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{'item': 'W261 2260071-1'}

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum05.04.2023 GeschäftszahlW261 2260071-1 Spruch, W261 2260071-1/15E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a Karin GASTINGER, MAS als Vorsitzende und Mag. Karl Andreas REIFF, Mag. Harald STELZER, Mag.a Christa MARISCHKA und Dr. Peter AMMANN als fachkundige Laienrichterin und fachkundige Laienrichter über die Beschwerde der XXXX ( XXXX .), vertreten durch die Wirtschaftskammer Oberösterreich vom 13.09.2022 gegen den Bescheid des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich, eingerichteten Behindertenausschusses für Oberösterreich vom 05.08.2022, betreffend die Nichterteilung der Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der begünstigten Dienstnehmerin, XXXX , vertreten durch Hawel Eypeltauer Gigleitner Huber & Partner Rechtsanwälte in 4020 Linz, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag.a Karin GASTINGER, MAS als Vorsitzende und Mag. Karl Andreas REIFF, Mag. Harald STELZER, Mag.a Christa MARISCHKA und Dr. Peter AMMANN als fachkundige Laienrichterin und fachkundige Laienrichter über die Beschwerde der römisch 40 ( römisch 40 .), vertreten durch die Wirtschaftskammer Oberösterreich vom 13.09.2022 gegen den Bescheid des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich, eingerichteten Behindertenausschusses für Oberösterreich vom 05.08.2022, betreffend die Nichterteilung der Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der begünstigten Dienstnehmerin, römisch 40 , vertreten durch Hawel Eypeltauer Gigleitner Huber & Partner Rechtsanwälte in 4020 Linz, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt: A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen. B) Die Revision ist nicht zulässig.B) Die Revision ist nicht zulässig., , TextEntscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

  1. Die XXXX (in der Folge „Beschwerdeführerin“ oder beschwerdeführende Partei) stellte am 16.02.2021 (eingelangt am 22.02.2021) den Antrag auf Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der begünstigten Dienstnehmerin, XXXX (in der Folge „mitbeteiligte Partei“) bei dem beim Sozialministeriumservice Landesstelle Oberösterreich eingerichteten Behindertenausschuss für Oberösterreich (in der Folge „belangte Behörde“). Die mitbeteiligte Partei sei seit 11.10.2010 bei der Beschwerdeführerin als Näherin beschäftigt. Diese sei mit Bescheid vom 11.04.2002 (richtig 13.04.2005) in den Kreis der begünstigten Behinderten aufgenommen worden.
  2. Die römisch 40 (in der Folge „Beschwerdeführerin“ oder beschwerdeführende Partei) stellte am 16.02.2021 (eingelangt am 22.02.2021) den Antrag auf Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung der begünstigten Dienstnehmerin, römisch 40 (in der Folge „mitbeteiligte Partei“) bei dem beim Sozialministeriumservice Landesstelle Oberösterreich eingerichteten Behindertenausschuss für Oberösterreich (in der Folge „belangte Behörde“). Die mitbeteiligte Partei sei seit 11.10.2010 bei der Beschwerdeführerin als Näherin beschäftigt. Diese sei mit Bescheid vom 11.04.2002 (richtig 13.04.2005) in den Kreis der begünstigten Behinderten aufgenommen worden. Die Beschwerdeführerin sehe sich aus folgenden Gründen gezwungen, das Dienstverhältnis mit der mitbeteiligten Partei aufzulösen: - Empörendes Verhalten gegenüber Vorgesetzten und der Firmenleitung; - Ehrenbeleidigung der Personalleiterin gegenüber und deren Vorgängerinnen; - Missachtung von Anweisungen der Personalbüroleiterin; - zwei schriftliche Verwarnungen aus 2015 und 2019 und - Krankenstandaufstellung 2020/2021.- Krankenstandaufstellung 2020 aus 2021,.
  3. Die belangte Behörde informierte die mitbeteiligte Partei mit Schreiben vom 24.02.2021 über das Einlangen des Antrages und gewährte dieser Parteiengehör.
  4. Die mitbeteiligte Partei erstattete durch deren bevollmächtigte anwaltlichen Vertreter, die Hawel Eypeltauer Gigleitner Huber & Partner Rechtsanwälte in 4020 Linz, am 23.03.2023 eine Äußerung, wonach die Gründe für die angestrebte Kündigung nicht nachvollziehbar seien. Es entspreche nicht der Wahrheit, dass die mitbeteiligte Partei deren Vorgesetzten gegenüber ein empörendes Verhalten gesetzt habe. Es sei zwar so, dass die mitbeteiligte Partei wegen deren Hörgeräte lauter sprechen müsse, aber ein „Anschreien“ habe nie stattgefunden. Es sei richtig, dass im Jahr 2015 eine Verwarnung ausgesprochen worden sei, es liege jedoch keine „beharrliche Pflichtverletzung“ vor. Die mitbeteiligte Partei habe sich nicht geweigert, die Arbeit auszuführen. Es sei auch richtig, dass im Jahr 2019 eine Verwarnung ausgestellt worden sei. Diesbezüglich habe sie eine Richtigstellung verschickt, welche als Beilage übermittelt werde. Sie habe die bemängelten Hosentaschen noch vor Dienstschluss ausgebessert und somit liege keine Dienstpflichtverletzung vor. Zur Krankenstandaufstellung 2020/2021 sei nicht nachvollziehbar, was die Beschwerdeführerin damit belegen wolle. Sie sei nur dann im Krankenstand gewesen, wenn dies erforderlich gewesen sei. Bei der Beschwerdeführerin sei es so, dass diese immer versuche, Mitarbeiter, welche auf ungerechte Arbeitsbedingungen hinweisen würden, zu kündigen. Die mitbeteiligte Partei habe die Beschwerdeführerin bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass die Arbeitsbedingungen nicht gerechtfertigt erscheinen würden. Nun versuche die Beschwerdeführerin die mitbeteiligte Partei zu kündigen.
  5. Die mitbeteiligte Partei erstattete durch deren bevollmächtigte anwaltlichen Vertreter, die Hawel Eypeltauer Gigleitner Huber & Partner Rechtsanwälte in 4020 Linz, am 23.03.2023 eine Äußerung, wonach die Gründe für die angestrebte Kündigung nicht nachvollziehbar seien. Es entspreche nicht der Wahrheit, dass die mitbeteiligte Partei deren Vorgesetzten gegenüber ein empörendes Verhalten gesetzt habe. Es sei zwar so, dass die mitbeteiligte Partei wegen deren Hörgeräte lauter sprechen müsse, aber ein „Anschreien“ habe nie stattgefunden. Es sei richtig, dass im Jahr 2015 eine Verwarnung ausgesprochen worden sei, es liege jedoch keine „beharrliche Pflichtverletzung“ vor. Die mitbeteiligte Partei habe sich nicht geweigert, die Arbeit auszuführen. Es sei auch richtig, dass im Jahr 2019 eine Verwarnung ausgestellt worden sei. Diesbezüglich habe sie eine Richtigstellung verschickt, welche als Beilage übermittelt werde. Sie habe die bemängelten Hosentaschen noch vor Dienstschluss ausgebessert und somit liege keine Dienstpflichtverletzung vor. Zur Krankenstandaufstellung 2020 aus 2021, sei nicht nachvollziehbar, was die Beschwerdeführerin damit belegen wolle. Sie sei nur dann im Krankenstand gewesen, wenn dies erforderlich gewesen sei. Bei der Beschwerdeführerin sei es so, dass diese immer versuche, Mitarbeiter, welche auf ungerechte Arbeitsbedingungen hinweisen würden, zu kündigen. Die mitbeteiligte Partei habe die Beschwerdeführerin bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass die Arbeitsbedingungen nicht gerechtfertigt erscheinen würden. Nun versuche die Beschwerdeführerin die mitbeteiligte Partei zu kündigen.
  6. Die belangte Behörde führte am 25.03.2021 eine mündliche Verhandlung durch, an welcher die mitbeteiligte Partei samt deren anwaltlichem Vertreter und Vertreter/innen der Beschwerdeführerin teilnahmen. Die Beschwerdeführerin teilte mit, dass diese insgesamt 11 begünstigte DienstnehmerInnen beschäftigen würde. Es habe mit der mitbeteiligten Partei seit ca. zehn Jahren laufend Probleme gegeben. Jetzt sei man an einem Punkt angekommen, wo es keinen Sinn mehr mache. Man habe über 150 Beschäftigte an vier verschiedenen Standorten. Hierarchien müssten eingehalten werden und es könne nicht sein, dass sich Vorgesetzte von der mitbeteiligten Partei anschreien lassen müssten. 80% der Mitarbeiter/innen sei weiblich, und es seien 25 Nationen vertreten. Es herrsche Akkordarbeit und wenn eine Arbeitsleistung nur 30-40% betrage, werde ein Lohn von 83,333 % bezahlt. Es gebe auch Personen mit einem Leistungsoutput von 160 %, dann werde entsprechend überbezahlt. Nach Wahrnehmung der Vorgesetzten sei es so gewesen, dass die mitbeteiligte Partei nach Problematiken mit deren Vorgesetzten in Krankenstand gegangen sei. Die mitbeteiligte Partei führte aus, dass sie das Dienstverhältnis fortsetzen wolle. Aktuell sei die Beschwerdeführerin mit 32 Wochenstunden beschäftigt. Die Beschwerdeführerin unterbreitete ein Angebot zur einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses, die mitbeteiligte Partei erbat sich Bedenkzeit.
