Abs 4 B-VG zulässig.Die Revision ist
Begründung:, Begründung: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
gerichtlicher EDV sind insb auch ökologische bzw naturwissenschaftliche und zB auch volksswirtschaftliche (= nationalökonomische Ausführungen enthalten; im erstbezogenen Gutachten Beilage ./A, das sich teilweise auf das zweitbezogene Gutachten stützt, dieses im Umfang von 33 Seiten, sind wiederum insb auch (national-) ökonomische Ausfühungen bzw zB auch ökologietangierende Ausführungen eines für Baumanagement und Bauwirtschaft ausgewiesenen FH - Professors enthalten. 4.2. Mit ihrer inhaltlichen Stellungnahme zum eV - Antrag, OZ 12, legte die AG am 22.02.2022 eine Vertraulichkeitserklärung vor, bei deren Unterfertigung die insoweit Unterfertigenden bei persönlicher pönalisierter Haftung der zugesicherten Verschwiegenheitsverpglichtung in die Gutachten
OZ 7 Einsicht nehmen dürften. Insb aus der Sphäre der ASt wurden jedoch derartigen Vertraulichkeitserklärungen, die - vergabekontrollrechtlich - in Österreich nicht näher geregelt sind, nicht abgegeben. 4.
G im Rahmen der antswegigen Wahrheitsermttlung gehört und brachte insoweit insb wie folgt vor:5. Die MB wurde im eV - Verfahren auch ohne formelle Parteistellung
Paragraph 352, BVergG im Rahmen der antswegigen Wahrheitsermttlung gehört und brachte insoweit insb wie folgt vor: [...]
G hat das BVwG vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Interessenabwägung durchzuführen. Hierbei sind die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen (BVwG 27.6.2018, W134 2196556-1). Das ist hier der Fall.
Paragraph 351, Absatz eins, BVergG hat das BVwG vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Interessenabwägung durchzuführen. Hierbei sind die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen (BVwG 27.6.2018, W134 2196556-1). Das ist hier der Fall. Die Interessen der Auftraggeberin bestehen zweifellos in einer raschen Umsetzung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen. Zu diesem "normalen" Interesse eines Auftraggebers kommen im konkreten Fall aber besondere öffentliche Interessen. Das ausgeschriebene Baulos ist ein Schlüsselelement des zu schaffenden Brenner Basistunnels eines der essenziellen Teilstücke des skandinavisch-mediterranen TEN-Korridors, dessen Umsetzung jedenfalls im besonderen öffentlichen Interesse liegt. Nun führt die Antragstellerin, die dies gar nicht bestreitet, ins Treffen, öffentliche Auftraggeber seien verpflichtet, bei der Durchführung von Vergabeverfahren die Dauer allfälliger Nachprüfungsverfahren einzuplanen. Sie lässt dabei jedoch außer Acht, dass im konkreten Verfahren (auch) durch ihre eigenen Rechtsschutzanträge, die vor dem BVwG bislang erfolglos waren, bereits erhebliche Verzögerungen entstanden sind. Der "Puffer", den ein sorgfältiger Auftraggeber einzuplanen hat und den die Auftraggeberin im konkreten Fall auch zweifellos eingeplant hat, ist daher gerade durch die bereits erfolgten erfolglosen Rechtsschutzanträge (auch) der Antragstellerin wohl verbraucht. Neben dem hoch zu gewichtenden Interesse der Auftraggeberin und dem gegenständlich sicherlich großen öffentlichen Interesse am unverzüglichen Beginn der Leistungserbringung, sind nunmehr die Interessen der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu gewichten. Beide haben im Prinzip ein Interesse an der Erlangung des gegenständlichen Auftrages, wobei alle diesbezüglich von der Antragstellerin für ihr Interesse ins Treffen geführten Aspekte (auch) für die präsumtive Zuschlagsempfängerin zutreffen. Der entscheidende Unterschied besteht darin, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden wurde und bei Nicht-Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung tatsächlich bezuschlagt werden kann. Das Angebot der Antragstellerin wurde hingegen aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden und dieses Ausscheiden wurde vom BVwG auch bestätigt. Ihr Interesse besteht daher bloß darin, einen Zuschlag im Vergabeverfahren zu verzögern, bis der VwGH über deren außerordentliche Revision zum Nachprüfungsverfahren, in dem das Ausscheiden des Angebotes bestätigt wurde, entschieden hat. