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{'item': 'W131 2263673-2'}

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum29.03.2023 GeschäftszahlW131 2263673-2 Spruch, W131 2263673-2/15E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richt

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig.

Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. , Text

Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

  1. Die AG führt derzeit das im Entscheidungskopf ersichtliche offene Vergabeverfahren durch, wobei der hier strittige Bauauftrag einen geschätzten Bauauftragswert im Unterschwellenbereich hat. Dabei wurde ua auch die unstrittig nachprüfungsgegenständliche Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung an die ASt mitgeteilt. Diese lautet in den hier interessierenden Teilen, insb wie folgt: […] Sehr geehrter Herr XXXX !Sehr geehrter Herr römisch 40 ! Namens des Auftraggebers, der Wirtschaftskammer Salzburg, danke ich für Ihr Angebot vom XXXX .Namens des Auftraggebers, der Wirtschaftskammer Salzburg, danke ich für Ihr Angebot vom römisch 40 . Namens des Auftraggebers teilte ich mit, dass der Auftraggeber entschieden hat den Zuschlag dem Angebot der XXXX , XXXX , zum Gesamtpreis von (exkl. USt) € XXXX zu erteilen.Namens des Auftraggebers teilte ich mit, dass der Auftraggeber entschieden hat den Zuschlag dem Angebot der römisch 40 , römisch 40 , zum Gesamtpreis von (exkl. USt) € römisch 40 zu erteilen. Der Auftraggeber hat entschieden Ihr Angebot auszuscheiden, da das Angebot zu anderen als den vorgegebenen Bedingungen erstellt wurde. Ihr Angebot enthält - im Leistungsverzeichnis zahlreiche Abänderungen zu den vorgegebenen Leistungen und - im Angebot XXXX vom XXXX die Erklärung, dass ihr Angebot unverbindlich sei, abweichende Zahlungsbedingungen und Ihre Allgemeinen Vertrags- und Geschäftsbedingungen gelten sollen.- im Angebot römisch 40 vom römisch 40 die Erklärung, dass ihr Angebot unverbindlich sei, abweichende Zahlungsbedingungen und Ihre Allgemeinen Vertrags- und Geschäftsbedingungen gelten sollen. Die Stillhaltefrist endet am XXXX .Die Stillhaltefrist endet am römisch 40 . Ich bedaure keine bessere Mitteilung machen zu können. [...] Die ASt brachte einen Nachprüfungsantrag gegen die Ausscheidensentscheidung und gegen die Zuschlagsentscheidung ein und erwirkte idZ gemäß § 351 BVergG eine einstweilige Verfügung mit dem Verbot der Zuschlagserteilung.Die ASt brachte einen Nachprüfungsantrag gegen die Ausscheidensentscheidung und gegen die Zuschlagsentscheidung ein und erwirkte idZ gemäß Paragraph 351, BVergG eine einstweilige Verfügung mit dem Verbot der Zuschlagserteilung. Die in der Zuschlagsentscheidung in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin erhob keine Einwendungen gemäß § 346 BVerG und verlor damit ihre Parteistellung, womit ihr auch diese Entscheidung - rechtlich vorwegnehmend - nicht zuzustellen ist.Die in der Zuschlagsentscheidung in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin erhob keine Einwendungen gemäß Paragraph 346, BVerG und verlor damit ihre Parteistellung, womit ihr auch diese Entscheidung - rechtlich vorwegnehmend - nicht zuzustellen ist.
  2. Die ASt brachte dabei zur Frage der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung laut mündlicher Verhandlung wie folgt zusammengefasst aus: R [Richter] zu ASTV [Antragstellerinnenvertreter]: Wird der nach Nachprüfungsantrag richtig gelesen, dass gegen die Zuschlagsentscheidung deshalb vorgegangen wird, weil nach Auffassung der Antragstellerin (AST) die Ausscheidungsentscheidung zu Unrecht ergangen ist? ASTV: Das ist korrekt.