  7. Die mitbeteiligte Partei erstattete durch deren anwaltliche Vertretung am 01.04.2021 einen vorbereitenden Schriftsatz. Darin führte diese im Wesentlichen aus, dass die angebotene einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses per 31.07.2021 für die mitbeteiligte keine Option darstellen würde. Die mitbeteiligte Partei sei mit ihrer Arbeit im Großen und Ganzen sehr zufrieden und allfällige Diskrepanzen seien lediglich aufgrund der ungerechten Arbeitsbedingungen mit der Führungsebene vorhanden. Die mitbeteiligte Partei unterbreitete der Beschwerdeführerin ihrerseits ein Angebot zur einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses per 31.12.2021 unter bestimmten, näher definierten Bedingungen. Zu den Arbeitsbedingungen würden eine Reihe von Zeugen namhaft gemacht werden. Es seien, obwohl es vorgeblich seit zehn Jahren Probleme mit der mitbeteiligten Partei geben würde, in dieser Zeit lediglich zwei ungerechtfertigte Verwarnungen ausgesprochen worden. Es würden bei der Beschwerdeführerin ungerechte Arbeitsbedingungen bestehen, es ginge dabei um die Thematik „Dienstzettel“. Es sei auch um die Einrichtung eines Betriebsrates gegangen, die Nichteinrichtung habe dazu geführt, dass MitarbeiterInnen, welche sich wegen der Arbeitsbedingungen beschweren würden, gekündigt werden würden.
  8. Die belangte Behörde übermittelte diesen Schriftsatz der Beschwerdeführerin mit Emailnachricht vom 06.04.2021 und räumte dieser die Möglichkeit zur Abgabe einer Replik ein.
  9. Die Beschwerdeführerin erstattete am 13.04.2021 einen vorbereitenden Schriftsatz, in welchem sie deren Vorbringen präzisierte. Es sei am 02.02.2021 zu einer Ehrbeleidung und empörenden Verhalten gekommen, bei der mitbeteiligten Partei würden Arbeitspflichtverletzungen vorliegen, sie habe die Ausführung angeordneter Arbeiten wiederholt verweigert, es würden überdurchschnittliche Krankenstände vorliegen. Es sei in der Vergangenheit zu „Diskrepanzen“ zwischen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei gekommen, diese würden jedoch keineswegs rechtfertigen, Vorgesetzte in deren Ehre zu beleidigen und mit diesen und ihrem Arbeitgeber zu schreien. Es werde ausdrücklich bestritten, dass bei der Beschwerdeführerin ungerechte Arbeitsbedingungen vorliegen würden. Es werde das ursprüngliche Angebot zur einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses aufrechterhalten.
  10. Die belangte Behörde forderte die mitbeteiligte Partei auf, medizinische Befunde der letzten drei Jahre vorzulegen, dieser Aufforderung kam die Beschwerdeführerin durch ihre anwaltliche Vertretung am 29.04.2021 nach.
  11. Am 04.05.2021 fand eine weitere mündliche Verhandlung statt, an welcher die mitbeteiligte Partei samt deren anwaltlichen Vertreter und Vertreter der Beschwerdeführerin teilnahmen. Es wurden ausführliche Gespräch wegen einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses geführt, welche ergebnislos verliefen. Es erfolgten Parteien- und Zeugeneinvernahmen.
  12. Die belangte Behörde führte am 0.06.2021 eine weitere mündliche Verhandlung zum Zwecke der Einvernahme der von beiden Parteien beantragten Zeugen durch. An dieser Verhandlung nahmen die mitbeteiligte Partei samt deren anwaltlichen Vertreter und Vertreter der Beschwerdeführerin samt deren Rechtsvertretung von der Wirtschaftskammer Oberösterreich teil.
  13. Die Beschwerdeführerin stellte mit Eingabe deren Rechtsvertreters vom 11.06.2021 einen Beweisantrag zur Einvernahme zweier weiterer Zeuginnen zum Beweis der Verhaltensweisen der mitbeteiligten Partei im Betrieb des Antragstellers.
  14. Die mitbeteiligte Partei erstattete mit Schriftsatz ihres anwaltlichen Vertreters vom 17.06.2021 ein ergänzendes Vorbringen, wonach durch die Vorlage einer Bestätigung über die regelmäßige psychologische Betreuung belegt sei, dass diese aufgrund der arbeitsspezifischen Belastungssituation eine psychologische Betreuung in Anspruch nehmen müsse. Weiters legte die mitbeteiligte Partei eine Arbeitsanweisung der Beschwerdeführerin vor, wonach es DienstnehmerInnen nicht gestattet sei, Kopfhörer oder Ohrstöpsel zu tragen.
  15. Die belangte Behörde beauftragte am 21.06.2021 je einen medizinischen Sachverständigen aus den Fachbereichen Neurologie/Psychiatrie und den Fachbereichen Unfallchirurgie/Orthopädie mit der Erstattung je eines Sachverständigengutachtens hinsichtlich des Leistungskalküls der Beschwerdeführerin.
  16. Die Beschwerdeführerin erstattete durch deren Rechtsvertreter mit Schriftsatz vom 24.06.2021 ein ergänzendes Vorbringen, wonach aus einer Krankenstandsbestätigung einer Neurologin ersichtlich sei, dass die mitbeteiligte Partei nicht in der Lage sei, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten und eine nachhaltige Verbesserung der Gesundheitssituation nicht zu erwarten sei.
  17. In seinem neurologisch-psychiatrischen Gutachten vom 14.07.2021 kommt der medizinische Sachverständige nach einer persönlichen Untersuchung der mitbeteiligten Partei am selben Tag zum Ergebnis, dass aus neurologisch/psychiatrischer Sicht keine Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit gegeben seien. Akkordarbeit sei wegen des ständig forcierten Arbeitstempos aufgrund der vorliegenden Erkrankungen aus neurologisch-psychiatrischer Sicht nicht zu empfehlen. Arbeiten, welche erhöhte Ansprüche an die Konzentrations- und Durchsetzungsfähigkeit stellen würden, seien nicht möglich. Es könne nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine Verbesserung des Leistungskalküls ausgeschlossen werden. Bei einer Optimierung der Therapie sei Verbesserung des Leistungskalküls möglich, wobei nicht mit der notwendigen Sicherheit vorhergesagt werden könne, wann sich der Gesundheitszustand bessern werde.
  18. Im orthopädischen Fachgutachten vom 20.08.2021, beruhend auf einer persönlichen Untersuchung der mitbeteiligten Partei am 17.08.2021 führt der Sachverständige aus, dass der mitbeteiligten Partei leichte Arbeiten mit Tragen bis 5 kg und Heben bis 10 kg zumutbar sei, mittelschwere oder schwere Arbeiten seien ihr nicht zuzumuten. Darüberhinausgehende körperliche Belastungen seien nicht möglich. Die Arbeiten seien dauernd im Sitzen und drittelzeig im Gehen und/oder Stehen möglich, wobei ihr in diesem Fall nach 15 Minuten Tätigkeit die Möglichkeit geboten werden müsse, sich niederzusetzen. Gewisse Körperhaltungen seien ausgeschlossen. Kälte-, Nässe und Zugluftexpositionen seien nicht möglich. Es bestehe keine Beschränkung der Arbeitszeit.
  19. Die belangte Behörde führte am 07.09.2021 eine weitere mündliche Verhandlung durch, an welcher die mitbeteiligte Partei samt deren anwaltlicher Vertreter, eine Vertreterin der Beschwerdeführerin samt deren bevollmächtigten Vertreter teilnahmen. Es werden wiederum Einigungsgespräche geführt, welche erfolglos blieben. Die mitbeteiligte Partei sei seit 16.08.2021 an einem anderen Betriebsstandort eingesetzt, und es gefalle ihr dort „voll super“. Es erfolgte eine Gutachtenserörterung und die beantragte Einvernahme weiteren Zeuginnen und die Parteieneinvernahme der mitbeteiligten Partei.
  20. Die belangte Behörde erteilte dem neurologisch/psychiatrischen Sachverständigen am 21.09.2021 unter Hinweis darauf, dass die mitbeteiligte Partei als Näherin in einem Akkordsystem beschäftigt sei, einen Ergänzungsauftrag zur Frage, ob die Formulierung “Akkordarbeit sei nicht zu empfehlen“ einem Ausschluss gleichkomme, oder eben keinen Ausschluss bedeutet, es somit grundsätzlich möglich sei, im Akkordsystem zu arbeiten, jedoch es nicht gesundheitlich förderlich sei. Weiter wurde ersucht bekanntzugeben, in welchem Ausmaß leidensbedingte Krankenstände in Zukunft zu erwarten seien. Zudem mögen allfällige Ursachen für die Krankenstände der mitbeteiligten Partei in der Vergangenheit bekanntgegeben werde, bzw. ob durch den Einsatz am neuen Dienstort eine Verbesserung des Leistungskalküls zu erwarten sei.
  21. In seinem neurologisch/psychiatrischen Ergänzungsgutachten vom 06.10.2021 führt der medizinische Sachverständige im Wesentlichen aus, dass aufgrund der vorliegenden Erkrankung Arbeiten mit einem zeitweisen überdurchschnittlichen Zeitdruck möglich seien würden. Aufgrund der Erkrankung sei Akkordarbeit dem Gesundheitszustand nicht förderlich und somit aus medizinischer Sicht auszuschließen. Die angegebenen Krankenstände der letzten Jahre seien nicht durch die vorliegende neurologisch-psychiatrische Erkrankung erklärbar. Die Krankenstände würden ex-post nicht durch den medizinischen Sachverständigen beurteilt werden können und würden auch mit den vorliegenden neurologisch-psychiatrischen Erkrankungen nicht begründet werden können.
