020 ein fachärztliches Gutachten eines Facharztes für Neurologie und Psychiatrie eingeholt. Die wesentlichen Aussagen des Gutachtens sei gewesen, dass eine schwere neurologisch-psychiatrische Erkrankung vorliege, weswegen dem Erstbeschwerdeführer keinesfalls irgendeine Tätigkeit zugemutet werden könne, darin eingeschlossen auch jene als Lehrkraft. Es sei die ausreichende Belastbarkeit als Lehrkraft nicht gegeben. Es sei nicht zu erwarten, dass der Erstbeschwerdeführer je wieder in der Lage sein werde, zu unterrichten. Es liege ein leistungseinschränkender Dauerzustand vor. Aus diesem Grund habe die Zweitbeschwerdeführerin nach Einbeziehung der Personalvertretung die Kündigung des Erstbeschwerdeführers veranlasst, welche diesem nachweislich am 23.02.2021 zugestellt worden sei. Zu diesem Zeitpunkt sei der Zweitbeschwerdeführerin nicht bekannt gewesen, dass der Erstbeschwerdeführer dem Kreis der begünstigt behinderten Dienstnehmer angehöre. Dieser habe am 19.02.2021 einen Antrag auf Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigt Behinderten gestellt. Der Erstbeschwerdeführer habe dies der mitbeteiligten Partei nicht von sich aus mitgeteilt, diese habe erst im Zuge eines Verfahrens vor dem Arbeits- und Sozialgericht XXXX (in der Folge kurz ASG), welches auf Betreiben des Erstbeschwerdeführers eingeleitet worden sei, am 31.03.2021 hiervon Kenntnis erlangt. Der entsprechende Bescheid des Sozialministeriumservice sei der mitbeteiligten Partei am 27.05.2021 zugegangen. Der mitbeteiligten Partei sei zum Zeitpunkt der Kündigung nicht bekannt gewesen und hätte ihr auch nicht bekannt sein müssen, dass der Erstbeschwerdeführer dem Kreis der begünstigt Behinderten angehöre, weswegen beantragt werde, der bereits ausgesprochenen Kündigung die Zustimmung zu erteilen. Die Kündigungsfrist ende mit Ablauf des 31.07.
  2. Für den Fall, dass die belangte Behörde diesem Antrag nicht zustimme, werde die Zustimmung zu einer beabsichtigten Kündigung beantragt.
  3. Mit Eingabe vom 31.05.2021 stellte die römisch 40 (in der Folge Zweitbeschwerdeführerin) beim Behindertenausschuss für Niederösterreich beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Niederösterreich (in der Folge belangte Behörde) einen Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung des begünstigt behinderten Dienstnehmers römisch 40 (in der Folge Erstbeschwerdeführer) und in eventu auf Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung des Erstbeschwerdeführers. Der Erstbeschwerdeführer sei Lehrer an einer namentlich genannten Höheren Technischen Lehranstalt (in der Folge HTL). Auf Grund von Zweifeln an der gesundheitlichen Eignung des Erstbeschwerdeführers habe die Zweitbeschwerdeführerin im Dezember 2020 ein fachärztliches Gutachten eines Facharztes für Neurologie und Psychiatrie eingeholt. Die wesentlichen Aussagen des Gutachtens sei gewesen, dass eine schwere neurologisch-psychiatrische Erkrankung vorliege, weswegen dem Erstbeschwerdeführer keinesfalls irgendeine Tätigkeit zugemutet werden könne, darin eingeschlossen auch jene als Lehrkraft. Es sei die ausreichende Belastbarkeit als Lehrkraft nicht gegeben. Es sei nicht zu erwarten, dass der Erstbeschwerdeführer je wieder in der Lage sein werde, zu unterrichten. Es liege ein leistungseinschränkender Dauerzustand vor. Aus diesem Grund habe die Zweitbeschwerdeführerin nach Einbeziehung der Personalvertretung die Kündigung des Erstbeschwerdeführers veranlasst, welche diesem nachweislich am 23.02.2021 zugestellt worden sei. Zu diesem Zeitpunkt sei der Zweitbeschwerdeführerin nicht bekannt gewesen, dass der Erstbeschwerdeführer dem Kreis der begünstigt behinderten Dienstnehmer angehöre. Dieser habe am 19.02.2021 einen Antrag auf Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigt Behinderten gestellt. Der Erstbeschwerdeführer habe dies der mitbeteiligten Partei nicht von sich aus mitgeteilt, diese habe erst im Zuge eines Verfahrens vor dem Arbeits- und Sozialgericht römisch 40 (in der Folge kurz ASG), welches auf Betreiben des Erstbeschwerdeführers eingeleitet worden sei, am 31.03.2021 hiervon Kenntnis erlangt. Der entsprechende Bescheid des Sozialministeriumservice sei der mitbeteiligten Partei am 27.05.2021 zugegangen. Der mitbeteiligten Partei sei zum Zeitpunkt der Kündigung nicht bekannt gewesen und hätte ihr auch nicht bekannt sein müssen, dass der Erstbeschwerdeführer dem Kreis der begünstigt Behinderten angehöre, weswegen beantragt werde, der bereits ausgesprochenen Kündigung die Zustimmung zu erteilen. Die Kündigungsfrist ende mit Ablauf des 31.07.
  4. Für den Fall, dass die belangte Behörde diesem Antrag nicht zustimme, werde die Zustimmung zu einer beabsichtigten Kündigung beantragt.
  5. Die belangte Behörde forderte die Zweitbeschwerdeführerin mit Emailnachricht vom 10.06.2021 auf, ein übermitteltes Formular auszufüllen und innerhalb einer bestimmten Frist zu retournieren. Die Zweitbeschwerdeführerin übermittelte mit Eingabe vom 25.06.2021 das Formblatt samt Unterlagen.
  6. Die belangte Behörde führte am 04.08.2021 eine mündliche Verhandlung durch, an welcher ein Vertreter der Zweitbeschwerdeführerin samt deren Rechtsvertretung und der Erstbeschwerdeführer samt seinem anwaltlichen Vertreter teilnahmen. Dabei erfolgte eine Einvernahme des Erstbeschwerdeführers zu seinen persönlichen Verhältnissen, zu seinem Gesundheitszustand und seiner bisherigen beruflichen Tätigkeit. Der Erstbeschwerdeführer legte eine Reihe von Unterlagen vor. Nach Einvernahme des Vertreters der Zweitbeschwerdeführerin gab die belangte Behörde bekannt, dass medizinische Sachverständigengutachten eingeholt werden würden.