  3. Betreffend die Ausscheidensentscheidung finden sich insb folgende Passagen im Nachprüfungsantrag: [...] Die Auftraggeberin hat entschieden, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, da angeblich das Angebot zu anderen als den vorgegebenen Bedingungen erstellt wurde. Das Angebot würde im Leistungsverzeichnis zahlreiche Abänderungen zu den vorgegebenen Leistungen aufweisen und zudem eine Erklärung beinhalten, dass das Angebot der Antragstellerin unverbindlich sei, abweichende Zahlungsbedingungen und zudem die allgemeinen Vertrags- und Geschäftsbedingungen der Antragstellerin gelten sollen. Richtig ist, dass seitens der Antragstellerin im von der Auftraggeberin erstellten Leistungsverzeichnis Änderungen vorgenommen wurden. Jene von der Antragstellerin vorgenommenen Änderungen betreffen technische Faktoren, welche im Leistungsverzeichnis der Auftraggeberin technisch unrichtig bzw. teilweise nicht lege artis dargestellt wurden. Die Antragstellerin hat also lediglich technische Richtigstellungen bzw. Klarstellungen vorgenommen. Teilweise wurde auf das vorgelegte Angebot XXXX (Beilage ./2) verwiesen.Richtig ist, dass seitens der Antragstellerin im von der Auftraggeberin erstellten Leistungsverzeichnis Änderungen vorgenommen wurden. Jene von der Antragstellerin vorgenommenen Änderungen betreffen technische Faktoren, welche im Leistungsverzeichnis der Auftraggeberin technisch unrichtig bzw. teilweise nicht lege artis dargestellt wurden. Die Antragstellerin hat also lediglich technische Richtigstellungen bzw. Klarstellungen vorgenommen. Teilweise wurde auf das vorgelegte Angebot römisch 40 (Beilage ./2) verwiesen. Hinsichtlich der technischen Umsetzung wird beispielhaft die Seite 18 des Leistungs-verzeichnisses angeführt, wo zur Positionsnummer 01433002A eine „Einpunkt-Aufhängung“ gefordert worden wäre. Die Antragstellerin wies darauf hin, dass diese Variante technisch bedenklich ist, da sie wenig Stabilität und die Gefahr eines Glasbruchs beinhaltet. Dies war der Grund, warum die Antragstellerin das Leistungsverzeichnis korrigierte und eine technisch hochwertigere Zweipunkt-Aufhängung anbot. Ansonsten wurden im Leistungsverzeichnis hauptsächlich Klarstellungen vermerkt, die die ausgeschriebene Leistung nicht änderten. Weder das korrigierte Leistungsverzeichnis noch das Angebot der Antragstellerin widersprach den Bestimmungen der Ausschreibung. Hätten sich durch das Angebot und die Abänderung des Leistungsverzeichnisses bei der Auftraggeberin Unklarheiten ergeben, insbesondere über die geplante Art der Durchführung der Leistung, hätte die Auftraggeberin von der Antragstellerin eine Aufklärung verlangen müssen (§ 138 BVergG 2018).Weder das korrigierte Leistungsverzeichnis noch das Angebot der Antragstellerin widersprach den Bestimmungen der Ausschreibung. Hätten sich durch das Angebot und die Abänderung des Leistungsverzeichnisses bei der Auftraggeberin Unklarheiten ergeben, insbesondere über die geplante Art der Durchführung der Leistung, hätte die Auftraggeberin von der Antragstellerin eine Aufklärung verlangen müssen (Paragraph 138, BVergG 2018). Nur wenn diese Aufklärung dann nicht erfolgt wäre bzw. jener Mangel nicht behoben worden wäre, dann wäre das Angebot tatsächlich auszuscheiden gewesen. Eine ohne vorherige versuchte Mangelbehebung vorgenommene Ausscheidung eines Angebotes ist im Falle eines verbesserungsfähigen Mangels somit rechtswidrig (BVA 30.06.2002, 14 N-53/03-12). Die Tatsache, dass sich die Antragstellerin bei ihrem Angebot (Beilage ./2) auf der letzten Seite auf ihre allgemeinen Vertrags – und Geschäftsbedingungen berief, schadet nicht. Auch hier hätte die Auftraggeberin eine Aufklärung verlangen müssen, wenn sie hier schon einen Widerspruch zu den vertraglichen Bedingungen erkennen würde. Fakt ist, dass die Antragstellerin irrtümlich bei ihrem Angebot diese Zusatz-klausel (übernommen von anderen Musterangebotsschreiben) vermerkte. Gleiches gilt für den Hinweis, dass das Angebot unverbindlich ist. Wenn man bedenkt, dass die Abänderung des Leistungsverzeichnisses aus technischer Sicht notwendig war und davon auszugehen ist, dass auch die Firma XXXX vermutlich ähnliche Abänderungen im Leistungsverzeichnis durchgeführt hat, um ein technisch durchführbares Gewerk anzubieten, ist die gegenständliche Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin nicht nachvollziehbar. Zusammengefasst hat die Antragstellerin ein technisch hochwertigeres Produkt als in der Leistungsbeschreibung angeboten und war preislich mit einem Betrag im Ausmaß von € XXXX netto bei weitem unter dem Preis der Firma XXXX (netto € XXXX ).Wenn man bedenkt, dass die Abänderung des Leistungsverzeichnisses aus technischer Sicht notwendig war und davon auszugehen ist, dass auch die Firma römisch 40 vermutlich ähnliche Abänderungen im Leistungsverzeichnis durchgeführt hat, um ein technisch durchführbares Gewerk anzubieten, ist die gegenständliche Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin nicht nachvollziehbar. Zusammengefasst hat die Antragstellerin ein technisch hochwertigeres Produkt als in der Leistungsbeschreibung angeboten und war preislich mit einem Betrag im Ausmaß von € römisch 40 netto bei weitem unter dem Preis der Firma römisch 40 (netto € römisch 40 ). [...]
