{'item': 'W187 2267022-1'}

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum28.02.2023 GeschäftszahlW187 2267022-1 Spruch, W187 2267022-1/3EBESCHLUSSW187 2267022-1/3E, BESCHLUSS Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag der XXXX , vertreten durch Höhne, In der Maur & Partner Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Mariahilfer Straße 20, 1060 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „Ausschreibung von Bildungsmaßnahmen; A05/23 Vergabeverfahren ‚JugendOrientierungsCamps‘, Teillos 3 (GZ: LGS NO/FÖR/0713/2023)“ der Auftraggeberin Republik Österreich – Bund vertreten durch das Arbeitsmarktservice, Landesgeschäftsstelle Niederösterreich, Hohenstauffengasse 2, 1010 Wien, vertreten durch die Vergebende Stelle, Dr. Philipp Springer, Rechtsanwalt, Börseplatz-Börsegasse 10, 1010 Wien, vom

1. Februar 2023:Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag der römisch 40 , vertreten durch Höhne, In der Maur & Partner Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Mariahilfer Straße 20, 1060 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „Ausschreibung von Bildungsmaßnahmen; A05/23 Vergabeverfahren ‚JugendOrientierungsCamps‘, Teillos 3 (GZ: LGS NO/FÖR/0713/2023)“ der Auftraggeberin Republik Österreich – Bund vertreten durch das Arbeitsmarktservice, Landesgeschäftsstelle Niederösterreich, Hohenstauffengasse 2, 1010 Wien, vertreten durch die Vergebende Stelle, Dr. Philipp Springer, Rechtsanwalt, Börseplatz-Börsegasse 10, 1010 Wien, vom
2. Februar 2023: A) Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Antrag des XXXX , das Bundesverwaltungsgericht wolle „dem Ag als Antragsgegner mittels einstweiliger Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im gegenständlichen Vergabeverfahren ‚Ausschreibung von Bildungsmaßnahmen; A05/23 Vergabeverfahren ‚JugendOrientierungsCamps‘, Teillos 3‘ gemäß Beilage ./B die Erteilung des Zuschlags und den Abschluss des Leistungsvertrags untersagen“, gemäß §§ 350 Abs 1, 351 Abs 1, 3 und 4 BVergG 2018 statt.Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Antrag des römisch 40 , das Bundesverwaltungsgericht wolle „dem Ag als Antragsgegner mittels einstweiliger Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im gegenständlichen Vergabeverfahren ‚Ausschreibung von Bildungsmaßnahmen; A05/23 Vergabeverfahren ‚JugendOrientierungsCamps‘, Teillos 3‘ gemäß Beilage ./B die Erteilung des Zuschlags und den Abschluss des Leistungsvertrags untersagen“, gemäß Paragraphen 350, Absatz eins, 351, Absatz eins, 3 und 4 BVergG 2018 statt. Das Bundesverwaltungsgericht untersagt der Auftraggeberin Republik Österreich – Bund, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im Vergabeverfahren „Ausschreibung von Bildungsmaßnahmen; A05/23 Vergabeverfahren ‚JugendOrientierungsCamps‘, Teillos 3 (GZ: LGS NO/FÖR/0713/2023)“ den Zuschlag zu erteilen. B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. , TextBEGRÜNDUNG, BEGRÜNDUNG I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang
3. Mit Schriftsatz vom
4. Februar 2023 beantragte der XXXX , vertreten durch Höhne, In der Maur & Partner Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Mariahilfer Straße 20, 1060 Wien, in der Folge Antragsteller, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, die Bekanntmachung dieses Nachprüfungsverfahrens, die Verständigung des Auftraggebers, die Akteneinsicht in den Vergabeakt und den Nachprüfungsakt, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Nichtigerklärung der dem Antragsteller am
5. Februar 2023 bekannt gegebenen Zuschlagsentscheidung und den Ersatz der Pauschalgebühr sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter A) wiedergegeben. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „Ausschreibung von Bildungsmaßnahmen; A05/23 Vergabeverfahren ‚JugendOrientierungsCamps‘, Teillos 3 (GZ: LGS NO/FÖR/0713/2023)“ der Auftraggeberin Republik Österreich – Bund vertreten durch das Arbeitsmarktservice, Landesgeschäftsstelle Niederösterreich, Hohenstauffengasse 2, 1010 Wien, vertreten durch die Vergebende Stelle, Dr. Philipp Springer, Rechtsanwalt, Börseplatz-Börsegasse 10, 1010 Wien.