  7. Über Ersuchen der belangten Behörde erstattete eine klinische Psychologin am 27.10.2021 ein klinisch-psychologisches Sachverständigengutachten zur Frage der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im erlernten Beruf/am bisherigen Arbeitsplatz aufgrund der Aktenlage, wonach beim Erstbeschwerdeführer derzeit ein mittelgradiges Organisches Psychosyndrom mit leichtgradigen bis mäßigen Einschränkungen der kognitiven Funktionen, Persönlichkeitsveränderungen und depressiver Reaktion bestehen würden. Die Diagnose aus dem Gutachten, welches die Zweitbeschwerdeführerin einholen hatte lassen, sei im Hinblick auf die aktuellen Testergebnisse nicht gerechtfertigt. Berufliche Leistungen, welche dem prämorbiden Leistungsniveau entsprechen würden, seien psychologischerseits derzeit und auch mittelfristig nicht zu erwarten. Bei Ausschöpfung der Behandlungsmöglichkeiten erscheine eine Stabilisierung auf einem niedrigen Leistungsniveau und das Erbringen beruflicher Leistungen in einem stressarmen Umfeld nicht ausgeschlossen.
  8. Die belangte Behörde übermittelte dieses Sachverständigengutachten den Parteien des Verfahrens mit Schreiben vom 17.01.2022 im Rahmen des Parteiengehörs und räumte diesen die Möglichkeit zur Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme innerhalb einer Frist von zwei Wochen ein.
  9. Der Erstbeschwerdeführer gab mit Schriftsatz seines anwaltlichen Vertreters vom 27.01.2022 eine schriftliche Stellungnahme ab und legte das Urteil des ASG vom 05.08.2021 vor, wonach festgestellt worden sei, dass dessen Dienstverhältnis mit der mitbeteiligten Partei über den 31.07.2021 hinaus bestehe. Dieses Urteil sei ihm am 10.01.2022 zugestellt worden und sei noch nicht in Rechtskraft erwachsen. Er sei weiterhin der Auffassung, dass er seine Unterrichtsgegenstände unterrichten könne, weswegen er sich für arbeitsbereit erklärt habe, was er der Zweitbeschwerdeführerin mit Schreiben vom 13.01.2022 mitgeteilt habe. Diese habe ihm mit Schreiben vom 17.01.022 bekanntgegeben, dass er weiterhin dienstfreigestellt sei. Der Erstbeschwerdeführer schloss beide Schreiben in Kopie seiner Stellungnahme an. Er sei seiner Meinung nach nicht nur arbeitsbereit, sondern auch dienstfähig. Dies habe er nach seinen Schlaganfällen im Jahr 2019 bewiesen, wobei er nach einer Zeit einer Wiedereingliederungsteilzeit ab September 2020 mit voller Lehrverpflichtung unterrichtet habe. Das alles sei vor seiner Kündigung mit Schreiben vom 22.02.2021 gewesen. Der Erstbeschwerdeführer beantragte eine Gutachtensergänzung zu konkret von diesem ausformulierten Fragen in Zusammenhang mit seiner tatsächlichen Tätigkeit als Lehrkraft in der HTL.
  10. Die Zweitbeschwerdeführerin gab vertreten durch die Finanzprokuratur mit Eingabe vom 01.02.2022 eine schriftliche Stellungnahme ab. Darin führte diese aus, dass das vorliegende Sachverständigengutachten vor dem Hintergrund der maßgeblichen Aufgaben und Anforderungen eines Lehrers zu sehen sei, welcher näher beschrieben werden würden. Beide vorliegenden Gutachten würden ergeben, dass der Erstbeschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen dauerhaft nicht in der Lage sei, seine Tätigkeit als Lehrer weiter auszuüben. Aus dem Gutachten der medizinischen Sachverständigen sei zu ersehen, dass lediglich eine Stabilisierung auf niedrigem Niveau und das Erbringen der beruflichen Leistungen in einem stressarmen Umfeld nicht ausgeschlossen sei. Von einer Lehrperson könne weder ein niedriges Leistungsniveau akzeptiert, noch könne für diese ein stressarmes Umfeld geboten werden. Die Lehrtätigkeit gehe situationsabhängig mit beruflichen Stress einher. Es werde die Einvernahme von namhaft gemachten Zeugen beantragt. Das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass der Erstbeschwerdeführer aufgrund seiner neurologisch-psychiatrischen Beeinträchtigungen für alle Tätigkeiten als Lehrer dauerhaft ungeeignet sei, weshalb ein Kündigungsgrund nach § 32 Abs. 2 Z 2 VBG verwirklicht sei. Die bisherigen Anträge würden aufrechterhalten werden. Die Zweitbeschwerdeführerin legte Unterlagen vor.
  11. Die Zweitbeschwerdeführerin gab vertreten durch die Finanzprokuratur mit Eingabe vom 01.02.2022 eine schriftliche Stellungnahme ab. Darin führte diese aus, dass das vorliegende Sachverständigengutachten vor dem Hintergrund der maßgeblichen Aufgaben und Anforderungen eines Lehrers zu sehen sei, welcher näher beschrieben werden würden. Beide vorliegenden Gutachten würden ergeben, dass der Erstbeschwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen dauerhaft nicht in der Lage sei, seine Tätigkeit als Lehrer weiter auszuüben. Aus dem Gutachten der medizinischen Sachverständigen sei zu ersehen, dass lediglich eine Stabilisierung auf niedrigem Niveau und das Erbringen der beruflichen Leistungen in einem stressarmen Umfeld nicht ausgeschlossen sei. Von einer Lehrperson könne weder ein niedriges Leistungsniveau akzeptiert, noch könne für diese ein stressarmes Umfeld geboten werden. Die Lehrtätigkeit gehe situationsabhängig mit beruflichen Stress einher. Es werde die Einvernahme von namhaft gemachten Zeugen beantragt. Das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass der Erstbeschwerdeführer aufgrund seiner neurologisch-psychiatrischen Beeinträchtigungen für alle Tätigkeiten als Lehrer dauerhaft ungeeignet sei, weshalb ein Kündigungsgrund nach Paragraph 32, Absatz 2, Ziffer 2, VBG verwirklicht sei. Die bisherigen Anträge würden aufrechterhalten werden. Die Zweitbeschwerdeführerin legte Unterlagen vor.
  12. Die belangte Behörde forderte die Parteien des Verfahrens mit Schreiben vom 02.02.2022 auf, eine Reihe von konkret bezeichneten Unterlagen vorzulegen.
  13. Die Zweitbeschwerdeführerin kam dieser Aufforderung mit Emailnachricht vom 15.02.2022 nach und führte in der ergänzenden Stellungnahme vom selben Tag im Wesentlichen aus, dass auf die Dienstleistungen des Erstbeschwerdeführers seit 04.12.2020 zur Gänze verzichtet werde, und dieser seither bei vollen Bezügen vom Dienst freigestellt sei.