  22. Am 21.11.2021 fand eine weitere mündliche Beschwerdeverhandlung statt, an welcher die mitbeteiligte Partei samt deren anwaltlichen Vertreter, eine Vertreterin der Beschwerdeführerin samt deren Rechtsvertreter teilnahmen. Es fand eine Gutachtenserörterung statt, wobei ein Antrag auf Gutachtensergänzung zur Frage, ob die vermehrten Krankenstände in den letzten Jahren auf die Akkordarbeit zurückzuführen sei, gestellt wurde. Ein anderwärtiger Einsatz der mitbeteiligten Partei sei nicht möglich, da der einzige Bereich, wo kein Akkord vorliege, das Musterzimmer sei, und dafür würden der mitbeteiligten Partei die Qualifikationen fehlen. Es folgte eine Einvernahme der weiteren namhaft gemachten Zeugin. Daran schloss sich die Einvernahme der mitbeteiligten Partei an. Ein Einigungsversuch der belangten Behörde blieb erfolglos.
  23. Die belange Behörde forderte die mitbeteilige Partei am 25.11.2021 auf, einen aktuellen Befund der behandelnden Fachärztin zu übermitteln, da die Einholung eines ergänzenden Gutachtens des bereits befassten medizinischen Sachverständigen beabsichtigt sei. Dieser Aufforderung kam die mitbeteiligte Partei mit Schriftsatz des anwaltlichen Vertreters vom 14.12.2021 nach.
  24. Die belangte Behörde beauftragte den bereits befassten medizinischen Sachverständigen aus den Fachbereichen Neurologie/Psychiatrie mit der Erstellung eines aktuellen Leistungskalküls.
  25. Der medizinische Sachverständige erstattete am 03.01.2022 ein neurologisch-psychiatrisches Gutachten auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am selben Tag. Darin führte der Sachverständige aus, dass im Vergleich zum Vorgutachten eine Verschlechterungstendenz festzustellen sei. Hinsichtlich der psychischen Belastbarkeit sei zeitweise überdurchschnittlicher Zeitdruck möglich, Akkordarbeit sei aufgrund der vorliegenden Erkrankungen aus neurologisch psychiatrischer- Sicht nicht zu empfehlen. Arbeiten, welche erhöhte Ansprüche an die Konzentrations- und die Durchsetzungsfähigkeit stellen würden, seien nicht möglich. Das derzeit festgestellte Krankheitsbild führe auch zu weiteren Einschränkungen im Leistungskalkül. Dennoch sei unter adäquater Therapie davon auszugehen, dass unter entsprechenden Maßnahmen eine Verbesserung des Gesundheitszustandes noch möglich sei.
  26. Die belange Behörde übermittelte dieses Gutachten den Parteien des Verfahrens im Rahmen des Parteiengehörs. Die Beschwerdeführerin gab durch deren Rechtsvertreter am 11.04.2022 eine Äußerung ab, wonach die Versetzung der mitbeteiligten Partei an den neuen Standort auf unbestimmte Zeit beibehalten werde. Eine Rückversetzung an den alten Standort sei nicht mehr vorgesehen, unter anderem auch aus dem Grund, weil sich dort das Betriebsklima nach deren Versetzung verbessert habe. Es bestehe aktuell ein Aufnahmestopp, weil aufgrund des enormen Anstieges der Energiekosten auch die Kunden der Beschwerdeführerin im Sparmodus laufen würden, was sich auf die Auftragslage auswirke. Es sei nicht absehbar, wie es mit den Aufträgen weitergehen werde. Einer anderen begünstigten Behinderten sei das Stundenausmaß gekürzt worden und ihre eine Förderung über das SMS ausbezahlt worden.
  27. Die belangte Behörde führte am 05.04.2022 eine weitere mündliche Verhandlung durch, an welcher die mitbeteiligte Partei samt deren anwaltlichen Vertreter und der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin teilnahmen. Die Akkordwerte der mitbeteiligten Partei seien seit März 2021 stark unterdurchschnittlich. Fazit seitens der Beschwerdeführerin sei, dass der mitbeteiligten Partei die Arbeit nicht zugemutet werden könne, da das Leistungskalkül überschritten werde. Aufgrund fehlender fachlichen Kenntnisse sei auch eine allfällige Verweisung bei der Beschwerdeführerin keine Option. Der Nachteil der Beschwerdeführerin ergebe sich aus der Minderleistung seit März 2021 und den überbordenden Krankenständen der mitbeteiligten Partei. Es erfolgte eine neuerliche Einvernahme der mitbeteiligten Partei.
  28. Die belangte Behörde erteilte in weiterer Folge am 22.4.2022 einem berufskundlichen Sachverständigen einen Gutachtensauftrag. In seinem klinisch-psychologischen und berufskundlichen Sachverständigengutachten vom 10.05.2022 kommt der Sachverständige zusammenfassend nach Befundaufnahme am 02.05.2022 und Durchführung eines Ortsaugenscheines am 05.05.2022 zum Ergebnis, dass die Beschwerdeführerin an einer schweren Depression leide. Intensiver und belastender Kundenkontakt sei nicht möglich, ebenso wie erhöhte psychische Belastbarkeit. Bei der Beschwerdeführerin würden in der Produktion nur Näherinnen im Akkord beschäftigt, was der mitbeteiligten Partei aufgrund der nicht mehr möglichen Akkordarbeit nicht möglich sei. Diese Leistungseinschränkung sei hauptlimitierend. Die mitbeteiligte Partei könne bei der Beschwerdeführerin nicht anderorts eingesetzt werden. Die mitbeteiligte Partei habe im Falle einer Kündigung mit einer längeren Arbeitslosigkeit zu rechnen.
  29. Die belangte Behörde übermittelte dieses Gutachten den Parteien des Verfahrens am 16.05.2022 im Rahmen des Parteiengehörs.
  30. Am 21.06.2022 fand eine weitere mündliche Verhandlung statt, an welcher die mitbeteiligte Partei samt deren anwaltlichen Vertreter und der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin teilnahmen. Es erfolgt eine erneute Einvernahme der mitbeteiligten Partei.
  31. Die Rechtsvertretung der mitbeteiligten Partei teilte mit Schriftsatz vom 24.06.2022 mit, dass diese seit 23.06.2022 neuerlich in Krankenstand sei, was belegen würde, dass diese nicht in der Lage sei, die vereinbarte Leistung zu erbringen.
  32. Mit Schreiben vom 27.06.2022 teilte die mitbeteiligte Partei durch deren anwaltlichen Vertreter mit, dass es richtig sei, dass diese sich seit 23.06.2022 in Krankenstand befinde. Ursache sei die laufende psychische Belastung durch die laufenden Verhandlungen vor der belangten Behörde und andererseits Beschwerden an den Handgelenken, welche bis dato kein Thema gewesen seien und erstmals aufgetreten seien. Wenn man bedenke, dass die mitbeteiligte Partei seit ihrem Wechsel zum anderen Standort im August 2021 nicht mehr im Krankenstand gewesen sei, belege dies keinesfalls, dass die mitbeteiligte Partei nicht mehr in der Lage sei, ihre Arbeit zu verrichten.
  33. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 05.08.2022 gab die belangte Behörde dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Zustimmung zur Kündigung nicht statt und erteilte der beabsichtigten Kündigung der mitbeteiligten Partei nicht die Zustimmung. Die belangte Behörde traf Feststellungen zur Person und der Tätigkeit der mitbeteiligten Partei bei der Beschwerdeführerin, zu den organisatorischen Voraussetzungen bei der Beschwerdeführerin, zu den Krankenstandszahlen, zum Verlauf des Dienstverhältnisses zum Vorfall vom 02.02.2021, zu den Gesundheitsschädigungen der mitbeteiligten Partei und deren Leistungskalkül. Es sei der Beschwerdeführerin nicht gelungen, den Nachweis darüber zu erbringen, dass die mitbeteiligte Partei nicht an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könne. Nach Abwägung der Interessen der Beschwerdeführerin mit jenen der mitbeteiligten Partei überwiege das Interesse der mitbeteiligten Partei an einer Weiterbeschäftigung gegenüber dem Interesse der Beschwerdeführerin an einer Beendigung des Dienstverhältnisses. Daher sei dem Antrag auf Zustimmung zu einer beabsichtigten Kündigung nicht stattzugeben gewesen.
  34. Die Beschwerdeführerin erhob durch deren Rechtsvertretung fristgerecht eine Beschwerde und stellte den Antrag, dass das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde Folge geben und den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern möge, dass dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung stattgegeben werde. Als Beschwerdegründe würden unrichtige rechtliche Beurteilung und auch mangelhafte Sachverhaltsfeststellungen geltend gemacht. Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens sei der mitbeteiligten Partei nicht zu empfehlen, Akkordarbeit zu leisten. Schon alleine diese Beweisergebnisse würden deutlich machen, dass die mitbeteiligte Partei nicht mehr in der Lage sei, die im Dienstvertrag vereinbarte Leistung zu erbringen. Die mitbeteiligte Partei sei als Näherin an einem Akkordarbeitsplatz tätig und übe also eine Tätigkeit aus, welche nach den eingeholten Sachverständigengutachten zur Gänze auszuschließen sei. Zum anderen betrage ihre Arbeitszeit derzeit 32 Stunden und würde demgemäß auch das vom Sachverständigen höchstzulässige Arbeitszeitausmaß von 30 Stunden übersteigen. Der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin habe sich im Laufe des Verfahrens verschlechtert. Eine Besserung sei bisher weder eingetreten noch absehbar. Die mitbeteiligte Partei könne bei keinem anderen bei der Beschwerdeführerin bestehenden Arbeitsplatz eingesetzt werden. Bei der Beschwerdeführerin würde es für Näherinnen nur Akkordarbeitsplätze geben, daher sei es nicht nachvollziehbar, weswegen die belangte Behörde davon ausgegangen sei, dass es der Beschwerdeführerin nicht gelungen sei, nachzuweisen, dass für die mitbeteiligte Partei als Näherin kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt werden könne. Das Verlangen des Wechsels von einem Arbeitsplatz mit Akkordarbeit in einen Arbeitsplatz ohne Akkordarbeit käme einem Verlangen nach Schaffung eines neuen, bei der Beschwerdeführerin nichtexistierenden Arbeitsplatzes gleich. Dieses Ansinnen der belangten Behörde stelle nach der Rechtsprechung des VwGH eine unzulässige und der Beschwerdeführerin nicht zumutbare organisatorische Änderung des Betriebs dar, um einen im Unternehmen nicht bestehenden Arbeitsplatz neu zu schaffen. Einem weiteren Einsatz im Akkordsystem würden die eingeholten Sachverständigengutachten entgegenstehen. Eine Weiterbeschäftigung der mitbeteiligten Partei unter den derzeitigen Bedingungen würde der die Beschwerdeführerin treffenden Fürsorgepflicht widersprechen und komme somit nicht in Betracht. Somit würden jedenfalls die Voraussetzungen des Kündigungsgrundes nach § 8 Abs. 1 lit. b BEinstG vorliegen.