6. Mit Schriftsatz vom
7. Februar 2023 beantragte der römisch 40 , vertreten durch Höhne, In der Maur & Partner Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Mariahilfer Straße 20, 1060 Wien, in der Folge Antragsteller, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens, die Bekanntmachung dieses Nachprüfungsverfahrens, die Verständigung des Auftraggebers, die Akteneinsicht in den Vergabeakt und den Nachprüfungsakt, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Nichtigerklärung der dem Antragsteller am
8. Februar 2023 bekannt gegebenen Zuschlagsentscheidung und den Ersatz der Pauschalgebühr sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter A) wiedergegeben. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „Ausschreibung von Bildungsmaßnahmen; A05/23 Vergabeverfahren ‚JugendOrientierungsCamps‘, Teillos 3 (GZ: LGS NO/FÖR/0713/2023)“ der Auftraggeberin Republik Österreich – Bund vertreten durch das Arbeitsmarktservice, Landesgeschäftsstelle Niederösterreich, Hohenstauffengasse 2, 1010 Wien, vertreten durch die Vergebende Stelle, Dr. Philipp Springer, Rechtsanwalt, Börseplatz-Börsegasse 10, 1010 Wien. 1.1 Nach Darstellung des Sachverhalts führt die Antragstellerin zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags aus. Angefochten sei die Zuschlagsentscheidung vom
9. Februar 2023, wonach der Zuschlag im Teillos 3 des gegenständlichen Vergabeverfahrens dem Angebot des Bieters „ XXXX “ erteilt werden solle. Der Antragsteller erachtet sich in seinen Rechten auf Durchführung eines den im gegenständlichen Fall anwendbaren gesetzliche Bestimmungen des BVergG 2018 (für die Vergab von besonderen Dienstleistungsaufträgen) entsprechenden Verfahrens durch den Auftraggeber, Teilnahme an einem gesetzeskonformen Vergabeverfahren nach dem BVergG, insbesondere in den ihm gesetzlich zustehenden Rechten auf Gleichbehandlung, Transparenz und Nichtdiskriniminierung, rechtskonforme Gestaltung sämtlicher Verfahrensschritte und Festlegungen durch den Auftraggeber, ordnungsgemäße und rechtskonforme Durchführung, Fortsetzung und Beendigung des Vergabeverfahrens, Einhaltung des Gebots des fairen, transparenten und lauteren Wettbewerbs, vor allem auf gesetzes- und ausschreibungskonforme Prüfung, Beurteilung und Bewertung seines Angebots, insbesondere im Vergleich zur Bewertung des Angebots des ausgewählten Bestbieters sowie letztlich richtige Zuschlagsentscheidung und Erteilung des Zuschlags auf sein Angebot verletzt. Der Antragsteller beruft sich auch ausdrücklich darauf, in allen Rechten verletzt zu sein, die an dieser Stelle des Antrags nicht ausdrücklich genannt sind, sich aber aus der Gesamtheit des Antrages ergeben. Weiters führt der Antragsteller zum Interesse am Vertragsabschluss und dem drohenden Schaden aus. Dem Antragsteller komme daher Antragslegitimation zu.1.1 Nach Darstellung des Sachverhalts führt die Antragstellerin zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags aus. Angefochten sei die Zuschlagsentscheidung vom
10. Februar 2023, wonach der Zuschlag im Teillos 3 des gegenständlichen Vergabeverfahrens dem Angebot des Bieters „ römisch 40 “ erteilt werden solle. Der Antragsteller erachtet sich in seinen Rechten auf Durchführung eines den im gegenständlichen Fall anwendbaren gesetzliche Bestimmungen des BVergG 2018 (für die Vergab von besonderen Dienstleistungsaufträgen) entsprechenden Verfahrens durch den Auftraggeber, Teilnahme an einem gesetzeskonformen Vergabeverfahren nach dem BVergG, insbesondere in den ihm gesetzlich zustehenden Rechten auf Gleichbehandlung, Transparenz und Nichtdiskriniminierung, rechtskonforme Gestaltung sämtlicher Verfahrensschritte und Festlegungen durch den Auftraggeber, ordnungsgemäße und rechtskonforme Durchführung, Fortsetzung und Beendigung des Vergabeverfahrens, Einhaltung des Gebots des fairen, transparenten und lauteren Wettbewerbs, vor allem auf gesetzes- und ausschreibungskonforme Prüfung, Beurteilung und Bewertung seines Angebots, insbesondere im Vergleich zur Bewertung des Angebots des ausgewählten Bestbieters sowie letztlich richtige Zuschlagsentscheidung und Erteilung des Zuschlags auf sein Angebot verletzt. Der Antragsteller beruft sich auch ausdrücklich darauf, in allen Rechten verletzt zu sein, die an dieser Stelle des Antrags nicht ausdrücklich genannt sind, sich aber aus der Gesamtheit des Antrages ergeben. Weiters führt der Antragsteller zum Interesse am Vertragsabschluss und dem drohenden Schaden aus. Dem Antragsteller komme daher Antragslegitimation zu. 1.2 Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung gibt der Antragsteller im Wesentlichen an, dass den Auftraggeber auch bei der Vergabe von besonderen Dienstleistungsaufträgen die selbe Begründungstiefe wie bei übrigen öffentlichen Aufträgen treffe. Hätte die Auftraggeberin das Angebot des Antragstellers im Unterkriterium „Methodik“ mit zwei oder drei ungewichteten Punkten bewertet, wäre sein Angebot besser bewertet worden, als jenes des in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängers. Gleiches gelte für die Bewertungen in den Unterkriterien „Didaktik“, „Organisationsform“ und „räumliche Ausstattung und Erreichbarkeit“. Die Ausschreibung enthalte „Definitionen“, die erfüllt sein müssten. 