← Österreich

{'item': 'W276 2250317-1'}

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum20.04.2023 GeschäftszahlW276 2250317-1 Spruch, W276 2250317-1/7E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Ri

§ 40

BMSVG gemäß § 1 der Verordnung der Finanzmarktaufsicht über Formblätter für die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung der Betrieblichen Vorsorgekassen sowie für die Rechenschaftsberichte der Veranlagungsgemeinschaft idF BGBl. II 312/2016 (Betriebliche Vorsorgekassen—Formblätterverordnung) nicht vorgesehenen Hauptposten PASSIVA „B. Nachrangige Verbindlichkeiten“ ausgewiesen ist. Der XXXX wird aufgetragen, den Jahresabschluss für das Jahr 2020 derart zu korrigieren, dass gemäß § 1 iVm Formblatt A der Anlage 1 zu § 40 BMSVG der Betrieblichen Vorsorgekassen-Formblätterverordnung das Ergänzungskapital in der Bilanz zum 31.12.2020 gemäß dem Gliederungsschema

§ 40

BMSVG der Betriebliche Vorsorgekassen-Formblätterverordnung unter dem Hauptposten „PASSIVA D. Verbindlichkeiten“ ausgewiesen wird. Diese Berichtigung hat binnen 2 Monaten zu erfolgen und ist der FMA durch unverzügliche Übermittlung des berichtigten Jahresabschlusses zum 31.12.2020 samt Prüfungsvermerk durch den bestellten Wirtschaftsprüfer, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Ablauf der für die Berichtigung festgesetzten Frist nachzuweisen.„1. Festgestellt wird, dass das von der römisch 40 ausgegebene Ergänzungskapital (vormals Partizipationskapital) in der Bilanz zum 31.12.2019 des Jahresabschlusses für das Jahr 2019 als auch in der Bilanz zum 31.12.2020 im Jahresabschluss des Jahres 2020 der römisch 40 insofern fehlerhaft ausgewiesen wird, als dieses jeweils unter einem, im Gliederungsschema

Paragraph 40, BMSVG gemäß Paragraph eins, der Verordnung der Finanzmarktaufsicht über Formblätter für die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung der Betrieblichen Vorsorgekassen sowie für die Rechenschaftsberichte der Veranlagungsgemeinschaft in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil 2, 312 aus 2016, (Betriebliche Vorsorgekassen—Formblätterverordnung) nicht vorgesehenen Hauptposten PASSIVA „B. Nachrangige Verbindlichkeiten“ ausgewiesen ist. Der römisch 40 wird aufgetragen, den Jahresabschluss für das Jahr 2020 derart zu korrigieren, dass gemäß Paragraph eins, in Verbindung mit Formblatt A der Anlage 1 zu Paragraph 40, BMSVG der Betrieblichen Vorsorgekassen-Formblätterverordnung das Ergänzungskapital in der Bilanz zum 31.12.2020 gemäß dem Gliederungsschema

Paragraph 40, BMSVG der Betriebliche Vorsorgekassen-Formblätterverordnung unter dem Hauptposten „PASSIVA D. Verbindlichkeiten“ ausgewiesen wird. Diese Berichtigung hat binnen 2 Monaten zu erfolgen und ist der FMA durch unverzügliche Übermittlung des berichtigten Jahresabschlusses zum 31.12.2020 samt Prüfungsvermerk durch den bestellten Wirtschaftsprüfer, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Ablauf der für die Berichtigung festgesetzten Frist nachzuweisen.

  1. Für den Fall, dass die XXXX dem Auftrag zur Berichtigung des Jahresabschlusses zum 31.12.2020 gemäß Spruchpunkt
  2. nicht fristgerecht nachkommt oder den Nachweis nicht durch fristgerechte Übermittlung des berichtigten Jahresabschlusses gemäß Spruchpunkt
  3. letzter Satz erbringt, wird gemäß § 70 Abs. 1 Z 1 BWG eine Zwangsstrafe in Höhe von EUR 15.000,- verhängt.
  4. Für den Fall, dass die römisch 40 dem Auftrag zur Berichtigung des Jahresabschlusses zum 31.12.2020 gemäß Spruchpunkt
  5. nicht fristgerecht nachkommt oder den Nachweis nicht durch fristgerechte Übermittlung des berichtigten Jahresabschlusses gemäß Spruchpunkt
  6. letzter Satz erbringt, wird gemäß Paragraph 70, Absatz eins, Ziffer eins, BWG eine Zwangsstrafe in Höhe von EUR 15.000,- verhängt. B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.B) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig. , TextEntscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: I. Verfahrensgangrömisch eins. Verfahrensgang
  7. Die gegenständlich angefochtene Beschwerdevorentscheidung der FMA (belangte Behörde, kurz „belBeh“ oder „FMA“) vom XXXX zu GZ XXXX wendet sich gegen die XXXX (beschwerdeführende Partei, „bfP“).
  8. Die gegenständlich angefochtene Beschwerdevorentscheidung der FMA (belangte Behörde, kurz „belBeh“ oder „FMA“) vom römisch 40 zu GZ römisch 40 wendet sich gegen die römisch 40 (beschwerdeführende Partei, „bfP“).
  9. Die bfP änderte bezüglich des von ihr ausgegebenen Partizipationskapitals die Bedingungen, die mit 27.06.2019 wirksam wurden. Dieses fortan als Ergänzungskapital titulierte Instrument war erstmalig in der Bilanz zum Jahresabschluss per 31.12.2019 auszuweisen.
  10. Nach Einbringung des Jahresabschlusses zum 31.12.2019 am 30.06.2020 stellte die belBeh im Zuge der Analyse der übermittelten Unterlagen fest, dass die bfP in der Bilanz dieses Ergänzungskapital im Gliederungsschema abweichend von der Anlage 1, Formblatt A zu § 40 BMSVG unter den Passiva als gesonderten Hauptposten „B. Nachrangige Verbindlichkeit“ zwischen den Hauptposten „A. Eigenkapital“ und „C. Rückstellungen“ ausgewiesen hat. Die restlichen Verbindlichkeiten wurden unter „D. Verbindlichkeiten“ aufgeführt. Im Prüfbericht der XXXX („ XXXX “) betreffend den Jahresabschluss der BVK zum 31.12.2019 werde ausgeführt, dass mit Wirkung zum 27.06.2019 das Ergänzungskapital unternehmensrechtlich Fremdkapital darstelle. Grundsätzlich sei Genussrechtskapital ohne Eigenkapitalqualität als Verbindlichkeit anzusetzen, jedoch sei dem Grundsatz der Klarheit folgend gemäß § 223 Abs. 4 Satz 2 UGB folgend ein neuer Posten, nach dem Eigenkapital, hinzugefügt worden. (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./2, Seite 8)
  11. Nach Einbringung des Jahresabschlusses zum 31.12.2019 am 30.06.2020 stellte die belBeh im Zuge der Analyse der übermittelten Unterlagen fest, dass die bfP in der Bilanz dieses Ergänzungskapital im Gliederungsschema abweichend von der Anlage 1, Formblatt A zu Paragraph 40, BMSVG unter den Passiva als gesonderten Hauptposten „B. Nachrangige Verbindlichkeit“ zwischen den Hauptposten „A. Eigenkapital“ und „C. Rückstellungen“ ausgewiesen hat. Die restlichen Verbindlichkeiten wurden unter „D. Verbindlichkeiten“ aufgeführt. Im Prüfbericht der römisch 40 („ römisch 40 “) betreffend den Jahresabschluss der BVK zum 31.12.2019 werde ausgeführt, dass mit Wirkung zum 27.06.2019 das Ergänzungskapital unternehmensrechtlich Fremdkapital darstelle. Grundsätzlich sei Genussrechtskapital ohne Eigenkapitalqualität als Verbindlichkeit anzusetzen, jedoch sei dem Grundsatz der Klarheit folgend gemäß Paragraph 223, Absatz 4, Satz 2 UGB folgend ein neuer Posten, nach dem Eigenkapital, hinzugefügt worden. (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./2, Seite 8)
  12. Die XXXX sei am 15.01.2020 telefonisch von der belBeh aufgefordert worden, zum gewählten Ausweis des Ergänzungskapitals in der Bilanz zum 31.12.2019 schriftlich Stellung zu nehmen.
  13. Die römisch 40 sei am 15.01.2020 telefonisch von der belBeh aufgefordert worden, zum gewählten Ausweis des Ergänzungskapitals in der Bilanz zum 31.12.2019 schriftlich Stellung zu nehmen.
  14. Mit E-Mail vom 29.01.2021 habe die XXXX ausgeführt, dass das Ergänzungskapital unternehmensrechtliches Fremdkapital darstelle. Grundsätzlich sei Genussrechtskapital ohne Eigenkapitalqualität als Verbindlichkeit anzusetzen. jedoch sei dem Grundsatz der Klarheit folgend gemäß § 223 Abs. 4 Satz 2 UGB ein neuer Posten, nach dem Eigenkapital, in der Bilanz hinzugefügt worden. (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./3)
  15. Mit E-Mail vom 29.01.2021 habe die römisch 40 ausgeführt, dass das Ergänzungskapital unternehmensrechtliches Fremdkapital darstelle. Grundsätzlich sei Genussrechtskapital ohne Eigenkapitalqualität als Verbindlichkeit anzusetzen. jedoch sei dem Grundsatz der Klarheit folgend gemäß Paragraph 223, Absatz 4, Satz 2 UGB ein neuer Posten, nach dem Eigenkapital, in der Bilanz hinzugefügt worden. (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./3)
  16. Die belBeh habe am 12.02.2020 mit einem Vertreter der XXXX telefoniert und habe einerseits die Rechtsansicht über des nach Ansicht der belBeh fehlerhaften Ausweises in der Bilanz zum 31.12.2019 mitgeteilt, und habe andererseits der XXXX mitgeteilt, dass vorerst keine Korrektur des Jahresabschlusses zum 31.12.2019 zu erfolgen habe, da die belBeh die weitere Diskussion in Bezug auf den korrekten Ausweis des Ergänzungskapitals in der Bilanz direkt mit der bfP und dem neuen, von der bfP für den Jahresabschluss zum 31.12.2020 bestellten Bankprüfer vornehmen werde.
  17. Die belBeh habe am 12.02.2020 mit einem Vertreter der römisch 40 telefoniert und habe einerseits die Rechtsansicht über des nach Ansicht der belBeh fehlerhaften Ausweises in der Bilanz zum 31.12.2019 mitgeteilt, und habe andererseits der römisch 40 mitgeteilt, dass vorerst keine Korrektur des Jahresabschlusses zum 31.12.2019 zu erfolgen habe, da die belBeh die weitere Diskussion in Bezug auf den korrekten Ausweis des Ergänzungskapitals in der Bilanz direkt mit der bfP und dem neuen, von der bfP für den Jahresabschluss zum 31.12.2020 bestellten Bankprüfer vornehmen werde.
  18. Im Rahmen einer Telefonkonferenz am 17.02.2021 mit Vertretern der bfP, der Wirtschaftsprüfungskanzlei XXXX („ XXXX “) sowie der FMA sei die Bilanzierung des Ergänzungskapitals für das Geschäftsjahr 2019 erörtert worden. Die belBeh habe nochmals ihre Rechtsansicht mitgeteilt sowie die beabsichtigte Vorgehensweise erläutert, dass von der Korrektur des Jahresabschusses zum 31.12.2019 vorläufig abgesehen werde, dass aber jedenfalls ein nach Auffassung der belBeh korrekter Ausweis in der Bilanz im zu erstellenden Jahresabschluss zum 31.12.2020 zu erfolgen habe.
  19. Im Rahmen einer Telefonkonferenz am 17.02.2021 mit Vertretern der bfP, der Wirtschaftsprüfungskanzlei römisch 40 („ römisch 40 “) sowie der FMA sei die Bilanzierung des Ergänzungskapitals für das Geschäftsjahr 2019 erörtert worden. Die belBeh habe nochmals ihre Rechtsansicht mitgeteilt sowie die beabsichtigte Vorgehensweise erläutert, dass von der Korrektur des Jahresabschusses zum 31.12.2019 vorläufig abgesehen werde, dass aber jedenfalls ein nach Auffassung der belBeh korrekter Ausweis in der Bilanz im zu erstellenden Jahresabschluss zum 31.12.2020 zu erfolgen habe.
  20. Die bfP und deren Wirtschaftsprüfer habe an ihrer bisherigen Rechtsansicht festgehalten und es sei mitgeteilt worden, dass man beabsichtige, den von XXXX gewählten Ausweis im Jahresabschluss zum 31.12.2020 im Sinne der Bilanzkontinuität weiterzuführen. Die bfP habe dabei primär auf das Element der Nachrangigkeit verwiesen, nach dem ein separater Ausweis als „nachrangige Verbindlichkeit“ aus Sicht der XXXX unter Zugrundlegung der unternehmensrechtlichen Generalnorm (Vermittlung eines möglichst getreuen Bildes der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens) gerechtfertigt sei.
  21. Die bfP und deren Wirtschaftsprüfer habe an ihrer bisherigen Rechtsansicht festgehalten und es sei mitgeteilt worden, dass man beabsichtige, den von römisch 40 gewählten Ausweis im Jahresabschluss zum 31.12.2020 im Sinne der Bilanzkontinuität weiterzuführen. Die bfP habe dabei primär auf das Element der Nachrangigkeit verwiesen, nach dem ein separater Ausweis als „nachrangige Verbindlichkeit“ aus Sicht der römisch 40 unter Zugrundlegung der unternehmensrechtlichen Generalnorm (Vermittlung eines möglichst getreuen Bildes der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens) gerechtfertigt sei. Der Ausweis in einem separaten Hauptposten sei aus Sicht des Bilanzlesers im Sinne der Transparenz geboten. Das Ergänzungskapital sei als Mischform von Eigen- und Fremdkapital qualifiziert worden und – unter Verweis auf die Stellungnahme der Kammer der Wirtschaftstreuhänder zur Bilanzierung von Genussrechten und Hybridkapital (KFS/RL 13) – deshalb in einem eigenen Hauptposten in der Bilanz ausgewiesen worden. Unter bestimmten Voraussetzungen, wie etwa das erhöhte öffentliche Interesse, sei ein Ausweis als gesonderter Hauptposten möglich. Aus Sicht der belBeh gehe es dabei um die Voraussetzungen für die Bilanzierung von Hybridkapital, worunter neben anderen kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen das Element der Verlustbeteiligung falle. Gerade dieses Element sei beim gegenständlichen Ergänzungskapital jedoch explizit ausgeschlossen. Es sei zudem zwischen „Hauptposten“ und „Posten“ zu unterscheiden. Unter Berücksichtigung der KFS/RL 13 Rz 27 (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./11) komme nach Ansicht der belBeh nach den Vorgaben des BMSVG aufgrund des Ausschlusses der Verlustbeteiligung nur der Ausweis eines neuen Postens unter den Verbindlichkeiten in Betracht, der Ansatz eines neuen Hauptpostens sei jedoch nicht zulässig. Aus Sicht der belBeh gehe es dabei um die Voraussetzungen für die Bilanzierung von Hybridkapital, worunter neben anderen kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen das Element der Verlustbeteiligung falle. Gerade dieses Element sei beim gegenständlichen Ergänzungskapital jedoch explizit ausgeschlossen. Es sei zudem zwischen „Hauptposten“ und „Posten“ zu unterscheiden. Unter Berücksichtigung der KFS/RL 13 Rz 27 (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./11) komme nach Ansicht der belBeh nach den Vorgaben des BMSVG aufgrund des Ausschlusses der Verlustbeteiligung nur der Ausweis eines neuen Postens unter den Verbindlichkeiten in Betracht, der Ansatz eines neuen Hauptpostens sei jedoch nicht zulässig.
  22. Die beP sei in der Telefonkonferenz am 17.02.2021 mündlich zu einer schriftlichen Stellungnahme bis 26.02.2021 aufgefordert worden.
  23. Mit Stellungnahme der bfP vom 26.02.2021 (Beschwerdevorentscheidung, XXXX ON 03, Beilage./4) sei ein Aktenvermerk der XXXX zum Thema „Bilanzielle Behandlung von Ergänzungskapital-Anleihen“ übermittelt worden, in dem nochmals ausgeführt worden sei, dass unter „bestimmten Voraussetzungen“, ein Ausweis als gesonderter Hauptposten erfolgen könne:
  24. Mit Stellungnahme der bfP vom 26.02.2021 (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 ON 03, Beilage./4) sei ein Aktenvermerk der römisch 40 zum Thema „Bilanzielle Behandlung von Ergänzungskapital-Anleihen“ übermittelt worden, in dem nochmals ausgeführt worden sei, dass unter „bestimmten Voraussetzungen“, ein Ausweis als gesonderter Hauptposten erfolgen könne: Das BMSVG gäbe ein eigenes Gliederungsschema vor, das auch für die bfP anzuwenden sei (Anlagen 1 und 2 zu § 40 BMSVG). Gemäß § 40 Abs. 3 BMSVG hätten betriebliche Mitarbeiter und Vorsorgekassen („BVK“) ihre Bilanz nach diesen Formblättern aufzustellen. Zur Frage, ob und wann diese Formblätter zu erweitern wären, fände sich keine eigene Bestimmung im BMSVG. Es würden daher insofern die Regeln des UGB auch für BVK als „lex generalis“ gelten.Das BMSVG gäbe ein eigenes Gliederungsschema vor, das auch für die bfP anzuwenden sei (Anlagen 1 und 2 zu Paragraph 40, BMSVG). Gemäß Paragraph 40, Absatz 3, BMSVG hätten betriebliche Mitarbeiter und Vorsorgekassen („BVK“) ihre Bilanz nach diesen Formblättern aufzustellen. Zur Frage, ob und wann diese Formblätter zu erweitern wären, fände sich keine eigene Bestimmung im BMSVG. Es würden daher insofern die Regeln des UGB auch für BVK als „lex generalis“ gelten. Grundsätzlich sei nach § 223 Abs. 1 UGB die einmal gewählte Form der Darstellung beizubehalten und eine Abweichung nur unter Beachtung der in § 222 Abs. 2 UGB umschriebenen Zielsetzung zulässig. Zusätzlich seien Abweichungen nach § 223 Abs. 1 letzter Satz UGB im Anhang anzugeben und zu begründen. Nach § 223 Abs. 4 UGB sei eine weitere Untergliederung- durch zusätzliche Posten und Zwischensummen zulässig, wenn ihr Inhalt nicht von einem vorgeschriebenen Posten gedeckt sei. Die Aufnahme zusätzlicher Posten sei geboten, wenn es zur Erreichung der in § 222 Abs. 2 UGB umschriebenen Ziele erforderlich sei.Grundsätzlich sei nach Paragraph 223, Absatz eins, UGB die einmal gewählte Form der Darstellung beizubehalten und eine Abweichung nur unter Beachtung der in Paragraph 222, Absatz 2, UGB umschriebenen Zielsetzung zulässig. Zusätzlich seien Abweichungen nach Paragraph 223, Absatz eins, letzter Satz UGB im Anhang anzugeben und zu begründen. Nach Paragraph 223, Absatz 4, UGB sei eine weitere Untergliederung- durch zusätzliche Posten und Zwischensummen zulässig, wenn ihr Inhalt nicht von einem vorgeschriebenen Posten gedeckt sei. Die Aufnahme zusätzlicher Posten sei geboten, wenn es zur Erreichung der in Paragraph 222, Absatz 2, UGB umschriebenen Ziele erforderlich sei. Es seien die individuellen Umstände maßgeblich. Zudem sei auch die formale Stetigkeit nach § 223 Abs. 1 UGB zu beachten. Nur besondere Gründe würden eine Durchbrechung der formalen Stetigkeit erlauben, so wenn dadurch eine Verbesserung der Darstellung herbeigeführt würde oder aufgrund Änderung der betrieblichen Verhältnisse eine Anpassung erforderlich sei. , wie etwa gesetzliche Änderungen, Änderungen in der Rechtsprechung oder Änderungen in der Gesellschafterstruktur. Der Erstellung des jeweils ersten Abschlusses komme betreffend die Ausweiswahlrechte besondere Bedeutung zu.Es seien die individuellen Umstände maßgeblich. Zudem sei auch die formale Stetigkeit nach Paragraph 223, Absatz eins, UGB zu beachten. Nur besondere Gründe würden eine Durchbrechung der formalen Stetigkeit erlauben, so wenn dadurch eine Verbesserung der Darstellung herbeigeführt würde oder aufgrund Änderung der betrieblichen Verhältnisse eine Anpassung erforderlich sei. , wie etwa gesetzliche Änderungen, Änderungen in der Rechtsprechung oder Änderungen in der Gesellschafterstruktur. Der Erstellung des jeweils ersten Abschlusses komme betreffend die Ausweiswahlrechte besondere Bedeutung zu. Im konkreten Fall hätten Vorsorgekassen ein erhöhtes Öffentlichkeitsinteresse sowie einen größeren Kreis an Bilanzadressaten. Durch die gewählte Darstellung sei für den Leser auf den ersten Blick ersichtlich, dass es neben dem bilanziellen Eigenkapital weitere Kapitalbestandteile gäbe, die zwar nicht zum bilanziellen Eigenkapital zählen würden, allerdings nachrangig seien und daher eine andere Kapitalqualität hätten als die übrigen bzw. anderen Verbindlichkeiten. Ein Ausweis als gesonderter Hauptposten „B. Nachrangige Verbindlichkeiten“ sei zulässig bzw. sogar geboten, um ein möglichst getreues Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage zu erreichen. Der gewählte Ausweis spiegle, selbst wenn Argumente im Jahr 2019 dagegengesprochen hätten, jedoch den erwähnten Ermessensspielraum. Von der Darstellung im Jahr 2019 dürfe daher nur unter bestimmten Voraussetzungen abgegangen werden. Die gewählte Form sei auch unter dem Gesichtspunkt der Stetigkeit im Jahr 2020 fortzuführen.
  25. Die belBeh habe die bfP mit Schreiben vom 29.03.2021 (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./5) nochmals über ihre Rechtsansicht informiert, wonach das Ergänzungskapital durch den Ausschluss der Verlustbeteiligung gemäß § 7 Ergänzungskapital Bedingungen (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./1) nicht die Voraussetzungen für unternehmensrechtliches Eigenkapital erfülle und das Ergänzungskapital daher als Fremdkapital zu qualifizieren sei. Aufgrund des fehlerhaften Ausweises des Ergänzungskapitals in einem gesonderten Hauptposten „B. nachrangige Verbindlichkeit“ in der Bilanz zum 31.12.2019 sei dem Grundsatz der formellen Stetigkeit der Bilanz gemäß § 223 Abs. 1 UGB nicht zu folgen und das Ergänzungskapital daher jedenfalls ab der Bilanz zum 31.12.2020 gemäß dem Gliederungsschema