  35. Die Beschwerdeführerin erhob durch deren Rechtsvertretung fristgerecht eine Beschwerde und stellte den Antrag, dass das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde Folge geben und den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern möge, dass dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung stattgegeben werde. Als Beschwerdegründe würden unrichtige rechtliche Beurteilung und auch mangelhafte Sachverhaltsfeststellungen geltend gemacht. Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens sei der mitbeteiligten Partei nicht zu empfehlen, Akkordarbeit zu leisten. Schon alleine diese Beweisergebnisse würden deutlich machen, dass die mitbeteiligte Partei nicht mehr in der Lage sei, die im Dienstvertrag vereinbarte Leistung zu erbringen. Die mitbeteiligte Partei sei als Näherin an einem Akkordarbeitsplatz tätig und übe also eine Tätigkeit aus, welche nach den eingeholten Sachverständigengutachten zur Gänze auszuschließen sei. Zum anderen betrage ihre Arbeitszeit derzeit 32 Stunden und würde demgemäß auch das vom Sachverständigen höchstzulässige Arbeitszeitausmaß von 30 Stunden übersteigen. Der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin habe sich im Laufe des Verfahrens verschlechtert. Eine Besserung sei bisher weder eingetreten noch absehbar. Die mitbeteiligte Partei könne bei keinem anderen bei der Beschwerdeführerin bestehenden Arbeitsplatz eingesetzt werden. Bei der Beschwerdeführerin würde es für Näherinnen nur Akkordarbeitsplätze geben, daher sei es nicht nachvollziehbar, weswegen die belangte Behörde davon ausgegangen sei, dass es der Beschwerdeführerin nicht gelungen sei, nachzuweisen, dass für die mitbeteiligte Partei als Näherin kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt werden könne. Das Verlangen des Wechsels von einem Arbeitsplatz mit Akkordarbeit in einen Arbeitsplatz ohne Akkordarbeit käme einem Verlangen nach Schaffung eines neuen, bei der Beschwerdeführerin nichtexistierenden Arbeitsplatzes gleich. Dieses Ansinnen der belangten Behörde stelle nach der Rechtsprechung des VwGH eine unzulässige und der Beschwerdeführerin nicht zumutbare organisatorische Änderung des Betriebs dar, um einen im Unternehmen nicht bestehenden Arbeitsplatz neu zu schaffen. Einem weiteren Einsatz im Akkordsystem würden die eingeholten Sachverständigengutachten entgegenstehen. Eine Weiterbeschäftigung der mitbeteiligten Partei unter den derzeitigen Bedingungen würde der die Beschwerdeführerin treffenden Fürsorgepflicht widersprechen und komme somit nicht in Betracht. Somit würden jedenfalls die Voraussetzungen des Kündigungsgrundes nach Paragraph 8, Absatz eins, Litera b, BEinstG vorliegen.
  36. Die belangte Behörde legte das Beschwerdeverfahren mit Schreiben vom 15.09.2022 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor, wo dieses am 23.09.2022 einlangte.
  37. Das Bundesverwaltungsgericht informierte die mitbeteiligte Partei mit Schreiben vom 26.09.2022 gemäß § 10 VwGVG über das Einlangen der Beschwerde und räumte dieser die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme ein.
  38. Das Bundesverwaltungsgericht informierte die mitbeteiligte Partei mit Schreiben vom 26.09.2022 gemäß Paragraph 10, VwGVG über das Einlangen der Beschwerde und räumte dieser die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme ein.
  39. Die mitbeteiligte Partei erstattete durch deren anwaltlichen Vertreter eine Äußerung, welche am 12.10.2022 beim Bundesverwaltungsgericht einlangte. Darin führte die mitbeteiligte Partei aus, dass im Bescheid festgestellt worden sei, dass der Beschwerdeführerin Akkordarbeit aktuell nicht zumutbar sei. Die belangte Behörde sei richtigerweise davon ausgegangen, dass die mitbeteiligte Partei weiter Näharbeiten ausführen könne, jedoch ohne Akkordarbeit. Es könne im Leistungskalkül der mitbeteiligten Partei zu Verbesserungen kommen, was die Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt habe. Es habe seit gut einem Jahr keine Konflikte mehr gegeben. Die mitbeteiligte Partei sei bereit, ihre Wochenarbeitszeit auf 30 Stunden zu reduzieren, sofern dies aufgrund des festgestellten Leistungskalküls erforderlich sei, um den Job zu behalten. Auch eine Umschulung sei eine mögliche Option. Es sei daher dem Antrag der Beschwerdeführerin nicht stattzugeben.
  40. Die Beschwerdeführerin teilte durch deren Rechtsvertreter mit Eingabe vom 05.01.2023 mit, dass Herr XXXX , der Eigentümer der XXXX , am XXXX verstorben sei, weswegen der Antrag gestellt werde, die Parteienbezeichnung auf „ XXXX “ zu ändern.
  41. Die Beschwerdeführerin teilte durch deren Rechtsvertreter mit Eingabe vom 05.01.2023 mit, dass Herr römisch 40 , der Eigentümer der römisch 40 , am römisch 40 verstorben sei, weswegen der Antrag gestellt werde, die Parteienbezeichnung auf „ römisch 40 “ zu ändern.
  42. Das Bundesverwaltungsgericht beraumte für den 10.03.2022 eine mündliche Beschwerdeverhandlung an und schloss der Ladung der Parteien für diese Verhandlung die oben genannte Äußerung zur Kenntnis an. An der Beschwerdeverhandlung nahmen eine Vertreterin der beschwerdeführenden Partei samt deren Rechtsvertreter, die mitbeteiligte Partei samt seiner anwaltlichen Vertretung und ein Vertreter der belangten Behörde teil. Im Zuge der mündlichen Beschwerdeverhandlung erfolgte nach Durchführung eines erfolglos verbliebenen Einigungsversuches eine ausführliche Erörterung der Sach-und Rechtslage, sowie eine Einvernahme der mitbeteiligten Partei und der Vertreterin der beschwerdeführenden Partei. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
  43. Feststellungen: 1.1 Zu den persönlichen Verhältnissen der mitbeteiligten Partei (begünstigte Dienstnehmerin) Die mitbeteiligte Partei ist am XXXX geboren, ist österreichische Staatsbürgerin und hat ihren ordentlichen Wohnsitz im Inland. Die mitbeteiligte Partei ist am römisch 40 geboren, ist österreichische Staatsbürgerin und hat ihren ordentlichen Wohnsitz im Inland. Die mitbeteiligte Partei absolvierte keine Berufsausbildung. Die mitbeteiligte Partei war seit 10.08.1981 bei verschiedenen Arbeitgebern als Arbeiterin tätig. Seit 11.10.2010 ist die mitbeteiligte Partei als Näherin bei der beschwerdeführenden Partei im Ausmaß von 32 Wochenstunden beschäftigt. Ihre Arbeitszeiten sind von Montag bis Donnerstag von 06:40 Uhr bis 14:20 Uhr und am Freitag von 06:40 Uhr bis 11:00 Uhr. Die Pausen sind von 09:00 Uhr bis 09:15 Uhr und von 12:00 bis 12:25 Uhr. Die Tätigkeit der mitbeteiligten Partei umfasst die Erledigung von aufgetragenen Näharbeiten, wie das Nähen von Leintüchern, Bettwäsche, Hosen, OP-Hosen und die Durchführung von Kleinarbeiten am Standort XXXX der beschwerdeführenden Partei in XXXX im Akkord. Die Arbeitsleistung der mitbeteiligten Partei ist im Vergleich zu ihren Kolleginnen als Akkordnäherin im unterdurchschnittlichen Bereich.Die Tätigkeit der mitbeteiligten Partei umfasst die Erledigung von aufgetragenen Näharbeiten, wie das Nähen von Leintüchern, Bettwäsche, Hosen, OP-Hosen und die Durchführung von Kleinarbeiten am Standort römisch 40 der beschwerdeführenden Partei in römisch 40 im Akkord. Die Arbeitsleistung der mitbeteiligten Partei ist im Vergleich zu ihren Kolleginnen als Akkordnäherin im unterdurchschnittlichen Bereich. Der monatliche Nettolohn der mitbeteiligten Partei betrug zuletzt ca. € 1.000,- pro Monat (mal 14), wobei dieser je nach Arbeitsleistung zwischen € 875,- bis € 1060,- variiert. Sie bezieht eine Wohnbeihilfe in der Höhe von € 166,- pro Monat. Die mitbeteiligte Partei lebt allein und hat keine Sorgepflichten. Ihre monatlichen Fixkosten betragen ca. € 650,- (ohne Lebensmittel) zuzüglich € 100,- pro Monat als Kreditrückzahlungsrate. Die mitbeteiligte Partei hat Schulden in der Höhe von € 4.500,-, welche sie jüngst für eine Zahnsanierung aufnehmen musste. Die mitbeteiligte Partei hat keine Ersparnisse. 