1.3 Im Unterkriterium „Methodik“ verlange die Ausschreibung ua ein Eingehen auf mögliche Problemfelder der „Teilnehmer_innen“. Die Zuschlagsentscheidung begründe einen Punkteabzug mit einem Fehlen von Ausführungen dazu. Im Konzept zum Angebot führe der Antragsteller auf den Seiten 5, 12, 13 und 9 dazu aus. Die Behauptung in der bekämpften Zuschlagsentscheidung sei daher nicht nachvollziehbar. Der Zuschlagsentscheidung fehle wegen der Kürze – ein Satz – die Begründung. Es handle sich um eine Scheinbegründung. Eine wirksame Nachprüfung sei nicht möglich. Die „Definition“ laut Ausschreibungsunterlage stelle keine weiteren Anforderungen. Jedenfalls fehle eine belastbare Begründung für die vorgenommenen Punkteabzüge, was die Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit behafte. Das Angebot des Antragstellers wäre in diesem Punkt besser zu bewerten und damit vor dem Angebot des in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängers zu reihen gewesen. 1.4 Im Unterkriterium „Didaktik“ verlange die Ausschreibung ua ein Eingehen auf mögliche Lern- und Teillernziele. Die Zuschlagsentscheidung begründe einen Punkteabzug mit einem Fehlen von Ausführungen dazu. Im Konzept zum Angebot führe der Antragsteller auf den Seiten 7, 9, 12, 14 ff, 15 ff und 17 ff dazu aus. Die Behauptung in der bekämpften Zuschlagsentscheidung sei daher nicht nachvollziehbar. Der Zuschlagsentscheidung fehle wegen der Kürze – ein Satz – die Begründung. Es handle sich um eine Scheinbegründung. Eine wirksame Nachprüfung sei nicht möglich. Die „Definition“ laut Ausschreibungsunterlage stelle keine weiteren Anforderungen. Jedenfalls fehle eine belastbare Begründung für die vorgenommenen Punkteabzüge, was die Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit behafte. Das Angebot des Antragstellers wäre in diesem Punkt besser zu bewerten und damit vor dem Angebot des in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängers zu reihen gewesen. 1.5 Im Unterkriterium „Organisationsform“ verlange die Ausschreibung ua ein Eingehen auf organisatorische Sicherungsschleifen. Die Zuschlagsentscheidung begründe einen Punkteabzug mit einem Fehlen von Ausführungen dazu. Im Konzept zum Angebot führe der Antragsteller auf den Seiten 7, 9, 12 und 18 dazu aus. Die Behauptung in der bekämpften Zuschlagsentscheidung sei daher nicht nachvollziehbar. Der Zuschlagsentscheidung fehle wegen der Kürze – ein Satz – die Begründung. Es handle sich um eine Scheinbegründung. Eine wirksame Nachprüfung sei nicht möglich. Die „Definition“ laut Ausschreibungsunterlage stelle keine weiteren Anforderungen. Jedenfalls fehle eine belastbare Begründung für die vorgenommenen Punkteabzüge, was die Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit behafte. Das Angebot des Antragstellers wäre in diesem Punkt besser zu bewerten und damit vor dem Angebot des in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängers zu reihen gewesen. 1.6 Unter „Zusatzpunkte“ verlange die Ausschreibung das Zurverfügungstellen von zumindest drei zusätzliche EDV Arbeitsplätze mit Internetanschluss außerhalb der herkömmlichen Kurszeiten. Die Zuschlagsentscheidung vergebe keine Zusatzpunkte und begründe einen Punkteabzug mit einem Fehlen solcher EDV Arbeitsplätze. Im Konzept zum Angebot stelle der Antragsteller auf Seiten 20 die zur Verfügung stehenden EDV Arbeitsplätze dar. Die Behauptung in der bekämpften Zuschlagsentscheidung sei daher schlicht falsch. Das Angebot des Antragstellers wäre in diesem Punkt besser zu bewerten und damit vor dem Angebot des in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängers zu reihen gewesen. 1.7 Unter „Zusatzpunkte“ verlange die Ausschreibung das Zurverfügungstellen von zumindest drei reservierten Parkplätzen für Personenkraftwagen. Die Zuschlagsentscheidung vergebe keine Zusatzpunkte und begründe einen Punkteabzug mit einem Fehlen solcher Parkplätze. Im Konzept zum Angebot stelle der Antragsteller auf Seiten 21 die zur Verfügung stehenden Parkplätze dar. Die Behauptung in der bekämpften Zuschlagsentscheidung sei daher schlicht falsch. Das Angebot des Antragstellers wäre in diesem Punkt besser zu bewerten und damit vor dem Angebot des in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängers zu reihen gewesen. 