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat somit ein wesentlich konkreteres und damit größeres Interesse an der Nicht-Erlassung der einstweiligen Verfügung als die Antragstellerin an deren Erlassung. Selbst wenn man aber vollkommen außer Acht lassen wollte, dass die Antragstellerin gar kein (zuschlagsfähiges) Angebot "im Rennen" hat und deren ausgeschiedenes Angebot dem nicht ausgeschiedenen Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gegenüberstellt, wäre das Interesse der präsumtiven Zuschlagsempfängerin an der Zuschlagserteilung schon aufgrund der höheren Auftragssumme ihres Angebots im Zweifel höher zu gewichten als das Interesse der Antragstellerin an einem – ohnedies nicht zulässigen – Zuschlag auf ihr Angebot. Insgesamt ist das Interesse der präsumtiven Zuschlagsempfängerin an einem schnellstmöglichen Zuschlag (und damit der Nicht-Erlassung der einstweiligen Verfügung) somit größer als jenes der Antragstellerin (an deren Erlassung). Bei der Interessenabwägung wird vom BVwG schließlich auch zu berücksichtigen sein, dass der Antrag der Antragstellerin in der Hauptsache auf ein Argument gestützt ist, das aber wiederum eine vom BVwG bereits überprüfte und als richtig erkannte Entscheidung, nämlich die des Ausscheidens des Angebots der Antragstellerin, betrifft. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag kann daher inhaltlich nicht erfolgreich sein. Zusammengefasst besteht somit das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin an der einstweiligen Verfügung in der Verzögerung bis zum Abschluss des Revisionsverfahrens, dessen selbst theoretische Erfolgsaussicht sich nicht erschließt, gegen: ● das offensichtliche Interesse der Auftraggeberin, ● das größere wirtschaftliche Interesse der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sowie der ● durch die Beilagen ./A und ./B der Auftraggeberin offenbar sogar gutachterlich untermauerten besonderen öffentlichen Interessen, die wohl kaum in einem anderen Fall derart hervorstechen, wie gegenständlich. Die Interessenabwägung muss daher gegen die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung ausfallen. [...] 6. Die ASt brachte mit der Eingabe in OZ 18 des Verfahrensakts W131 2267312-2 wiederum ergänzend für ihren Standpunkt zur eV - Frage vor und kritisierte dabei die amtswegig wohl gebotene Anhörung der MB zur Interessensbeurteilung im eV - Verfahren. Jedenfalls beantragte sie betreffend die Gutachten, Blgen ../A und B der AG, Akteneinsicht bzw dazu ein Zwischenverfahren iSd Rsp des VfGH zu E 706/20. 7. Das BVwG beraumte mit der OZ 22 die mündliche Verhandlung in der Nachprüfungssache mit einem ersten Termin bereits am 13.03.2023 von 09.30 bis 15.00 an, wobei die AG mit der OZ 23 zum Nachprüfungsantrag gegen die Zuschlagsentscheidung inhaltlich Stellung nahm. 8. Mit der Eingabe OZ 29 erstattete die AG nochmals Vorbringen zur eV - Frage inkl Akteneinsichtsthema. Nachdem die ASt die geforderten Vertraulichkeitserklärungen nicht abgegeben habe, habe sie kein entsprechendes Interesse an der Akteneinsicht. Die ASt würde zudem nach der AG [maW] die Bedeutung des Brenner Basistunnels für die Transitproblematik in Tirol und die iZm temporären LKW - Fahrverboten drohenden Vertragsverletzungsverfahren gegen Österreich nicht erkennen bzw nicht entsprechend berücksichtigen. 9. Die ASt reagierte darauf mit einer Eingabe, OZ 31 des Verfahrensakts W131 2267312-2 am 06.03.2023. EV - bezüglich tätigte sie dort insb Rechtsausführungen für ihren Standpunkt. Soweit die ASt mit der OZ 31 denkmöglich nunmehr insb neue Rechtswidrigkeitsgründe der Zuschlagsentscheidung entgegen §§ 344 Abs 1 Z 5 und 350 Abs 2 Z 3 BVergG bzw entgegen § 39 Abs 2a AVG nicht frühestmöglich vorgebracht haben könnte, erscheint dies - hier rechtlich vorwegnehmend - auf Basis der nachstehenden Rechtsausführungen zur Gewährung eines aktuell im zeitlichen Umfang des § 348 BVergG befristeten Zuschlagsverbots vorerst noch nicht rechtserheblich, zumal die eV