1.2 Zum Gesundheitszustand der mitbeteiligten Partei Die mitbeteiligte Partei gehört seit 11.04.2005 laut Bescheid des Sozialministeriumservice Landesstelle Oberösterreich vom 13.04.2005 mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 60 von Hundert dem Kreis der begünstigten Behinderten an. Die mitbeteiligte Partei leidet an einem Zustand nach Versteifung des linken Sprunggelenkes nach zweimaliger Klumpfuß - Operation und Arthrose mit Bewegungs- und Funktionseinschränkung, Zustand nach Implantation einer Hüfttotalendoprothese rechts mit geringer Funktionseinschränkung, weites an einer rezidivierenden depressiven Störung - Stand Jänner 2022 leicht bis mittelgradig und episodischen Spannungskopfschmerzen, Hörminderung beidseits und Schulterschmerzen beidseits. Die mitbeteiligte Partei war im Jahr 2014/2015 61 Tage, 2015/2016 66 Tage, im Jahr 2016/2017 128 Tage, 2017/2018 85 Tage, im Jahr 2018/2019 80 Tage, im Jahr 2019/2020 69 Tage, im Jahr 2020/2021 50 Tage, im Jahr 2022/23 war sie vom 10.02.2022 bis 20.02.2022 und vom 23.06.2022 bis 10.07.2022 im Krankenstand. Die mitbeteiligte Partei war im Jahr 2014 aus 2015, 61 Tage, 2015 aus 2016, 66 Tage, im Jahr 2016 aus 2017, 128 Tage, 2017 aus 2018, 85 Tage, im Jahr 2018 aus 2019, 80 Tage, im Jahr 2019 aus 2020, 69 Tage, im Jahr 2020 aus 2021, 50 Tage, im Jahr 2022/23 war sie vom 10.02.2022 bis 20.02.2022 und vom 23.06.2022 bis 10.07.2022 im Krankenstand. 1.3 Zum medizinischen Leistungskalkül der mitbeteiligten Partei Die mitbeteiligte Partei kann dauernd Gewichte bis zu 10 kg heben und bis zu 5 kg tragen. Sie kann Tätigkeiten im Gehen, Stehen und Sitzen ausführen, mit der Einschränkung, dass Arbeiten im Gehen und Stehen nur drittelzeitig möglich sind. Beim Sitzen gibt es keine Einschränkung. Ausgeschlossen sind Tätigkeiten wie, Arbeiten in konstant vorgebeugter Körperhaltung, im Knien, im Hocken und Arbeiten, die mit häufigem Stiegensteigen verbunden sind. Nicht möglich sind Arbeiten die ein Bedienen von Pedalen mit dem linken Fuß erfordern. Hinsichtlich der psychischen Belastbarkeit sind Arbeiten bis zu zeitweise überdurchschnittlichem Arbeitstempo möglich. Akkordarbeiten sind nicht zu empfehlen. Weiters sind Arbeiten, die überdurchschnittliche Ansprüche an Konzentrations- und Durchsetzungsfähigkeit stellen, nicht möglich. Arbeitszeit ist nur bis zu 30 Wochenstunden aufgeteilt auf 5 Tage je 6 Stunden möglich. Weiters sind aus rein psychologischer Sicht intensiver und psychisch belastender Kundenkontakt und erhöhte psychische Belastbarkeit nicht möglich. Aus neurologisch/psychiatrischer Sicht kann nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine Verbesserung ausgeschlossen werden, aber es kann nicht gesagt werden, wann sich der Gesundheitszustand ändert. Bei adäquater Therapie und auch Optimierung der bereits eingeleiteten antidepressiven Therapie und bei Inanspruchnahme einer Psychotherapie ist noch eine weitere Verbesserung des Leistungskalküls möglich. Dann wäre auch die psychische Belastbarkeit noch auszuweiten. Leidensbedingte Krankenstände sind im Ausmaß von 2 Wochen zu erwarten. Aus unfallchirurgisch/orthopädischer Sicht ist zur Prognose anzugeben, dass leidensbedingte Krankenstände nicht zu erwarten sind und mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine Verbesserung ausgeschlossen werden kann. Die mitbeteiligte Partei nimmt ihre verordnete Medikation, weiters ist sie bei einer Gesprächstherapie alle 14 Tage und hat mit ihrer Fachärztin bereits einen Reha - Antrag avisiert. 1.4 Zur behaupteten beharrlichen Pflichtverletzung Die beschwerdeführende Partei erteilte der mitbeteiligten Partei zwei Mal eine Verwarnung, einmal im Jahr 2015 wegen der Weigerung der Verrichtung von aufgetragenen Tätigkeiten und einmal im Jahr 2019 wegen einer Dienstverrichtung, obwohl ein Muster angefertigt wurde. Letzter Verwarnung entgegnete die mitbeteiligte Partei schriftlich am 22.03.
  44. Die mitbeteiligte Partei hat nach diesen Verwarnungen keine neuerlichen Pflichtverletzungen wegen derselben Tätigkeiten begangen. Das Arbeitsklima zwischen der mitbeteiligten Partei und den Mitarbeiterinnen und Vorgesetzen der beschwerdeführenden Partei war lange Zeit konfliktbehaftet und angespannt. Das Arbeitsklima hat sich mittlerweile verbessert, was unter anderem daran liegt, dass die mitbeteiligte Partei seit August 2021 am Standort XXXX der beschwerdeführenden Partei arbeitet und sich dort sehr wohl fühlt.Das Arbeitsklima zwischen der mitbeteiligten Partei und den Mitarbeiterinnen und Vorgesetzen der beschwerdeführenden Partei war lange Zeit konfliktbehaftet und angespannt. Das Arbeitsklima hat sich mittlerweile verbessert, was unter anderem daran liegt, dass die mitbeteiligte Partei seit August 2021 am Standort römisch 40 der beschwerdeführenden Partei arbeitet und sich dort sehr wohl fühlt. Ein „Anschreien“ von Führungskräften durch die mitbeteiligte Partei war nie Gegenstand einer schriftlichen Verwarnung. 1.5 Zur beschwerdeführenden Partei Die beschwerdeführende Partei hat seit Arbeitsbeginn der mitbeteiligten Partei Kenntnis davon, dass diese dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört. Die Beschwerdeführerin stellte mit Eingabe vom 16.02.2021 (Datum des Einlangens 22.02.2021) einen Antrag auf Zustimmung zu einer künftig zu erklärenden Kündigung der mitbeteiligten Partei. Der Alleineigentümer der beschwerdeführenden Partei, Herr XXXX (auch XXXX XXXX , verstarb am XXXX . Dessen Rechtsnachfolgerin ist die XXXX , welche durch seine Witwe, Frau XXXX , alleine vertreten wird.Der Alleineigentümer der beschwerdeführenden Partei, Herr römisch 40 (auch römisch 40 römisch 40 , verstarb am römisch 40 . Dessen Rechtsnachfolgerin ist die römisch 40 , welche durch seine Witwe, Frau römisch 40 , alleine vertreten wird. Die beschwerdeführende Partei ist an vier Standorten tätig, wobei ca. 130 MitarbeiterInnen (Stand März 2023) beschäftigt sind. Der Frauenanteil an den Beschäftigten beträgt 80 % und es sind ca. 25 verschiedenen Nationen unter den Beschäftigten. Derzeit herrscht bei der mitbeteiligten Partei ein Aufnahmestopp wegen des enormen Anstieges der Energiepreise. Bei der beschwerdeführenden Partei gibt es keinen Betriebsrat und keine Behindertenvertrauensperson. Die beschwerdeführende Partei hat Anspruch auf einen Arbeitsplatzsicherungszuschuss vom Sozialministeriumservice für die Weiterbeschäftigung der mitbeteiligten Partei in deren Betrieb für die Dauer von fünf Jahren in der Höhe von aktuell € 867,- pro Monat mal 12 bei Vollbeschäftigung und aliquot bei einer Beschäftigung von 80 % in der Höhe von ca. € 650,- pro Monat mal
  45. Dieser Betrag stellt einen Ausgleich für die Minderleistung der mitbeteiligten Partei aufgrund ihrer wegen der Behinderungen eingeschränkten Arbeitsfähigkeit und eingeschränkten Produktivität dar. Im Falle einer Weiterbeschäftigung der mitbeteiligten Partei wird der beschwerdeführenden Partei bei Inanspruchnahme des dieser zustehenden Arbeitsplatzsicherungsbeitrages vom Sozialministeriumservice durch die Minderleistung der mitbeteiligten Partei kein vermögenswerter Nachteil entstehen. Bei der beschwerdeführenden Partei arbeiten nicht nur MitarbeiterInnen als Näherinnen im Akkord, sondern auch Personen, welche aus sachlichen Gründen einen normalen kollektivvertraglichen Lohn erhalten, wie z.B. wenn es sich um schwangere Mitarbeiterinnen handelt, welche aufgrund von Vorschriften nach dem Mutterschutzgesetz nicht im Akkord arbeiten dürfen. Es gibt demgemäß bei der beschwerdeführenden Partei grundsätzlich die Möglichkeit, als Näherin ohne Akkord zu arbeiten. 1.6 Allgemeine Feststellung Die belangte Behörde hat im Beschwerdefall in einem ordentlichen Ermittlungsverfahren den für die gegenständliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt vollständig ermittelt. Die Nichterteilung der Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung durch die belangte Behörde erweist sich vor dem Hintergrund der aktuellen Sach- und Rechtslage als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes. Die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände sind frei von Verfahrensmängeln und sind von der belangten Behörde vollständig festgestellt worden.