1.8 Im Unterkriterium „Organisationsform“ verlange die Ausschreibung ua das Beschreiben der Zusammenarbeit mit dem AMS. Die Zuschlagsentscheidung begründe einen Punkteabzug mit einem Fehlen von Ausführungen dazu. Im Konzept zum Angebot führe der Antragsteller auf den Seiten 10, 11 f und 19 dazu aus. Die Behauptung in der bekämpften Zuschlagsentscheidung sei daher schlicht falsch. Das Angebot des Antragstellers wäre in diesem Punkt besser zu bewerten und damit vor dem Angebot des in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängers zu reihen gewesen. 1.9 Die Bewertung des Angebots des Antragstellers sei in den Unterkriterien Methodik und Didaktik sowie Organisationsform, auch wenn diese nach der subjektiven Auffassung der Jurymitglieder erfolgt sei, rechtswidrig, weil sie sich in rudimentären Angaben erschöpfe. Es sei dem Antragsteller daher nicht möglich, einen ausführlich begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen. Die Entscheidung einer Bewertungskommission sei plausibel und nachvollziehbar zu begründen. Es bedürfe einer detaillierten verbalen Darstellung der Gründe für die Bewertung, um die gerichtliche Überprüfbarkeit der Entscheidung des Auftraggebers zu ermöglichen. Eine Zuschlagsentscheidung sie ua dann objektiv mit Rechtswidrigkeit behaftet, wenn sie nicht jene Begründungstiefe ausweise, die ein Bieter zur Einbringung eines berechtigten Nachprüfungsantrags benötige. Entscheidend sei, ob es dem Bieter auch ohne Kenntnis zusätzlicher, detaillierterer Begründungselemente unschwer möglich sei, gegen die Zuschlagsentscheidung einen begründeten Nachprüfungsantrag einzubringen. Die gegenständliche angefochtene Zuschlagsentscheidung sei daher rechtswidrig und für nichtig zu erklären. Die vom Auftraggeber genannte mangelhafte Begründung für seine Zuschlagsentscheidung sei darüber hinaus mit den Vorgaben der Ausschreibung nicht vereinbar, da sie zu dieser in Widerspruch stehe. Aus diesem Grund sei die Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit behaftet und werde daher für nichtig zu erklären sein. 1.10 Die gesetzliche Stillhaltefrist laufe mit Ablauf des
11. Februar 2023 ab. Der Auftraggeber könne unmittelbar nach Ablauf der Stillhaltefrist den Zuschlag erteilen. Dem Antrag auf Nichtigerklärung komme keine aufschiebende Wirkung zu. Der Auftraggeber hätte die Möglichkeit, den Auftrag zu erteilen. Dies würde vor vollendete Tatsachen stellen und zu einem unwiederbringlichen Nachteil führen. Dem Antragsteller drohe der Entgang des Auftrags mit allen daraus erwachsenden Nachteile. Dieser Nachteil könne nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden. Eine rechtswidrige Zuschlagserteilung könne der Antragsteller mit den Mitteln des BVergG 2018 nicht mehr beseitigen. Über die inhaltliche Begründetheit des Nachprüfungsantrags sei im Provisorialverfahren nicht abzusprechen. Die Antragstellerin erhebt ihr Vorbringen zum Nachprüfungsantrag zum Vorbringen des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die dem Antragsteller drohenden Nachteile könnten nur durch die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung abgewendet werden. Sein Interesse überwiege die dagegen sprechenden Interessen. Es bestehe aufgrund der Vorgaben des Unionsrechts und des vergaberechtlichen Grundsatzes des effektiven Rechtsschutzes ein Vorrang des primären Rechtsschutzes. Es die Vergabe an den tatsächlichen Bestbieter sicherzustellen. Der Auftraggeber müsse die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens bei seiner Zeitplanung berücksichtigen. Es handle sich um die nötige und geeignete Maßnahme.
12. Mit E-Mail vom
13. Februar 2023 wurde dem Bundesverwaltungsgericht ein Zugang zum elektronischen Akt zur Verfügung gestellt.
14. Mit Schriftsatz vom
15. Februar 2023 erteilte der Auftraggeber allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und legte jene Teile des Vergabeaktes vor, die nicht elektronisch zur Verfügung stünden.
16. Mit Schriftsatz vom
17. Februar 2023 nahm der Auftraggeber zum Nachprüfungsantrag und dem Antrag auf Erlassen einer einstweiligen Verfügung Stellung. 4.1 Die Darstellung des Sachverhalts im Nachprüfungsantrag werde außer Streit gestellt. Der Nachprüfungsantrag sei grundsätzlich zulässig und fristgerecht gestellt worden. Er sei jedoch nicht berechtigt. Die Bewertung im Unterkriterium „Methodik“ sei von zentraler Bedeutung. Den Beanstandungen in den Unterkriterien „Didaktik“, „Organisationsform“ und „Zusatzpunkte“ komme insofern nur eine untergeordnete Bedeutung zu, als sämtliche vom Antragsteller dazu vorgetragenen Argumente nicht nur unberechtigt seien, sondern selbst dann, wenn sie berechtigt wären, allesamt auch das Angebot des in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängers zutreffen würden. Das Unterkriterium „Zusatzpunkte“ für die „Räumliche Ausstattung“ sei zu niedrig gewichtet. 