G ausweislich des § 350 Ab 4 BVergG primär zur Absicherung der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags iZm der bereits im eV - Antrag bezeichneten Rechtswidrigkeit dient.Soweit die ASt mit der OZ 31 denkmöglich nunmehr insb neue Rechtswidrigkeitsgründe der Zuschlagsentscheidung entgegen Paragraphen 344, Absatz eins, Ziffer 5 und 350 Absatz 2, Ziffer 3, BVergG bzw entgegen Paragraph 39, Absatz 2 a, AVG nicht frühestmöglich vorgebracht haben könnte, erscheint dies - hier rechtlich vorwegnehmend - auf Basis der nachstehenden Rechtsausführungen zur Gewährung eines aktuell im zeitlichen Umfang des Paragraph 348, BVergG befristeten Zuschlagsverbots vorerst noch nicht rechtserheblich, zumal die eV
Paragraphen 350 f, f, BVergG ausweislich des Paragraph 350, Ab 4 BVergG primär zur Absicherung der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags iZm der bereits im eV - Antrag bezeichneten Rechtswidrigkeit dient. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
G dauern müßte, das ist hier der 31.03.2023. Dz ist es gerichtnotorisch noch nicht ersichtlich, dass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren - abseits des neuen Rechtswidrigkeitsvorbringens der ASt in der Eingabe OZ 31 des Verfahrensakts W131 2267312-2 - wesentlich länger als bis zum Ablauf der sechswöchigen Entscheidungsfrist
Paragraph 348, BVergG dauern müßte, das ist hier der 31.03.2023. Es ist aber derzeit auch noch nicht ersichtlich, wie die Tatsachenlage betreffend jene Interessen sein wird, die rechtserheblich sind, soweit es um eine eV mit einem Zuschlagsverbot über den in § 348 BVergG abgesteckten Entscheidungszeitraum oder aber iZm Rechtswidrigkeitsgründen geht, die allenfalls nicht frühestmöglich vorgebracht wurden, sofern insoweit das Nachprüfungsverfahren jeweils nicht rasch iSd RL 92/13/EWG idgF beendet werden könnte.Es ist aber derzeit auch noch nicht ersichtlich, wie die Tatsachenlage betreffend jene Interessen sein wird, die rechtserheblich sind, soweit es um eine eV mit einem Zuschlagsverbot über den in Paragraph 348, BVergG abgesteckten Entscheidungszeitraum oder aber iZm Rechtswidrigkeitsgründen geht, die allenfalls nicht frühestmöglich vorgebracht wurden, sofern insoweit das Nachprüfungsverfahren jeweils nicht rasch iSd RL 92/13/EWG idgF beendet werden könnte. Zudem ist notorisch, dass mangels Untersagung der Zuschlagserteilung die Vertragsabschlussmöglichkeit für die AG besteht und der ASt sohin bereits jetzt der Zuschlag zu Gunsten der Konkurrenz und damit in weiterer Folge der Auftrags-, Umsatz- bzw Gewinnentgang und damit insb Referenzauftragsentgang betreffend den gegenständlichen Großauftrag im Tunnelbau drohen. Es steht derzeit nicht fest und konnte bislang durch das Gericht rein zeitlich im Provisorialverfahren
G noch nicht ermittelt werden, inwieweit die von der AG aktuell für ihren Standpunkt gegen eine eV schwerpunktmäßig herangezogenen Gutachten, Blgen ../A und B, erstens tatsächlich gegenüber der ASt geheim zu halten sind und zudem zweitens auch entsprechend qualifizierte, valide und hinreichend spezifizierte Tatsachenausführungen in (auch: national-) ökonomischer, medizinischer, verkehrs- (sicherheits-) spezifischer und ökologischer Hinsicht enthalten, zumal bislang im eV - Verfahren noch kein ausreichendes Zeitfenster für ein Zwischenverfahren über den Umfang der Akteneinsicht der ASt iSv VfGH E 706/20 vorhanden gewesen ist.Es steht derzeit nicht fest und konnte bislang durch das Gericht rein zeitlich im Provisorialverfahren