  46. Beweiswürdigung: 2.1 Zu den Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen der mitbeteiligten Partei (begünstigte Dienstnehmerin) Die Feststellungen zum Geburtsdatum, der Staatsbürgerschaft und dem ordentlichen Wohnsitz der mitbeteiligten Partei ergeben sich aus dem unbestrittenen Akteninhalt. Die Feststellungen zum beruflichen Werdegang und den Tätigkeiten der mitbeteiligten Partei für die beschwerdeführende Partei beruhen einerseits auf ihren glaubhaften und unbestritten gebliebenen Angaben bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 10.03.2023, welche sich auch mit dem vom von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahren decken. Auch die Feststellungen zu den finanziellen Verpflichtungen und der Einkommenssituation der mitbeteiligten Partei basieren auf den glaubhaften und unbestritten gebliebenen Angaben bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 10.03.2023 bzw. vor der belangten Behörde. 2.2 Zu den Feststellungen zum Gesundheitszustand der mitbeteiligten Partei Die Feststellung zum Grad der Behinderung und zum diesbezüglichen Bescheid des Sozialministeriumservice vom 13.04.2005 beruhen auf dem Akteninhalt (vgl. Beilage ./B).Die Feststellung zum Grad der Behinderung und zum diesbezüglichen Bescheid des Sozialministeriumservice vom 13.04.2005 beruhen auf dem Akteninhalt vergleiche Beilage ./B). Die Feststellungen zum Gesundheitszustand der mitbeteiligten Partei und deren Erkrankungen beruhen auf dem von der belangten Behörde eingeholten neurologisch-psychiatrischen Sachverständigengutachten vom 14.07.2021 (AS 127-140), auf dem orthopädischen Fachgutachten vom 20.08.2021 (AS 142-157), auf dem neurologisch-psychiatrischen Ergänzungsgutachten vom 06.10.2021 (AS 192-197) und dem neurologisch-psychiatrischen Sachverständigengutachten vom 03.01.2022 (AS 240-256), in welchem auch das Leistungskalkül der mitbeteiligten Partei definiert wurde. Diese Sachverständigengutachten sind in sich schlüssig und nachvollziehbar und sind im Verfahren auch unbestritten geblieben. Die Krankenstandstage seit 2014/2015 der mitbeteiligten Partei ergeben sich aus den Angaben der Vertreter der beschwerdeführenden Partei und der mitbeteiligten Partei im gegenständlichen Verfahren. Diese Angaben sind unbestritten geblieben. Die Krankenstandstage seit 2014 aus 2015, der mitbeteiligten Partei ergeben sich aus den Angaben der Vertreter der beschwerdeführenden Partei und der mitbeteiligten Partei im gegenständlichen Verfahren. Diese Angaben sind unbestritten geblieben. 2.3 Zu den Feststellungen zum medizinischen Leistungskalkül der mitbeteiligten Partei Diese Feststellungen beruhen im Wesentlichen auf den von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten und dem ebenfalls von der belangten Behörde eingeholten berufskundlichen Sachverständigengutachten vom 10.05.2022 (AS 287-294) und sind allesamt unbestritten geblieben. 2.4 Zu den Feststellungen zur beharrlichen Dienstpflichtverletzung Die Feststellungen zu den erfolgten Abmahnungen der mitbeteiligten Partei durch die beschwerdeführende Partei in den Jahren 2015 und 2019 beruhen auf den ebenfalls unbestritten gebliebenen Schriftstücke (vgl. Beilagen ./C und ./O).Die Feststellungen zu den erfolgten Abmahnungen der mitbeteiligten Partei durch die beschwerdeführende Partei in den Jahren 2015 und 2019 beruhen auf den ebenfalls unbestritten gebliebenen Schriftstücke vergleiche Beilagen ./C und ./O). Die Feststellung, dass die mitbeteiligte Partei seit diesen Verwarnungen nicht neuerlich ein pflichtwidriges Verhalten aus denselben Gründen an den Tag legte, beruht auf dem Vorbringen der mitbeteiligten Partei einerseits und anderseits auf dem Umstand, dass auch die Vertreterin der beschwerdeführenden Partei diesbezüglich nichts Aktuelles vorbrachte. Es ist auch für den erkennenden Senat spürbar gewesen, dass das Verhältnis zwischen der Leiterin der Personalabteilung der beschwerdeführenden Partei und der mitbeteiligten Partei belastet ist, wiewohl deren Umgang miteinander in der Beschwerdeverhandlung durchaus respektvoll und höflich gewesen ist. Mittlerweile hat sich die Situation entspannt, was nicht zuletzt damit zusammenhängt, dass die mitbeteiligte Partei seit August 2021 versetzt wurde und nunmehr an einem anderen Standort ihre Tätigkeiten verrichtet. Dies wird sowohl von der mitbeteiligten Partei als auch der Vertreterin der beschwerdeführenden Partei grundsätzlich bestätigt, was wohl auch daran liegen mag, dass in der XXXX eine sehr durchsetzungsfähige Vorarbeiterin tätig ist (vgl. S 10 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung). Es ist auch für den erkennenden Senat spürbar gewesen, dass das Verhältnis zwischen der Leiterin der Personalabteilung der beschwerdeführenden Partei und der mitbeteiligten Partei belastet ist, wiewohl deren Umgang miteinander in der Beschwerdeverhandlung durchaus respektvoll und höflich gewesen ist. Mittlerweile hat sich die Situation entspannt, was nicht zuletzt damit zusammenhängt, dass die mitbeteiligte Partei seit August 2021 versetzt wurde und nunmehr an einem anderen Standort ihre Tätigkeiten verrichtet. Dies wird sowohl von der mitbeteiligten Partei als auch der Vertreterin der beschwerdeführenden Partei grundsätzlich bestätigt, was wohl auch daran liegen mag, dass in der römisch 40 eine sehr durchsetzungsfähige Vorarbeiterin tätig ist vergleiche S 10 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung). Die Feststellung, dass das „Anschreien“ nie Gegenstand einer schriftlichen Verwarnung gewesen ist, ergibt sich aus dem Akteninhalt und ist unbestritten geblieben. 2.
  47. Zu den Feststellungen zur beschwerdeführenden Partei Die Feststellungen zur beschwerdeführenden Partei ergeben sich aus dem Akteninhalt. Die Feststellungen zum Anspruch auf Arbeitsplatzsicherungszuschuss und dessen Höhe ergeben sich aus den Ausführungen des Vertreters der belangten Behörde bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 10.03.2023 (vgl. S 9ff der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung). Die Feststellungen zum Anspruch auf Arbeitsplatzsicherungszuschuss und dessen Höhe ergeben sich aus den Ausführungen des Vertreters der belangten Behörde bei der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 10.03.2023 vergleiche S 9ff der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung). Der Vertreter der beschwerdeführenden Partei errechnete in der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 10.03.2023 den Brutto/Brutto Lohn der mitbeteiligten Partei samt dem Schaden, welcher dieser aufgrund der fehlenden Produktivität der mitbeteiligten Partei entstehen würde wie folgt (vgl. S 12 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung):Der Vertreter der beschwerdeführenden Partei errechnete in der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 10.03.2023 den Brutto/Brutto Lohn der mitbeteiligten Partei samt dem Schaden, welcher dieser aufgrund der fehlenden Produktivität der mitbeteiligten Partei entstehen würde wie folgt vergleiche S 12 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung): RV BF: Ich gehe vom dem Bruttolohn für Jänner 2023 aus. 1.214 Euro brutto waren das. Hinzu kommen 30% Lohnnebenkosten. Das sind dann insgesamt 1.578 Euro brutto/brutto. Der Schaden durch die fehlende Produktivität der MP von 25,21% im Vergleich zum Durchschnitt aller anderen Mitarbeiterinnen am Standort XXXX beträgt daher pro Monat brutto/ brutto 397,89 Euro mal 14 (= 5.570,46 Euro). Regierungsvorlage BF: Ich gehe vom dem Bruttolohn für Jänner 2023 aus. 1.214 Euro brutto waren das. Hinzu kommen 30% Lohnnebenkosten. Das sind dann insgesamt 1.578 Euro brutto/brutto. Der Schaden durch die fehlende Produktivität der MP von 25,21% im Vergleich zum Durchschnitt aller anderen Mitarbeiterinnen am Standort römisch 40 beträgt daher pro Monat brutto/ brutto 397,89 Euro mal 14 (= 5.570,46 Euro). Der beschwerdeführenden Partei steht über Antrag im Falle der Weiterbeschäftigung der begünstigt behinderten mitbeteiligten Partei ein Arbeitsplatzsicherungszuschuss in der Höhe von € 650 Euro auf Basis von 30 Wochenarbeitsstunden bzw. in der Höhe von € 690,- auf Basis von 32 Wochenarbeitsstunden zu. Dieser Betrag mal 12 ergibt einen Betrag von € 8.280,- pro Jahr. Bei Inanspruchnahme dieser Förderung würde die beschwerdeführernde Partei keinen finanziellen Nachteil durch die behinderungsbedingte Minderleistung der mitbeteiligten Partei erleiden, vielmehr würde diese Minderleistung im Jahr mit einem zusätzlichen Betrag in der Höhe von € 2.710,-/Jahr abgegolten werden. Daraus folgt, dass die beschwerdeführende Partei bei Inanspruchnahme des dieser im Falle der Weiterbeschäftigung der mitbeteiligten Partei zustehenden Arbeitsplatzsicherungszuschusses keinen finanziellen Nachteil erleiden wird, weswegen die entsprechende Feststellung getroffen wird. Die Vertreterin der mitbeteiligten Partei argumentierte, dass es bei dieser keine Arbeitsplätze für Näherinnen gäbe, welche nicht in Akkord arbeiten würden. Dem ist entgegen zu halten, dass diese in der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 10.03.2023 selbst angab, dass Frauen, welche schwanger sind, nach dem Mutterschutzgesetz ab der
  48. Woche nicht mehr im Akkord arbeiten dürfen (vgl. S 13 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung). Das Argument, dass dies gesetzlich vorgeschrieben sei, während hingegen die Minderleistung der mitbeteiligten Partei sich schlecht auf das Arbeitsklima auswirken würde und in diesem Fall keine gesetzliche Verpflichtung bestehen würde, diese nicht im Akkord arbeiten zu lassen, geht ins Leere. Einerseits, weil allein aufgrund des Umstandes, dass es im Betrieb der beschwerdeführenden Partei immer wieder Mitarbeiterinnen gibt, welche aus sachlich gerechtfertigten Gründen nicht im Akkord arbeiten (dürfen), ergibt, dass es entgegen deren Vorbringen sehr wohl Arbeitsplätze bei der beschwerdeführenden Partei für Näherinnen bestehen, wo dies möglich ist. Damit gibt es für die mitbeteiligte Partei bei der beschwerdeführenden Partei einen Ersatzarbeitsplatz. Die Vertreterin der mitbeteiligten Partei argumentierte, dass es bei dieser keine Arbeitsplätze für Näherinnen gäbe, welche nicht in Akkord arbeiten würden. Dem ist entgegen zu halten, dass diese in der mündlichen Beschwerdeverhandlung am 10.03.2023 selbst angab, dass Frauen, welche schwanger sind, nach dem Mutterschutzgesetz ab der
  49. Woche nicht mehr im Akkord arbeiten dürfen vergleiche S 13 der Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung). Das Argument, dass dies gesetzlich vorgeschrieben sei, während hingegen die Minderleistung der mitbeteiligten Partei sich schlecht auf das Arbeitsklima auswirken würde und in diesem Fall keine gesetzliche Verpflichtung bestehen würde, diese nicht im Akkord arbeiten zu lassen, geht ins Leere. Einerseits, weil allein aufgrund des Umstandes, dass es im Betrieb der beschwerdeführenden Partei immer wieder Mitarbeiterinnen gibt, welche aus sachlich gerechtfertigten Gründen nicht im Akkord arbeiten (dürfen), ergibt, dass es entgegen deren Vorbringen sehr wohl Arbeitsplätze bei der beschwerdeführenden Partei für Näherinnen bestehen, wo dies möglich ist. Damit gibt es für die mitbeteiligte Partei bei der beschwerdeführenden Partei einen Ersatzarbeitsplatz. Zudem ist es auch bei einer begünstigt behinderten Mitarbeiterin sachlich gerechtfertigt und zumutbar, für diese – durchaus unter Inanspruchnahme einer Förderung durch das Sozialministeriumservice als Ausgleich für deren Minderleistung – aus sachlichen Gründen eine Ausnahme von der Akkordarbeit vorzusehen, wie dies beispielsweise bei schwangeren Frauen ab der
  50. Schwangerschaftswoche gesetzlich vorgeschrieben ist, weswegen die entsprechende Feststellung getroffen wird. 2.6 Zur allgemeinen Feststellung Diese Feststellung basiert auf dem Ergebnis des von der belangten Behörde und dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführten Ermittlungsverfahrens, in welchem der relevante Sachverhalt umfassend geklärt werden konnte. Hinsichtlich der Ermessensausübung im Rahmen des Gesetzes wird auf die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung verwiesen.