4.2 Das Angebot des Antragstellers im Unterkriterium „Methodik“ sei mit einem Punkt bewertet worden, weil die dreiköpfige Bewertungskommission zum Ergebnis gekommen sei, dass die Definition in der zweiten Zeile erfüllt sei. Die in der dritten oder vierten Zeile angeführten Definitionen sah die Kommission eindeutig nicht erfüllt an. Keine der im Nachprüfungsantrag zitierten Teile des Konzepts würden den Erfordernissen gerecht. Gefragt seien auf die Schulung bezogene Problemfelder, nicht jene, die der Antragsteller anspreche. Im Gegensatz dazu befasse sich das Konzept des in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängers mit auf die Schulung bezogenen Problemfeldern. Ein Vorbringen, warum die Anforderung des Umgangs mit Konflikten erfüllt sein solle, werde nicht erstattet. Welche persönlichen Konflikte gemeint seien, erkläre das Konzept nicht. Im Gegensatz dazu befasse sich das Konzept des in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängers mit Konflikten. 4.3 Das Angebot des Antragstellers im Unterkriterium „Didaktik“ sei mit einem Punkt bewertet worden, weil die dreiköpfige Bewertungskommission zum Ergebnis gekommen sei, dass die Definitionen in der zweiten und vierten Zeile erfüllt seien. Die in der dritten Zeile angeführte Definition sah die Kommission eindeutig nicht erfüllt an. Dazu fehlen die nötigen Angaben im Konzept. Insbesondere könne entgegen dem Vorbringen im Nachprüfungsantrag keine Rede davon sein, dass die Bildungsinhalte im Konzept ausführlich dargelegt worden seien. Die betreffe die Fachbereiche „Fachbereich Kreativität“ und „Fachbereich Umwelt“. Teillernziele zu den einzelnen inhaltlichen Schwerpunkten fänden sich generell nicht, was sich bereits daraus ergebe, dass im Konzept nicht einmal Endlernziele spezifiziert würden. Der Themenbereich digitale Kompetenz sei der einzige, in dem Bildungsinhalte in zumindest rudimentärer Detailtiefe dargelegt würden. Das Konzept verschweige völlig, welche konkreten Fertigkeiten die „Teilnehmer_innen“ zu welchen Zeitpunkten erlernt haben sollten. Auch der in Aussicht genommene Zuschlagsempfänger sei genauso wie der Antragsteller im Kriterium Didaktik nur mit zwei Punkten bewertet worden. Im Sinne des vergaberechtlichen Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Bieter hätte eine derart extensive Interpretation der Tatbestandsmerkmale bzw eine derart „freigiebige“ Punktevergabepraxis auch bei der Bewertung des Angebots des Bestbieters erfolgen müssen, sodass eine vom Antragsteller begehrte Beurteilung seines Angebots mit drei Punkten im Unterkriterium Didaktik dazu führen müsste, dass das Angebot des Bestbieters im selben Unterkriterium erst recht mit drei Punkten bewertet werden hätte müssen. 4.4 Das Angebot des Antragstellers im Unterkriterium „Organisationsform“ sei mit einem Punkt bewertet worden, weil die dreiköpfige Bewertungskommission zum Ergebnis gekommen sei, dass die Definition in der zweiten Zeile erfüllt sei. Die in der dritten und vierten Zeile angeführten Definitionen sah die Kommission eindeutig nicht erfüllt an. Dazu fehlen die nötigen Angaben im Konzept. Dass der Antragsteller eine Befragung der „Teilnehmer_innen“ zur Zufriedenheit vorgesehen habe, entspreche bereits einem Eignungskriterium und folge damit bereits aus dem vergaberechtlichen Verbot der Mehrfachverwertung, dass dieses Qualitätssicherungssystem nicht gleichzeitig eine „Sicherungsschleife“ sein könne. Die weiteren zitierten Passagen bezögen sich nämlich auf die Überprüfung des Lernfortschrittes. Als Sicherungsschleifen versteht der Auftraggeber zB die Prüfung der ordnungsgemäßen Umsetzung des Konzepts durch die Projektleitung, die Abstimmung der „Trainer_innen“ untereinander in regelmäßigen Teammeetings, die Reaktion auf technische Gebrechen oder die Reaktion auf Ausfälle beim Personal. Bei „Schwierigkeiten in der Organisation“ könnte es sich auch um ein Fehlverhalten von „Trainer_innen“ handeln oder um die Einsicht, dass bestimmte Aspekte der Konzeption der Bildungsmaßnahme der Zielerreichung abträglich seien, sodass hier Änderungen im Ablauf vorgenommen werden müssten. Wie „Reflexionsgespräche“ zwischen den „Teilnehmer_innen“ und den „Trainer_innen“ zur Lösung solcher organisatorischer Störungen führen können sollten, bleibe unerfindlich. Schwierigkeiten in der Organisation würden regelmäßig eine Miteinbeziehung des AMS erfordern, da die Behebung beispielsweise die Bitte um die Entfernung eines störenden Teilnehmers oder den Vorschlag geringfügiger Adaptierungen in der Vertragsabwicklung mit sich bringen könnte. Auch in diesem Punkt wies das Konzept des Bestbieters die gleichen Unzulänglichkeiten auf. Sollten die vom Antragsteller dargestellten „Mechanismen“ als der Definition genügend angesehen werden, hätte Gleiches auch für ähnliche vom Bestbieter vorgesehene Regelungen zu gelten und müsste der analoge Punkt auch beim Bestbieter berücksichtigt werden. 