§ 40BMSVG unter „PASSIVA D. Verbindlichkeiten“ aufzunehmen.11. Die bel

Beh habe die bfP mit Schreiben vom 29.03.2021 (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./5) nochmals über ihre Rechtsansicht informiert, wonach das Ergänzungskapital durch den Ausschluss der Verlustbeteiligung gemäß Paragraph 7, Ergänzungskapital Bedingungen (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./1) nicht die Voraussetzungen für unternehmensrechtliches Eigenkapital erfülle und das Ergänzungskapital daher als Fremdkapital zu qualifizieren sei. Aufgrund des fehlerhaften Ausweises des Ergänzungskapitals in einem gesonderten Hauptposten „B. nachrangige Verbindlichkeit“ in der Bilanz zum 31.12.2019 sei dem Grundsatz der formellen Stetigkeit der Bilanz gemäß Paragraph 223, Absatz eins, UGB nicht zu folgen und das Ergänzungskapital daher jedenfalls ab der Bilanz zum 31.12.2020 gemäß dem Gliederungsschema

Paragraph 40, BMSVG unter „PASSIVA D. Verbindlichkeiten“ aufzunehmen.

  1. Der Staatskommissär und Staatskommissär-Stellvertreter seien mit E-Mail vom 06.05.2021 (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage ./6) über den Sachverhalt informiert und aufgefordert worden, der belBeh mitzuteilen, sollte die bfP die Rechtsansicht der belBeh nicht entsprechend im Jahresabschluss zum 31.12.2020 umsetzen.
  2. Der Staatskommissär und Staatskommissär-Stellvertreter seien mit E-Mail vom 06.05.2021 (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage ./6) über den Sachverhalt informiert und aufgefordert worden, der belBeh mitzuteilen, sollte die bfP die Rechtsansicht der belBeh nicht entsprechend im Jahresabschluss zum 31.12.2020 umsetzen.
  3. Mit E-Mail vom 18.05.2021 (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./7) teilte der Staatskommissär der bfP der belBeh mit, dass die bfP an der bisherigen Darstellungsweise, nämlich das Ergänzungskapital in der Bilanz als eigenen Hauptposten „B. nachrangige Verbindlichkeit“ nach dem Eigenkapital anzuführen, weiter festhalte.
  4. Mit E-Mail vom 18.05.2021 (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./7) teilte der Staatskommissär der bfP der belBeh mit, dass die bfP an der bisherigen Darstellungsweise, nämlich das Ergänzungskapital in der Bilanz als eigenen Hauptposten „B. nachrangige Verbindlichkeit“ nach dem Eigenkapital anzuführen, weiter festhalte.
  5. Mit Mitteilung der belBeh vom 31.05.2021 (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./8) wurde die bfP abermals schriftlich aufgefordert, das Ergänzungskapital in der Bilanz zum 31.12.2020 unter den Verbindlichkeiten auszuweisen und die Umsetzung binnen der gesetzten Frist bis 14.06.2021 zu bestätigen.
  6. Mit Mitteilung der belBeh vom 31.05.2021 (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./8) wurde die bfP abermals schriftlich aufgefordert, das Ergänzungskapital in der Bilanz zum 31.12.2020 unter den Verbindlichkeiten auszuweisen und die Umsetzung binnen der gesetzten Frist bis 14.06.2021 zu bestätigen.
  7. Mit E-Mail vom 02.06.2021 (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./9) ersuchte die bfP die FMA um ein persönliches oder virtuelles Gespräch, gemeinsam mit dem Bankprüfer XXXX . Die bfP habe insbesondere um Aufklärung ersucht, warum sich die Meinung der FMA geändert habe und vor welchem Hintergrund das vor wenigen Jahren in enger Abstimmung mit der FMA entwickelte Ergänzungskapital nun nicht mehr als Eigenkapital zu sehen sei und wie im Schreiben vom 29.03.2021 dargelegt, als Fremdkapital in der Position „D. Verbindlichkeiten“ ausgewiesen werden solle. Zudem sei mitgeteilt worden, dass aufgrund des uneingeschränkten Bestätigungsvermerks des Bankprüfers der Jahresabschluss für das Jahr 2020 am 06.05.2021 durch Beschluss der Hauptversammlung genehmigt und das Ergänzungskapital in diesem Jahresabschluss laut Beilage wie bisher als „B. Nachrangige Verbindlichkeit“ ausgewiesen werde. Der geprüfte und insoweit genehmigte Jahresabschluss für das Jahr 2020 sei in der Anlage übermittelt worden.
  8. Mit E-Mail vom 02.06.2021 (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./9) ersuchte die bfP die FMA um ein persönliches oder virtuelles Gespräch, gemeinsam mit dem Bankprüfer römisch 40 . Die bfP habe insbesondere um Aufklärung ersucht, warum sich die Meinung der FMA geändert habe und vor welchem Hintergrund das vor wenigen Jahren in enger Abstimmung mit der FMA entwickelte Ergänzungskapital nun nicht mehr als Eigenkapital zu sehen sei und wie im Schreiben vom 29.03.2021 dargelegt, als Fremdkapital in der Position „D. Verbindlichkeiten“ ausgewiesen werden solle. Zudem sei mitgeteilt worden, dass aufgrund des uneingeschränkten Bestätigungsvermerks des Bankprüfers der Jahresabschluss für das Jahr 2020 am 06.05.2021 durch Beschluss der Hauptversammlung genehmigt und das Ergänzungskapital in diesem Jahresabschluss laut Beilage wie bisher als „B. Nachrangige Verbindlichkeit“ ausgewiesen werde. Der geprüfte und insoweit genehmigte Jahresabschluss für das Jahr 2020 sei in der Anlage übermittelt worden.
  9. Im Rahmen einer gemeinsamen telefonischen Besprechung am 11.06.2021 zwischen Vertretern der belBeh, der bfP und der XXXX habe die belB erläutert, dass möglicherweise. eine Verwechslung zwischen der aufsichtsrechtlichen Anrechenbarkeit des Ergänzungskapitals zu den Eigenmitteln und dem Ausweis in der Bilanz vorliege. Dies seien zwei getrennte Themen. Bei der Diskussion 2017/2018 bezüglich der Umwandlung des Partizipationskapitals sei es insbesondere um die Anrechenbarkeit zu den Eigenmitteln gegangen, diese bestehe beim Ergänzungskapital weiterhin. Das gegenständliche Thema sei der korrekte Bilanzausweis. Da es sich nach Auffassung der belBeh um Fremdkapital handle, müsse dieses im vorgegebenen Gliederungsschema auch unter den Verbindlichkeiten ausgewiesen werden.
  10. Im Rahmen einer gemeinsamen telefonischen Besprechung am 11.06.2021 zwischen Vertretern der belBeh, der bfP und der römisch 40 habe die belB erläutert, dass möglicherweise. eine Verwechslung zwischen der aufsichtsrechtlichen Anrechenbarkeit des Ergänzungskapitals zu den Eigenmitteln und dem Ausweis in der Bilanz vorliege. Dies seien zwei getrennte Themen. Bei der Diskussion 2017 aus 2018, bezüglich der Umwandlung des Partizipationskapitals sei es insbesondere um die Anrechenbarkeit zu den Eigenmitteln gegangen, diese bestehe beim Ergänzungskapital weiterhin. Das gegenständliche Thema sei der korrekte Bilanzausweis. Da es sich nach Auffassung der belBeh um Fremdkapital handle, müsse dieses im vorgegebenen Gliederungsschema auch unter den Verbindlichkeiten ausgewiesen werden.
  11. Die XXXX bestätigte im Namen der bfP, dass es sich beim Ergänzungskapital um Fremdkapital handle. Dieses habe aber einen besonderen Charakter, dem der gesonderte Hauptposten Rechnung trage. Die Form der Darstellung sei von der bfP mit der XXXX abgestimmt und der Jahresabschluss mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehen worden. Die XXXX halte diese Argumentation für vertretbar, so lange es zumindest eine Literaturmeinung gebe, die einen solchen Sonderausweis akzeptiere. Da beim Ergänzungskapital verschiedene Arten der Bilanzdarstellung vertretbar seien, habe der Vorstand einen Ermessenspielraum, von dem er Gebrauch gemacht habe.
  12. Die römisch 40 bestätigte im Namen der bfP, dass es sich beim Ergänzungskapital um Fremdkapital handle. Dieses habe aber einen besonderen Charakter, dem der gesonderte Hauptposten Rechnung trage. Die Form der Darstellung sei von der bfP mit der römisch 40 abgestimmt und der Jahresabschluss mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehen worden. Die römisch 40 halte diese Argumentation für vertretbar, so lange es zumindest eine Literaturmeinung gebe, die einen solchen Sonderausweis akzeptiere. Da beim Ergänzungskapital verschiedene Arten der Bilanzdarstellung vertretbar seien, habe der Vorstand einen Ermessenspielraum, von dem er Gebrauch gemacht habe.
  13. Die belBeh teilte dazu mit, sie stütze ihre Rechtsauffassung auf das Gliederungsschema in Anlage 1 zu § 40 BMSVG. Die Bilanz der bfP sei nach dieser Gliederung zu erstellen, dort sei zwischen dem Eigenkapital und den Verbindlichkeiten kein weiterer in Betracht kommender Hauptposten vorgesehen. Die XXXX stimmte zu, dass kein Hauptposten vorgesehen sei. Allerdings sei für Banken laut BWG sehr wohl ein Hauptposten vorgesehen, wo sie Ergänzungskapital eigenständig ausweisen. Es sei unklar, warum dies bei BVK unzulässig sein soll, wenn ebenfalls Ergänzungskapital vorliege.
  14. Die belBeh teilte dazu mit, sie stütze ihre Rechtsauffassung auf das Gliederungsschema in Anlage 1 zu Paragraph 40, BMSVG. Die Bilanz der bfP sei nach dieser Gliederung zu erstellen, dort sei zwischen dem Eigenkapital und den Verbindlichkeiten kein weiterer in Betracht kommender Hauptposten vorgesehen. Die römisch 40 stimmte zu, dass kein Hauptposten vorgesehen sei. Allerdings sei für Banken laut BWG sehr wohl ein Hauptposten vorgesehen, wo sie Ergänzungskapital eigenständig ausweisen. Es sei unklar, warum dies bei BVK unzulässig sein soll, wenn ebenfalls Ergänzungskapital vorliege. Die belBeh habe entgegnet, dass das Ergänzungskapital nach seiner konkreten Ausgestaltung zu beurteilen sei. Es handle sich um Fremdkapital, daher sei es in den Verbindlichkeiten auszuweisen. Das BMSVG sei im Übrigen ein Sondergesetz zum BWG und sehe im Gegensatz zum BWG einen Sonderposten für Ergänzungskapital ausdrücklich nicht vor. Es sei mangels Verlustbeteiligung ohnehin kein Hybridkapital gegeben, so dass ein anderer Ausweis als unter den Verbindlichkeiten jedenfalls nicht gerechtfertigt sei. Die belBeh habe zudem erläutert, dass bisher die Änderung der Bilanz von 2019 noch nicht gefordert wurde, weil der Ausweis erst im Rahmen der Jahresabschlussanalyse entdeckt worden sei. Der Ausweis des Ergänzungskapitals müsse aber nach Auffassung der belBeh jedenfalls ab der Bilanz zum 31.12.2020 richtiggestellt werden. Der Geschäftsleiter der bfP habe entgegnet, dass die bfP bisher nur informelle Schreiben der belBeh erhalten habe und keinen Bescheid. Da eine Nachtragsprüfung von einem oder sogar beiden Jahresabschlüssen einen erheblichen Aufwand und Kosten verursachen würde, könne er ohne einen entsprechenden Bescheid der FMA keine Änderung der Bilanz vornehmen. Dies insbesondere da er der Ansicht sei, dass der derzeitige Ausweis richtig erfolgte. Die belBeh habe erläutert, dass das gelindeste Mittel gewählt worden sei, sodass in einem ersten Schritt versucht worden sei, die Richtigstellung des Bilanzausweises mittels Telefonaten und einem Schreiben zu bewirken. Sollte sich die bfP weiterhin weigern, dies umzusetzen, würde eine Bescheidandrohung mit Aufforderung zur Herstellung des rechtmäßigen Zustands an die bfP ergehen. Sofern keine Einigkeit über den Bilanzausweis erzielt werden könne, würden letztlich Gerichte darüber entscheiden müssen. Der Geschäftsleiter der bfP habe angeboten, intern abzuklären, ob der Bilanzausweis im Jahr 2021 umgestellt werden könne und habe gefragt, ob dies der FMA gegebenenfalls auch genügen würde. Die belBeh habe betont, dass jedenfalls bereits die Bilanz 2020 umgestellt werden müsse und dies auch frühzeitig mitgeteilt worden sei. Die bfP habe sich jedoch entschieden, dem nicht zu folgen. Es sei vereinbart worden, dass die bfP der FMA zeitnah nach interner Abklärung mitteilen werde, ob die bfP die Bilanz 2020 ändern werde oder nicht, sodass die belBeh entsprechend reagieren könne.
  15. Mit E-Mail vom 28.06.2021 (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./10) habe die bfP der belBeh mitgeteilt, dass auf entsprechende Anfrage durch die Geschäftsleitung der Vorstand der XXXX als entscheidendes Organ des 100 %-Aktionärs der bfP nach Prüfung der Faktenlage beschlossen habe, einer allfälligen neuerlichen Beschlussfassung des Jahresabschlusses 2020 mit einem entsprechend den Vorstellungen der belBeh dargestellten Ergänzungskapital, die Beschlussfassung zu versagen. Ausdrücklich sei erklärt worden, dass die Geschäftsleitung der bfP somit von einer Änderung des festgestellten Jahresabschlusses zum 31.12.2020 Abstand nehme. Zur Begründung wurde ua auf den beiliegenden Aktenvermerk des Bankprüfers verwiesen (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Anhang zu Beilage./10)
  16. Mit E-Mail vom 28.06.2021 (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./10) habe die bfP der belBeh mitgeteilt, dass auf entsprechende Anfrage durch die Geschäftsleitung der Vorstand der römisch 40 als entscheidendes Organ des 100 %-Aktionärs der bfP nach Prüfung der Faktenlage beschlossen habe, einer allfälligen neuerlichen Beschlussfassung des Jahresabschlusses 2020 mit einem entsprechend den Vorstellungen der belBeh dargestellten Ergänzungskapital, die Beschlussfassung zu versagen. Ausdrücklich sei erklärt worden, dass die Geschäftsleitung der bfP somit von einer Änderung des festgestellten Jahresabschlusses zum 31.12.2020 Abstand nehme. Zur Begründung wurde ua auf den beiliegenden Aktenvermerk des Bankprüfers verwiesen (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Anhang zu Beilage./10)
  17. Mit Bescheidandrohung vom 26.07.2021 (GZ XXXX , ON 02) sei durch die FMA die schriftliche Aufforderung ergangen, den gesetzmäßigen Zustand binnen der festgelegten Frist durch Korrektur der Bilanz zum 31.12.2020 derart herzustellen, dass entsprechend der Bestimmung des § 40 Abs. 3 BMSVG sowie dem Gliederungsschema