  14. Der Erstbeschwerdeführer ersuchte durch seinen anwaltlichen Vertreter um Fristerstreckung bis 03.03.2022, weil der Erstbeschwerdeführer erkrankt sei. Die belangte Behörde gewährte dies mit Emailnachricht vom 16.02.
  16. Mit Eingabe vom 24.02.2022 gab der Erstbeschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter eine Stellungnahme ab, und legte eine Reihe von Unterlagen vor.
  17. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 04.07.2022 erteilte die belangte Behörde die Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung des Erstbeschwerdeführers, während hingegen die nachträgliche Zustimmung zur am 22.02.2022 zum 31.07.2021 ausgesprochenen Kündigung des Erstbeschwerdeführers nicht erteilt wurde. In der Begründung dieser Entscheidung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass nach Abwägung der Interessen des Erstbeschwerdeführers und jenen der Zweitbeschwerdeführerin zu berücksichtigen gewesen sei, dass der Erstbeschwerdeführer dauerhaft nicht mehr in der Lage sei, seine Dienstpflichten zu erfüllen. Unter sorgfältiger Abwägung der beiderseitigen Interessen sei die belangte Behörde zum Ergebnis gekommen, dass die Interessen der Zweitbeschwerdeführerin an der Beendigung des Dienstverhältnisses gegenüber jenem des Erstbeschwerdeführers an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses überwiegen würden, weswegen einer beabsichtigten Kündigung die Zustimmung erteilt werde. Ein Ersatzarbeitsplatz liege nicht vor, der Dienststellenausschuss der HTL sehe eine Tätigkeit des Erstbeschwerdeführers als Lehrer äußerst problematisch. Der Erstbeschwerdeführer habe sofort nach Beendigung des Dienstverhältnisses Anspruch auf Arbeitslosengeld, sei sohin weiter versichert und könne seinen Lebensunterhalt bestreiten. Es sei der Zweitbeschwerdeführerin nicht zuzumuten, den Erstbeschwerdeführer weiterhin zu beschäftigen. Im Hinblick auf die nachträgliche Zustimmung zu der mit Schreiben vom 22.02.2021 bereits ausgesprochenen Kündigung würde es nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im freien Ermessen der Behörde liegen, die Interessen der Zweitbeschwerdeführerin mit jenen des Erstbeschwerdeführers abzuwägen. Dabei sei auf die besondere soziale Schutzwürdigkeit des Erstbeschwerdeführers im Einzelfall gegenüber den Interessen der Zweitbeschwerdeführerin abzuwägen. Da der Erstbeschwerdeführer seit 01.08.2021 bei vollen Bezügen dienstfreigestellt sei, sei eine Rückabwicklung dieser erhaltenen Bezüge für den Erstbeschwerdeführer unzumutbar und unverhältnismäßig. In diesem Fall sei unter Berücksichtigung der besonderen Schutzbedürftigkeit des Erstbeschwerdeführers der beantragten nachträglichen Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung nicht zuzustimmen gewesen.
  18. Gegen diesen Bescheid erhob der Erstbeschwerdeführer, bevollmächtigt vertreten durch Mag. Wolfgang KLEINHAPPEL, Rechtsanwalt in 1010 Wien, mit Eingabe vom 08.08.2022 rechtzeitig das Rechtsmittel der Beschwerde. Darin führte der Erstbeschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass eine mangelhafte Bescheidbegründung, unrichtige Sachverhaltsfeststellungen sowie eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorliegen würden. Nach Wiederholung des Sachverhaltes gab der Erstbeschwerdeführer an, dass er nicht dienstunfähig sei. Er sei durch seine Erkrankung zwar beeinträchtigt, aber nicht in einem solchen Ausmaß, dass er die Unterrichtstätigkeit in den beiden Fächern „Darstellungstechnik“ und „Gestaltung“ nicht mehr ausreichend hinbekommen würde. Er begehre die Feststellung, dass er entsprechend seiner vertraglichen Verwendung dienstfähig sei. Er begehre die Feststellung, dass seitens der Zweitbeschwerdeführerin keinerlei Vorbringen erstattet worden sei, welche konkreten Bemühungen überhaupt unternommen worden seien, um einen Ersatzarbeitsplatz entsprechend seines Leistungskalküls für den Erstbeschwerdeführer zu finden. Es würden Begründungsmängel vorliegen, weil festgestellt worden sei, dass kein Ersatzarbeitsplatz zur Verfügung stehe, ohne näher zu begründen, aufgrund welcher Beweisergebnisse diese Feststellung überhaupt getroffen worden sei. Er habe der Zweitbeschwerdeführerin gegenüber erklärt, dass er bereit sei, an einem Ersatzarbeitsplatz zu arbeiten, welcher seiner Arbeitsfähigkeit entspreche. Daraus folge eine unrichtige rechtliche Beurteilung, wonach die Zweitbeschwerdeführerin nach § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG nachweisen müsse, dass der begünstige Behinderte trotz seiner Zustimmung an einen anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiter beschäftigt werden könne. Der Erstbeschwerdeführer beantragte die Einholung einer Reihe von Sachverständigengutachten und seine Einvernahme, die Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung und, dass der Beschwerde Folge gegeben werden möge.
  19. Gegen diesen Bescheid erhob der Erstbeschwerdeführer, bevollmächtigt vertreten durch Mag. Wolfgang KLEINHAPPEL, Rechtsanwalt in 1010 Wien, mit Eingabe vom 08.08.2022 rechtzeitig das Rechtsmittel der Beschwerde. Darin führte der Erstbeschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass eine mangelhafte Bescheidbegründung, unrichtige Sachverhaltsfeststellungen sowie eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorliegen würden. Nach Wiederholung des Sachverhaltes gab der Erstbeschwerdeführer an, dass er nicht dienstunfähig sei. Er sei durch seine Erkrankung zwar beeinträchtigt, aber nicht in einem solchen Ausmaß, dass er die Unterrichtstätigkeit in den beiden Fächern „Darstellungstechnik“ und „Gestaltung“ nicht mehr ausreichend hinbekommen würde. Er begehre die Feststellung, dass er entsprechend seiner vertraglichen Verwendung dienstfähig sei. Er begehre die Feststellung, dass seitens der Zweitbeschwerdeführerin keinerlei Vorbringen erstattet worden sei, welche konkreten Bemühungen überhaupt unternommen worden seien, um einen Ersatzarbeitsplatz entsprechend seines Leistungskalküls für den Erstbeschwerdeführer zu finden. Es würden Begründungsmängel vorliegen, weil festgestellt worden sei, dass kein Ersatzarbeitsplatz zur Verfügung stehe, ohne näher zu begründen, aufgrund welcher Beweisergebnisse diese Feststellung überhaupt getroffen worden sei. Er habe der Zweitbeschwerdeführerin gegenüber erklärt, dass er bereit sei, an einem Ersatzarbeitsplatz zu arbeiten, welcher seiner Arbeitsfähigkeit entspreche. Daraus folge eine unrichtige rechtliche Beurteilung, wonach die Zweitbeschwerdeführerin nach Paragraph 8, Absatz 4, Litera b, BEinstG nachweisen müsse, dass der begünstige Behinderte trotz seiner Zustimmung an einen anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiter beschäftigt werden könne. Der Erstbeschwerdeführer beantragte die Einholung einer Reihe von Sachverständigengutachten und seine Einvernahme, die Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung und, dass der Beschwerde Folge gegeben werden möge.