  51. Rechtliche Beurteilung: Das Dienstverhältnis einer begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden. (§ 8 Abs. 1 BEinstG)Das Dienstverhältnis einer begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden. (Paragraph 8, Absatz eins, BEinstG) Die Kündigung einer begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; der Dienstnehmerin kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß § 175f des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn der Dienstgeberin zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass die Dienstnehmerin dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Abs. 4 und 4a sind anzuwenden. (§ 8 Abs. 2 BEinstG)Die Kündigung einer begünstigten Behinderten (Paragraph 2,) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (Paragraph 12,) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; der Dienstnehmerin kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß Paragraph 175 f, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955, ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn der Dienstgeberin zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass die Dienstnehmerin dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Paragraph 2, angehört. Absatz 4 und 4 a sind anzuwenden. (Paragraph 8, Absatz 2, BEinstG) Der Behindertenausschuss hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung einer begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob der Dienstnehmerin der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann. (§ 8 Abs. 3 BEinstG)Der Behindertenausschuss hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung einer begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des Paragraph 6, zu prüfen, ob der Dienstnehmerin der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann. (Paragraph 8, Absatz 3, BEinstG) Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber nach § 8 Abs. 4 BEinstG insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber nach Paragraph 8, Absatz 4, BEinstG insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn a) der Tätigkeitsbereich des begünstigten Behinderten entfällt und der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann; b) der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann; c) der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen. Im Beschwerdefall stützt sich die belangte Behörde in ihrer Entscheidung auf den Zustimmungsgrund des § 8 Abs. 4 lit. b und c BEinstG. Im Beschwerdefall stützt sich die belangte Behörde in ihrer Entscheidung auf den Zustimmungsgrund des Paragraph 8, Absatz 4, Litera b und c BEinstG. Die mitbeteiligte Partei ist seit 11.04.2005 begünstigte Behinderter mit einem festgestellten Grad der Behinderung von aktuell 60 v.H. und fällt somit unter den Anwendungsbereich des BEinstG. Das von der belangten Behörde durchgeführte Ermittlungsverfahre ergab, dass die mitbeteiligte Partei wegen der bei ihr festgestellten Funktionseinschränkungen nur mehr beschränkt in der Lage ist, die ihr aufgetragenen Arbeiten als Näherin im Akkord auszuüben. Es ist der beschwerdeführenden Partei jedoch nicht gelungen, nachzuweisen, dass die begünstigte Behinderte trotz ihrer Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann. Es gibt bei der beschwerdeführenden Partei die Möglichkeit die mitbeteiligte Partei als Näherin mit einem Fixlohn zu beschäftigen, wie dies auch bei schwangeren Mitarbeiterinnen nach der
  52. Schwangerschaftswoche vorgesehen ist. Bei Inanspruchnahme des Arbeitsplatzsicherungszuschusses wird auch die behinderungsbedingte Minderleistung der mitbeteiligten Partei abgegolten werden, so dass der beschwerdeführenden Partei durch eine Weiterbeschäftigung der mitbeteiligten Partei kein finanzieller Nachteil erwachsen wird. Daher liegen die Tatbestandsvoraussetzungen für den Kündigungsgrund des § 8 Abs. 1 lit. b BEinstG in gegenständlichem Beschwerdeverfahren nicht vor. Das von der belangten Behörde durchgeführte Ermittlungsverfahre ergab, dass die mitbeteiligte Partei wegen der bei ihr festgestellten Funktionseinschränkungen nur mehr beschränkt in der Lage ist, die ihr aufgetragenen Arbeiten als Näherin im Akkord auszuüben. Es ist der beschwerdeführenden Partei jedoch nicht gelungen, nachzuweisen, dass die begünstigte Behinderte trotz ihrer Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann. Es gibt bei der beschwerdeführenden Partei die Möglichkeit die mitbeteiligte Partei als Näherin mit einem Fixlohn zu beschäftigen, wie dies auch bei schwangeren Mitarbeiterinnen nach der
  53. Schwangerschaftswoche vorgesehen ist. Bei Inanspruchnahme des Arbeitsplatzsicherungszuschusses wird auch die behinderungsbedingte Minderleistung der mitbeteiligten Partei abgegolten werden, so dass der beschwerdeführenden Partei durch eine Weiterbeschäftigung der mitbeteiligten Partei kein finanzieller Nachteil erwachsen wird. Daher liegen die Tatbestandsvoraussetzungen für den Kündigungsgrund des Paragraph 8, Absatz eins, Litera b, BEinstG in gegenständlichem Beschwerdeverfahren nicht vor. Zu prüfen ist daher, ob der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Kündigungsgrund des § 8 Abs. 1 lit. c BEinstG vorliegt, oder nicht. Zu prüfen ist daher, ob der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Kündigungsgrund des Paragraph 8, Absatz eins, Litera c, BEinstG vorliegt, oder nicht. Es steht fest, dass die mitbeteiligte Partei seit mehr als 12 Jahren bei der beschwerdeführenden Partei tätig ist und sich in dieser Zeit Pflichtverletzungen zuschulden hat kommen lassen. Die beschwerdeführende Partei mahnte die mitbeteiligte Partei zwei Mal schriftlich ab, einmal im Jahr 2015 und einmal im Jahr 2019, wobei letztere von der mitbeteiligten Partei bestritten wurde. Nach dem Gesetzeswortlaut des § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG müssen die aufgrund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt worden sein. Der Kündigungsgrund der beharrlichen Pflichtverletzung nach § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG setzt in der Regel eine Ermahnung des Arbeitnehmers voraus (VwGH 19.12.2011, 2011/11/0142; 23.05.2012, 2011/11/0147).Nach dem Gesetzeswortlaut des Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG müssen die aufgrund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt worden sein. Der Kündigungsgrund der beharrlichen Pflichtverletzung nach Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG setzt in der Regel eine Ermahnung des Arbeitnehmers voraus (VwGH 19.12.2011, 2011/11/0142; 23.05.2012, 2011/11/0147). In der Regel reicht nach Judikatur des VwGH eine Ermahnung aus, eine Abmahnung jedes einzelnen Verhaltens, das Teil dieser fortgesetzten Pflichtverletzung ist nicht erforderlich (siehe dazu etwa VwGH 23.05.2012, 2011/11/0147, oder OGH 26.8.2014, 9ObA69/14h, jeweils mwN). Das Tatbestandsmerkmal der Beharrlichkeit der Pflichtenvernachlässigung erfordert als Indiz der qualifizierten Willensbildung die Wiederholung bzw. das Verharren im verpönten Verhalten trotz vorangegangener Ermahnung (Verwarnung) oder wiederholter Aufforderung, sich pflichtgemäß zu verhalten (OGH 28.03.2001, 9 ObA 313/00w). In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, nicht jede Ordnungswidrigkeit des Dienstnehmers die Interessen des Dienstgebers so schwer verletzt, dass eine weitere Zusammenarbeit für den Dienstgeber nicht zumutbar ist, sondern dies immer nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zu beurteilen ist (vgl. dazu etwa OGH 04.12.2002, 9 ObA 230/02t).In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, nicht jede Ordnungswidrigkeit des Dienstnehmers die Interessen des Dienstgebers so schwer verletzt, dass eine weitere Zusammenarbeit für den Dienstgeber nicht zumutbar ist, sondern dies immer nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zu beurteilen ist vergleiche dazu etwa OGH 04.12.2002, 9 ObA 230/02t). Es war daher zu prüfen, ob die der mitbeteiligten Partei von der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Dienstpflichtverletzungen per se einerseits für sich als eine Fortsetzung bereits abgemahnter Dienstpflichtverletzungen anzusehen sind, weil nur dann von einer „beharrlichen Dienstpflichtverletzung“ ausgegangen werden kann und falls ja, ob diese eine Ordnungswidrigkeit darstellen, welche die Interessen der beschwerdeführenden Partei so schwer verletzten, dass eine weitere Zusammenarbeit mit diesem nicht mehr zumutbar sein könnten. Es steht unbestritten fest, dass die mitbeteiligte Partei das gerügte Verhalten nicht fortgesetzt hat, weswegen von keiner willentlichen Fortsetzung der Pflichtverletzungen ausgegangen werden kann. All dies lässt den Schluss zu, dass die mitbeteiligte Partei nicht beharrlich im Sinne des § 8 Abs. 4 