§ 40BMSVG das Ergänzungskapital als Fremdkapital unter dem Hauptposten „Passiva D.

Verbindlichkeiten“ ausgewiesen wird.20. Mit Bescheidandrohung vom 26.07.2021 (GZ römisch 40 , ON 02) sei durch die FMA die schriftliche Aufforderung ergangen, den gesetzmäßigen Zustand binnen der festgelegten Frist durch Korrektur der Bilanz zum 31.12.2020 derart herzustellen, dass entsprechend der Bestimmung des Paragraph 40, Absatz 3, BMSVG sowie dem Gliederungsschema

Paragraph 40, BMSVG das Ergänzungskapital als Fremdkapital unter dem Hauptposten „Passiva D. Verbindlichkeiten“ ausgewiesen wird.

  1. Im Rahmen des von der belBeh eingeräumten Parteiengehörs langte mit E-Mail vom 03.08.2021 (GZ XXXX , ON 03) eine Stellungnahme der Rechtsvertretung der bfP ein. Die bfP habe darauf verwiesen, dass es gemäß den Vorgaben des UGB für die bfP geradezu verpflichtend geboten gewesen sei, das Ergänzungskapital durch einen eingeschobenen Posten auszuweisen, um ein möglichst getreues Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der bfP zu geben. Die Aufnahme eines zusätzlichen Postens sei daher sogar gemäß eindeutiger gesetzlicher Rechtslage zwingend gewesen. Eine teleologische und systematische Interpretation gebiete gerade zur Einhaltung sonstiger Bilanzvorschriften einen zusätzlichen Posten betreffend das Ergänzungskapital aufzunehmen. Nach dem Wortlaut des § 40 Abs. 3 BMSVG schließe das Wort „entsprechend“ die Aufnahme zusätzlicher Posten nicht aus. Die Abänderung sei nicht ausschließlich durch die FMA zulässig.
  2. Im Rahmen des von der belBeh eingeräumten Parteiengehörs langte mit E-Mail vom 03.08.2021 (GZ römisch 40 , ON 03) eine Stellungnahme der Rechtsvertretung der bfP ein. Die bfP habe darauf verwiesen, dass es gemäß den Vorgaben des UGB für die bfP geradezu verpflichtend geboten gewesen sei, das Ergänzungskapital durch einen eingeschobenen Posten auszuweisen, um ein möglichst getreues Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der bfP zu geben. Die Aufnahme eines zusätzlichen Postens sei daher sogar gemäß eindeutiger gesetzlicher Rechtslage zwingend gewesen. Eine teleologische und systematische Interpretation gebiete gerade zur Einhaltung sonstiger Bilanzvorschriften einen zusätzlichen Posten betreffend das Ergänzungskapital aufzunehmen. Nach dem Wortlaut des Paragraph 40, Absatz 3, BMSVG schließe das Wort „entsprechend“ die Aufnahme zusätzlicher Posten nicht aus. Die Abänderung sei nicht ausschließlich durch die FMA zulässig.
  3. Zudem sei die festgesetzte Frist von 14 Tagen bemängelt und beantragt worden, von einem bescheidmäßigen Auftrag oder anderen Maßnahmen mangels Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen abzusehen.
  4. Die belBeh erließ am XXXX den gegenständlich bekämpften Bescheid (GZ XXXX , ON 07).
  5. Die belBeh erließ am römisch 40 den gegenständlich bekämpften Bescheid (GZ römisch 40 , ON 07).
  6. Mit Eingabe vom 19.10.2021 ( XXXX , ON 01) erhob die bfP Beschwerde gegen den Bescheid der FMA vom XXXX .
  7. Mit Eingabe vom 19.10.2021 ( römisch 40 , ON 01) erhob die bfP Beschwerde gegen den Bescheid der FMA vom römisch 40 .
  8. Am XXXX erließ die belBeh die verfahrensgegenständliche Beschwerdevorentscheidung ( XXXX , ON 03).
  9. Am römisch 40 erließ die belBeh die verfahrensgegenständliche Beschwerdevorentscheidung ( römisch 40 , ON 03).
  10. Mit Eingabe vom XXXX brachte die bfP einen Vorlageantrag ein ( XXXX , ON 03).
  11. Mit Eingabe vom römisch 40 brachte die bfP einen Vorlageantrag ein ( römisch 40 , ON 03).
  12. Die belBeh übermittelte dem BVwG die Beschwerde samt Verfahrensakt mit Schreiben vom 07.01.2022, beim BVwG eingelangt am selben Tag. Die Rechtssache wurde zunächst der Gerichtsabteilung W107 und am 31.10.2022 der Gerichtabteilung W276 zugewiesen
  13. Am 30.03.2023 fand eine mündliche Verhandlung vor dem BVwG statt, in der die bfP und die belBeh gehört wurden. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogenrömisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den Verwaltungs- und den Gerichtsakt sowie durch Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 30.03.
  15. Feststellungen: 1.
  16. Zur beschwerdeführenden Partei Die XXXX , ist eine im Firmenbuch des Handelsgericht XXXX zu XXXX eingetragene Aktiengesellschaft, mit der Geschäftsanschrift XXXX , mit einem Grundkapital von XXXX für die XXXX Stückaktien ausgegeben wurden.Die römisch 40 , ist eine im Firmenbuch des Handelsgericht römisch 40 zu römisch 40 eingetragene Aktiengesellschaft, mit der Geschäftsanschrift römisch 40 , mit einem Grundkapital von römisch 40 für die römisch 40 Stückaktien ausgegeben wurden. Bei der XXXX G handelt es sich um eine Betriebliche Vorsorgekasse mit einer Konzession nach § 1 Abs. 1 Z 21 BWG.Bei der römisch 40 G handelt es sich um eine Betriebliche Vorsorgekasse mit einer Konzession nach Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 21, BWG. Als XXXX besteht die primäre Aufgabe der bfP in der sicheren Verwaltung und Veranlagung jener Beiträge, die selbständige Erwerbstätige und Arbeitgeber für ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nach dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG) zu leisten haben.Als römisch 40 besteht die primäre Aufgabe der bfP in der sicheren Verwaltung und Veranlagung jener Beiträge, die selbständige Erwerbstätige und Arbeitgeber für ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nach dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG) zu leisten haben. 1.
  17. Zu den zentralen Verfahrensgrundlagen 1.2.1 Das von der bfP ausgegebene Partizipationskapital („Partizipationskapital“) wurde durch Anpassung der Bedingungen mit Wirksamkeit zum 27.06.2019 geändert („Ergänzungskapital Bedingungen“, Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./1). Die belBeh bestätigte der bfP Ende 2018, dass das Ergänzungskapital („Ergänzungskapital“) zum Zweck der Berechnung der anrechenbaren Eigenmittel gemäß Artikel 4 Z 71 CRR in Höhe von höchstens einem Drittel des Kernkapitals herangezogen werden kann. 1.2.1 Das von der bfP ausgegebene Partizipationskapital („Partizipationskapital“) wurde durch Anpassung der Bedingungen mit Wirksamkeit zum 27.06.2019 geändert („Ergänzungskapital Bedingungen“, Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./1). Die belBeh bestätigte der bfP Ende 2018, dass das Ergänzungskapital („Ergänzungskapital“) zum Zweck der Berechnung der anrechenbaren Eigenmittel gemäß Artikel 4 Ziffer 71, CRR in Höhe von höchstens einem Drittel des Kernkapitals herangezogen werden kann. Der Ausweis des Ergänzungskapitals in der Bilanz zum Jahresabschluss wurde mit der belBeh vor Erstellung des Jahresabschlusses zum 31.12.2019 nicht thematisiert. 1.2.
  18. Das Ergänzungskapital sieht unter § 7 und § 8 in den Ergänzungskapital Bedingungen vor:1.2.
  19. Das Ergänzungskapital sieht unter Paragraph 7 und Paragraph 8, in den Ergänzungskapital Bedingungen vor: § 7 Beteiligung am Verlust, Nachschusspflicht, LiquidationParagraph 7, Beteiligung am Verlust, Nachschusspflicht, Liquidation Die Berechtigten der Kapitalanleihe nehmen nicht am Verlust teil und erhalten auch keine Beteiligung an einem allfälligen Liquidationserlös. Es besteht außerdem keine Nachschuss-pflicht. § 8 Nachrangigkeit, SicherheitParagraph 8, Nachrangigkeit, Sicherheit 8.
  20. Ansprüche auf den Kapitalbetrag der Kapitalanleihe sind den Ansprüchen aller nachrangigen Gläubiger vollständig nachrangig. 8.
  21. Allfällige Ansprüche der Inhaber der Kapitalanleihe im Fall einer Insolvenz sind nachrangig gegenüber allen Gläubigern und allfälligen nachrangigen Fremd- und Ergänzungskapitalgebern der Emittentin. 8.
  22. Den Berechtigten wird für ihre Rechte aus dieser Kapitalanleihe weder durch die Emittentin noch durch Dritte irgendeine Sicherheit oder Garantie gestellt.; eine solche Sicherheit oder Garantie wird auch zu keinem Zeitpunkt später gestellt werden. 1.2.
  23. Im Bericht zum Jahresabschluss zum 31.12.2019 hielt die XXXX fest (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./2, Seite 8, Hervorhebung durch die belBeh):1.2.
  24. Im Bericht zum Jahresabschluss zum 31.12.2019 hielt die römisch 40 fest (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./2, Seite 8, Hervorhebung durch die belBeh): In der außerordentlichen Hauptversammlung vom
  25. Dezember 2018 wurde beschlossen, das bestehende Partizipationskapital der Gesellschaft in Ergänzungskapital gemäß Teil 2 Titel I Kapitel 4 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 umzuwandeln oder dieses Partizipationskapital einzuziehen und im gleichen Umfang als Ergänzungskapital gemäß Teil 2 Titel I Kapitel 4 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 unter Wahrung der Bezugsrechte der Aktionäre wieder auszugeben. Diese Änderung ist vom Fristenablauf der Vorschriften für die Kapitalherabsetzung abhängig und somit trat die rechtliche Wirkung mit
  26. Juni 2019 ein; d.h. das Ergänzungskapital stellt nun unternehmensrechtliches Fremdkapital dar.In der außerordentlichen Hauptversammlung vom
  27. Dezember 2018 wurde beschlossen, das bestehende Partizipationskapital der Gesellschaft in Ergänzungskapital gemäß Teil 2 Titel römisch eins Kapitel 4 der Verordnung (EU) Nr. 575 aus 2013, umzuwandeln oder dieses Partizipationskapital einzuziehen und im gleichen Umfang als Ergänzungskapital gemäß Teil 2 Titel römisch eins Kapitel 4 der Verordnung (EU) Nr. 575 aus 2013, unter Wahrung der Bezugsrechte der Aktionäre wieder auszugeben. Diese Änderung ist vom Fristenablauf der Vorschriften für die Kapitalherabsetzung abhängig und somit trat die rechtliche Wirkung mit
  28. Juni 2019 ein; d.h. das Ergänzungskapital stellt nun unternehmensrechtliches Fremdkapital dar. Grundsätzlich ist Genussrechtskapital ohne Eigenkapitalqualität als Verbindlichkeit anzu-setzen; jedoch wurde dem Grundsatz der Klarheit folgend gemäß § 223 Abs. 4 Satz 2 UGB ein Posten, nach dem Eigenkapital, in der Bilanz hinzugefügt.Grundsätzlich ist Genussrechtskapital ohne Eigenkapitalqualität als Verbindlichkeit anzu-setzen; jedoch wurde dem Grundsatz der Klarheit folgend gemäß Paragraph 223, Absatz 4, Satz 2 UGB ein Posten, nach dem Eigenkapital, in der Bilanz hinzugefügt. 1.2.
  29. Im geprüften Jahresabschluss zum 31.12.2019 der bfP wurde das Ergänzungskapital in der Bilanz zum Stichtag 31.12.2019 (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./2, Seite 20) bei „Passiva“ unter „B. Nachrangige Verbindlichkeit“ aufgenommen.1.2.
  30. Im geprüften Jahresabschluss zum 31.12.2019 der bfP wurde das Ergänzungskapital in der Bilanz zum Stichtag 31.12.2019 (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./2, Seite 20) bei „Passiva“ unter „B. Nachrangige Verbindlichkeit“ aufgenommen. Im Anhang wurde bezüglich dem Ergänzungskapital erläutert (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./2, Seite 23):Im Anhang wurde bezüglich dem Ergänzungskapital erläutert (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./2, Seite 23): Das nominelle Partizipationskapital beträgt zum Bilanzstichtag EUR 0,00 (VJ: TEUR 1.950). Mit 27.06.2019 wurde das Partizipationskapital in vollem Umfang in eine Ergänzungskapital-Anleihe umgewandelt, um gemäß Art 63 der Verordnung EU Nr 575/2013 („CRR“) als Ergänzungskapital zu dienen.Das nominelle Partizipationskapital beträgt zum Bilanzstichtag EUR 0,00 (VJ: TEUR 1.950). Mit 27.06.2019 wurde das Partizipationskapital in vollem Umfang in eine Ergänzungskapital-Anleihe umgewandelt, um gemäß Artikel 63, der Verordnung EU Nr 575 aus 2013, („CRR“) als Ergänzungskapital zu dienen. Auf Seite 24 des Anhangs ( XXXX , ON 03, Beilage./2, Seite 24) wird ausgeführt:Auf Seite 24 des Anhangs ( römisch 40 , ON 03, Beilage./2, Seite 24) wird ausgeführt: Bei der ausgewiesenen nachrangigen Verbindlichkeit zum
  31. Dezember 2019 in Höhe von XXXX handelt es sich um Ergänzungskapital (Genussrecht nach § 174 AktG). Gemäß den Bedingungen für das Ergänzungskapital der XXXX wurde den Berechtigten erstmalig ein Gewinn in Höhe von XXXX zugeteilt, welcher in der Gewinn- und Verlustrechnung in den Zinsen und ähnliche Aufwendungen ausgewiesen ist.“Bei der ausgewiesenen nachrangigen Verbindlichkeit zum
  32. Dezember 2019 in Höhe von römisch 40 handelt es sich um Ergänzungskapital (Genussrecht nach Paragraph 174, AktG). Gemäß den Bedingungen für das Ergänzungskapital der römisch 40 wurde den Berechtigten erstmalig ein Gewinn in Höhe von römisch 40 zugeteilt, welcher in der Gewinn- und Verlustrechnung in den Zinsen und ähnliche Aufwendungen ausgewiesen ist.“ 1.2.
  33. Die belBeh stellte im Zuge der Prüfung des Jahresabschlusses zum 31.12.2019 fest, dass das Ergänzungskapital in einem eigenen Hauptposten „B. nachrangige Verbindlichkeiten“ aufgenommen wurde. Daraufhin forderte die bgelBeh von der XXXX eine Stellungnahme in Bezug auf den vorgenommenen Ausweis des Ergänzungskapitals in der Bilanz des Jahresabschusses zum 31.12.2019 an. 1.2.
  34. Die belBeh stellte im Zuge der Prüfung des Jahresabschlusses zum 31.12.2019 fest, dass das Ergänzungskapital in einem eigenen Hauptposten „B. nachrangige Verbindlichkeiten“ aufgenommen wurde. Daraufhin forderte die bgelBeh von der römisch 40 eine Stellungnahme in Bezug auf den vorgenommenen Ausweis des Ergänzungskapitals in der Bilanz des Jahresabschusses zum 31.12.2019 an. Nach Einlangen einer Begründung für den gewählten Ausweis (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./3) wurde der XXXX telefonisch durch die belBeh die Rechtsansicht über den nach Ansicht der belbeh fehlerhaften Ausweis mitgeteilt. Weiters teilte die belBeh der bfP mit, dass vorerst keine Korrektur des Jahresabschlusses zum 31.12.2019 durch die XXXX zu erfolgen hat, da die belBeh die weitere Diskussion in Bezug auf den korrekten Ausweis des Ergänzungskapitals in der Bilanz direkt mit der bfP und dem neuen, von der bfP für den Jahresabschluss zum 31.12.2020 bestellten Bankprüfer vornehmen wird.Nach Einlangen einer Begründung für den gewählten Ausweis (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./3) wurde der römisch 40 telefonisch durch die belBeh die Rechtsansicht über den nach Ansicht der belbeh fehlerhaften Ausweis mitgeteilt. Weiters teilte die belBeh der bfP mit, dass vorerst keine Korrektur des Jahresabschlusses zum 31.12.2019 durch die römisch 40 zu erfolgen hat, da die belBeh die weitere Diskussion in Bezug auf den korrekten Ausweis des Ergänzungskapitals in der Bilanz direkt mit der bfP und dem neuen, von der bfP für den Jahresabschluss zum 31.12.2020 bestellten Bankprüfer vornehmen wird. 1.2.
  35. Am 17.02.2021 fand eine gemeinsame Besprechung zwischen der belBeh, der bfP und der XXXX statt, bei der die belBeh mitteilte, dass der Ausweis des Ergänzungskapitals in der Bilanz zum Jahresabschluss für das Jahr 2019 nach ihrer Ansicht fehlerhaft ist, weil der von der bfP vorgenommene Einschub im Gliederungsschema