  4. Die AG reagierte auf den Nachprüfungsantrag zur Verteidigung der angefochtenen Entscheidungen mit einer „Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag“ vom XXXX , OZ 6 des Verfahrensakts zu XXXX .
  5. Die AG reagierte auf den Nachprüfungsantrag zur Verteidigung der angefochtenen Entscheidungen mit einer „Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag“ vom römisch 40 , OZ 6 des Verfahrensakts zu römisch 40 .
  6. Am XXXX fand ein Termin für eine mündliche Verhandlung statt. Soweit für die Anfechtung der Ausscheidensentscheidung interessierend, verlief diese Verhandlung laut Niederschrift OZ 11, insb wie folgt:
  7. Am römisch 40 fand ein Termin für eine mündliche Verhandlung statt. Soweit für die Anfechtung der Ausscheidensentscheidung interessierend, verlief diese Verhandlung laut Niederschrift OZ 11, insb wie folgt: [...] AGV [= Auftraggebervertreter]: Es ist auf der Seite 28 und 29 des von der AST unterfertigten Leistungsverzeichnis zu verweisen in den ausdrücklich festgehalten wurde, dass die allgemeinen Geschäftsbedingungen der AST gelten sollen und dass die angebotene Leistung nicht so wie im Leistungsverzeichnis vorgesehen erbracht werden würde, sondern dass zahlreiche Abänderungen zu den Vorgaben vorgenommen wurden. Insbesondere ist zu verweisen auf die handschriftlichen Anmerkungen zu den einzelnen Leistungspositionen, insbesondere Seite 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 und
  8. R ersucht nunmehr ASTV um Klarstellung, in wie weit hier tatsächlich unverbindlich bzw. ausschreibungswidrig angeboten wurde. ASTV: Das Leistungsverzeichnis beinhaltet fast ausschließlich handschriftlich angefertigte Klarstellungen, Erklärungen zur technischen Abwicklung des Auftrags. Wenn tatsächlich technische Änderungen dargelegt wurden, dann nur in einem irrelevanten Umfang und verursachend einen verbesserten Zustand des ausgeschriebenen Gewerks. Es wird ersucht die Seite 18 des Leistungsverzeichnisses der AST zur Hand zu nehmen. ASTV weist darauf hin, dass die stellig gemachte Zeugin die Anmerkungen im Leistungsverzeichnis angefertigt hat, das LV wurde dann mit diesen Anmerkungen von Herrn XXXX unterschrieben.ASTV weist darauf hin, dass die stellig gemachte Zeugin die Anmerkungen im Leistungsverzeichnis angefertigt hat, das LV wurde dann mit diesen Anmerkungen von Herrn römisch 40 unterschrieben. R legt nunmehr sein Verständnis offen, dass es auf Seite 18 um eine Glasfaltwand mit Gehtür bzw. einer Trennwandanlage geht. Daher die Frage des R, was hier im Wege einer Einpunktaufhängung aufgehängt werden sollte, bzw. ob damit zu verstehen ist, dass etwas mit einer einzigen Schraube aufgehängt werden sollte. ASTV verweist auf Herrn XXXX .ASTV verweist auf Herrn römisch 40 . XXXX : Ausgeschrieben wäre eine Glastrennwand die nur mit einer Rolle mittig an der Deckenkonstruktion aufgehängt wird. Aus unserer Erfahrung aus vergangenen Projekten verbauen wir Einpunktaufhängungen nur sehr ungern, da es sehr häufig zu Beschädigungen (Glasbruch) der Elemente kommt. Die Erklärung dazu ist, wenn Elemente nur auf einer Rolle hängen können sie sich um beide Achsen verdrehen und verkannten. Zwischen Boden und Decke. römisch 40 : Ausgeschrieben wäre eine Glastrennwand die nur mit einer Rolle mittig an der Deckenkonstruktion aufgehängt wird. Aus unserer Erfahrung aus vergangenen Projekten verbauen wir Einpunktaufhängungen nur sehr ungern, da es sehr häufig zu Beschädigungen (Glasbruch) der Elemente kommt. Die Erklärung dazu ist, wenn Elemente nur auf einer