Paragraphen 350 f, f, BVergG noch nicht ermittelt werden, inwieweit die von der AG aktuell für ihren Standpunkt gegen eine eV schwerpunktmäßig herangezogenen Gutachten, Blgen ../A und B, erstens tatsächlich gegenüber der ASt geheim zu halten sind und zudem zweitens auch entsprechend qualifizierte, valide und hinreichend spezifizierte Tatsachenausführungen in (auch: national-) ökonomischer, medizinischer, verkehrs- (sicherheits-) spezifischer und ökologischer Hinsicht enthalten, zumal bislang im eV - Verfahren noch kein ausreichendes Zeitfenster für ein Zwischenverfahren über den Umfang der Akteneinsicht der ASt iSv VfGH E 706/20 vorhanden gewesen ist. 2. Beweiswürdigung Der Sachverhalt und Verfahrensgang ergeben sich unstrittig aus den Gerichtsakten samt vorgelegten Vergabeunterlagen. Das der ASt dz ein Auftragsentgang mit typischen Folgenachteilen droht, ergibt sich aus der aktuellen Vergabeverfahrenssituation iVm dem zitierten VwGH - AW - Beschluss mit der Rechtsfolge, dass die ASt dz als noch verbliebene Bieterin zu bewerten ist. Wen die AG insoweit mitunter das Referenzinteresse der ASt bestreitet, widerspricht dies der notorischen Tatsache, dass vergaberechtsgebundene Auftraggeber regelmäßig Referenznachweise von Bietern insb bei der Eignungsprüfung bei Auftragsvergaben verlangen.Das der ASt dz ein Auftragsentgang mit typischen Folgenachteilen droht, ergibt sich aus der aktuellen Vergabeverfahrenssituation in Verbindung mit dem zitierten VwGH - AW - Beschluss mit der Rechtsfolge, dass die ASt dz als noch verbliebene Bieterin zu bewerten ist. Wen die AG insoweit mitunter das Referenzinteresse der ASt bestreitet, widerspricht dies der notorischen Tatsache, dass vergaberechtsgebundene Auftraggeber regelmäßig Referenznachweise von Bietern insb bei der Eignungsprüfung bei Auftragsvergaben verlangen. Dass bislang noch keine Prüfung der Beilagen ../A und B der AG hinsichtlich ihrer zulässigen Ausnahme von der Akteneinsicht bzw zu ihrer allenfalls dennoch gegebenen Verwertbarkeit im gesetzlich vorgegebenen eV - Entscheidungszeitraum iZm der diesbezüglichen Sachverständigenbeiziehungserfordernissen möglich war, ist aus der notorischen Entscheidungszeit des Gerichts im eV - Verfahren
G samt zeitlich zB bereits für die Sachverständigenauswahl gebotenen Parteingehörsschritte samt sonstigen diesbezüglichen Verfahrensschritten empirisch evident.Dass bislang noch keine Prüfung der Beilagen ../A und B der AG hinsichtlich ihrer zulässigen Ausnahme von der Akteneinsicht bzw zu ihrer allenfalls dennoch gegebenen Verwertbarkeit im gesetzlich vorgegebenen eV - Entscheidungszeitraum iZm der diesbezüglichen Sachverständigenbeiziehungserfordernissen möglich war, ist aus der notorischen Entscheidungszeit des Gerichts im eV - Verfahren
Paragraph 352, Absatz 2, BvergG samt zeitlich zB bereits für die Sachverständigenauswahl gebotenen Parteingehörsschritte samt sonstigen diesbezüglichen Verfahrensschritten empirisch evident.
G 2018 (= BVergG) zu prüfen, ob der ASt die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Zuschlagserteilung befindet, dass die Rechtswidrigkeit von gesondert anfechtbaren Entscheidungen – nämlich einer Zuschlagsentscheidung - behauptet wird, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrags hat sowie dass der ASt durch die behauptete Rechtswidrigkeit bereits durch den Auftragsentgang und damit der Vernichtung einer Geschäftschance ein Schaden drohen könnte. 3.1.1. Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist
Paragraph 350, Absatz eins, BVergG 2018 (= BVergG) zu prüfen, ob der ASt die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 342, Absatz eins, BVergG nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Zuschlagserteilung befindet, dass die Rechtswidrigkeit von gesondert anfechtbaren Entscheidungen – nämlich einer Zuschlagsentscheidung - behauptet wird, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrags hat sowie dass der ASt durch die behauptete Rechtswidrigkeit bereits durch den Auftragsentgang und damit der Vernichtung einer Geschäftschance ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG ist insb deshalb nicht gegeben, da der im eV - Verfahren
G zuständige Einzelrichter die Entscheidung des Senats
G nicht vorwegnehmen und aktuell noch nicht - und damit auch nicht evident - feststeht, wie der Senat über die im Nachprüfungsantrag enthaltene - oben zusammengefasst wiedergegebene - Rechtswidrigkeitsrüge unter Berücksichtigung unionsrechtlicher Aspekte entscheiden wird bzw wie der Senat die Antragslegitimation vor dem Hintergrund des Beschlusses des EuGH in der Rs 787/21 und dort Rdnr 25 beurteilen wird. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 342, Absatz eins, BVergG ist insb deshalb nicht gegeben, da der im eV - Verfahren