4.5 Das Angebot des Antragstellers im Unterkriterium „Organisationsform“ sei mit einem Punkt bewertet worden, weil die dreiköpfige Bewertungskommission zum Ergebnis gekommen sei, dass die Definition in der zweiten Zeile erfüllt sei. Die in der dritten und vierten Zeile angeführten Definitionen sah die Kommission eindeutig nicht erfüllt an. Dazu fehlen die nötigen Angaben im Konzept. Dass der Antragsteller eine Befragung der „Teilnehmer_innen“ zur Zufriedenheit vorgesehen habe, entspreche bereits einem Eignungskriterium und folge damit bereits aus dem vergaberechtlichen Verbot der Mehrfachverwertung, dass dieses Qualitätssicherungssystem nicht gleichzeitig eine „Sicherungsschleife“ sein könne. Die weiteren zitierten Passagen bezögen sich nämlich auf die Überprüfung des Lernfortschrittes. Als Sicherungsschleifen versteht der Auftraggeber zB die Prüfung der ordnungsgemäßen Umsetzung des Konzepts durch die Projektleitung, die Abstimmung der „Trainer_innen“ untereinander in regelmäßigen Teammeetings, die Reaktion auf technische Gebrechen oder die Reaktion auf Ausfälle beim Personal. Bei „Schwierigkeiten in der Organisation“ könnte es sich auch um ein Fehlverhalten von „Trainer_innen“ handeln oder um die Einsicht, dass bestimmte Aspekte der Konzeption der Bildungsmaßnahme der Zielerreichung abträglich seien, sodass hier Änderungen im Ablauf vorgenommen werden müssten. Wie „Reflexionsgespräche“ zwischen den „Teilnehmer_innen“ und den „Trainer_innen“ zur Lösung solcher organisatorischer Störungen führen können sollten, bleibe unerfindlich. Schwierigkeiten in der Organisation würden regelmäßig eine Miteinbeziehung des AMS erfordern, da die Behebung beispielsweise die Bitte um die Entfernung eines störenden Teilnehmers oder den Vorschlag geringfügiger Adaptierungen in der Vertragsabwicklung mit sich bringen könnte. Auch in diesem Punkt wies das Konzept des Bestbieters die gleichen Unzulänglichkeiten auf. Sollten die vom Antragsteller dargestellten „Mechanismen“ als der Definition genügend angesehen werden, hätte Gleiches auch für ähnliche vom Bestbieter vorgesehene Regelungen zu gelten und müsste der analoge Punkt auch beim Bestbieter berücksichtigt werden. 4.6 Im Hauptkriterium „Bewertung der räumlichen Ausstattung und Erreichbarkeit“ – Unterkriterium „Zusatzpunkte“ seien dem Antragsteller keine weiteren Punkte zu erteilen, weil im Angebot nicht dargestellt sei, dass die „Teilnehmer_innen“ die in diesem Raum befindlichen Computer nutzen dürften oder dass im Aufenthaltsbereich zusätzliche, frei zugängliche Geräte zur Verfügung stünden. Aus der Kalkulation ergebe sich, dass keine zusätzlichen Computer zur Verfügung stünden. Die Zuerkennung eines zusätzlichen Punktes würde nichts an der Reihung ändern. 4.7 Im Hauptkriterium „Bewertung der räumlichen Ausstattung und Erreichbarkeit“ – Unterkriterium „Zusatzpunkte“ seien dem Antragsteller auch deshalb keine weiteren Punkte zu erteilen, weil keine reservierten Parkplätze zur Verfügung stünden. Das Konzept des Antragstellers lasse offen, ob diese Parkplätze für Kursteilnehmer reserviert seien. Sie befänden sich auch nicht unmittelbar vor den Kursräumen. Sie seien auch nicht exklusiv für Kursteilnehmer reserviert. 4.8 Im Unterkriterium „Organisationsform“ seien dem Antragsteller keine zusätzlichen Punkte zuzuerkennen, weil nur beschrieben werde, durch welche Formalschritte die „Teilnehmer_innen“ zugebucht würden. Dabei werde weder die Regelmäßigkeit noch die Agenda solcher Besprechungen beschrieben, noch, auf wessen Initiative diese Besprechungen ausgehen sollten, oder welche Problemstellungen beispielsweise Anlass für solche Besprechungen sein könnten. Auch werde nicht dargestellt, welche Bedürfnisse der Antragsteller insbesondere bei den RGS „Berater_innen“ annehme. Wie konkret die Zusammenarbeit mit der Landesgeschäftsstelle, wie mit den „Kursbetreuer_innen“ der regionalen Geschäftsstelle, erfolge, welche Formulare und Informationen zu welchem Zeitpunkt übermittelt würden, sei jedenfalls nicht beschrieben. Der entsprechende Punkt sei auch beim in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger ebenfalls nicht anerkannt worden, da dessen Angebot nach dem Dafürhalten der Bewertungskommission die gleichen Unzulänglichkeiten aufweise. 4.9 Die über drei A4-Seiten lange Zuschlagsentscheidung weise nicht nur zwei Tabellen auf, wo die Ergebnisse differenziert zwischen dem Antragsteller und dem in Aussicht genommenen Zuschlagsempfänger für jedes Unterkriterium numerisch dargelegt würden, sondern auch eine detaillierte verbale Begründung, wo die zugrunde liegenden Erwägungen konkret begründet und erläutert würden. Der Antragsteller sah sich auch durchaus in der Lage, sich differenziert und ausführlich mit den einzelnen Aspekten der Zuschlagsentscheidung auseinanderzusetzen und dazu sachbezogene Argumente vorzutragen. Der Auftraggeber beantragt, das Bundesverwaltungsgericht wolle eine mündliche Verhandlung durchführen und den Antrag auf Nichtigerklärung sowie den Antrag auf Ersatz der entrichteten Gebühren abweisen. 4.10 Der Auftraggeber spricht sich nicht gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung aus.