§ 40BMSVG nicht vorgesehen ist. 1.2.6. Am 17.02.2021 fand eine gemeinsame Besprechung zwischen der bel

Beh, der bfP und der römisch 40 statt, bei der die belBeh mitteilte, dass der Ausweis des Ergänzungskapitals in der Bilanz zum Jahresabschluss für das Jahr 2019 nach ihrer Ansicht fehlerhaft ist, weil der von der bfP vorgenommene Einschub im Gliederungsschema

Paragraph 40, BMSVG nicht vorgesehen ist. Das Ergänzungskapital ist nach Ansicht der belBeh als Fremdkapital in der Bilanz unter „Passiva D. Verbindlichkeiten“ auszuweisen. Die belBeh wies darauf hin, dass im Falle des Ausschlusses der Verlustbeteiligung der Ausweis eines neuen Postens unter den Verbindlichkeiten, nicht jedoch der Ansatz eines neuen Hauptpostens zulässig ist. In Bezug auf den Jahresabschluss 2019 wurde mitgeteilt, dass die belBeh von einer Berichtigung vorläufig absieht, insoweit das Ergänzungskapital im Jahresabschluss des Jahres 2020 entsprechend der Auffassung der belBeh ausgewiesen wird. Die bfP als auch die XXXX beharrten auf ihrer Rechtsansicht, wonach der Einschub des separaten Hauptpostens „B. Nachrangige Verbindlichkeiten“ zulässig und aus Transparenzgründen sowie der formellen Stetigkeit der einmal gewählten Vorgehensweise geboten sei.Die bfP als auch die römisch 40 beharrten auf ihrer Rechtsansicht, wonach der Einschub des separaten Hauptpostens „B. Nachrangige Verbindlichkeiten“ zulässig und aus Transparenzgründen sowie der formellen Stetigkeit der einmal gewählten Vorgehensweise geboten sei. Diese Rechtsansicht wurde von der bfP auch in der folgenden, von der belB eingeräumten Stellungnahme vom 26.02.2021 vertreten (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage ./4).Diese Rechtsansicht wurde von der bfP auch in der folgenden, von der belB eingeräumten Stellungnahme vom 26.02.2021 vertreten (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage ./4). 1.2.7. Die belBeh forderte die bfP mit Schreiben vom 29.03.2021 (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./5) auf, das gegenständliche als Fremdkapital zu qualifizierende Ergänzungskapital ab der Bilanz zum Stichtag 31.12.2020 gemäß dem Gliederungsschema

§ 40BMSVG unter „Passiva D. Verbindlichkeiten“ auszuweisen. Die bel

Beh hielt fest, dass der Ausweis im Jahresabschluss zum 31.12.2019 fehlerhaft erfolgte und daher dem Grundsatz der formellen Stetigkeit nicht zu folgen ist.1.2.7. Die belBeh forderte die bfP mit Schreiben vom 29.03.2021 (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./5) auf, das gegenständliche als Fremdkapital zu qualifizierende Ergänzungskapital ab der Bilanz zum Stichtag 31.12.2020 gemäß dem Gliederungsschema

Paragraph 40, BMSVG unter „Passiva D. Verbindlichkeiten“ auszuweisen. Die belBeh hielt fest, dass der Ausweis im Jahresabschluss zum 31.12.2019 fehlerhaft erfolgte und daher dem Grundsatz der formellen Stetigkeit nicht zu folgen ist. 1.2.