Rolle hängen können sie sich um beide Achsen verdrehen und verkannten. Zwischen Boden und Decke. R: Ist mein Verständnis richtig, dass Sie hier anders als im LV eine Zweipunktaufhängung angeboten haben. XXXX : Das ist richtig. römisch 40 : Das ist richtig. R: Haben Sie vor der Angebotsabgabe den Auftraggeber auf die uns vorliegende technische Minderwertigkeit seiner Lösung hingewiesen? XXXX : Nein, wir hatten keine Ansprechperson für technische Details. Dies war eine technisch höherwertige Lösung. Dieses Thema gibt es natürlich bei mehreren LV Positionen. römisch 40 : Nein, wir hatten keine Ansprechperson für technische Details. Dies war eine technisch höherwertige Lösung. Dieses Thema gibt es natürlich bei mehreren LV Positionen. R: Wollen Sie auf die LV Positionen Bezug nehmen? ASTV: Es kommt wieder auf Seite 20 vor. Auf Seite 22 ebenfalls. Auf Seite 18 wurde die geforderte rechtwinkelige Abzweigung herausgestrichen, als Folge der Umsetzung einer Zweipunktaufhängung. R: Gibt es Beweisanträge zur Widerlegung der bisherigen Aussagen des Herren XXXX ?R: Gibt es Beweisanträge zur Widerlegung der bisherigen Aussagen des Herren römisch 40 ? AGV: Ich verweise darauf, dass wenn der Bieter die Meinung vertreten hätte, die Ausschreibungspositionen seien unzweckmäßig, hätte er durch Anfragen im Wege ANKÖ Auskünfte erhalten können, oder die Ausschreibung als solche anfechten können. ASTV: Zur Widerlegung der Aussagen des Herrn XXXX habe ich keine Beweisanträge.ASTV: Zur Widerlegung der Aussagen des Herrn römisch 40 habe ich keine Beweisanträge. XXXX : Wir wollten nach der Angebotsabgabe Kontakt aufnehmen mit dem Auftraggeber und unser Angebot im Detail besprechen. Dies wurde uns jedoch verwehrt und keinem Termin zugestimmt. römisch 40 : Wir wollten nach der Angebotsabgabe Kontakt aufnehmen mit dem Auftraggeber und unser Angebot im Detail besprechen. Dies wurde uns jedoch verwehrt und keinem Termin zugestimmt. R: Gibt es sonst noch Vorbringen oder Beweisanträge? AGV: Ich verweise auf unser bisheriges schriftliches Vorbringen und halte es aufrecht. Insbesondere darauf, dass die AST auf Seite 28 des Leistungsverzeichnisses ihres Angebotes erklärt, dass für die Durchführung und für den zustande kommenden Vertrag die AGBs der AST gelten sollen. ASTV: Die Abänderung des Einpunktsystems auf ein Zweipunktsystem stellt im Verhältnis zur Auftragssumme eine vernachlässigbare bzw. irrelevante Abänderung dar. Zu dem Vorwurf des Verweises auf die eigenen AGB ist festzuhalten, dass das Angebot der AST aus drei Teilen besteht und der irrtümliche Hinweis auf die eigenen AGBs in einem der drei Teile der AST hinterfragt werden hätte müssen. R: Nochmals zum Verständnis, bei der Zweipunktaufhängung wird die aufzuhängende Sache über zwei Punkte verbunden mit der Decke aufgehängt und nicht nur auf einem Punkt. XXXX : Das ist richtig. römisch 40 : Das ist richtig. AGV: Es war eine Einpunktaufhängung bedungen, ein einseitiges Abgehen von dieser Vorgabe ist nicht zulässig. Hierzu verweise ich noch auf das Begleitschreiben „Angebot XXXX vom XXXX in dem diese Vorbehalte ausdrücklich nochmals angeführt sind.AGV: Es war eine Einpunktaufhängung bedungen, ein einseitiges Abgehen von dieser Vorgabe ist nicht zulässig. Hierzu verweise ich noch auf das Begleitschreiben „Angebot römisch 40 vom römisch 40 in dem diese Vorbehalte ausdrücklich nochmals angeführt sind. ASTV: Das Angebot XXXX ist mit dem von der AST vorgelegten LV ident und beinhaltet lediglich Klarstellungen und Verfeinerungen des Angebots.ASTV: Das Angebot römisch 40 ist mit dem von der AST vorgelegten LV ident und beinhaltet lediglich Klarstellungen und Verfeinerungen des Angebots. R: Da keine weiteren Anträge bzw. kein weiteres Vorbringen mehr besteht, wird das Ermittlungsverfahren zur Gänze geschlossen. [...] II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