  20. Die belangte Behörde informierte die Zweitbeschwerdeführerin mit Schreiben vom 10.08.2022 über das Einlagen der Beschwerde.
  21. Die Zweitbeschwerdeführerin erhob mit Eingabe vom 12.08.2022 vertreten durch die Finanzprokuratur für die Republik Österreich hinsichtlich der Nichterteilung der nachträglichen Zustimmung zur Kündigung des Erstbeschwerdeführers fristgerecht Beschwerde. Als Beschwerdegründe würden unrichtige rechtliche Beurteilung und mangelhafte Sachverhaltsfeststellungen geltend gemacht. Indem die belangte Behörde zwei Interessensabwägungen durchgeführt habe, habe diese das Gesetz unrichtig angewandt und sei von der klaren höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen. Laut einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 24.09.2020, Ra 2019/11/0141 mwN) sei im Falle einer nachträglichen Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung nur mehr zu prüfen, ob ein besonderer Ausnahmefall des § 8 Abs. 2 BEinstG vorliege oder nicht. Die belangte Behörde habe festgestellt, dass die Zweitbeschwerdeführerin zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung keine Kenntnis davon hatte, dass der Erstbeschwerdeführer dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre, habe jedoch in rechtswidriger Weise nicht festgestellt, dass dieser Umstand der Zweitbeschwerdeführerin auch nicht bekannt sein musste. Nachdem die belangte Behörde bei der Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung bereits eine Interessensabwägung zugunsten der Zweitbeschwerdeführerin vorgenommen habe, sei es nicht nachvollziehbar, weswegen im Fall der Erteilung der nachträglichen Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung zu einer Interessensabwägung zugunsten des Erstbeschwerdeführers gekommen sei. Es sei der belangten Behörde verwehrt, im Falle der nachträglichen Zustimmung eine neuerliche Interessensabwägung vorzunehmen. Selbst wenn man davon ausginge, dass entgegen der klaren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der eindeutigen Gesetzeslage eine neue Interessensabwägung vorzunehmen sei, so sei diese unrichtig erfolgt. Es sei nicht zu erwarten, dass der Erstbeschwerdeführer jemals wieder unterrichten werde und der Erstbeschwerdeführer habe es unterlassen, die Zweitbeschwerdeführerin von dem Umstand, dass er begünstigter Behinderter sei, in Kenntnis zu setzen. Allein aus diesem Grund hätte die nachträgliche Zustimmung erteilt werden müssen. Die Interessensabwägung sei zugunsten des Erstbeschwerdeführers erfolgt, obwohl dieser dienstunfähig gewesen und bei vollen Bezügen dienstfreigestellt gewesen sei, wo er doch eigentlich hätte krankgeschrieben werden müssen. Die Interessensabwägung sei daher völlig unverhältnismäßig zu Lasten der Zweitbeschwerdeführerin entschieden worden. Auch verkenne die belangte Behörde, dass auch im Fall einer nachträglichen Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung ein Anspruch auf Sozialleistungen bestehe, etwa eine Berufsunfähigkeitspension. Mögliche Rückwicklungsansprüche dürfen weder dem Grunde noch der Höhe nach bei der Interessensabwägung berücksichtigt werden, weil es sich hierbei um eine reine Vermutung der belangten Behörde handle, welcher vollkommen irrelevant sei. Angesichts der auch rückwirkend bestehenden Absicherung durch eine allfällige Berufsunfähigkeitspension liege im Übrigen schon dem Grunde nach keine besondere Schutzbedürftigkeit des Erstbeschwerdeführers vor. Es werde beantragt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und der Beschwerde Folge zu geben, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Verfahrensergänzung und Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.
  22. Die Zweitbeschwerdeführerin erhob mit Eingabe vom 12.08.2022 vertreten durch die Finanzprokuratur für die Republik Österreich hinsichtlich der Nichterteilung der nachträglichen Zustimmung zur Kündigung des Erstbeschwerdeführers fristgerecht Beschwerde. Als Beschwerdegründe würden unrichtige rechtliche Beurteilung und mangelhafte Sachverhaltsfeststellungen geltend gemacht. Indem die belangte Behörde zwei Interessensabwägungen durchgeführt habe, habe diese das Gesetz unrichtig angewandt und sei von der klaren höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen. Laut einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 24.09.2020, Ra 2019/11/0141 mwN) sei im Falle einer nachträglichen Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung nur mehr zu prüfen, ob ein besonderer Ausnahmefall des Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG vorliege oder nicht. Die belangte Behörde habe festgestellt, dass die Zweitbeschwerdeführerin zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung keine Kenntnis davon hatte, dass der Erstbeschwerdeführer dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre, habe jedoch in rechtswidriger Weise nicht festgestellt, dass dieser Umstand der Zweitbeschwerdeführerin auch nicht bekannt sein musste. Nachdem die belangte Behörde bei der Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung bereits eine Interessensabwägung zugunsten der Zweitbeschwerdeführerin vorgenommen habe, sei es nicht nachvollziehbar, weswegen im Fall der Erteilung der nachträglichen Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung zu einer Interessensabwägung zugunsten des Erstbeschwerdeführers gekommen sei. Es sei der belangten Behörde verwehrt, im Falle der nachträglichen Zustimmung eine neuerliche Interessensabwägung vorzunehmen. Selbst wenn man davon ausginge, dass entgegen der klaren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und der eindeutigen Gesetzeslage eine neue Interessensabwägung vorzunehmen sei, so sei diese unrichtig erfolgt. Es sei nicht zu erwarten, dass der Erstbeschwerdeführer jemals wieder unterrichten werde und der Erstbeschwerdeführer habe es unterlassen, die Zweitbeschwerdeführerin von dem Umstand, dass er begünstigter Behinderter sei, in Kenntnis zu setzen. Allein aus diesem Grund hätte die nachträgliche Zustimmung erteilt werden müssen. Die Interessensabwägung sei zugunsten des Erstbeschwerdeführers erfolgt, obwohl dieser dienstunfähig gewesen und bei vollen Bezügen dienstfreigestellt gewesen sei, wo er doch eigentlich hätte krankgeschrieben werden müssen. Die Interessensabwägung sei daher völlig unverhältnismäßig zu Lasten der Zweitbeschwerdeführerin entschieden worden. Auch verkenne die belangte Behörde, dass auch im Fall einer nachträglichen Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung ein Anspruch auf Sozialleistungen bestehe, etwa eine Berufsunfähigkeitspension. Mögliche Rückwicklungsansprüche dürfen weder dem Grunde noch der Höhe nach bei der Interessensabwägung berücksichtigt werden, weil es sich hierbei um eine reine Vermutung der belangten Behörde handle, welcher vollkommen irrelevant sei. Angesichts der auch rückwirkend bestehenden Absicherung durch eine allfällige Berufsunfähigkeitspension liege im Übrigen schon dem Grunde nach keine besondere Schutzbedürftigkeit des Erstbeschwerdeführers vor. Es werde beantragt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen und der Beschwerde Folge zu geben, in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Verfahrensergänzung und Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.