  1. Die belBeh informierte infolge auch den Staatskommissär der bfP und dessen Stellvertreter über den aus ihrer Sicht fehlerhaften Ausweis des Ergänzungskapitals im Jahresabschluss zum 31.12.2019 (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./6) und übermittelte das Schreiben vom 29.03.2021 (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./5). 1.2.
  2. Die belBeh informierte infolge auch den Staatskommissär der bfP und dessen Stellvertreter über den aus ihrer Sicht fehlerhaften Ausweis des Ergänzungskapitals im Jahresabschluss zum 31.12.2019 (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./6) und übermittelte das Schreiben vom 29.03.2021 (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./5). Der Staatskommissär der bfP informierte die belBeh am 18.05.2021 (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./7) darüber, dass gemäß dem Ergebnis der Aufsichtsratssitzung der bfP die bfP an ihrer Rechtsansicht und dem bisherigen Ausweis für den Jahresabschluss zum 31.12.2020 festhält.Der Staatskommissär der bfP informierte die belBeh am 18.05.2021 (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./7) darüber, dass gemäß dem Ergebnis der Aufsichtsratssitzung der bfP die bfP an ihrer Rechtsansicht und dem bisherigen Ausweis für den Jahresabschluss zum 31.12.2020 festhält. 1.2.
  3. Der Jahresabschluss zum 31.12.2020 wurde nach Erteilung des uneingeschränkten Bestätigungsvermerks des Bankprüfers am 06.05.2021 durch Beschluss der Haupt-versammlung der BVK genehmigt. 1.2.
  4. Im geprüften Jahresabschluss der bfP für das Jahr 2020 wurde das Ergänzungskapital in der Bilanz zum Stichtag 31.12.2020 ebenfalls bei „PASSIVA“ unter „B. Nachrangige Verbindlichkeit“ (Seite 9) ausgewiesen (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Anhang zu Beilage./9, Seite 9). Zudem wurde im Anhang für das Geschäftsjahr 2020 bei den Erläuterungen zur Bilanz unter Passiva ausgeführt:1.2.
  5. Im geprüften Jahresabschluss der bfP für das Jahr 2020 wurde das Ergänzungskapital in der Bilanz zum Stichtag 31.12.2020 ebenfalls bei „PASSIVA“ unter „B. Nachrangige Verbindlichkeit“ (Seite 9) ausgewiesen (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Anhang zu Beilage./9, Seite 9). Zudem wurde im Anhang für das Geschäftsjahr 2020 bei den Erläuterungen zur Bilanz unter Passiva ausgeführt: Bei den ausgewiesenen nachrangigen Verbindlichkeiten zum
  6. Dezember 2020 in Höhe von XXXX handelt es sich um Ergänzungskapital (Genussrecht nach § 174 AktG), welches von der Gesellschafterin, XXXX , (vormals XXXX ) gezeichnet wurde. Bei den gegenständlichen Verbindlichkeiten handelt es sich um Fremdkapital, wobei die Berechtigten der Kapitalanleihe nicht am Verlust teilnehmen und daher auch keine Beteiligung an einem allfälligen Liquidationserlös haben. Aufgrund einer abweichenden Ansicht der Finanzmarktaufsicht wird der Ausweis als gesonderter Hauptposten derzeit evaluiert.Bei den ausgewiesenen nachrangigen Verbindlichkeiten zum
  7. Dezember 2020 in Höhe von römisch 40 handelt es sich um Ergänzungskapital (Genussrecht nach Paragraph 174, AktG), welches von der Gesellschafterin, römisch 40 , (vormals römisch 40 ) gezeichnet wurde. Bei den gegenständlichen Verbindlichkeiten handelt es sich um Fremdkapital, wobei die Berechtigten der Kapitalanleihe nicht am Verlust teilnehmen und daher auch keine Beteiligung an einem allfälligen Liquidationserlös haben. Aufgrund einer abweichenden Ansicht der Finanzmarktaufsicht wird der Ausweis als gesonderter Hauptposten derzeit evaluiert. Gemäß den Bedingungen für das Ergänzungskapital der XXXX wurde den Berechtigten ein Gewinn in Höhe von XXXX zugeteilt, welcher in der Gewinn- und Verlustrechnung in den Zinsen und ähnliche Aufwendungen ausgewiesen ist. (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Anhang zu Beilage./9, Seite 13).Gemäß den Bedingungen für das Ergänzungskapital der römisch 40 wurde den Berechtigten ein Gewinn in Höhe von römisch 40 zugeteilt, welcher in der Gewinn- und Verlustrechnung in den Zinsen und ähnliche Aufwendungen ausgewiesen ist. (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Anhang zu Beilage./9, Seite 13). 1.2.
  8. Die belBeh forderte mit Schreiben vom 31.05.2021 (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./8) die bfP nochmals auf, das Ergänzungskapital in der Bilanz des Jahresabschlusses zum 31.12.2020 unter den Verbindlichkeiten auszuweisen.1.2.
  9. Die belBeh forderte mit Schreiben vom 31.05.2021 (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./8) die bfP nochmals auf, das Ergänzungskapital in der Bilanz des Jahresabschlusses zum 31.12.2020 unter den Verbindlichkeiten auszuweisen. 1.2.
  10. Im Rahmen einer Besprechung zwischen der belBeh, der bfP und der XXXX am 11.06.2021 stellte die belBeh klar, dass die Anrechenbarkeit des Ergänzungskapitals zu den Eigenmitteln nach der CRR von der unternehmensrechtlichen Einstufung und dem korrekten Ausweis im Jahresabschluss zu trennen ist. Die belBeh hielt fest, dass es sich beim Ergänzungskapital um Fremdkapital handelt, was auch von der XXXX bestätigt wurde. 1.2.
  11. Im Rahmen einer Besprechung zwischen der belBeh, der bfP und der römisch 40 am 11.06.2021 stellte die belBeh klar, dass die Anrechenbarkeit des Ergänzungskapitals zu den Eigenmitteln nach der CRR von der unternehmensrechtlichen Einstufung und dem korrekten Ausweis im Jahresabschluss zu trennen ist. Die belBeh hielt fest, dass es sich beim Ergänzungskapital um Fremdkapital handelt, was auch von der römisch 40 bestätigt wurde. Die XXXX argumentierte, der gegenständliche Ausweis in einem eingeschobenen Hauptposten sei vertretbar, weshalb der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk erteilt wurde. Die belBeh verwies auf die Vorgabe des Gliederungsschemas im Formblatt A der Anlage 1 zu § 40 BMSVG sowie darauf, dass das BMSVG – anders als das BWG – keinen gesonderten Posten für Ergänzungskapital vorsieht und ein eigenmächtiger Einschub eines Hauptpostens durch eine Vorsorgekasse nicht zulässig ist. Die römisch 40 argumentierte, der gegenständliche Ausweis in einem eingeschobenen Hauptposten sei vertretbar, weshalb der uneingeschränkte Bestätigungsvermerk erteilt wurde. Die belBeh verwies auf die Vorgabe des Gliederungsschemas im Formblatt A der Anlage 1 zu Paragraph 40, BMSVG sowie darauf, dass das BMSVG – anders als das BWG – keinen gesonderten Posten für Ergänzungskapital vorsieht und ein eigenmächtiger Einschub eines Hauptpostens durch eine Vorsorgekasse nicht zulässig ist. Auf die konkrete Frage der XXXX , ob die FMA auch die Berichtigung des Jahresabschlusses für 2019 fordere, wenn nach ihrer Ansicht der Ausweis tatsächlich falsch sei, wurde von der belBeh auf die jedenfalls notwendige Berichtigung im gegenständlich aktuellen Jahresabschluss für das Jahr 2020 verwiesen.Auf die konkrete Frage der römisch 40 , ob die FMA auch die Berichtigung des Jahresabschlusses für 2019 fordere, wenn nach ihrer Ansicht der Ausweis tatsächlich falsch sei, wurde von der belBeh auf die jedenfalls notwendige Berichtigung im gegenständlich aktuellen Jahresabschluss für das Jahr 2020 verwiesen. 1.2.
  12. Der Geschäftsleiter der bfP teilte mit, dass die bfP bisher nur informelle Schreiben der belBeh zu diesem Thema erhalten habe und keinen Bescheid. Da eine Nachtragsprüfung von einem oder sogar beiden Jahresabschlüssen einen erheblichen Aufwand und Kosten verursachen würde, könne er ohne einen formalen Bescheid der FMA keine Änderung der Bilanz vornehmen, zumal er unverändert der Ansicht ist, dass der derzeitige Ausweis richtig erfolgte. 1.2.
  13. Die bfP teilte der belBeh am 28.06.2021 (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./10) mit, dass der Vorstand der XXXX als entscheidendes Organ des 100 %-Aktionärs der bfP nach Prüfung der Faktenlage beschlossen hat, einer allfälligen neuerlichen Beschlussfassung des Jahresabschlusses 2020 mit einer geänderten Darstellung des Ergänzungskapitals, die Beschlussfassung zu versagen. 1.2.
  14. Die bfP teilte der belBeh am 28.06.2021 (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./10) mit, dass der Vorstand der römisch 40 als entscheidendes Organ des 100 %-Aktionärs der bfP nach Prüfung der Faktenlage beschlossen hat, einer allfälligen neuerlichen Beschlussfassung des Jahresabschlusses 2020 mit einer geänderten Darstellung des Ergänzungskapitals, die Beschlussfassung zu versagen. Die Geschäftsleitung der bfP erklärte ausdrücklich, von einer Änderung des festgestellten Jahresabschlusses 2020 Abstand zu nehmen. 1.2.
  15. Die belBeh forderte die bfP mit Schreiben vom 26.07.2021 unter Androhung eines bescheidmäßigen Auftrages auf, eine Berichtigung des Jahresabschlusses zum 31.12.2020 vorzunehmen und das Ergänzungskapital in der Bilanz unter „PASSIVA D. Verbindlichkeiten“ auszuweisen (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./14).1.2.
  16. Die belBeh forderte die bfP mit Schreiben vom 26.07.2021 unter Androhung eines bescheidmäßigen Auftrages auf, eine Berichtigung des Jahresabschlusses zum 31.12.2020 vorzunehmen und das Ergänzungskapital in der Bilanz unter „PASSIVA D. Verbindlichkeiten“ auszuweisen (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./14). 1.2.
  17. Die bfP teilte im Rahmen einer Stellungahme über ihre Rechtsvertretung am 03.08.2021 mit, an der bisherigen Rechtsansicht festzuhalten und daher keine Berichtigung des Jahresabschlusses zum 31.12.2020 vorzunehmen (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./15).1.2.
  18. Die bfP teilte im Rahmen einer Stellungahme über ihre Rechtsvertretung am 03.08.2021 mit, an der bisherigen Rechtsansicht festzuhalten und daher keine Berichtigung des Jahresabschlusses zum 31.12.2020 vorzunehmen (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./15). 1.2.
  19. Sowohl die für den Jahresabschluss 2019 der bfP bestellte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft XXXX als auch jene für das Jahr 2020 bestellte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die XXXX , stuften das Ergänzungskapital grundsätzlich als unternehmensrechtliches Fremdkapital ein.1.2.
  20. Sowohl die für den Jahresabschluss 2019 der bfP bestellte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft römisch 40 als auch jene für das Jahr 2020 bestellte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die römisch 40 , stuften das Ergänzungskapital grundsätzlich als unternehmensrechtliches Fremdkapital ein. Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft XXXX führte in ihrem Aktenvermerk vom 25.02.2021 aus: „Obwohl Nachrangigkeit gegeben ist, scheitert die Klassifizierung der Ergänzungskapital-Anleihen als Genussrechte mit Eigenkapitalcharakter am Kriterium der Teilnahme am Verlust nach § 7 der oben genannten Bedingungen. Da eine erfolgswirksame Vereinnahmung nicht zulässig ist, handelt es sich somit um Instrumente mit Fremdkapitalcharakter.“ (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./4)Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft römisch 40 führte in ihrem Aktenvermerk vom 25.02.2021 aus: „Obwohl Nachrangigkeit gegeben ist, scheitert die Klassifizierung der Ergänzungskapital-Anleihen als Genussrechte mit Eigenkapitalcharakter am Kriterium der Teilnahme am Verlust nach Paragraph 7, der oben genannten Bedingungen. Da eine erfolgswirksame Vereinnahmung nicht zulässig ist, handelt es sich somit um Instrumente mit Fremdkapitalcharakter.“ (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./4) Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft XXXX hielt in ihrem Prüfbericht betreffend den Jahresabschluss der bfP zum 31.12.2019 fest, dass mit Wirkung zum 27.06.2019 das Ergänzungskapital unternehmensrechtlich Fremdkapital darstellt („… und somit trat die rechtliche Wirkung mit
  21. Juni 2019 ein, d.h. das Eigenkapital stellt nun unternehmensrechtliches Fremdkapital dar.“) (Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Beilage./2, Seite 8)Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft römisch 40 hielt in ihrem Prüfbericht betreffend den Jahresabschluss der bfP zum 31.12.2019 fest, dass mit Wirkung zum 27.06.2019 das Ergänzungskapital unternehmensrechtlich Fremdkapital darstellt („… und somit trat die rechtliche Wirkung mit
  22. Juni 2019 ein, d.h. das Eigenkapital stellt nun unternehmensrechtliches Fremdkapital dar.“) (Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Beilage./2, Seite 8)
  23. Beweiswürdigung 2.
  24. Zur beschwerdeführenden Partei Die Feststellungen zur bfP, ihrer Kapitalisierung und ihrem Geschäftsfeld beruhen auf dem offenen Firmenbuch (Auszug Firmenbuch der bfP vom 29.03.2023, Beilage ./1 zur Verhandlungsschrift („VHS“) vom 30.03.2023) und auf den Ergebnissen der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG am 30.03.
  25. Diese Verfahrensergebnisse wurden im Verfahren von keiner Seite bestritten. 2.
  26. Zu den Feststellungen zu den zentralen Verfahrensgrundlagen Die Feststellungen zum Sachverhalt und zu den zentralen Verfahrensgrundlagen beruhen auf dem diesbezüglich unbedenklichen Akteninhalt. Das Bundesverwaltungsgericht konnte die Feststellungen daher aufgrund des Akteninhaltes treffen, sie beruhen auf einer unbedenklichen Beweiswürdigung und der Sachverhalt wurde im Wesentlichen weder von der bfP noch von der belBeh bestritten. Das erkennende Gericht konnte dabei insbesondere auf den bekämpften Bescheid ( XXXX , ON 07), die dagegen von der bfP erhobene Beschwerde ( XXXX , ON 01) die von der belbeh erlassene Beschwerdevorentscheidung ( XXXX , ON 03) und den dagegen von der bfP eingebrachten Vorlageantrag ( XXXX , ON 03) zurückgreifen. Das erkennende Gericht konnte dabei insbesondere auf den bekämpften Bescheid ( römisch 40 , ON 07), die dagegen von der bfP erhobene Beschwerde ( römisch 40 , ON 01) die von der belbeh erlassene Beschwerdevorentscheidung ( römisch 40 , ON 03) und den dagegen von der bfP eingebrachten Vorlageantrag ( römisch 40 , ON 03) zurückgreifen. Zudem konnten dem Verfahren insbesondere auch die der Berufungsvorentscheidung ( XXXX , ON 03) angeschlossenen Beilagen zugrunde gelegt werden:Zudem konnten dem Verfahren insbesondere auch die der Berufungsvorentscheidung ( römisch 40 , ON 03) angeschlossenen Beilagen zugrunde gelegt werden: - Ergänzungskapital-Bedingungen, Beilage./1 - Prüfbericht und Jahresabschluss 2019, Beilage./2 - Stellungnahme von XXXX mit E-Mail vom 29.01.2021 samt Anhang, Beilage./3 - Stellungnahme von römisch 40 mit E-Mail vom 29.01.2021 samt Anhang, Beilage./3 - Stellungnahme der BVK mit E-Mail vom 26.02.2021 samt Anhang, Beilage./4 - Mitteilung FMA vom 29.03.2021, Beilage./5 - E-Mail der FMA an den Staatskommissär und Staatskommissär-Stellvertreter samt Anhängen vom 06.05.2021, Beilage/6 - E-Mail des Staatskommissärs vom 18.05.2021, Beilage./7 - Mitteilung FMA vom 31.05.2021, Beilage./8 - E-Mail der bfP vom 02.06.2021 samt Jahresabschluss 2020, Beilage./9 - E-Mail der bfP vom 28.06.2021, Beilage./10 - KFS RL 13 Stand Juni 2016, Beilage./11 - AFRAC Stellungnahme 23 von Dezember 2015, Beilage./12 - AFRAC Stellungnahme 39 von Juni 2021, Beilage./13 - Bescheidandrohung vom 26.07.2021, Beilage./14 - Stellungnahme Denk & Fuhrmann Rechtsanwälte OG vom 03.08.2021, Beilage./15
  27. Rechtliche Beurteilung 3.
  28. Zur Zuständigkeit und zur Zusammensetzung des Senates Die Rechtssache wurde am 31.10.2022 der Gerichtabteilung W276 zugewiesen. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt gemäß § 22 Abs. 2a FMABG Senatszuständigkeit vor.Gegenständlich liegt gemäß Paragraph 22, Absatz 2 a, FMABG Senatszuständigkeit vor. 3.