lit. c BEinstG ihre Pflichten verletzte, weswegen die Tatbestandvoraussetzungen für diesen Kündigungsgrund nicht vorliegen. Es steht unbestritten fest, dass die mitbeteiligte Partei das gerügte Verhalten nicht fortgesetzt hat, weswegen von keiner willentlichen Fortsetzung der Pflichtverletzungen ausgegangen werden kann. All dies lässt den Schluss zu, dass die mitbeteiligte Partei nicht beharrlich im Sinne des Paragraph 8, Absatz 4, Litera c, BEinstG ihre Pflichten verletzte, weswegen die Tatbestandvoraussetzungen für diesen Kündigungsgrund nicht vorliegen. Der Umstand alleine, dass die Eigentümer der beschwerdeführenden Partei und deren Personalchefin aufgrund deren unglücklichen bzw. durchaus auch ungebührlichen Verhaltens diesen gegenüber ein schlechtes Auskommen mit der mitbeteiligten Partei haben, rechtfertigt per se noch keine Kündigung einer begünstigt behinderten Dienstnehmerin. Hinzu kommt, dass die beschwerdeführende Partei dieses Verhalten auch noch nicht abgemahnt hat. Sollte die mitbeteiligte Partei weiterhin ein ungebührliches Verhaltend gegenüber den Eigentümern bzw. deren Vorgesetzten an den Tag legen, so wäre dieses entsprechend abzumahnen. Bei der Interessensabwägung sind auch die persönlichen Verhältnisse der mitbeteiligten Partei zu berücksichtigen. Die Dienstnehmerin ist geschieden und für niemanden unterhaltspflichtig. Sie ist nach wie vor für die beschwerdeführende Partei als Näherin im Akkord tätig. Sie bezieht aktuell ein Einkommen von ca. € 1.000,- netto (mal 14) zuzüglich einer Wohnungsbeihilfe in der Höhe von € 166,- pro Monat. Ihre monatlichen Fixausgaben betragen ca. € 650,- zuzüglich einer Kreditrate von ca. € 100,- pro Monat für einen Zahnersatz. Die Dienstnehmerin ist beinahe 57 Jahre alt. Aus den aktuellen wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse der mitbeteiligten Partei ist zu erkennen und zu berücksichtigen, dass ein Verlust des Arbeitsplatzes für diese zweifelsohne einen starken Einschnitt in seinen persönlichen Verhältnissen bedeutet. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zu einer künftigen Kündigung einer dem Kreis der begünstigten Behinderten nach § 2 BEinstG angehörenden Person, im freien Ermessen der Behörde. Nach dem Zweck des BEinstG, das der Eingliederung der begünstigten Personen in den Arbeitsprozess und der Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz dienen soll, ist es bei dieser Ermessensentscheidung Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann (VwGH vom 30.04.2014, Ro 2014/11/0001 ua.).Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zu einer künftigen Kündigung einer dem Kreis der begünstigten Behinderten nach Paragraph 2, BEinstG angehörenden Person, im freien Ermessen der Behörde. Nach dem Zweck des BEinstG, das der Eingliederung der begünstigten Personen in den Arbeitsprozess und der Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz dienen soll, ist es bei dieser Ermessensentscheidung Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann (VwGH vom 30.04.2014, Ro 2014/11/0001 ua.). Vor dem Hintergrund des Art. 130 Abs 3 B-VG ist es (wie der Verwaltungsgerichtshof ebenfalls im zitierten Erkenntnis Ra 2015/11/0106 sowie im Beschluss VwGH 16.8.2017, Ra 2017/11/0212, ausgeführt hat) Aufgabe des Verwaltungsgerichtes zu überprüfen, ob sich die Zustimmung zur Kündigung durch die belangte Behörde als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes erwies, und zwar vor dem Hintergrund der im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage.Vor dem Hintergrund des Artikel 130, Absatz 3, B-VG ist es (wie der Verwaltungsgerichtshof ebenfalls im zitierten Erkenntnis Ra 2015/11/0106 sowie im Beschluss VwGH 16.8.2017, Ra 2017/11/0212, ausgeführt hat) Aufgabe des Verwaltungsgerichtes zu überprüfen, ob sich die Zustimmung zur Kündigung durch die belangte Behörde als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes erwies, und zwar vor dem Hintergrund der im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage. Bejahendenfalls ist die Beschwerde - ohne dass das Verwaltungsgericht befugt wäre, in eine eigene Ermessenentscheidung einzutreten - abzuweisen. Erst wenn sich die behördliche Ermessensübung im Ergebnis als nicht im Sinne des Gesetzes erfolgt erweist - was insbesondere auch der Fall wäre, wenn die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände nicht frei von Verfahrensmängeln oder unvollständig festgestellt wurden - ist das Verwaltungsgericht befugt, bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst (§ 28 Abs 2 VwGVG), gegebenenfalls nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens eigenes Ermessen zu üben (nur bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst wäre nach § 28 Abs 4 VwGVG vorzugehen).Bejahendenfalls ist die Beschwerde - ohne dass das Verwaltungsgericht befugt wäre, in eine eigene Ermessenentscheidung einzutreten - abzuweisen. Erst wenn sich die behördliche Ermessensübung im Ergebnis als nicht im Sinne des Gesetzes erfolgt erweist - was insbesondere auch der Fall wäre, wenn die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände nicht frei von Verfahrensmängeln oder unvollständig festgestellt wurden - ist das Verwaltungsgericht befugt, bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst (Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG), gegebenenfalls nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens eigenes Ermessen zu üben (nur bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst wäre nach Paragraph 28, Absatz 4, VwGVG vorzugehen). Die Interessenabwägung der belangten Behörde im Rahmen der Ermessensentscheidung gemäß § 8 BEinstG hängt, wie sich aus der zitierten Judikatur ergibt, von den Umständen des Einzelfalls ab, sodass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, mit der diese Ermessensentscheidung bestätigt wird, im Regelfall (so die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände vollständig und frei von Verfahrensmängeln berücksichtigt wurden) nicht revisibel ist.Die Interessenabwägung der belangten Behörde im Rahmen der Ermessensentscheidung gemäß Paragraph 8, BEinstG hängt, wie sich aus der zitierten Judikatur ergibt, von den Umständen des Einzelfalls ab, sodass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, mit der diese Ermessensentscheidung bestätigt wird, im Regelfall (so die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände vollständig und frei von Verfahrensmängeln berücksichtigt wurden) nicht revisibel ist. Zusammenfassend kommt auch der erkennende Senat, wie schon die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid auch, zum Ergebnis, dass es der mitbeteiligten Partei nicht gelungen ist, den Nachweis zu erbringen, dass ein geeigneter Ersatzarbeitsplatz für die mitbeteiligte Partei nicht zur Verfügung steht. Zudem ergab das Ermittlungsverfahren, dass der beschwerdeführenden Partei durch eine Weiterbeschäftigung der mitbeteiligten Partei bei Inanspruchnahme eines Arbeitsplatzsicherungszuschusses vom Sozialministeriumservice kein finanzieller Nachteil erwachsen wird. Die festgestellten Verhaltensweisen und Pflichtverletztungen der mitbeteiligten Partei rechtfertigen keine Kündigung der begünstigt behinderten Dienstnehmerin, wie dies die belangte Behörde bereits richtig feststellte. Es überwiegen demgemäß die Interessen der Dienstnehmerin an der Weiterbeschäftigung gegenüber dem Interesse der beschwerdeführenden Partei an der Beendigung des Dienstverhältnisses. Wie bereits festgestellt, erweist sich daher die Nichtzustimmung zur künftig auszusprechenden Kündigung durch die belangte Behörde vor dem Hintergrund der aktuellen Sach- und Rechtslage als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes. Die für die Übung des Ermessens maßgeblichen Umstände sind frei von Verfahrensmängeln und sind von der belangten Behörde vollständig festgestellt worden. Die belangte Behörde hat die Ermessensausübung, entgegen den Ausführungen in der Beschwerde, im Rahmen der von der zitierten Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen vorgenommen und die soziale Schutzbedürftigkeit des Beschwerdeführers mit dem Interesse der mitbeteiligten Partei an der Beendigung des Dienstverhältnisses abgewogen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Zu B) Zulässigkeit der Revision: Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf - oben zitierte - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. des Obersten Gerichtshofes stützen.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf - oben zitierte - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. des Obersten Gerichtshofes stützen. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2023:W261.2260071.1.00

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