Paragraph 328, BVergG zuständige Einzelrichter die Entscheidung des Senats
Paragraph 328, BVergG nicht vorwegnehmen und aktuell noch nicht - und damit auch nicht evident - feststeht, wie der Senat über die im Nachprüfungsantrag enthaltene - oben zusammengefasst wiedergegebene - Rechtswidrigkeitsrüge unter Berücksichtigung unionsrechtlicher Aspekte entscheiden wird bzw wie der Senat die Antragslegitimation vor dem Hintergrund des Beschlusses des EuGH in der Rs 787/21 und dort Rdnr 25 beurteilen wird. Insoweit ist maW das Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens aktuell noch nicht evident vorhersehbar und können daher insb auch die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags aktuell noch nocht als evident ausssichtslos beurteilt werden, was nach hier angelegter Rechtsauffassung unter Berücksichtigung von EuGH Rs C-424/01 ein Zuschlagsverbot in der Dauer der gesetzlich
G vorgesehenen Nachprüfungsentscheidungsfrist grundsätzlich sachgerecht erscheinen lässt. Insoweit ist maW das Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens aktuell noch nicht evident vorhersehbar und können daher insb auch die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags aktuell noch nocht als evident ausssichtslos beurteilt werden, was nach hier angelegter Rechtsauffassung unter Berücksichtigung von EuGH Rs C-424/01 ein Zuschlagsverbot in der Dauer der gesetzlich
Paragraph 348, BvergG vorgesehenen Nachprüfungsentscheidungsfrist grundsätzlich sachgerecht erscheinen lässt. 3.2. Die Rechtsschutzanträge der ASt erfüllen – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen, zumal effektiver Rechtsschutz
der RL 92/13/EWG idgF zu gewährleisten ist und der VwGH in seinem oben wiedergegebenen AW - Beschluss iZm dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren jedenfalls einmal die Anfechtbarkeit der Zuschlagsentscheidung für die ASt dadurch hergestellt hat, dass die ASt derzeit wiederum verbliebene Bieterin
[305 Abs 1] BVergG und damit als noch nicht endgülitig ausgeschlossen iSd Art 2a RL 92/13/EWG idF RL 2014/23/EU zu bewerten ist, womit die Antragslegtimation iSv EuGH Rs C-689/13 iVm Rs C-355/15 hier unionsrechtlich als gegeben zu betrachten ist.3.2. Die Rechtsschutzanträge der ASt erfüllen – soweit im Provisorialverfahren ersichtlich – auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen, zumal effektiver Rechtsschutz
der RL 92/13/EWG idgF zu gewährleisten ist und der VwGH in seinem oben wiedergegebenen AW - Beschluss iZm dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren jedenfalls einmal die Anfechtbarkeit der Zuschlagsentscheidung für die ASt dadurch hergestellt hat, dass die ASt derzeit wiederum verbliebene Bieterin
[305 Absatz eins ], BVergG und damit als noch nicht endgülitig ausgeschlossen iSd Artikel 2 a, RL 92/13/EWG in der Fassung RL 2014/23/EU zu bewerten ist, womit die Antragslegtimation iSv EuGH Rs C-689/13 in Verbindung mit Rs C-355/15 hier unionsrechtlich als gegeben zu betrachten ist. Mit den bisher nach einem Gebührenverbesserungsauftrag einbezahlten Pauschalgebühren von über 50.000 Euro hat die ASt jedenfalls soviel an Pauschalgebühren bezahlt, wie für einen eV - Antrag zur Absicherung eines Nachprüfungsantrags gegen eine Zuschlagsentscheidung iZm dieser Bauauftrags - Großvergabe in der auftragswertmäßigen zweiten Gebührenerhöhungsstufe
der Verordnung BGBl II 2018/212 geschuldet.Mit den bisher nach einem Gebührenverbesserungsauftrag einbezahlten Pauschalgebühren von über 50.000 Euro hat die ASt jedenfalls soviel an Pauschalgebühren bezahlt, wie für einen eV - Antrag zur Absicherung eines Nachprüfungsantrags gegen eine Zuschlagsentscheidung iZm dieser Bauauftrags - Großvergabe in der auftragswertmäßigen zweiten Gebührenerhöhungsstufe
Paragraph 2, der Verordnung BGBl römisch zwei 2018/212 geschuldet. Durch den Gebührenverbesserungsauftrag des BVwG vom 21.02.2023 an die ASt endet die eV - Entscheidungsfrist gegenständlich unter Berücksichtigung des Wochenendes am
G hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Paragraph 350, Absatz eins, BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach Paragraph 342, Absatz eins, nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
G hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Paragraph 351, Absatz eins, BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
G können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Paragraph 351, Absatz 3, BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin sowie eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens und des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint daher (insb mangels gegenläufig konkretisierter Auftraggeberinteressen) ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der erlassenen einstweiligen Verfügung nicht gegeben, soweit mit der Untersagung der Zuschlagserteilung ein diesbezügliches Voranschreiten im Vergabeverfahren im Rahmen des gelindesten zum Ziel führenden Sicherungsmittels verhindert wird, zumal durch den aktuell im Vergabeverfahren anstehenden Zuschlag der Nachprüfungsantrag
G unzulässig (bzw zumindest sinnentleert) würde.Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin sowie eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens und des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint daher (insb mangels gegenläufig konkretisierter Auftraggeberinteressen) ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der erlassenen einstweiligen Verfügung nicht gegeben, soweit mit der Untersagung der Zuschlagserteilung ein diesbezügliches Voranschreiten im Vergabeverfahren im Rahmen des gelindesten zum Ziel führenden Sicherungsmittels verhindert wird, zumal durch den aktuell im Vergabeverfahren anstehenden Zuschlag der Nachprüfungsantrag
Paragraph 334, BVergG unzulässig (bzw zumindest sinnentleert) würde. Mit dieser erlassenen eV wird insb die Auftrags,- Gewinn- und Referenzauftragschance der ASt bis zur Entscheidung über die Nachprüfungsbegehren nunmehr längstens bis zum 31.03.2023 gewahrt, zumal nach dem Gesetzeskonzept eben grundsätzlich erst im - rasch möglichen - Nachprüfungsverfahren die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung (-en)
G binnen sechs Wochen -hier ab 17.02.2023 -zu prüfen ist.Mit dieser erlassenen eV wird insb die Auftrags,- Gewinn- und Referenzauftragschance der ASt bis zur Entscheidung über die Nachprüfungsbegehren nunmehr längstens bis zum 31.03.2023 gewahrt, zumal nach dem Gesetzeskonzept eben grundsätzlich erst im - rasch möglichen - Nachprüfungsverfahren die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung (-en)
Paragraph 348, BVergG binnen sechs Wochen -hier ab 17.02.2023 -zu prüfen ist. Dies aus nachstehenden näheren Gründen: 3.3.
G jedenfalls für den gesetzlich vorgesehenen Entscheidungszeitraum
G in der Nachprüfungsantragssache, die durch die eV
G in ihrer Zulässigkeit gesichert werden soll, nur dann zu Lasten des rechtsschutzsuchenden eV - Antragstellers ausgehen zu lassen, wenn in einem fairen Ermittlungsverfahren bereits jene Tatsachen ermittelt bzw Beweismittel verwertet werden konnten, die dahin bewertet werden können, dass die Interessen an der Abweisung der begehrten eV die Interessen an der eV überwiegen.womit es gegenständlich geboten erscheint, eine Interessensabwägung
Paragraph 351, Absatz eins, BVergG jedenfalls für den gesetzlich vorgesehenen Entscheidungszeitraum
Paragraph 348, BVergG in der Nachprüfungsantragssache, die durch die eV
Paragraphen 334, Absatz 2 und 350 f, f BVergG in ihrer Zulässigkeit gesichert werden soll, nur dann zu Lasten des rechtsschutzsuchenden eV - Antragstellers ausgehen zu lassen, wenn in einem fairen Ermittlungsverfahren bereits jene Tatsachen ermittelt bzw Beweismittel verwertet werden konnten, die dahin bewertet werden können, dass die Interessen an der Abweisung der begehrten eV die Interessen an der eV überwiegen. Da die Beilagen ../A und B der AG, auf die sich die AG zentral zur Abweisung des eV - Antrags zentral stützt, bislang entsprechend dem Standpunkt der AG noch nicht der Akteneinsicht der AG entsprechend dem Akteneinsichtsrecht