  29. Zu Spruchpunkt A) 3.2.
  30. Rechtliche Grundlagen (auszugsweise) § 40 Betriebliches Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz, BMSVG (BGBl. I Nr. 100/2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 135/2013)Paragraph 40, Betriebliches Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz, BMSVG Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 100 aus 2002, zuletzt geändert durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 135 aus 2013,) Jahresabschluss und Rechenschaftsbericht Abs. 1 Das Geschäftsjahr der BV-Kasse und der Veranlagungsgemeinschaften ist das Kalenderjahr.Absatz eins, Das Geschäftsjahr der BV-Kasse und der Veranlagungsgemeinschaften ist das Kalenderjahr. Abs. 2 Neben der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung der BV-Kasse, in der die Vermögensgegenstände, Schulden, Erträge und Aufwendungen der Veranlagungsgemeinschaft in zusammengefasster Form enthalten sind, ist für jede Veranlagungsgemeinschaft ein Rechenschaftsbericht aufzustellen. Der Rechenschaftsbericht ist vom Bankprüfer der BV-Kasse zu prüfen.Absatz 2, Neben der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung der BV-Kasse, in der die Vermögensgegenstände, Schulden, Erträge und Aufwendungen der Veranlagungsgemeinschaft in zusammengefasster Form enthalten sind, ist für jede Veranlagungsgemeinschaft ein Rechenschaftsbericht aufzustellen. Der Rechenschaftsbericht ist vom Bankprüfer der BV-Kasse zu prüfen. Abs. 3 Die Bilanz sowie die Gewinn- und Verlustrechnung der BV-Kasse sind entsprechend der Gliederung der in der Anlage 1 enthaltenen Formblätter aufzustellen. Der Rechenschaftsbericht jeder Veranlagungsgemeinschaft ist entsprechend der Gliederung der in der Anlage 2 enthaltenen Formblätter aufzustellen. Die FMA kann durch Verordnung die Formblätter ändern, sofern geänderte Rechnungslegungsvorschriften dies erfordern.Absatz 3, Die Bilanz sowie die Gewinn- und Verlustrechnung der BV-Kasse sind entsprechend der Gliederung der in der Anlage 1 enthaltenen Formblätter aufzustellen. Der Rechenschaftsbericht jeder Veranlagungsgemeinschaft ist entsprechend der Gliederung der in der Anlage 2 enthaltenen Formblätter aufzustellen. Die FMA kann durch Verordnung die Formblätter ändern, sofern geänderte Rechnungslegungsvorschriften dies erfordern. Abs. 4 Der Bankprüfer hat diejenigen Teile des Prüfungsberichtes über den Jahresabschluss, die sich auf die Posten Aktiva, Pos. D. und Passiva, Pos. F. der Anlage 1, Formblatt A, sowie auf Pos. A. der Anlage 1, Formblatt B, beziehen, gesondert bei den jeweiligen Veranlagungsgemeinschaften zu erläutern. Eine gesonderte Erläuterung der die Veranlagungsgemeinschaften betreffenden Posten hat im Prüfungsbericht über die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung zu unterbleiben.Absatz 4, Der Bankprüfer hat diejenigen Teile des Prüfungsberichtes über den Jahresabschluss, die sich auf die Posten Aktiva, Pos. D. und Passiva, Pos. F. der Anlage 1, Formblatt A, sowie auf Pos. A. der Anlage 1, Formblatt B, beziehen, gesondert bei den jeweiligen Veranlagungsgemeinschaften zu erläutern. Eine gesonderte Erläuterung der die Veranlagungsgemeinschaften betreffenden Posten hat im Prüfungsbericht über die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung zu unterbleiben. Abs. 5 Sind nach dem abschließenden Ergebnis der Prüfung des Rechenschaftsberichtes der Veranlagungsgemeinschaft keine Einwendungen zu erheben, so hat der Bankprüfer dies durch folgenden Vermerk zu bestätigen: „Die Buchführung und der Abschluss entsprechen nach meiner/unserer pflichtgemäßen Prüfung den gesetzlichen Vorschriften. Der Rechenschaftsbericht vermittelt unter Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung ein möglichst getreues Bild der Lage der Veranlagungsgemeinschaft.“Absatz 5, Sind nach dem abschließenden Ergebnis der Prüfung des Rechenschaftsberichtes der Veranlagungsgemeinschaft keine Einwendungen zu erheben, so hat der Bankprüfer dies durch folgenden Vermerk zu bestätigen: „Die Buchführung und der Abschluss entsprechen nach meiner/unserer pflichtgemäßen Prüfung den gesetzlichen Vorschriften. Der Rechenschaftsbericht vermittelt unter Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung ein möglichst getreues Bild der Lage der Veranlagungsgemeinschaft.“ Abs. 6 Die geprüften Rechenschaftsberichte der Veranlagungsgemeinschaften und der Prüfungsbericht über die Rechenschaftsberichte der Veranlagungsgemeinschaften sind längstens innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres der FMA vorzulegen.Absatz 6, Die geprüften Rechenschaftsberichte der Veranlagungsgemeinschaften und der Prüfungsbericht über die Rechenschaftsberichte der Veranlagungsgemeinschaften sind längstens innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres der FMA vorzulegen. Abs. 7 Die Rechenschaftsberichte der Veranlagungsgemeinschaften sind den Mitgliedern des Aufsichtsrates der BV-Kasse sowie für die jeweilige Veranlagungsgemeinschaft auf Verlangen den beitragsleistenden Arbeitgebern und den zuständigen Betriebsräten unverzüglich zu übermitteln. Darüber hinaus bestehen keine Verpflichtungen zur Offenlegung oder Veröffentlichung des Rechenschaftsberichtes.Absatz 7, Die Rechenschaftsberichte der Veranlagungsgemeinschaften sind den Mitgliedern des Aufsichtsrates der BV-Kasse sowie für die jeweilige Veranlagungsgemeinschaft auf Verlangen den beitragsleistenden Arbeitgebern und den zuständigen Betriebsräten unverzüglich zu übermitteln. Darüber hinaus bestehen keine Verpflichtungen zur Offenlegung oder Veröffentlichung des Rechenschaftsberichtes. Formblatt A der Anlage 1 zu § 40 BMSVG zur Bilanz, Bilanz der Betriebliche VorsorgekasseFormblatt A der Anlage 1 zu Paragraph 40, BMSVG zur Bilanz, Bilanz der Betriebliche Vorsorgekasse AKTIVA A. Anlagevermögen 1) I.römisch eins. Immaterielle Vermögensgegenstände II.römisch zwei. Sachanlagen III.römisch drei. Finanzanlagen B. Umlaufvermögen 1) I.römisch eins. Vorräte II.römisch zwei. Forderungen III.römisch drei. Wertpapiere und Anteile IV.römisch vier. Kassenbestand, Schecks, Guthaben bei Banken C. Rechnungsabgrenzungsposten D. Aktiva der Veranlagungsgemeinschaft I.römisch eins. Bargeld und Guthaben auf Euro lautend II.römisch zwei. Bargeld und Guthaben auf ausländische Währungen lautend III.römisch drei. Darlehen und Kredite auf Euro lautend IV.römisch vier. Ausleihungen auf ausländische Währungen lautend V.römisch fünf. Forderungswertpapiere auf Euro lautend VI.römisch sechs. Forderungswertpapiere auf ausländische Währungen lautend VII.römisch sieben. Sonstige Forderungswertpapiere und Beteiligungswertpapiere auf Euro lautend VIII.römisch acht. Sonstige Forderungswertpapiere und Beteiligungswertpapiere auf ausländische Währungen lautend IX.römisch neun. Anteilscheine von Immobilienfonds auf Euro lautend X.römisch zehn. Anteilscheine von Immobilienfonds auf ausländische Währung lautend XI.römisch elf. Forderungen XII.römisch zwölf. Aktive Rechnungsabgrenzungsposten XIII.römisch dreizehn. Sonstige Aktiva PASSIVA A. Eigenkapital I.römisch eins. Grundkapital II.römisch zwei. Kapitalrücklagen 1) III.römisch drei. Gewinnrücklagen 1) IV.römisch vier. Rücklage für die Erfüllung der Kapitalgarantie V.römisch fünf. Rücklage für die Erfüllung der Zinsgarantie VI.römisch sechs. Bilanzgewinn/Bilanzverlust B. Unversteuerte Rücklagen 1) C. Rückstellungen D. Verbindlichkeiten 1) E. Rechnungsabgrenzungsposten F. Passiva der Veranlagungsgemeinschaften I.römisch eins. Abfertigungsanwartschaft II.römisch zwei. Verbindlichkeiten III.römisch drei. Passive Rechnungsabgrenzungsposten IV.römisch vier. Sonstige Passiva 1) Die mit Fußnote „1)“ gekennzeichneten, mit Buchstaben oder römischen Zahlen bezeichneten Hauptposten sind in die im HGB mit arabischen Zahlen bezeichneten Einzelposten zu untergliedern. Verordnung der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) über Formblätter für die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung der Betrieblichen Vorsorgekassen sowie für die Rechenschaftsberichte der Veranlagungsgemeinschaft (Betriebliche Vorsorgekassen-Formblätterverordnung (BVK-FBlV) Betriebliche Vorsorgekassen-Formblätterverordnung (BGBl. II Nr. 353/2013)Betriebliche Vorsorgekassen-Formblätterverordnung Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 353 aus 2013,) §
  31. Die Bilanz sowie die Gewinn- und Verlustrechnung der Betriebliche Vorsorgekasse (BV-Kasse) sind entsprechend der Gliederung in der Anlage 1 zu erstellenParagraph eins, Die Bilanz sowie die Gewinn- und Verlustrechnung der Betriebliche Vorsorgekasse (BV-Kasse) sind entsprechend der Gliederung in der Anlage 1 zu erstellen §
  32. Der Rechenschaftsbericht jeder Veranlagungsgemeinschaft ist entsprechend der Gliederung in der Anlage 2 zu erstellen.Paragraph 2, Der Rechenschaftsbericht jeder Veranlagungsgemeinschaft ist entsprechend der Gliederung in der Anlage 2 zu erstellen. 3.2.
  33. Zu den rechtlichen Vorgaben bei der Erstellung von Jahresabschluss und Rechenschaftsbericht einer BVK, zur Prüfkompetenz der FMA Eine Betriebliche Vorsorgekasse („BVK“), zu der auch die bfP zählt, hat gemäß § 40 Abs 6 BMSVG die geprüften Rechenschaftsberichte der Veranlagungsgemeinschaften und der Prüfungsbericht über die Rechenschaftsberichte der Veranlagungsgemeinschaften längstens innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres der FMA vorzulegen. Eine Betriebliche Vorsorgekasse („BVK“), zu der auch die bfP zählt, hat gemäß Paragraph 40, Absatz 6, BMSVG die geprüften Rechenschaftsberichte der Veranlagungsgemeinschaften und der Prüfungsbericht über die Rechenschaftsberichte der Veranlagungsgemeinschaften längstens innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres der FMA vorzulegen. Die Bilanz sowie die Gewinn- und Verlustrechnung der BV-Kasse sind gemäß § 40 Abs 3 BMSVG entsprechend der Gliederung der in der Anlage 1 zum BMSVG enthaltenen Formblätter aufzustellen.Die Bilanz sowie die Gewinn- und Verlustrechnung der BV-Kasse sind gemäß Paragraph 40, Absatz 3, BMSVG entsprechend der Gliederung der in der Anlage 1 zum BMSVG enthaltenen Formblätter aufzustellen. Eine Änderung der in § 40 Abs 3 BMSVG vorgesehenen und in der Anlage zum BMSVG enthaltenen und veröffentlichten Formblätter ist der belBeh vorbehalten. Sie kann durch Verordnung die Formblätter ändern, sofern geänderte Rechnungslegungsvorschriften dies erfordern (§ 40 Abs 3, letzter Satz BMSVG).Eine Änderung der in Paragraph 40, Absatz 3, BMSVG vorgesehenen und in der Anlage zum BMSVG enthaltenen und veröffentlichten Formblätter ist der belBeh vorbehalten. Sie kann durch Verordnung die Formblätter ändern, sofern geänderte Rechnungslegungsvorschriften dies erfordern (Paragraph 40, Absatz 3,, letzter Satz BMSVG). Die geprüften Rechenschaftsberichte der Veranlagungsgemeinschaften und der Prüfungsbericht über die Rechenschaftsberichte der Veranlagungsgemeinschaften sind gemäß § 40 Abs 6 BMSVG längstens innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres der FMA vorzulegen.Die geprüften Rechenschaftsberichte der Veranlagungsgemeinschaften und der Prüfungsbericht über die Rechenschaftsberichte der Veranlagungsgemeinschaften sind gemäß Paragraph 40, Absatz 6, BMSVG längstens innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres der FMA vorzulegen. Ausgehend von der gesetzlichen Vorgabe des § 40 Abs 6 BMSVG iVm § 70 Abs 4 Z 1 BWG besteht kein Zweifel an der Prüfkompetenz der FMA betreffend die Erfüllung der gesetzlichen Vorgaben gemäß § 40 BMSVG durch eine BVK und sohin durch die bfP.Ausgehend von der gesetzlichen Vorgabe des Paragraph 40, Absatz 6, BMSVG in Verbindung mit Paragraph 70, Absatz 4, Ziffer eins, BWG besteht kein Zweifel an der Prüfkompetenz der FMA betreffend die Erfüllung der gesetzlichen Vorgaben gemäß Paragraph 40, BMSVG durch eine BVK und sohin durch die bfP. 3.2.3 Zur rechtlichen Beurteilung der verfahrensgegenständlichen Rechtsfragen Im gegenständlichen Verfahren ist zwischen den Parteien die Frage strittig, ob eine BVK, wie die bfP, vom vorgegebenen Gliederungsschema des § 40 Abs 3 BMSVG bzw der dazu veröffentlichten Anlage (Formblatt A der Anlage 1 zu § 40 BMSVG) abweichen darf, ob sie also berechtigt ist, einen zusätzlichen Hauptposten einzuführen bzw wie verneinendenfalls das Ergänzungskapital in der Bilanz zum Jahresabschluss einer Betrieblichen Vorsorgekasse nach dem Gliederungsschema des Formblattes A im Anhang 1 zu § 40 BMSVG auszuweisen ist, um den Vorgaben des BMSVG zu entsprechen.Im gegenständlichen Verfahren ist zwischen den Parteien die Frage strittig, ob eine BVK, wie die bfP, vom vorgegebenen Gliederungsschema des Paragraph 40, Absatz 3, BMSVG bzw der dazu veröffentlichten Anlage (Formblatt A der Anlage 1 zu Paragraph 40, BMSVG) abweichen darf, ob sie also berechtigt ist, einen zusätzlichen Hauptposten einzuführen bzw wie verneinendenfalls das Ergänzungskapital in der Bilanz zum Jahresabschluss einer Betrieblichen Vorsorgekasse nach dem Gliederungsschema des Formblattes A im Anhang 1 zu Paragraph 40, BMSVG auszuweisen ist, um den Vorgaben des BMSVG zu entsprechen. 3.2.3.1 Zum Standpunkt der FMA 3.2.3.1.1 Die belBeh vertritt die Auffassung, dass für BVK das BMSVG als lex specialis gilt, und das BWG unter besonderer Beachtung der Bestimmungen der § 3 Abs. 7 und Abs. 8 BWG nur insoweit anwendbar ist, als das BMSVG im Einzelfall keine Regelung enthält. Für den Jahresabschluss sind die Regelungen des UGB lediglich subsidiär heranzuziehen (vgl. Neubauer/Rath in Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG Komm, Linde 2008, § 40 Rz 2).3.2.3.1.1 Die belBeh vertritt die Auffassung, dass für BVK das BMSVG als lex specialis gilt, und das BWG unter besonderer Beachtung der Bestimmungen der Paragraph 3, Absatz 7 und Absatz 8, BWG nur insoweit anwendbar ist, als das BMSVG im Einzelfall keine Regelung enthält. Für den Jahresabschluss sind die Regelungen des UGB lediglich subsidiär heranzuziehen vergleiche Neubauer/Rath in Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG Komm, Linde 2008, Paragraph 40, Rz 2). 3.2.3.1.2 Zunächst ist aus Sicht der belBeh das Recht, das Ergänzungskapital zum Zweck der Berechnung der anrechenbaren Eigenmittel gemäß Artikel 4 Z 71 CRR in Höhe von höchstens einem Drittel des Kernkapitals heranziehen zu können, von der hier gegenständlichen unternehmensrechtlichen Behandlung in der Bilanz zu unterscheiden. Die bloße Anrechenbarkeit zu den Eigenmitteln zwecks Erfüllung der Eigenmittelanforderungen qualifiziert dieses nicht als unternehmensrechtliches Eigenkapital.3.2.3.1.2 Zunächst ist aus Sicht der belBeh das Recht, das Ergänzungskapital zum Zweck der Berechnung der anrechenbaren Eigenmittel gemäß Artikel 4 Ziffer 71, CRR in Höhe von höchstens einem Drittel des Kernkapitals heranziehen zu können, von der hier gegenständlichen unternehmensrechtlichen Behandlung in der Bilanz zu unterscheiden. Die bloße Anrechenbarkeit zu den Eigenmitteln zwecks Erfüllung der Eigenmittelanforderungen qualifiziert dieses nicht als unternehmensrechtliches Eigenkapital. Die belBeh beruft sich weiters auf den Wortlaut des § 40 Abs. 3 BMSVG, nachdem die Bilanz im Jahresabschluss einer BVK entsprechend der Gliederung der in der Anlage 1 zu § 40 BMSVG enthaltenen Formblätter aufzustellen ist. Im Gegensatz zu Anlage 1 zu § 43 BWG (Anhang 8 BWG), wo ein eigener Hauptposten für Ergänzungskapital nach der CRR vorgesehen ist, ist im Gliederungsschema