  23. Die belangte Behörde informierte den Erstbeschwerdeführer mit Schreiben vom 17.08.2022 über das Einlangen dieser Beschwerde.
  24. Die belangte Behörde übermittelte die Beschwerdeverfahren mit Schreiben vom 17.08.2022 an das Bundesverwaltungsgericht, wo diese am
  25. 08.2022 zu Zlen W133 2258508-1 (Erstbeschwerdeführer XXXX ) und W133 2258617-1 (Zweitbeschwerdeführerin XXXX ) einlangten.
  26. Die belangte Behörde übermittelte die Beschwerdeverfahren mit Schreiben vom 17.08.2022 an das Bundesverwaltungsgericht, wo diese am
  27. 08.2022 zu Zlen W133 2258508-1 (Erstbeschwerdeführer römisch 40 ) und W133 2258617-1 (Zweitbeschwerdeführerin römisch 40 ) einlangten.
  28. Mit jeweiligen Schreiben vom 31.08.2022 informierte das Bundesverwaltungsgericht den Erstbeschwerdeführer und die Zweitbeschwerdeführerin jeweils über das Einlangen der Beschwerden und räumte diesen die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme ein.
  29. Der Erstbeschwerdeführer gab durch seinen anwaltlichen Vertreter mit Schriftsatz vom 01.09.2022 eine Stellungnahme ab, wonach die nachträgliche Zustimmung zu einer beabsichtigen Kündigung nur in Ausnahmefällen zu erteilen sei. Es sei aktenkundig, dass der Erstbeschwerdeführer einige Zeit nach seiner schweren Erkrankung seiner beruflichen Tätigkeit als Lehrer nachgekommen sei und unbeanstandet über mehrere Monate hindurch im Teamteaching unterrichtet habe. Faktum sei auch, dass aufgrund des vorliegenden medizinischen Gutachtens nicht von einer gänzlichen Arbeitsunfähigkeit des Erstbeschwerdeführers auszugehen sei, eine entsprechende Restarbeitsfähigkeit, beispielsweise im Verwaltungsbereich liege weiterhin vor. Ungeachtet dessen, dass beim Erstbeschwerdeführer die Voraussetzungen für eine Berufsunfähigkeitspension nicht vorliegen würden, wäre über einen solchen Antrag erst nach einem entsprechenden Antrag mit Bescheid zu entscheiden. Einen derartigen Antrag habe der Erstbeschwerdeführer bis dato nicht gestellt, da weiterhin eine Arbeitsfähigkeit bestehe.
  30. Die Zweitbeschwerdeführerin gab, vertreten durch die Finanzprokuratur, am 14.09.2022 eine schriftliche Stellungnahme ab. Die Zweitbeschwerdeführer schilderte Vorfälle mit dem Erstbeschwerdeführer, welche im Dezember 2020 in der HTL stattgefunden hätten, und bei welchen der Erstbeschwerdeführer einen verwirrten Eindruck hinterlassen habe. Aufgrund näher beschriebener Vorfälle habe sich die Zweitbeschwerdeführerin entschlossen ein bereits im Verfahren vorgelegtes medizinisches Sachverständigengutachten einzuholen, welches zu dem Ergebnis gekommen sei, dass der Beschwerdeführer an einer schweren neurologisch-psychiatrischen Erkrankung leide und auch eine Schädigung des Gehirns vorliege. Dem Beschwerdeführer könne demgemäß keine Tätigkeit zugemutet werden, darin eingeschlossen sei auch die Tätigkeit als Lehrkraft. Auch aus dem von der belangten Behörde eingeholten Gutachten sei zu entnehmen, dass berufliche Leistungen, welche dem prämorbiden Leistungsniveau entsprechen würden, derzeit und auch mittelfristig nicht zu erwarten seien. Das Vorbringen des Erstbeschwerdeführers, dienstfähig zu sein, stehe daher im Widerspruch zu den Fachgutachten. Diese dauernde Dienstunfähigkeit beziehe sich auf alle Tätigkeiten des Entlohnungsschemas, weshalb die Zuweisung eines Ersatzarbeitsplatzes durch die Zweitbeschwerdeführerin nicht zweckentsprechend sei. Es folgen Rechtsausführungen, aufgrund welcher die Zweitbeschwerdeführerin zusammenfassend zum Ergebnis kommt, dass die Beschwerde des Erstbeschwerdeführers abzuweisen sei. Die Zweitbeschwerdeführerin legte neuerlich das neurologisch.-psychiatrische Sachverständigengutachten vom 21.01.2021 vor.
  31. Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 03.10.2022 wurden die Rechtssachen der Gerichtsabteilung W133 abgenommen und der Gerichtsabteilung W261 neu zugeteilt, wo dieses Verfahren seit 05.10.2022 anhängig ist.
  32. Das Bundesverwaltungsgericht beraumte für den 20.12.2022 eine mündliche Beschwerdeverhandlung an und übermittelte mit der Ladung die Stellungnahmen der beschwerdeführenden Parteien an die Verfahrensparteien.
  33. Der Erstbeschwerdeführer gab durch seinen anwaltlichen Vertreter mit Eingabe vom 29.11.2022 eine Stellungnahme ab, wonach es keinesfalls zutreffe, dass der Erstbeschwerdeführer dauerhaft dienstunfähig sei. Eine Restarbeitsfähigkeit sei vorhanden, die Zweitbeschwerdeführerin wäre verpflichtet gewesen, den Nachweis zu erbringen, dass kein Ersatzarbeitsplatz für den Erstbeschwerdeführer zur Verfügung stehe, was nicht erfolgt sei. Der Erstbeschwerdeführer sei bereit, an einem Ersatzarbeitsplatz zu arbeiten. Der Erstbeschwerdeführer habe die HTL abgeschlossen und habe damit automatisch den Abschluss als Tischlergeselle. Er habe während seines Studiums als Bühnenbildner und Marionettenbauer als freier Mitarbeiter in einem namentlich genannten Schloss gearbeitet. Derzeit sei er freischaffend als Maler und Grafiker tätig und erstelle Skulpturen im Rahmen von Privataufträgen. Er mache Renovierungen von Gemälden, Bilderrahmen und produziere aufwendige Holzrahmen. Er habe als Tischler „goldene Hände“ und könne jederzeit als Tischler, vorwiegend im Bereich einer Kunsttischlerei eingesetzt werden. Er sei auch ein außergewöhnlicher Druckgraphiker. Der Erstbeschwerdeführer lebe in einer Mietwohnung, die Miete belaufe sich auf € 1.300,- pro Monat. Er verfüge über kein Vermögen und keine Ersparnisse. Die derzeitigen monatlichen Einnahmen als Lehrer würden gerade seine monatlichen Ausgaben abdecken.