18. Am
19. Februar 2023 forderte das Bundesverwaltungsgericht den Antragsteller auf, € 1.620 an Pauschalgebühren zu entrichten.
20. Mit Schriftsatz vom
21. Februar 2023 nahm der Antragsteller Stellung. Darin bringt er zu seiner allgemeinen Erfahrung im Umgang mit Jugendlichen vor. 6.1 Es handle sich auf jeden Fall um „auf die jeweilige Schulung bezogenen Problemfelder“. Ausführungen, die sich nicht aus der Ausschreibung ergäben, dürften nicht als Zuschlagskriterien herangezogen werden. Vielmehr ziehe der Antragsteller im Konzept Aspekte wir die negative Gruppenerfahrung im schulischen oder beruflichen Kontext heran. Dazu sei das Lernen Lernen zu vermitteln und eine Kompetenzorientierung durchzuführen. Diese Punkte behandle das Konzept des Antragstellers, weshalb sein Angebot mit zusätzlichen Punkten zu bewerten sei. 6.2 Die Ausschreibung verlange zum Thema Konflikt den Umgang mit zwischenmenschlichen Konflikten, Beziehungsarbeit, Empowerment. Der Antragsteller habe entsprechende Erfahrung und entsprechende Seminare. Die Bearbeitungstiefe sei aus der Ausschreibung nicht erkennbar. Da sowohl der Umgang mit möglichen Konflikten als auch Lösungsansätze im Konzept des Antragstellers beschrieben seien, sei der dafür vorgesehene Punkt zuzuerkennen. 6.3 Die geforderten Bildungsinhalte seien im Konzept des Antragstellers dargestellt. Er habe die Form der Werkstättenarbeit gewählt. Dabei stehe nicht das Werkstück, sondern der Prozess des Gestaltens und Tuns im Vordergrund. Die Organisationsform sei detailliert dargestellt. Die Berufsorientierung und nicht die Berufsausbildung stehe im Vordergrund. Die Detailtiefe des Lehrplans für Volksschulen fordere die Ausschreibung als notwendige Bearbeitungstiefe nicht. 6.4 Der Antragsteller habe Sicherungsschleifen in seinem Konzept eingebaut. Es sei das Qualitätssicherungssystem ISO 9001:2015 genannt und näher dazu ausgeführt. Es seien Prozesse eingeführt und als Nachschlagwerk in Form eines EDV-basierten Handbuchs vorhanden. Daher sei dem Antragsteller der dafür vorgesehene Punkt zuzuerkennen. 6.5 Zu den Zusatzpunkten sei auszuführen, dass nicht nachvollziehbar sei, dass die Parkplätze am Ortsrand von Gänserndorf, die von Feldern umgeben seien, nicht gewertet würden. Am angebotenen Standort stünden im Gegensatz zum Angebot des in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängers immer genug Parkplätze zur Verfügung. Es müsse genügen, dass die vorhandenen EDV-Arbeitsplätze auf Anforderung auch außerhalb der Kurszeiten den Teilnehmern zur Verfügung stünden. Es sei nicht notwendig, darüber hinaus EDV-Arbeitsplätze zur Verfügung zu stellen. Die Zusammenarbeit mit der Auftraggeberin und den Mitarbeitern der regionalen Geschäftsstelle habe in der Vergangenheit, insbesondere dem Pilotprojekt gut funktioniert. 6.6 Die Begründung der Zuschlagsentscheidung sei mangelhaft. Eine verbale Begründung sei notwendig. Eine detaillierte Auseinandersetzung mit den „Definitionen“ der Unterkriterien fehle. Es sei für die Vergabe von Punkten nicht maßgeblich, wie gut und wie ausführlich das Konzept ausgearbeitet sei. Ziel der Maßnahme sei die Integration in den Arbeitsmarkt. Die Auftraggeberin habe entweder zusätzliche Kriterien, die den Bietern nicht bekanntgemacht worden seien, oder um den Versuch der Uminterpretation der Ausschreibungsunterlagen. Die Zuschlagsentscheidung sei auf jeden Fall als rechtswidrig aufzuheben. Der Antragsteller hält seine Anträge aufrecht.