§ 40BMSVG ein solcher Posten nicht vorgesehen.

Die Zuordnung hat daher nach dem Gliederungsschema gemäß BMSVG zu erfolgen, das als lex specialis dem BWG in diesem Bereich vorrangig ist. Die Zuordnung des Ergänzungskapitals hat daher entweder zum Eigenkapital oder zu den Verbindlichkeiten (Fremdkapital) zu erfolgen. Die belBeh beruft sich weiters auf den Wortlaut des Paragraph 40, Absatz 3, BMSVG, nachdem die Bilanz im Jahresabschluss einer BVK entsprechend der Gliederung der in der Anlage 1 zu Paragraph 40, BMSVG enthaltenen Formblätter aufzustellen ist. Im Gegensatz zu Anlage 1 zu Paragraph 43, BWG (Anhang 8 BWG), wo ein eigener Hauptposten für Ergänzungskapital nach der CRR vorgesehen ist, ist im Gliederungsschema

Paragraph 40, BMSVG ein solcher Posten nicht vorgesehen. Die Zuordnung hat daher nach dem Gliederungsschema gemäß BMSVG zu erfolgen, das als lex specialis dem BWG in diesem Bereich vorrangig ist. Die Zuordnung des Ergänzungskapitals hat daher entweder zum Eigenkapital oder zu den Verbindlichkeiten (Fremdkapital) zu erfolgen. 3.2.3.1.3 Dagegen ist die die Schaffung eines neuen, eingeschobenen Hauptpostens nach dem Eigenkapital durch die BVK nicht zulässig. Dies schon deswegen, weil gemäß § 40 Abs. 3 letzter Satz BMSVG ausschließlich die FMA per Gesetz ermächtigt wird, eine allfällige Änderung im Gliederungsschema der Formblätter mittels Verordnung vorzunehmen. Das Abstellen auf eine Verordnung durch die FMA zeigt, dass der Gesetzgeber damit keinesfalls individuelle Abweichungen durch eine BVK zulassen wollte.Dies schon deswegen, weil gemäß Paragraph 40, Absatz 3, letzter Satz BMSVG ausschließlich die FMA per Gesetz ermächtigt wird, eine allfällige Änderung im Gliederungsschema der Formblätter mittels Verordnung vorzunehmen. Das Abstellen auf eine Verordnung durch die FMA zeigt, dass der Gesetzgeber damit keinesfalls individuelle Abweichungen durch eine BVK zulassen wollte. 3.2.3.1.4 Aufgrund der besonderen Zwecke des betrieblichen Vorsorgegeschäftes wurde ua auch hinsichtlich der Bilanz ein von den Vorgaben des UGB abweichendes Schema festgelegt (vgl Beschwerdevorentscheidung, XXXX , ON 03, Seite 17 unter Verweis auf Neubauer/Rath in Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG Komm, § 40 Rz 4 und 5).3.2.3.1.4 Aufgrund der besonderen Zwecke des betrieblichen Vorsorgegeschäftes wurde ua auch hinsichtlich der Bilanz ein von den Vorgaben des UGB abweichendes Schema festgelegt vergleiche Beschwerdevorentscheidung, römisch 40 , ON 03, Seite 17 unter Verweis auf Neubauer/Rath in Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG Komm, Paragraph 40, Rz 4 und 5). Die strikte Vorgabe eines einheitlichen Gliederungsschemas durch den Gesetzgeber, die keine Abweichungen zulässt, ist sowohl aufgrund des öffentlichen Interesses sowie auch zur Wahrnehmung der Prüf- und Aufsichtsaufgaben der FMA, ua auch zur Vergleichbarkeit und um Ableitungen aus den Jahresabschlüssen der BVK treffen zu können, geboten. 3.2.3.1.5 Die für die bfP eingeschrittenen Wirtschaftsprüfer stuften gegenüber der belBeh das Ergänzungskapital grundsätzlich als unternehmensrechtliches Fremdkapital ein. Das Ergänzungskapital ist bilanziell aufgrund der Ausgestaltung, nämlich insofern in § 7 eine Verlustbeteiligung gänzlich ausgeschlossen wird, als Fremdkapital zu qualifizieren; insoweit besteht auch eine einheitliche Ansicht zwischen der belBeh und der BVK bzw. deren Bankprüfern. Das Ergänzungskapital ist bilanziell aufgrund der Ausgestaltung, nämlich insofern in Paragraph 7, eine Verlustbeteiligung gänzlich ausgeschlossen wird, als Fremdkapital zu qualifizieren; insoweit besteht auch eine einheitliche Ansicht zwischen der belBeh und der BVK bzw. deren Bankprüfern. 3.2.3.1.6 Die belBeh geht zudem auf den Verweis der bfP ein, wonach der Grundsatz der formalen Stetigkeit nach § 223 Abs. 1 UGB gebiete, dass der einmal gewählte Ansatz, wie in der Bilanz zum 31.12.2019, weiterhin beizubehalten sei. Nur besondere Gründe würden eine Durchbrechung der formalen Stetigkeit erlauben, so wenn dadurch eine Verbesserung der Darstellung herbeigeführt würde oder aufgrund Änderung der betrieblichen Verhältnisse eine Anpassung erforderlich sei (gesetzliche Änderungen, Änderungen der Rechtsprechung, Änderung der Gesellschafterstruktur etc). Damit komme der Erstellung des jeweils ersten Abschlusses bezüglich Ausweiswahlrechten besondere Bedeutung zu. Von der Darstellung im Jahr 2019 dürfe daher nur unter bestimmten Voraussetzungen abgegangen werden. Die gewählte Form sei auch unter dem Gesichtspunkt der Stetigkeit im Jahr 2020 fortzuführen.3.2.3.1.6 Die belBeh geht zudem auf den Verweis der bfP ein, wonach der Grundsatz der formalen Stetigkeit nach Paragraph 223, Absatz eins, UGB gebiete, dass der einmal gewählte Ansatz, wie in der Bilanz zum 31.12.2019, weiterhin beizubehalten sei. Nur besondere Gründe würden eine Durchbrechung der formalen Stetigkeit erlauben, so wenn dadurch eine Verbesserung der Darstellung herbeigeführt würde oder aufgrund Änderung der betrieblichen Verhältnisse eine Anpassung erforderlich sei (gesetzliche Änderungen, Änderungen der Rechtsprechung, Änderung der Gesellschafterstruktur etc). Damit komme der Erstellung des jeweils ersten Abschlusses bezüglich Ausweiswahlrechten besondere Bedeutung zu. Von der Darstellung im Jahr 2019 dürfe daher nur unter bestimmten Voraussetzungen abgegangen werden. Die gewählte Form sei auch unter dem Gesichtspunkt der Stetigkeit im Jahr 2020 fortzuführen. Nach Auffassung der belBeh war das gewählte Gliederungsschema der bfP jedoch bereits in der Bilanz 2019 fehlerhaft und die Fortführung von fehlerhaften Ausweisen entspricht nicht dem Regelungszweck des Kontinuitätsgrundsatzes. Das Gebot der Stetigkeit nach § 223 Abs. 1 UGB ist nicht auf fehlerhafte Darstellungen anzuwenden. Eine andere Ansicht würde insbesondere die möglichst wahrheitsgetreue Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage konterkarieren, wenn Fehler aus Kontinuitätsgründen fortzusetzen wären. Vielmehr, wie auch der AFRAC Stellungnahme 39, Die Änderung von Abschlüssen und Lageberichten (UGB) (Juni 2021) Rz 9, zu entnehmen, hat eine Korrektur von Fehlern (Bilanzberichtigung) stets zu erfolgen, je nachdem in laufender Rechnung oder durch Änderung eines von einem Fehler betroffenen Abschlusses (Rückwärtsänderung). Nach Auffassung der belBeh war das gewählte Gliederungsschema der bfP jedoch bereits in der Bilanz 2019 fehlerhaft und die Fortführung von fehlerhaften Ausweisen entspricht nicht dem Regelungszweck des Kontinuitätsgrundsatzes. Das Gebot der Stetigkeit nach Paragraph 223, Absatz eins, UGB ist nicht auf fehlerhafte Darstellungen anzuwenden. Eine andere Ansicht würde insbesondere die möglichst wahrheitsgetreue Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage konterkarieren, wenn Fehler aus Kontinuitätsgründen fortzusetzen wären. Vielmehr, wie auch der AFRAC Stellungnahme 39, Die Änderung von Abschlüssen und Lageberichten (UGB) (Juni 2021) Rz 9, zu entnehmen, hat eine Korrektur von Fehlern (Bilanzberichtigung) stets zu erfolgen, je nachdem in laufender Rechnung oder durch Änderung eines von einem Fehler betroffenen Abschlusses (Rückwärtsänderung). 3.2.3.2 Zum Standpunkt der beschwerdeführenden Partei 3.2.3.2.1 Die bfP moniert in ihrer Beschwerde zunächst, dass Gegenstand des der Bescheiderlassung vorausgegangenen Ermittlungsverfahrens ausschließlich der Ausweis des Ergänzungskapitals in der Bilanz des Beschwerdeführers zum 31.12.2020 war. In diesem Sinne wurden auch im letzten Schreiben der belBeh vom 26.07.2021 (mit der Überschrift „Bilanz der XXXX zum 31.12.2020) vor Erlassung des Bescheides ausschließlich die Ermittlungsergebnisse zur Bilanz zum 31.12.2020 bekanntgegeben und auf Basis dieser Ermittlungsergebnisse ein Bescheid ausschließlich zu dieser Bilanz zum 31.12.2020 als beabsichtigt angeführt und daher ausschließlich dazu, zur Wahrung des Parteiengehörs, die Möglichkeit einer Stellungnahme gegeben.3.2.3.2.1 Die bfP moniert in ihrer Beschwerde zunächst, dass Gegenstand des der Bescheiderlassung vorausgegangenen Ermittlungsverfahrens ausschließlich der Ausweis des Ergänzungskapitals in der Bilanz des Beschwerdeführers zum 31.12.2020 war. In diesem Sinne wurden auch im letzten Schreiben der belBeh vom 26.07.2021 (mit der Überschrift „Bilanz der römisch 40 zum 31.12.2020) vor Erlassung des Bescheides ausschließlich die Ermittlungsergebnisse zur Bilanz zum 31.12.2020 bekanntgegeben und auf Basis dieser Ermittlungsergebnisse ein Bescheid ausschließlich zu dieser Bilanz zum 31.12.2020 als beabsichtigt angeführt und daher ausschließlich dazu, zur Wahrung des Parteiengehörs, die Möglichkeit einer Stellungnahme gegeben. Eine entschiedene Sache liegt dann vor, wenn sich gegenüber dem früheren Bescheid weder die Rechtslage noch der wesentliche Sachverhalt geändert hat (Beschwerde, 19.10.2021, XXXX , ON 01, Seite 3 unter Verweis auf VwGH 15.10.1999, Zl 96/21/0097).Eine entschiedene Sache liegt dann vor, wenn sich gegenüber dem früheren Bescheid weder die Rechtslage noch der wesentliche Sachverhalt geändert hat (Beschwerde, 19.10.2021, römisch 40 , ON 01, Seite 3 unter Verweis auf VwGH 15.10.1999, Zl 96/21/0097). 3.2.3.2.2 Die bfP verweist zudem darauf, dass die belBeh ihre Entscheidung ausschließlich mit der Verletzung