  9. Feststellungen: Über den Verfahrensgang hinaus ist festzustellen, dass entsprechend Seite 18 des Leistungsverzeichnisses und damit in der Ausschreibung unangefochten beim BVwG eine Glastrennwand mit einer Einpunktaufhängung als zu errichtend ausgeschrieben war. Die ASt hat hier entgegen der Ausschreibung, wie von ihrem Geschäftsführer, XXXX in der Verhandlung bestätigt, insoweit eine Zweipunktaufhängung angeboten.Die ASt hat hier entgegen der Ausschreibung, wie von ihrem Geschäftsführer, römisch 40 in der Verhandlung bestätigt, insoweit eine Zweipunktaufhängung angeboten.
  10. Beweiswürdigung: Der Verfahrensgang ergibt sich aus dem Akteninhalt. Dass die ASt entgegen der Ausschreibung für die Glastrennwand gemäß Seite 18 des LV an Stelle einer Einpunktaufhängung eine Zweipunktaufhängung angeboten hat, ergibt sich aus dem Angebot der ASt in Übereinstimmung mit den Aussagen ihres eigenen Geschäftsführers.
  11. Rechtliche Beurteilung: Zu A) Gegenständlich ist unstrittig das BVergG 2018 = BVergG mit seinen Bestimmungen für klassische öffentliche Auftraggeber im II. Teil anzuwenden, wobei insoweit die Vergabebestimmungen für Bauaufträge und das offene Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich einschlägig sind.Gegenständlich ist unstrittig das BVergG 2018 = BVergG mit seinen Bestimmungen für klassische öffentliche Auftraggeber im römisch zwei. Teil anzuwenden, wobei insoweit die Vergabebestimmungen für Bauaufträge und das offene Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich einschlägig sind. Die Sachentscheidungsvoraussetzungen sind unstrittig. Der Nachprüfungsantrag gegen die Ausscheidensentscheidung war gemäß § 141 Abs 1 Z 7 BVergG abzuweisen, da die ASt ausschreibungswidrig - unbehebbar mangelhaft - entgegen den Festlegungen im Leistungsverzeichnis bei einer - in der Verhandlung erörterten - Glastrennwand eine Zweipunktaufhängung an Stelle einer Einpunktaufhängung angeboten hat.Der Nachprüfungsantrag gegen die Ausscheidensentscheidung war gemäß Paragraph 141, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG abzuweisen, da die ASt ausschreibungswidrig - unbehebbar mangelhaft - entgegen den Festlegungen im Leistungsverzeichnis bei einer - in der Verhandlung erörterten - Glastrennwand eine Zweipunktaufhängung an Stelle einer Einpunktaufhängung angeboten hat. Da insoweit berechtigt ausgeschieden wurde, liegt auch der betreffend die Zuschlagsentscheidung geltend gemachte Rechtswidrigkeitspunkt, wie in der Verhandlung erörtert und oben als vorgebracht dargestellt, nicht vor; und war der Nachprüfungsantrag insgesamt abzuweisen. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Art. 133Abs.

4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Artikel 133

, Absatz 4, B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen. In der Beschwerde findet sich kein Hinweis auf das Bestehen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren und sind solche auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben. Die Entscheidung folgt der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2023:W131.2263673.2.00

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KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.