  34. Mit Eingabe vom 05.12.2022 übermittelte der Erstbeschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter weitere Unterlagen.
  35. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte diese Unterlagen den Parteien des Verfahrens mit Schreiben vom 07.12.
  37. Mit Eingabe vom 09.12.2022 übermittelte der Erstbeschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter weitere Urkunden, welche die Qualifikationen des Erstbeschwerdeführers in den Bereichen Tischlerei/Kunsttischlerei/Restaurierungen belegen sollen. 257 Mit Eingabe vom 09.12.2022 teilte der Erstbeschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter mit, dass ihm mit Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt vom 07.11.2022 das Pflegegeld entzogen worden sei, da die Voraussetzungen hierfür nicht mehr vorliegen würden.
  38. Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte auch diese Eingaben mit Schreiben vom 12.12.2022 an die Verfahrensparteien.
  39. Aufgrund einer Erkrankung der Vorsitzenden Richterin musste die mündliche Beschwerdeverhandlung vom 22.12.2022 auf den 31.01.2023 verschoben werden. Die Zweitbeschwerdeführerin stellte, vertreten durch die Finanzprokuratur, eine Vertagungsbitte, weil der zuständige Sachbearbeiter der Rechtsvertretung zeitgleich eine andere Verhandlung wahrzunehmen habe. Dieser Vertagungsbitte folgend vertagte das Bundesverwaltungsgericht die mündliche Beschwerdeverhandlung auf den 24.02.
  41. Das Bundesverwaltungsgericht holte am 23.02.2023 einen Auszug aus dem AJ Web ein, wonach der Erstbeschwerdeführer laufend als Angestellter der Zweitbeschwerdeführerin gemeldet ist.
  42. Das Bundesverwaltungsgericht führte am 24.02.2023 eine mündliche Beschwerdeverhandlung über die beiden anhängigen Beschwerden durch, an welcher die jeweiligen beschwerdeführenden Parteien samt deren Rechtsvertretern und Vertreter der belangten Behörde teilnahmen. Im Zuge dieser Verhandlung teilte der Erstbeschwerdeführer mit, dass für diesen mit Beschluss des Bezirksgerichtes Leopoldstadt vom 30.01.2023 Dr. Susanne SCHWARZENBACHER zur gerichtlichen Erwachsenenvertreterin bestellt worden sei. Nachdem der bisherige anwaltliche Vertreter hiervon ebenfalls erst im Zuge der mündlichen Beschwerdeverhandlung Kenntnis erhalten hatte und dieser kein Mandat von der Erwachsenenvertreterin erhalten habe, könne dieser den Erstbeschwerdeführer in der Beschwerdeverhandlung nicht vertreten. Im Zuge der Beschwerdeverhandlung erfolgte eine ausführliche Erörterung der Sach- und Rechtslage. Die Zweitbeschwerdeführerin unterbreitete ein Angebot für eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses, der Erstbeschwerdeführer und dessen bisheriger anwaltlicher Vertreter gaben an, dass Sie dieses an die gerichtliche Erwachsenenvertreterin weiterleiten würden. Der erkennende Senat gab im Zuge der mündlichen Beschwerdeverhandlung bekannt, dass eine Zurückverweisung des Verfahrens an die belangte Behörde vorgenommen werden wird, weil der Sachverhalt unzureichend festgestellt worden sei und wesentliche Sachverständigengutachten (Ermittlung des Leistungskalküls des Erstbeschwerdeführers und berufskundliches Sachverständigengutachten) nicht vorliegen würden. Die Frage eines Ersatzarbeitsplatzes sei bisher nicht hinreichend geprüft worden, bzw. sei seitens der Zweitbeschwerdeführerin bisher noch nicht der Nachweis erbracht worden sei, dass ein derartiger Ersatzarbeitsplatz für den Erstbeschwerdeführer nicht ohne Schaden für diese zur Verfügung gestellt werden könne. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: Zu Spruchpunkt A) Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden,
  43. wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
  44. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.Gemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden,
  45. wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
  46. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Gemäß § 28 Abs. 4 VwGVG hat das Verwaltungsgericht dann, wenn die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben hat, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zu Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist. Gemäß Paragraph 28, Absatz 4, VwGVG hat das Verwaltungsgericht dann, wenn die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben hat, wenn es nicht gemäß Absatz 2, in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zu Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist. Bei der Entscheidung der belangten Behörde gemäß § 8 BEinstG handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes um eine Ermessensentscheidung. Es ist im Beschwerdefall auch nicht strittig, dass die belangte Behörde in ihrer Entscheidung Ermessen ausübte. Bei der Entscheidung der belangten Behörde gemäß Paragraph 8, BEinstG handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes um eine Ermessensentscheidung. Es ist im Beschwerdefall auch nicht strittig, dass die belangte Behörde in ihrer Entscheidung Ermessen ausübte. Es ist demnach nach der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Aufgabe des Verwaltungsgerichtes zu überprüfen, ob sich die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung bzw. die Nichtzustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung jeweils des begünstigt behinderten Dienstnehmers durch die belangte Behörde als Ermessensensausübung im Sinne des Gesetzes erweist, und zwar – mangels Indizien für eine Abweisung von Fällen „gebundener Entscheidung“ – vor dem Hintergrund der im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage (vgl. VwGH 16.08.2017, Ra 2017/11/0212 mwN). Es ist demnach nach der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Aufgabe des Verwaltungsgerichtes zu überprüfen, ob sich die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung bzw. die Nichtzustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung jeweils des begünstigt behinderten Dienstnehmers durch die belangte Behörde als Ermessensensausübung im Sinne des Gesetzes erweist, und zwar – mangels Indizien für eine Abweisung von Fällen „gebundener Entscheidung“ – vor dem Hintergrund der im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage vergleiche VwGH 16.08.2017, Ra 2017/11/0212 mwN). Eine solche Prüfung setzt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes voraus, dass alle für diese Entscheidung notwendigen wesentlichen tatsächlichen Umstände unter Einhaltung der maßgeblichen Verfahrensvorschriften ermittelt und berücksichtigt wurden. Nach § 8 Abs. 2 BEinstG darf die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß § 175f des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Abs. 4 und 4a sind anzuwenden. Nach Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG darf die Kündigung eines begünstigten Behinderten (Paragraph 2,) von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (Paragraph 12,) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß Paragraph 175 f, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955, ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Paragraph 2, angehört. Absatz 4 und 4 a sind anzuwenden. Die belangte Behörde hat bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten in jedem Fall gemäß § 8 Abs. 3 BEinstG die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann. Die belangte Behörde hat bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten in jedem Fall gemäß Paragraph 8, Absatz 3, BEinstG die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des Paragraph 6, zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann. Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber nach § 8 Abs. 4 BEinstG insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber nach Paragraph 8, Absatz 4, BEinstG insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn a) … b) der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann; … Nach dem Zweck des BEinstG, das der Eingliederung der begünstigten Personen in den Arbeitsprozess und der Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz dienen soll, ist es bei der Ermessensentscheidung Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann. (VwGH vom 22.4.1997, Zl. 95/08/0039 ua.). Durch die Novellierung mit dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 17/1999 sollte sich nach der Absicht des Gesetzgebers daran nichts ändern (vgl. den AB 1543 BlgNR
  47. GP).Nach dem Zweck des BEinstG, das der Eingliederung der begünstigten Personen in den Arbeitsprozess und der Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz dienen soll, ist es bei der Ermessensentscheidung Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann. (VwGH vom 22.4.1997, Zl. 95/08/0039 ua.). Durch die Novellierung mit dem Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 17 aus 1999, sollte sich nach der Absicht des Gesetzgebers daran nichts ändern vergleiche den Ausschussbericht 1543 BlgNR
  48. GP). Der angefochtene Bescheid erweist sich in Bezug auf den zur ermittelnden Sachverhalt aus folgenden Gründen als grob mangelhaft, und es ist dem Bundesverwaltungsgericht somit nicht möglich, zu überprüfen, ob sich die Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung bzw. die Nichterteilung der Zustimmung zu der bereits am 22.02.2021 ausgesprochenen Kündigung des begünstigt behinderten Dienstnehmers durch die belangte Behörde als Ermessensentscheidung im Sinne des Gesetzes erwies. Zum einen ist dem Vorbringen des Erstbeschwerdeführers zu folgen, wonach dieser rügte, dass die Zweitbeschwerdeführerin bisher keinen Nachweis darüber erbrachte, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann, wie dies nach § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG die Voraussetzung ist, um eine Zustimmung zu einer Kündigung des Erstbeschwerdeführers im Rahmen einer Ermessensabwägung überhaupt in Erwägung ziehen zu können. Zum einen ist dem Vorbringen des Erstbeschwerdeführers zu folgen, wonach dieser rügte, dass die Zweitbeschwerdeführerin bisher keinen Nachweis darüber erbrachte, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann, wie dies nach Paragraph 8, Absatz 4, Litera b, BEinstG die Voraussetzung ist, um eine Zustimmung zu einer Kündigung des Erstbeschwerdeführers im Rahmen einer Ermessensabwägung überhaupt in Erwägung ziehen zu können. Die Zweitbeschwerdeführerin erstattete zu diesem – wesentlichen – Punkt im Verfahren vor der belangten Behörde kein substantiiertes Vorbringen und auch die belangte Behörde führte dazu keinerlei Ermittlungen durch. Wie die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid feststellen konnte, dass kein Ersatzarbeitsplatz für den Erstbeschwerdeführer bei der Zweibeschwerdeführerin besteht, erschließt sich dem erkennenden Senat nicht. Es ist aufgrund der vorliegenden Sachverständigengutachten mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass das Leistungskalkül des Erstbeschwerdeführers nicht mehr so ist bzw. auch in Zukunft nicht so werden kann, dass er den Beruf als Lehrer wird ausüben können. Weder die belangte Behörde noch die Zweitbeschwerdeführerin nahmen bisher zur Kenntnis, dass der Erstbeschwerdeführer mehrfach angab, zuzustimmen, auch an einem anderen Arbeitsplatz arbeiten zu können und zu wollen. Um überhaupt beurteilen zu können, welches Leistungskalkül der Beschwerdeführer aktuell noch hat, wäre - zusätzlich zu dem klinisch psychologischen Sachverständigengutachten vom 27.10.2021 - ein arbeitsmedizinisches Sachverständigen auf Grundlage der aktuellen medizinischen Befunde der Erstbeschwerdeführers und einer persönlichen Untersuchung des Erstbeschwerdeführers einzuholen gewesen. Erst nach Kenntnis des konkreten Leistungskalküls des Erstbeschwerdeführers wird es der Zweitbeschwerdeführerin möglich sein, zu erheben, ob ein geeigneter Arbeitsplatz für den Erstbeschwerdeführer zur Verfügung steht, oder nicht. Die belangte Behörde wird jedenfalls das arbeitsmedizinische Sachverständigengutachten zum Anlass zu nehmen haben, um zu prüfen, ob für den Erstbeschwerdeführer mit dessen ermittelten Leistungskalkül ein entsprechender Ersatzarbeitsplatz bei der Zweitbeschwerdeführerin besteht, oder nicht. Erst dann, wenn alle diese Ermittlungsschritte getroffen sind, kann davon ausgegangen werden, dass die belangte Behörde alle notwendigen Sachverhaltselemente hinreichend geprüft hat, um diese als Grundlage für eine Ermessensentscheidung im Rahmen des Gesetzes heranziehen zu können. Zusammenfassend ist eine Überprüfung des verwaltungsbehördlichen Verfahrens, insbesondere, - welches konkrete Leistungskalkül beim Erstbeschwerdeführer vorliegt und - ob der Erstbeschwerdeführer tatsächlich bei der Zweitbeschwerdeführerin trotz seiner Zustimmung nicht an einem anderen geeigneteren Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden weiterbeschäftigt werden kann, aufgrund des von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens nicht möglich. Das Ergebnis des verwaltungsbehördlichen Ermittlungsverfahrens vermag daher die angefochtene Entscheidung, dass dem Antrag auf Zustimmung zu einer zukünftig noch auszusprechenden Kündigung stattgegeben wird, nicht zu tragen. Erst wenn feststeht, dass einer künftigen Kündigung die Zustimmung zu erteilen ist, ist zu prüfen, ob noch darüber hinaus auch die nachträgliche Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung zu erteilen gewesen wäre (VwGH 16.12.2013, 2013/11/0111 mit Hinweis E 24.3.1999, 98/11/0322). Aus den dargelegten Gründen ist davon auszugehen, dass die belangte Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat und sich der vorliegende Sachverhalt als so mangelhaft erweist, dass weitere Ermittlungen bzw. konkretere Sachverhaltsfeststellungen erforderlich erscheinen. Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde demgemäß vorerst den Erstbeschwerdeführer aufzufordern haben, binnen einer bestimmten Frist alle aktuellen medizinischen Befunde vorzulegen. Sobald diese vorliegen, wird die belangte Behörde ein arbeitsmedizinisches Sachverständigengutachten unter Berücksichtigung der aktuellen medizinischen Befunde des Erstbeschwerdeführers und der bereits im Verfahren aufliegenden medizinischen Gutachten und einer persönlichen Untersuchung des Erstbeschwerdeführers zu dessen aktuellem Leistungskalkül einzuholen haben. Sobald dieses vorliegt, wird dieses arbeitsmedizinische Gutachten den Parteien des Verfahrens im Rahmen des Parteiengehörs mit der Möglichkeit der Abgabe einer Stellungnahme zu übermitteln sein. Sobald dieses Leistungskalkül des Erstbeschwerdeführers erhoben wurde, wird die belangte Behörde zu beurteilen haben, ob dieser tatsächlich unfähig geworden ist, die vereinbarte Leistung laut seiner Arbeitsplatzbeschreibung für die Zweitbeschwerdeführerin zu erbringen, oder nicht. Sollte eine Unfähigkeit zur Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung vorliegen, so ist in weiterer Folge ein berufskundliches Sachverständigengutachten zu der Frage einzuholen, ob es für den Erstbeschwerdeführer allfällig Verweisberufe gibt und auch, ob bei der Zweitbeschwerdeführerin ein dem erhobenen Leistungskalkül entsprechender Ersatzarbeitsplatz zur Verfügung steht, oder nicht. Auch dieses berufskundliche Sachverständigengutachten wird den Parteien des Verfahrens im Rahmen des Parteiengehörs mit der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme zu übermitteln sein. Bei Bedarf wird eine mündliche Verhandlung zur Gutachtenserörterung durchzuführen sein. Die belangte Behörde wird der Zweitbeschwerdeführerin aufzutragen haben, dass diese den Nachweis darüber erbringt, dass der Erstbeschwerdeführer trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann. Erst wenn alle diese Erhebungen abgeschlossen sind, wird die belangte Behörde zu beurteilen haben, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG vorliegen, oder nicht. Erst wenn alle diese Erhebungen abgeschlossen sind, wird die belangte Behörde zu beurteilen haben, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des Paragraph 8, Absatz 4, Litera b, BEinstG vorliegen, oder nicht. Die belangte Behörde wird auch nachvollziehbare Erhebungen zu den sozialen und finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers durchzuführen bzw. die bereits umfangreich durchgeführten Erhebungen zu aktualisieren haben. In dem neu zu erlassenden Bescheid wird die belangte Behörde eine nachvollziehbare Ermessensentscheidung zu treffen haben, in welcher eine schlüssige Interessensabwägung der Interessen der Zweitbeschwerdeführerin und jener des Erstbeschwerdeführers zu erfolgen haben wird. Dies bedeutet, dass sich die belangte Behörde nachvollziehbar und schlüssig mit der Rechtsfrage auseinanderzusetzen haben wird, ob der Zweitbeschwerdeführerin die Fortsetzung des Dienstverhältnisses, allenfalls auf einem Ersatzarbeitsplatz oder dem Erstbeschwerdeführer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann. Sobald diese Ermessensentscheidung getroffen wurde, ist in einem nächsten Schritt eine eigene Ermessensentscheidung darüber zu treffen, ob die nachträgliche Zustimmung zu der bereits am 22.02.2021 zum 31.07.2021 ausgesprochenen Kündigung des Erstbeschwerdeführers durch die Zweitbeschwerdeführerin im Sinne des § 8 Abs. 2 BEinstG erteilt wird, oder nicht. Auch dabei hat eine Interessensabwägung zwischen den Interessen des Erstbeschwerdeführers und jenen der Zweitbeschwerdeführerin zu erfolgen, wobei zu berücksichtigen sein wird, dass der Erstbeschwerdeführer bereits sehr mehr als zwei Jahren bei vollen Bezügen dienstfreigestellt wird, und welche Auswirkungen eine allfällige Rückabwicklung auf diesen aber auch auf die Zweitbeschwerdeführerin haben könnte. Sobald diese Ermessensentscheidung getroffen wurde, ist in einem nächsten Schritt eine eigene Ermessensentscheidung darüber zu treffen, ob die nachträgliche Zustimmung zu der bereits am 22.02.2021 zum 31.07.2021 ausgesprochenen Kündigung des Erstbeschwerdeführers durch die Zweitbeschwerdeführerin im Sinne des Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG erteilt wird, oder nicht. Auch dabei hat eine Interessensabwägung zwischen den Interessen des Erstbeschwerdeführers und jenen der Zweitbeschwerdeführerin zu erfolgen, wobei zu berücksichtigen sein wird, dass der Erstbeschwerdeführer bereits sehr mehr als zwei Jahren bei vollen Bezügen dienstfreigestellt wird, und welche Auswirkungen eine allfällige Rückabwicklung auf diesen aber auch auf die Zweitbeschwerdeführerin haben könnte. Eine Nachholung des durchzuführenden Ermittlungsverfahrens durch das Bundesverwaltungsgericht kann – im Lichte der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 28 VwGVG – nicht im Sinne des Gesetzes liegen, zumal es in Beschwerdeverfahren nach § 8 BEinstG lediglich Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichtes ist, zu prüfen, ob die belangte Behörde eine Ermessensentscheidung im Rahmen des Gesetzes ausübte, oder nicht. Eine Nachholung des durchzuführenden Ermittlungsverfahrens durch das Bundesverwaltungsgericht kann – im Lichte der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu Paragraph 28, VwGVG – nicht im Sinne des Gesetzes liegen, zumal es in Beschwerdeverfahren nach Paragraph 8, BEinstG lediglich Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichtes ist, zu prüfen, ob die belangte Behörde eine Ermessensentscheidung im Rahmen des Gesetzes ausübte, oder nicht. Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben. Da der maßgebliche Sachverhalt noch nicht feststeht und vom Bundesverwaltungsgericht auch nicht rascher und kostengünstiger festgestellt werden kann, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 4 Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.Die Voraussetzungen des Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben. Da der maßgebliche Sachverhalt noch nicht feststeht und vom Bundesverwaltungsgericht auch nicht rascher und kostengünstiger festgestellt werden kann, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid gemäß Paragraph 28, Absatz 4, Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen. Zu B) Unzulässigkeit der Revision: Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Artikel 133

, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. In den rechtlichen Ausführungen zu Spruchteil A wurde ausführlich unter Bezugnahme auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt, warum die Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen und eines ordentlichen Beweisverfahrens geboten war. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2023:W261.2258617.1.00

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