Vm § 333 BVergG zugänglich waren und bislang rein praktisch auch noch kein Zwischenverfahren iSv VfGH E 706/20 iVm § 337 BVergG samt den dort gleichfalls gebotenen rechtsstaatlichen Fairnessgarantien wie im eV - Verfahren möglich war, zumal die Messlatte der insoweit gebotenen Sachverständigenbeiziehung zur Frage des Vorliegens von tatsächlichen rechtserehblichen Geheimhaltungsinteressen nach den Kriterien des VwGH zur Sachverständigennotwendigkeit entsprechend dessen Zl 2007/04/0012 "Prototyp als allenfalls doch erprobte Lösung" zu klären ist, Da die Beilagen ../A und B der AG, auf die sich die AG zentral zur Abweisung des eV - Antrags zentral stützt, bislang entsprechend dem Standpunkt der AG noch nicht der Akteneinsicht der AG entsprechend dem Akteneinsichtsrecht
Paragraph 17, AVG in Verbindung mit Paragraph 333, BVergG zugänglich waren und bislang rein praktisch auch noch kein Zwischenverfahren iSv VfGH E 706/20 in Verbindung mit Paragraph 337, BVergG samt den dort gleichfalls gebotenen rechtsstaatlichen Fairnessgarantien wie im eV - Verfahren möglich war, zumal die Messlatte der insoweit gebotenen Sachverständigenbeiziehung zur Frage des Vorliegens von tatsächlichen rechtserehblichen Geheimhaltungsinteressen nach den Kriterien des VwGH zur Sachverständigennotwendigkeit entsprechend dessen Zl 2007/04/0012 "Prototyp als allenfalls doch erprobte Lösung" zu klären ist, lassen es Art 6 MRK und Art 47 GRC für diese eV - Entscheidung als geboten erscheinen, zumindest im gesetzlich vorgesehenen Entscheidungszeitraum
G aktuell davon auszugehen, dass die AG bislang noch keine verfahrensrechtlich entsprechend verwertbaren Tatsachen bzw Beweismittel vorgebracht hat, die überwiegende Interessen gegen die ausgesprochene eV - Entscheidung begründen. lassen es Artikel 6, MRK und Artikel 47, GRC für diese eV - Entscheidung als geboten erscheinen, zumindest im gesetzlich vorgesehenen Entscheidungszeitraum
Paragraph 348, BVergG aktuell davon auszugehen, dass die AG bislang noch keine verfahrensrechtlich entsprechend verwertbaren Tatsachen bzw Beweismittel vorgebracht hat, die überwiegende Interessen gegen die ausgesprochene eV - Entscheidung begründen. Dies insb vor dem Hintergrund, dass das Recht auf Parteiengehör zu entscheidungstragenden Tatsachen/Beweismitteln als zentraler Ausfluss eines fairen Verfahrens iSv zB Art 6 Abs 1 MRK eben Akteneinsicht in die Beilagen ../A und B dieses Verfahrensgeschehens gebieten würde, solange nicht gehörig zwischenverfahrensmäßig iSv VfGH E 706/20 ermittelt ist, dass entscheidungstragende Tatsachen/Beweismittel auf Grund von rechtserheblichen tatsächlichen Geheimhaltungsinteressen iSv EuGH Rs C-450/06 auch ohne Parteiengehör verwertet werden können.Dies insb vor dem Hintergrund, dass das Recht auf Parteiengehör zu entscheidungstragenden Tatsachen/Beweismitteln als zentraler Ausfluss eines fairen Verfahrens iSv zB Artikel 6, Absatz eins, MRK eben Akteneinsicht in die Beilagen ../A und B dieses Verfahrensgeschehens gebieten würde, solange nicht gehörig zwischenverfahrensmäßig iSv VfGH E 706/20 ermittelt ist, dass entscheidungstragende Tatsachen/Beweismittel auf Grund von rechtserheblichen tatsächlichen Geheimhaltungsinteressen iSv EuGH Rs C-450/06 auch ohne Parteiengehör verwertet werden können. 3.3.3. Insoweit war gegenständlich die eV mangels erweislicher und verfahrensrechtlich bereits jetzt verwertbarer Tatsachen, die überwiegende Interessen gegen die eV darstellen, für den gesetzlichen Nachprüfungs - Entscheidungszeitraum
G rücksichtlich der im Nachprüfungs- und eV - Antrag vom 17.02.2023 bezeichneten Rechtswidrigkeit zu erlassen, insb um die ASt und die MB als Bieter gleich zu behandeln und zusätzlich rücksichtlich bislang für die ASt geheimer auftraggeberseitiger Beilagen ../A und B ein faires Provisotialverfahren konform mit Art 6 MRK und Art 47 GRC zu gewährleisten.3.3.3. Insoweit war gegenständlich die eV mangels erweislicher und verfahrensrechtlich bereits jetzt verwertbarer Tatsachen, die überwiegende Interessen gegen die eV darstellen, für den gesetzlichen Nachprüfungs - Entscheidungszeitraum