§ 40BMSVG begründet und hauptsächlich mit einem Widerspruch der von der bf

P vorgenommenen Gliederung zur AFRAC Stellungnahme. 3.2.3.2.2 Die bfP verweist zudem darauf, dass die belBeh ihre Entscheidung ausschließlich mit der Verletzung

Paragraph 40, BMSVG begründet und hauptsächlich mit einem Widerspruch der von der bfP vorgenommenen Gliederung zur AFRAC Stellungnahme. Die belBeh hat aber selbst auf Basis der Betriebliche Vorsorgekassen-Formblätterverordnung (BVK-FBlV) das Gliederungsschema zu § 40 BMSVG nachträglich verändert.Die belBeh hat aber selbst auf Basis der Betriebliche Vorsorgekassen-Formblätterverordnung (BVK-FBlV) das Gliederungsschema zu Paragraph 40, BMSVG nachträglich verändert. 3.2.3.2.

  1. Eine weitere Verpflichtung der bfP zur Ausweisung des Ergänzungskapitals im Jahresabschluss als eigenen Hauptposten ergibt sich aus dem ebenso von der bfP als Kreditinstitut (gemäß § 1 Abs 1 Z 21 BWG) anzuwendenden § 43 Abs 2 BWG samt Formblatt über die Gliederung der Bilanz in Anlage 1 zu § 43 BWG. Gemäß Formblatt Anlaqe 1 zu 43 BWG ist Ergänzungskapital stets („die Bilanzen aller Kreditinstitute") in einem separaten Hauptposten (dort Hauptposten
  2. der Passiva) darzustellen. Das BWG gebietet daher ausdrücklich den Ausweis eines Hauptpostens für Ergänzungskapital und würde nur eine weitergehende Gliederung dieser Hauptposten zur Vermeidung von Unklarheiten oder durch andere Rechtsvorschriften zulassen. 3.2.3.2.
  3. Eine weitere Verpflichtung der bfP zur Ausweisung des Ergänzungskapitals im Jahresabschluss als eigenen Hauptposten ergibt sich aus dem ebenso von der bfP als Kreditinstitut (gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 21, BWG) anzuwendenden Paragraph 43, Absatz 2, BWG samt Formblatt über die Gliederung der Bilanz in Anlage 1 zu Paragraph 43, BWG. Gemäß Formblatt Anlaqe 1 zu 43 BWG ist Ergänzungskapital stets („die Bilanzen aller Kreditinstitute") in einem separaten Hauptposten (dort Hauptposten
  4. der Passiva) darzustellen. Das BWG gebietet daher ausdrücklich den Ausweis eines Hauptpostens für Ergänzungskapital und würde nur eine weitergehende Gliederung dieser Hauptposten zur Vermeidung von Unklarheiten oder durch andere Rechtsvorschriften zulassen. 3.2.3.2.4 Die bfP argumentiert zudem, dass sie bereits im Jahresabschluss 2019 für das Ergänzungskapital einen eigenen Hauptposten „B. Nachrangige Verbindlichkeiten" ausgewiesen hat, es wurde diesem im Jahresabschluss 2019 vom damaligen Bankprüfer XXXX ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk erteilt und auch die belBeh hat trotz Verpflichtung zur Überwachung der Vorschriften auch des BMSVG, keinerlei Änderungsnotwendigkeit gesehen sondern dies unbeanstandet gelassen und damit als rechtmäßig festgestellt.3.2.3.2.4 Die bfP argumentiert zudem, dass sie bereits im Jahresabschluss 2019 für das Ergänzungskapital einen eigenen Hauptposten „B. Nachrangige Verbindlichkeiten" ausgewiesen hat, es wurde diesem im Jahresabschluss 2019 vom damaligen Bankprüfer römisch 40 ein uneingeschränkter Bestätigungsvermerk erteilt und auch die belBeh hat trotz Verpflichtung zur Überwachung der Vorschriften auch des BMSVG, keinerlei Änderungsnotwendigkeit gesehen sondern dies unbeanstandet gelassen und damit als rechtmäßig festgestellt. Die nunmehrige Forderung durch die belBeh zum Abweichen von einer einmal gewählten Form der Darstellung und der Gliederung widerspricht diametral der gesetzlichen Verpflichtung zur Beachtung der formellen Stetigkeit gemäß § 223 Abs 1 UGB und es liegt ein gesetzlich vorgesehener Ausnahmefall zur Durchbrechung dieses Grundsatzes keinesfalls vor. Auch diese Verpflichtung der bfP zur Beibehaltung der formellen Stetigkeit (wie im Jahr 2019) spricht im Sinne einer systematischen und teleologischen Interpretation des § 40 Abs 3 BMSVG zwingend dafür, dass der gesonderte Ausweis des Ergänzungskapitals in einem eigenen Posten sogar gesetzlich geboten istDie nunmehrige Forderung durch die belBeh zum Abweichen von einer einmal gewählten Form der Darstellung und der Gliederung widerspricht diametral der gesetzlichen Verpflichtung zur Beachtung der formellen Stetigkeit gemäß Paragraph 223, Absatz eins, UGB und es liegt ein gesetzlich vorgesehener Ausnahmefall zur Durchbrechung dieses Grundsatzes keinesfalls vor. Auch diese Verpflichtung der bfP zur Beibehaltung der formellen Stetigkeit (wie im Jahr 2019) spricht im Sinne einer systematischen und teleologischen Interpretation des Paragraph 40, Absatz 3, BMSVG zwingend dafür, dass der gesonderte Ausweis des Ergänzungskapitals in einem eigenen Posten sogar gesetzlich geboten ist 3.2.
  5. Ergebnis der rechtlichen Beurteilung 3.2.4.1 Die Bestimmungen des BMSVG und insbesondere auch das in Anlage 1, Formblatt A zu § 40 BMSVG festgelegte Gliederungsschema wurden – wie sich auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt (vgl dazu unten) – speziell für das Anforderungsprofil von BVKs geschaffen und sollte den für diese Gesellschaften bestehenden Bedürfnissen und Verpflichtungen gerecht werden. Der erkennende Senat teilt daher die Auffassung der belBeh, dass es sich beim BVMSG um eine lex specialis handelt, das anderen, im Ergebnis weitergehenden Bestimmungen vorgeht. Zweifellos sollte mit der Einführung des BMSVK nicht etwa das UGB oder das BWG für BVKs für unanwendbar erklärt werden, aber die primäre Rechtsquelle für BVKs sind eindeutig die für sie erlassenen Bestimmungen des BMSVG. Es ist daher also nicht von vornherein unzulässig als weitere Interpretationshilfe die Bestimmungen des BWG oder des UGB heranzuziehen. Insoweit das BMSVK (und deren Anlagen) eindeutige Bestimmungen enthalten, gehen diese aber anderen, allenfalls abweichenden Bestimmungen vor.3.2.4.1 Die Bestimmungen des BMSVG und insbesondere auch das in Anlage 1, Formblatt A zu Paragraph 40, BMSVG festgelegte Gliederungsschema wurden – wie sich auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt vergleiche dazu unten) – speziell für das Anforderungsprofil von BVKs geschaffen und sollte den für diese Gesellschaften bestehenden Bedürfnissen und Verpflichtungen gerecht werden. Der erkennende Senat teilt daher die Auffassung der belBeh, dass es sich beim BVMSG um eine lex specialis handelt, das anderen, im Ergebnis weitergehenden Bestimmungen vorgeht. Zweifellos sollte mit der Einführung des BMSVK nicht etwa das UGB oder das BWG für BVKs für unanwendbar erklärt werden, aber die primäre Rechtsquelle für BVKs sind eindeutig die für sie erlassenen Bestimmungen des BMSVG. Es ist daher also nicht von vornherein unzulässig als weitere Interpretationshilfe die Bestimmungen des BWG oder des UGB heranzuziehen. Insoweit das BMSVK (und deren Anlagen) eindeutige Bestimmungen enthalten, gehen diese aber anderen, allenfalls abweichenden Bestimmungen vor. Ausgehend davon vertritt die belBeh die Auffassung, dass für BVK das BMSVG als lex specialis gilt, und das BWG unter besonderer Beachtung der Bestimmungen der § 3 Abs. 7 und Abs. 8 BWG nur insoweit anwendbar ist, als das BMSVG im Einzelfall keine Regelung enthält. Für den Jahresabschluss sind die Regelungen des UGB lediglich subsidiär heranzuziehen (vgl. Neubauer/Rath in Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG Komm, Linde 2008, § 40 Rz 2).Ausgehend davon vertritt die belBeh die Auffassung, dass für BVK das BMSVG als lex specialis gilt, und das BWG unter besonderer Beachtung der Bestimmungen der Paragraph 3, Absatz 7 und Absatz 8, BWG nur insoweit anwendbar ist, als das BMSVG im Einzelfall keine Regelung enthält. Für den Jahresabschluss sind die Regelungen des UGB lediglich subsidiär heranzuziehen vergleiche Neubauer/Rath in Neubauer/Rath/Hofbauer/Choholka, BMSVG Komm, Linde 2008, Paragraph 40, Rz 2). Wenn man also, unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen, § 223 UGB als Interpretationsmaßstab heranziehen will, so verfolgt diese gesetzliche Vorgabe als Hauptzielsetzung die Aufstellung eines klaren und übersichtlichen Jahresabschlusses und schafft mit den in den § 223 UGB Abs 1–8 enthaltenen Einzelgrundsätzen dafür einen Rahmen. Verbunden mit dieser Zielsetzung ist das Informationsziel, den Jahresabschlussadressaten (wie Vorstandsmitgliedern, Geschäftsführern, Aufsichtsorganen, Arbeitnehmervertretern, Geschäftspartnern, Behörden, Gläubigern, Öffentlichkeit) ein möglichst getreues Bild von der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens zu vermitteln (vgl dazu Mandl in Aschauer/Bertl/Fröhlich/Mandl, Handbuch Rechnungslegung, § 223 UGB Rz 1). Wenn man also, unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen, Paragraph 223, UGB als Interpretationsmaßstab heranziehen will, so verfolgt diese gesetzliche Vorgabe als Hauptzielsetzung die Aufstellung eines klaren und übersichtlichen Jahresabschlusses und schafft mit den in den Paragraph 223, UGB Absatz eins –, 8, enthaltenen Einzelgrundsätzen dafür einen Rahmen. Verbunden mit dieser Zielsetzung ist das Informationsziel, den Jahresabschlussadressaten (wie Vorstandsmitgliedern, Geschäftsführern, Aufsichtsorganen, Arbeitnehmervertretern, Geschäftspartnern, Behörden, Gläubigern, Öffentlichkeit) ein möglichst getreues Bild von der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens zu vermitteln vergleiche dazu Mandl in Aschauer/Bertl/Fröhlich/Mandl, Handbuch Rechnungslegung, Paragraph 223, UGB Rz 1). 3.2.4.2 § 40 Abs. 3 BMSVG und die dazu veröffentlichten Formblätter (Anlage 1 zu § 40 BMSVG) geben eine klare Gliederungsstruktur vor und enthaltenen keinen Hinweis auf die Möglichkeit einer individuellen Anpassung durch die BVK. Die belBeh kann sich daher zurecht auf den eindeutigen Gesetzeswortlaut berufen, zu dessen Einhaltung die bfP verpflichtet ist. Der bfP Partei vermag kein Argument vorzutragen, warum sie von der Verpflichtung zur Einhaltung des gesetzlich vorgesehenen Gliederungsschemas abweichen darf und einen neuen, in diesem Gliederungsschema eben nicht vorgesehenen Hauptposten einführen dürfte. 3.2.4.2 Paragraph 40, Absatz 3, BMSVG und die dazu veröffentlichten Formblätter (Anlage 1 zu Paragraph 40, BMSVG) geben eine klare Gliederungsstruktur vor und enthaltenen keinen Hinweis auf die Möglichkeit einer individuellen Anpassung durch die BVK. Die belBeh kann sich daher zurecht auf den eindeutigen Gesetzeswortlaut berufen, zu dessen Einhaltung die bfP verpflichtet ist. Der bfP Partei vermag kein Argument vorzutragen, warum sie von der Verpflichtung zur Einhaltung des gesetzlich vorgesehenen Gliederungsschemas abweichen darf und einen neuen, in diesem Gliederungsschema eben nicht vorgesehenen Hauptposten einführen dürfte. Einen wertvollen Hinweis zu dieser Frage liefern zudem die Erläuternden Bemerkungen zum BMSVG, wo der Gesetzgeber ausdrücklich klargestellt hat, dass im BMSVG (bzw in der dazu veröffentlichten Anlage 1) ein vom HGB abweichendes Gliederungsschema eingeführt wurde, um den Besonderheiten des Mitarbeitervorsorgekassengeschäfts Rechnung tragen zu können (RV zum BMSVG, Nr. 193, XXVI. GP). Es war dem Gesetzgeber bei Einführung des für die BVK maßgeblichen Gliederungsschemas ganz offenbar einerseits daran gelegen, für BVKs ein spezielles, von den allgemeinen Schemata des HGB abweichendes Regelungsregime zu etablieren und andererseits ein auf diese Weise allseits verbindliches Schema einzuführen, das nicht nachträglich individuell von einzelnen BVK abgeändert oder adaptiert werden darf. Einen wertvollen Hinweis zu dieser Frage liefern zudem die Erläuternden Bemerkungen zum BMSVG, wo der Gesetzgeber ausdrücklich klargestellt hat, dass im BMSVG (bzw in der dazu veröffentlichten Anlage 1) ein vom HGB abweichendes Gliederungsschema eingeführt wurde, um den Besonderheiten des Mitarbeitervorsorgekassengeschäfts Rechnung tragen zu können Regierungsvorlage zum BMSVG, Nr. 193, römisch 26 . Gesetzgebungsperiode Es war dem Gesetzgeber bei Einführung des für die BVK maßgeblichen Gliederungsschemas ganz offenbar einerseits daran gelegen, für BVKs ein spezielles, von den allgemeinen Schemata des HGB abweichendes Regelungsregime zu etablieren und andererseits ein auf diese Weise allseits verbindliches Schema einzuführen, das nicht nachträglich individuell von einzelnen BVK abgeändert oder adaptiert werden darf. 3.2.4.3 Aus Sicht des erkennenden Senates ist aber das wohl gewichtigste Argumente, das im konkreten Fall gegen die Zulässigkeit des Abweichens vom gesetzlichen Gliederungsschema gemäß § 40 Abs. 3 BMSVG und die dazu veröffentlichten Formblätter (Anlage 1 zu § 40 BMSVG) spricht, die Tatsache, dass das hier gegenständliche Ergänzungskapital zweifellos als Fremdkapital einzustufen ist. Sowohl die für den Jahresabschluss 2019 der bfP bestellte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft XXXX als auch jene für das Jahr 2020 bestellte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die XXXX , stuften gegenüber der belBeh das gegenständliche Ergänzungskapital grundsätzlich als unternehmensrechtliches Fremdkapital ein. 3.2.4.3 Aus Sicht des erkennenden Senates ist aber das wohl gewichtigste Argumente, das im konkreten Fall gegen die Zulässigkeit des Abweichens vom gesetzlichen Gliederungsschema gemäß Paragraph 40, Absatz 3, BMSVG und die dazu veröffentlichten Formblätter (Anlage 1 zu Paragraph 40, BMSVG) spricht, die Tatsache, dass das hier gegenständliche Ergänzungskapital zweifellos als Fremdkapital einzustufen ist. Sowohl die für den Jahresabschluss 2019 der bfP bestellte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft römisch 40 als auch jene für das Jahr 2020 bestellte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die römisch 40 , stuften gegenüber der belBeh das gegenständliche Ergänzungskapital grundsätzlich als unternehmensrechtliches Fremdkapital ein. § 7 der Ergänzungskapital Bedingungen regelt die Beteiligung am Verlust, Nachschusspflicht, Liquidation und hält dazu fest, dass die Berechtigten der Kapitalanleihe nicht am Verlust teilnehmen und diese auch keine Beteiligung an einem allfälligen Liquidationserlös zusteht.Paragraph 7, der Ergänzungskapital Bedingungen regelt die Beteiligung am Verlust, Nachschusspflicht, Liquidation und hält dazu fest, dass die Berechtigten der Kapitalanleihe nicht am Verlust teilnehmen und diese auch keine Beteiligung an einem allfälligen Liquidationserlös zusteht. Gerade dieser Umstand verlangt aber, nach Auffassung des erkennenden Senates, zweifellos die Einordnung des Ergänzungskapitals unter dem im Gliederungsschema vorgesehenen Hauptposten „PASSIVA D. Verbindlichkeiten“, weil ansonsten die Gefahr besteht, dass sich die bfP durch einen abweichenden Ausweis in der Bilanz besser darstellt, als sie ist, oder dies zumindest in dieser Weise von den Marktteilnehmern missverstanden werden könnte, weil das Ergänzungskapital als eigener Posten erfasst wird und nicht unter dem eigentlich vorgesehenen Hauptposten „Verbindlichkeiten“. 3.2.4.4 Durch den Ausweis des Ergänzungskapitals in der Bilanz zum Jahresabschluss per 31.12.2019 sowie im Jahresabschluss zum 31.12.2020 in einem gesonderten Hauptposten „PASSIVA B. nachrangige Verbindlichkeit“ werden die unternehmensrechtlichen Verbindlichkeiten unter dem Hauptposten „PASSIVA D. Verbindlichkeiten“ um diesen Betrag zu gering ausgewiesen. Weiters wird durch die Platzierung des gesonderten Hauptpostens zwischen dem Eigen- und Fremdkapital der Eindruck erweckt, dass das Ergänzungskapital nicht als (reines) Fremdkapital zu qualifizieren ist. 3.2.4.5 Durch die von der bfP gewählte Art der Gliederung verletzt sie also einerseits die allgemeinen Vorgaben des § 223 UGB – wenn man diese als Interpretationshilfe zusätzlich heranziehen will. Das Vorgehen der bfP verletzt aber insbesondere auch die konkreten Gliederungsvorgaben des § 40 Abs 3 iVm Formblatt A der Anlage 1 zu § 40 BMSVG, zumal ein gesonderter Hauptposten „B. Nachrangige Verbindlichkeiten“ im Gliederungsschema der Anlage 1, Formblatt A zu § 40 BMSVG bzw. im Gliederungsschema des gemäß der Verordnungsermächtigung nach § 40 Abs. 3 BMSVG angepassten Formblatt A der Anlage 1 zu § 40 BMSVG der Betriebliche Vorsorgekassen-Formblätterverordnung nicht vorgesehen ist.3.2.4.5 Durch die von der bfP gewählte Art der Gliederung verletzt sie also einerseits die allgemeinen Vorgaben des Paragraph 223, UGB – wenn man diese als Interpretationshilfe zusätzlich heranziehen will. Das Vorgehen der bfP verletzt aber insbesondere auch die konkreten Gliederungsvorgaben des Paragraph 40, Absatz 3, in Verbindung mit Formblatt A der Anlage 1 zu Paragraph 40, BMSVG, zumal ein gesonderter Hauptposten „B. Nachrangige Verbindlichkeiten“ im Gliederungsschema der Anlage 1, Formblatt A zu Paragraph 40, BMSVG bzw. im Gliederungsschema des gemäß der Verordnungsermächtigung nach Paragraph 40, Absatz 3, BMSVG angepassten Formblatt A der Anlage 1 zu Paragraph 40, BMSVG der Betriebliche Vorsorgekassen-Formblätterverordnung nicht vorgesehen ist. 3.2.4.
  6. Auch der Verweis der bfP auf die Bestimmungen des § 43 Abs 2 BWG und die Bezugnahme auf Formblatt Anlage 1 zu § 43 BWG überzeugen nicht, weil auch dieser Hinweis am Vorrang der Anwendbarkeit der Bestimmungen des BMSVG als lex specialis scheitert. Auch hier gilt, dass die Bestimmungen des BWG zum vorgesehenen Gliederungsschema eben flexibler ausgestaltet sind als im Anwendungsbereich der BVKs, die der Gesetzgeber nach dem klaren Wortlaut des BMSVG offensichtlich strikter regeln wollte. Der Verweis auf die vom Gesetzgeber im Bereich des BWG eingeräumte Gestaltungsmöglichkeit vermag daher an der strengeren gesetzlichen Vorgabe des BMSVG im Ergebnis nichts zu ändern, wobei zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen zu verweisen ist.3.2.4.
  7. Auch der Verweis der bfP auf die Bestimmungen des Paragraph 43, Absatz 2, BWG und die Bezugnahme auf Formblatt Anlage 1 zu Paragraph 43, BWG überzeugen nicht, weil auch dieser Hinweis am Vorrang der Anwendbarkeit der Bestimmungen des BMSVG als lex specialis scheitert. Auch hier gilt, dass die Bestimmungen des BWG zum vorgesehenen Gliederungsschema eben flexibler ausgestaltet sind als im Anwendungsbereich der BVKs, die der Gesetzgeber nach dem klaren Wortlaut des BMSVG offensichtlich strikter regeln wollte. Der Verweis auf die vom Gesetzgeber im Bereich des BWG eingeräumte Gestaltungsmöglichkeit vermag daher an der strengeren gesetzlichen Vorgabe des BMSVG im Ergebnis nichts zu ändern, wobei zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die obigen Ausführungen zu verweisen ist. 3.2.4.7 Die bfP ist einem korrekten Ausweis des Ergänzungskapital in der Bilanz zum 31.12.2020 trotz Kenntnis der Rechtsansicht der FMA vor Erteilung des Bestätigungsvermerks durch den Wirtschaftsprüfer und deren Aufforderung, dieses gemäß der Anlage 1, Formblatt A zu § 40 BMSVG unter „Passiva D. Verbindlichkeiten“ auszuweisen, nicht nachgekommen. 3.2.4.7 Die bfP ist einem korrekten Ausweis des Ergänzungskapital in der Bilanz zum 31.12.2020 trotz Kenntnis der Rechtsansicht der FMA vor Erteilung des Bestätigungsvermerks durch den Wirtschaftsprüfer und deren Aufforderung, dieses gemäß der Anlage 1, Formblatt A zu Paragraph 40, BMSVG unter „Passiva D. Verbindlichkeiten“ auszuweisen, nicht nachgekommen. Es wäre der bfP möglich gewesen, das Ergänzungskapital im Jahresabschluss zum 31.12.2020 entsprechend der Rechtsansicht der belBeh in der Bilanz unter dem Hauptposten „PASSIVA D. Verbindlichkeiten“ vor Prüfung durch den Wirtschaftsprüfer auszuweisen. Auch eine nachträgliche Berichtigung des Jahresabschlusses für das Jahr 2020 wurde von der bfP trotz ausdrücklicher Aufforderung durch die belBeh nach Kenntnisnahme vom Genehmigungsbeschluss in der Hauptversammlung und auch in weiterer Folge trotz Androhung eines bescheidmäßigen Auftrages nicht vorgenommen. 3.2.4.
  8. Das Argument der bfP, wonach die belBeh selbst das Gliederungsschema der Anlage 1, Formblatt A zu § 40 BMSVG verändert hat und es damit auch der bfP möglich sein soll, das vorgegebene Schema flexibler zu handhaben, geht ins Leere, weil die belBeh damit nur die bestehende aufsichtsrechtliche Kompetenz des § 40 Abs 3 letzter Satz BMSVG umgesetzt hat. Es ist eben laut ausdrücklicher gesetzlicher Regelung ausschließlich der belBeh vorbehalten, Änderungen des Gliederungsschemas vorzunehmen (arg: „Die FMA kann durch Verordnung die Formblätter ändern, sofern geänderte Rechnungslegungsvorschriften dies erfordern.“). Ausgehend von dieser Bestimmung kann durchaus der Umkehrschluss gezogen werden, dass andere eine solche Änderung eben nicht herbeiführen können sondern an das vorgesehene Gliederungsschema gebunden sind.3.2.4.
  9. Das Argument der bfP, wonach die belBeh selbst das Gliederungsschema der Anlage 1, Formblatt A zu Paragraph 40, BMSVG verändert hat und es damit auch der bfP möglich sein soll, das vorgegebene Schema flexibler zu handhaben, geht ins Leere, weil die belBeh damit nur die bestehende aufsichtsrechtliche Kompetenz des Paragraph 40, Absatz 3, letzter Satz BMSVG umgesetzt hat. Es ist eben laut ausdrücklicher gesetzlicher Regelung ausschließlich der belBeh vorbehalten, Änderungen des Gliederungsschemas vorzunehmen (arg: „Die FMA kann durch Verordnung die Formblätter ändern, sofern geänderte Rechnungslegungsvorschriften dies erfordern.“). Ausgehend von dieser Bestimmung kann durchaus der Umkehrschluss gezogen werden, dass andere eine solche Änderung eben nicht herbeiführen können sondern an das vorgesehene Gliederungsschema gebunden sind. 3.2.4.9 Der von der bfP erhobene Vorwurf, dass hinsichtlich der Bilanz der bfP für das Jahr 2019 noch kein Ermittlungsverfahren durchgeführt worden sei und die bfP daher in ihrem Recht auf rechtliches Gehör verletzt worden wäre ist darauf hinzuweisen, dass der fehlerhafte Ausweis in der Bilanz lediglich festgestellt wurde, der bfP aber kein Auftrag zu einer nachträglichen Veränderung der Bilanz des Jahres 2019 erteilt wurde. Im Gegenteil führt die belBeh im bekämpften Bescheid ausdrücklich aus: In Bezug auf den fehlerhaften Ausweis in der Bilanz zum 31.12.2019 ist der fehlerhafte Ausweis im Spruch lediglich festzustellen. Eine Berichtigung sieht die FMA aus rechtlichen Gründen insofern nicht geboten, als gemäß der AFRAC Stellungnahme 39 „Die Änderung von Abschlüssen und Lageberichten (UGB) (Juni 2021)“ Rz 9 (Beilage./13), eine Korrektur von Fehlern (Bilanzberichtigung) grundsätzlich in laufender Rechnung oder durch Änderung eines von einem Fehler betroffenen Abschlusses (Rückwärtsänderung) erfolgen kann. (Bescheid FMA, XXXX zu GZ XXXX ON 07, Seite 18).In Bezug auf den fehlerhaften Ausweis in der Bilanz zum 31.12.2019 ist der fehlerhafte Ausweis im Spruch lediglich festzustellen. Eine Berichtigung sieht die FMA aus rechtlichen Gründen insofern nicht geboten, als gemäß der AFRAC Stellungnahme 39 „Die Änderung von Abschlüssen und Lageberichten (UGB) (Juni 2021)“ Rz 9 (Beilage./13), eine Korrektur von Fehlern (Bilanzberichtigung) grundsätzlich in laufender Rechnung oder durch Änderung eines von einem Fehler betroffenen Abschlusses (Rückwärtsänderung) erfolgen kann. (Bescheid FMA, römisch 40 zu GZ römisch 40 ON 07, Seite 18). Inwieweit die XXXX darüber hinaus eine Verpflichtung sieht, auch den Jahresabschluss zum 31.12.2019 durch Rückwärtsänderung anzupassen, wie von ihr selbst vorgebracht (Stellungnahme ON3), bleibt ihr eine solche Berichtigung unbenommen. (Bescheid FMA, XXXX zu GZ XXXX ON 07, Seite 19)Inwieweit die römisch 40 darüber hinaus eine Verpflichtung sieht, auch den Jahresabschluss zum 31.12.2019 durch Rückwärtsänderung anzupassen, wie von ihr selbst vorgebracht (Stellungnahme ON3), bleibt ihr eine solche Berichtigung unbenommen. (Bescheid FMA, römisch 40 zu GZ römisch 40 ON 07, Seite 19) Ein fehlerbehaftetes Vorgehen der belBeh ist in diesem Zusammenhang nicht erkennbar, zumal die belBeh die bfP zum geänderten Ausweis des Ergänzungskapitals im Jahresabschluss zum 31.12.2019 aufforderte und ihr die Möglichkeit zur Stellungnahme geboten hat. Die bfP hat diese Möglichkeit auch wahrgenommen und ihre Argumente vorgetragen. Tatsächlich hat die belBeh mehrfach auf den Ausweis im Jahresabschluss zum 31.12.2019 Bezug genommen, zumal dieser auch Anlass für das behördliche Vorgehen war. Ausdrücklich überlässt es die belBeh der bfP, ob sie den Jahresabschluss 2019 nun nachträglich adaptiert oder nicht, sodass schon in dieser Hinsicht betreffend die Bilanz des Jahres 2019 keine Beschwer der bfP erkennbar ist. Das Argument der bfP, wonach die belBeh idZ über eine „entschiedene Sache“ neuerlich entschieden hätte, geht schon deshalb fehl, weil, wie die bfP selbst anmerkt, eine entschiedene Sache nur dann vorliegt, „wenn sich gegenüber dem früheren Bescheid weder die Rechtslage noch der wesentliche Sachverhalt geändert hat.“ Im vorliegenden Fall ist dem hier gegenständlichen Bescheid aber gar kein „früherer Bescheid“ vorangegangen, weshalb von einer „entschiedenen Sache“ keine Rede sein kann. 3.2.4.10 Die bfP verweist zudem auf den bereits im Jahresabschluss des Jahres 2019 vorgenommenen Ausweis des Ergänzungskapitals in einem eigenen Hauptposten „B. Nachrangige Verbindlichkeiten". 3.2.4.10.1 Zur Vermeidung des Abweichens von einer einmal gewählten Form der Darstellung und der Gliederung und zur Beachtung des in § 223 Abs 1 UGB formulierten Grundsatzes der formellen Stetigkeit kommt eine nunmehrige Änderung des Gliederungsschemas aus Sicht der bfP nicht in Frage. 3.2.4.10.1 Zur Vermeidung des Abweichens von einer einmal gewählten Form der Darstellung und der Gliederung und zur Beachtung des in Paragraph 223, Absatz eins, UGB formulierten Grundsatzes der formellen Stetigkeit kommt eine nunmehrige Änderung des Gliederungsschemas aus Sicht der bfP nicht in Frage. 3.2.4.10.2 § 223 UGB enthält Allgemeine Grundsätze für die Gliederung aufeinanderfolgender Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen. Die zentralen Inhalte der „Allgemeinen Grundsätze“, die im Wesentlichen auf die Vergleichbarkeit und auf die Vermittlung eines möglichst getreuen Bildes der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage ausgerichtet sind, umfassen insbesondere den Grundsatz der Stetigkeit, also der Beibehaltung der einmal gewählten Form der Darstellung der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung, insbesondere die Beibehaltung der Gliederung (vgl dazu Mandl in Aschauer/Bertl/Fröhlich/Mandl, Handbuch Rechnungslegung, § 223 UGB, Rz 1; vgl idZ auch Hofians in Straube/Ratka/Rauter, Wiener Kommentar, II/UGB
  10. Auflage § 223 Rz 3 ff).3.2.4.10.2 Paragraph 223, UGB enthält Allgemeine Grundsätze für die Gliederung aufeinanderfolgender Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen. Die zentralen Inhalte der „Allgemeinen Grundsätze“, die im Wesentlichen auf die Vergleichbarkeit und auf die Vermittlung eines möglichst getreuen Bildes der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage ausgerichtet sind, umfassen insbesondere den Grundsatz der Stetigkeit, also der Beibehaltung der einmal gewählten Form der Darstellung der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung, insbesondere die Beibehaltung der Gliederung vergleiche dazu Mandl in Aschauer/Bertl/Fröhlich/Mandl, Handbuch Rechnungslegung, Paragraph 223, UGB, Rz 1; vergleiche idZ auch Hofians in Straube/Ratka/Rauter, Wiener Kommentar, II/UGB
  11. Auflage Paragraph 223, Rz 3 ff). Ein Abweichen von diesem Grundsatz ist gemäß § 223 Abs 1 UGB nur unter Beachtung der im § 222 Abs. 2 UGB umschriebenen Zielsetzung zulässig. § 222 Abs 2 UGB normiert, dass der Jahresabschluß ein möglichst getreues Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens zu vermitteln hat. Wenn dies aus besonderen Umständen nicht gelingt, sind im Anhang die erforderlichen zusätzlichen Angaben zu machen.Ein Abweichen von diesem Grundsatz ist gemäß Paragraph 223, Absatz eins, UGB nur unter Beachtung der im Paragraph 222, Absatz 2, UGB umschriebenen Zielsetzung zulässig. Paragraph 222, Absatz 2, UGB normiert, dass der Jahresabschluß ein möglichst getreues Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Unternehmens zu vermitt

🔗 Zur amtlichen Quelle

KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.