22. Am
23. Februar 2023 langten Pauschalgebühren in der Höhe von € 1.620 beim Bundesverwaltungsgericht ein. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogenrömisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen
24. Feststellungen (Sachverhalt) 1.1 Die Republik Österreich – Bund vertreten durch das Arbeitsmarktservice, Landesgeschäftsstelle Niederösterreich schreibt unter der Bezeichnung „Ausschreibung von Bildungsmaßnahmen; A05/23 Vergabeverfahren ‚JugendOrientierungsCamps‘, Teillos 3 (GZ: LGS NO/FÖR/0713/2023)“ einen besonderen Dienstleistungsauftrag gemäß Anh XVI BVergG 2018 mit dem CPV-Code 80400000-8 Erwachsenenbildung und sonstiger Unterricht in einem Standardverfahren des AMS (einstufiges Verfahren mit Verhandlungsoption) nach dem Bestangebotsprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert des gesamten Auftrags beträgt € 1,400.000, jener des verfahrensgegenständlichen Loses € 375.000 jeweils ohne USt. Vergebende Stelle ist Dr. Philipp Springer, Rechtsanwalt. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich per Kerndaten und war erstmals am
25. November 2022 verfügbar. Unionsweit wurde die Bekanntmachung der Ausschreibung am
26. November 2022 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union zur Zahl 2022/S 231-664849 veröffentlicht. Die Angebotsfrist endete am
27. Jänner 2023, 14.00 Uhr. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens).1.1 Die Republik Österreich – Bund vertreten durch das Arbeitsmarktservice, Landesgeschäftsstelle Niederösterreich schreibt unter der Bezeichnung „Ausschreibung von Bildungsmaßnahmen; A05/23 Vergabeverfahren ‚JugendOrientierungsCamps‘, Teillos 3 (GZ: LGS NO/FÖR/0713/2023)“ einen besonderen Dienstleistungsauftrag gemäß Anh römisch sechzehn BVergG 2018 mit dem CPV-Code 80400000-8 Erwachsenenbildung und sonstiger Unterricht in einem Standardverfahren des AMS (einstufiges Verfahren mit Verhandlungsoption) nach dem Bestangebotsprinzip aus. Der geschätzte Auftragswert des gesamten Auftrags beträgt € 1,400.000, jener des verfahrensgegenständlichen Loses € 375.000 jeweils ohne USt. Vergebende Stelle ist Dr. Philipp Springer, Rechtsanwalt. Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich per Kerndaten und war erstmals am
28. November 2022 verfügbar. Unionsweit wurde die Bekanntmachung der Ausschreibung am
29. November 2022 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union zur Zahl 2022/S 231-664849 veröffentlicht. Die Angebotsfrist endete am
30. Jänner 2023, 14.00 Uhr. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens). 1.2 Die Ausschreibungsunterlage lautet auszugsweise wie folgt: „…
31. DURCHFÜHRUNGSBESTIMMUNGEN 5.1 Möglichkeit der erneuten Übertragung Das AMS stellt unverbindlich in Aussicht, den Bestbieter nach erfolgreicher und zufriedenstellender Durchführung des Kurses innerhalb von drei Jahren nach der Erstvergabe erneut mit der Durchführung einer oder mehrerer gleichartiger Kurse im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung zu betrauen (§ 37 Abs. 1 Z 6 BVergG 2018).Das AMS stellt unverbindlich in Aussicht, den Bestbieter nach erfolgreicher und zufriedenstellender Durchführung des Kurses innerhalb von drei Jahren nach der Erstvergabe erneut mit der Durchführung einer oder mehrerer gleichartiger Kurse im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung zu betrauen (Paragraph 37, Absatz eins, Ziffer 6, BVergG 2018). …“ (Ausschreibungsunterlage in den Unterlagen des Vergabeverfahrens) 1.3 Die Auftraggeberin öffnete am
32. Jänner 2023 ohne Anwesenheit von Vertretern von Bietern elektronisch folgende Angebote mit den genannten bewertungsrelevanten Gesamtpreisen ohne USt:XXXX € 333.940,00XXXX € 345.041,001.3 Die Auftraggeberin öffnete am
33. Jänner 2023 ohne Anwesenheit von Vertretern von Bietern elektronisch folgende Angebote mit den genannten bewertungsrelevanten Gesamtpreisen ohne USt:, römisch 40 € 333.940,00, römisch 40 € 345.041,00 (Protokoll über die Angebotsöffnung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens) 1.4 Am
34. Februar 2023 teilte die Auftraggeberin allen Bietern die Zuschlagsentscheidung mit. (Angaben der Auftraggeberin; Zuschlagsentscheidung in den Unterlagen des Vergabeverfahrens) 1.5 Die Auftraggeberin hat weder das Vergabeverfahren widerrufen noch den Auftrag erteilt. (Angaben der Auftraggeberin) 1.6 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 3.240 (Verfahrensakt)
35. Beweiswürdigung
36. Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Auskünfte und Unterlagen der Antragstellerin betreffen ebenso ausschließlich mit der Auftraggeberin gemeinsame Dokumente. Die Echtheit und Richtigkeit von in den Schriftsätzen herangezogenen Unterlagen hat keine der Verfahrensparteien bestritten. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.
37. Rechtliche Beurteilung 3.1 Anzuwendendes Recht 3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10, idF BGBl I 2021/87 lauten:3.1.1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl römisch eins 2013/10, in der Fassung BGBl römisch eins 2021/87 lauten: „Einzelrichter §
38. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“Paragraph 6, Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“ 3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2021/109, lauten:3.1.2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl römisch eins 2021/109, lauten: „Anwendungsbereich §
39. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.Paragraph eins, Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes. … Erkenntnisse § 28.