Paragraph 348, BVergG rücksichtlich der im Nachprüfungs- und eV - Antrag vom 17.02.2023 bezeichneten Rechtswidrigkeit zu erlassen, insb um die ASt und die MB als Bieter gleich zu behandeln und zusätzlich rücksichtlich bislang für die ASt geheimer auftraggeberseitiger Beilagen ../A und B ein faires Provisotialverfahren konform mit Artikel 6, MRK und Artikel 47, GRC zu gewährleisten. Verfahrensrechtlich ist idZ noch hinzuzufügen, dass gegenständlich in der Provisorialsache nicht mündlich verhandelt werden musste, da dies durch die anwaltlich vertretenen Parteien nicht ausdrücklich beantragt wurde - Art 6 MRK bzw Art 47 GRC iVm Art 339 Abs 2 BVergG e contrario bzw iVm § 24 Abs 3 VwGVG. Verfahrensrechtlich ist idZ noch hinzuzufügen, dass gegenständlich in der Provisorialsache nicht mündlich verhandelt werden musste, da dies durch die anwaltlich vertretenen Parteien nicht ausdrücklich beantragt wurde - Artikel 6, MRK bzw Artikel 47, GRC in Verbindung mit Artikel 339, Absatz 2, BVergG e contrario bzw in Verbindung mit Paragraph 24, Absatz 3, VwGVG. Da weiters eine Akteneinsicht, bedingt durch pönalisierte Geheimhaltungserklärungen der Gegenpartei bzw von Personen aus der Sphäre der Gegenpartei, gesetzlich aktuell nicht vorgesehen ist und bedingte Prozesshanflungen - hier Akteneinsicht unter der Bedingung pönalisierter Geheimhaltungserklärungen - vom VwGH grundsätzlich - abseits von Eventualanträgen zum meritorischen Primärantrag - unzulässig bewertet werden, waren die Beilagen ../A und B der AG gegenständlich auch insoweit nicht zu Lasten der ASt verwertbar. 3.4. Soweit die eV nur bis zum Ablauf des 31.3.2023 erlassen wurde und zeitlich darüber hinausgehend ausdrücklich abwesilich kein begehrtes Zuschlagsverbot ausgesprochen wurde, ist dies die Folge der Tatsachenlage, dass aktuell die für die Interessensabwägung rechtserheblichen Tatsachen für den Zeitraum nach dem 31.03.2023 noch nicht entsprechend vorhergesehen werden können. 3.5. Klargestellt wird dabei, dass diese eV nach ihrem Spruch mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag bzw ex lege
G (im Falle der Zurückziehung des Nachprüfungsantrags) außer Kraft tritt.3.5. Klargestellt wird dabei, dass diese eV nach ihrem Spruch mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag bzw ex lege
Paragraph 350, Absatz 4, BVergG (im Falle der Zurückziehung des Nachprüfungsantrags) außer Kraft tritt. Zudem wird klargestellt, dass
G die erlassene eV jederzeit aufgehoben oder verlängert werden kann, dies je nach Tatsachenlage betreffend die rechtserheblichen Interessen für oder gegen die eV zum dann relevanten Entscheidungszeitpunkt. Zudem wird klargestellt, dass
Paragraph 351, Absatz 4, BVergG die erlassene eV jederzeit aufgehoben oder verlängert werden kann, dies je nach Tatsachenlage betreffend die rechtserheblichen Interessen für oder gegen die eV zum dann relevanten Entscheidungszeitpunkt. B) Zulässigkeit der Revision:
GG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision
Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision
Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision war
GH zur Frage der gehörigen Interessensabwägung
G vorliegt, sofern dabei Beweismittel wie die hier gegenständlichen Beilagen ../A und B der AG in der eV - Entscheidung im Entscheidungszeitraum
G verwertet werden sollen, die von der sich auf solche Beweismittel stützenden Partei als nicht der Akteneinsicht zugänglich bewertet werden.Die Revision war
GH zur Frage der gehörigen Interessensabwägung
Paragraph 351, BVergG vorliegt, sofern dabei Beweismittel wie die hier gegenständlichen Beilagen ../A und B der AG in der eV - Entscheidung im Entscheidungszeitraum
Paragraph 352, Absatz 2, BVergG verwertet werden sollen, die von der sich auf solche Beweismittel stützenden Partei als nicht der Akteneinsicht zugänglich bewertet werden. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2023:W131.2267312.1.00
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.