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W282 2255992-1

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum01.06.2023 GeschäftszahlW282 2255992-1 Spruch, W282 2255992-1/25E IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Florian KLICKA, BA als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Katharina DAVID als Beisitzerin und den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX in XXXX , mitbeteiligte Partei: XXXX , vertreten durch XXXX in XXXX , gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 21.03.2022, Zl. D 24/21-8, betreffend Zurückweisung eines Antrags auf Einräumung eines Mitbenutzungsrechts nach § 8 TKG 2003 zu Recht:Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Florian KLICKA, BA als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Katharina DAVID als Beisitzerin und den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Beisitzer über die Beschwerde der römisch 40 in römisch 40 , mitbeteiligte Partei: römisch 40 , vertreten durch römisch 40 in römisch 40 , gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 21.03.2022, Zl. D 24/21-8, betreffend Zurückweisung eines Antrags auf Einräumung eines Mitbenutzungsrechts nach Paragraph 8, TKG 2003 zu Recht:

A) Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. , TextEntscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

1.Mit Schreiben vom 28.09.2021 beantragte die Beschwerdeführerin als Antragstellerin bei der Telekom-Control-Kommission (im Folgenden: belangte Behörde) die Einräumung eines Mitbenutzungsrechts gemäß §§ 8, 9 ff TKG 2003 an einem Leerrohr auf der Liegenschaft der mitbeteiligten Partei (in Folge „mbP“) als grundbücherliche Alleineigentümerin der Liegenschaft Grundstück XXXX , KG XXXX , EZ XXXX , (nunmehr) BG Seekirchen am Wallersee.1. Mit Schreiben vom 28.09.2021 beantragte die Beschwerdeführerin als Antragstellerin bei der Telekom-Control-Kommission (im Folgenden: belangte Behörde) die Einräumung eines Mitbenutzungsrechts gemäß Paragraphen 8, 9, ff TKG 2003 an einem Leerrohr auf der Liegenschaft der mitbeteiligten Partei (in Folge „mbP“) als grundbücherliche Alleineigentümerin der Liegenschaft Grundstück römisch 40 , KG römisch 40 , EZ römisch 40 , (nunmehr) BG Seekirchen am Wallersee.
2.Im vorgelagerten Streitschlichtungsverfahren vor der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR-GmbH) gemäß § 121 TKG 2003 konnte keine Einigung zwischen der Beschwerdeführerin und der mbP erzielt werden.2. Im vorgelagerten Streitschlichtungsverfahren vor der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR-GmbH) gemäß Paragraph 121, TKG 2003 konnte keine Einigung zwischen der Beschwerdeführerin und der mbP erzielt werden.
3.Mit (nun angefochtenem) Bescheid der belangten Behörde vom 21.03.2022, Zl. D 24/21-8 wies die belangte Behörden den Antrag der Beschwerdeführerin mangels Vorliegens von Verfahrensvoraussetzungen wie folgt spruchgemäß zurück: „Der Antrag der XXXX , die Telekom-Control-Kommission möge das Mitbenutzungsrecht gemäß § 8 Abs 1a iVm § 9 TKG 2003 für das Leerrohr auf der XXXX zwischen Straßenkilometer 281,6 und 282,0, Grundstück XXXX , KG XXXX , EZ XXXX , einräumen, wird gemäß § 212 Abs 1 Telekommunikationsgesetz 2021, BGBl I 190/2021, iVm §§ 8, 9, 12a, 117 Z 1 Telekommunikationsgesetz 2003, BGBl I 70/2003 idF BGBl I 57/2021 (im Folgenden „TKG 2003”) zurückgewiesen.“„Der Antrag der römisch 40 , die Telekom-Control-Kommission möge das Mitbenutzungsrecht gemäß Paragraph 8, Absatz eins a, in Verbindung mit Paragraph 9, TKG 2003 für das Leerrohr auf der römisch 40 zwischen Straßenkilometer 281,6 und 282,0, Grundstück römisch 40 , KG römisch 40 , EZ römisch 40 , einräumen, wird gemäß Paragraph 212, Absatz eins, Telekommunikationsgesetz 2021, Bundesgesetzblatt Teil eins, 190 aus 2021,, in Verbindung mit Paragraphen 8, 9, 12 a, 117, Ziffer eins, Telekommunikationsgesetz 2003, Bundesgesetzblatt Teil eins, 70 aus 2003, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 57 aus 2021, (im Folgenden „TKG 2003”) zurückgewiesen.“ Begründend führte die belangte Behörde aus, das zwischen der mbP und der Beschwerdeführerin eine vertragliche Vereinbarung in Form eines Sondernutzungsvertrages vom 15.06.2020 existiere, in dessen Punkt II.14 festgelegt sei, dass Querungen grundsätzlich im Bohrverfahren herzustellen seien und die Nutzung der Leerverrohrung nicht gestattet sei. Es bestehe daher zum Antragszeitpunkt über die zur Mitbenutzung beantragte Leerverrohrung eine aufrechte zivilrechtliche Vereinbarung, die genau jene Mitbenutzung, die die Beschwerdeführerin anstrebe, ausschließe. Da zwischen den Parteien ein aufrechter Vertrag über die Untersagung der Mitbenutzung bestehe, könne keine vertragsersetzende Anordnung erlassen werden; der Antrag der Beschwerdeführerin sei daher zurückzuweisen.

Begründend führte die belangte Behörde aus, das zwischen der mbP und der Beschwerdeführerin eine vertragliche Vereinbarung in Form eines Sondernutzungsvertrages vom 15.06.2020 existiere, in dessen Punkt römisch zwei.14 festgelegt sei, dass Querungen grundsätzlich im Bohrverfahren herzustellen seien und die Nutzung der Leerverrohrung nicht gestattet sei. Es bestehe daher zum Antragszeitpunkt über die zur Mitbenutzung beantragte Leerverrohrung eine aufrechte zivilrechtliche Vereinbarung, die genau jene Mitbenutzung, die die Beschwerdeführerin anstrebe, ausschließe. Da zwischen den Parteien ein aufrechter Vertrag über die Untersagung der Mitbenutzung bestehe, könne keine vertragsersetzende Anordnung erlassen werden; der Antrag der Beschwerdeführerin sei daher zurückzuweisen.

4.Die Beschwerdeführerin erhob gegen diesen Bescheid fristgerecht Beschwerde und brachte darin (auf das Wesentliche reduziert) vor, die Behörde habe fälschlicherweise angenommen, der Sondernutzungsvertrag vom 15.06.2020 habe zum Zeitpunkt ihres Antrags noch Bestand gehabt, tatsächlich sei dieser aufgrund der auflösenden Bedingung in Punkt I.13 des Vertrages aber bereits zum 31.12.2020 erloschen, da bis dahin ihre Arbeiten weder fertiggestellt noch überhaupt begonnen wurden.4. Die Beschwerdeführerin erhob gegen diesen Bescheid fristgerecht Beschwerde und brachte darin (auf das Wesentliche reduziert) vor, die Behörde habe fälschlicherweise angenommen, der Sondernutzungsvertrag vom 15.06.2020 habe zum Zeitpunkt ihres Antrags noch Bestand gehabt, tatsächlich sei dieser aufgrund der auflösenden Bedingung in Punkt römisch eins.13 des Vertrages aber bereits zum 31.12.2020 erloschen, da bis dahin ihre Arbeiten weder fertiggestellt noch überhaupt begonnen wurden.
5.Die belangte Behörde übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) am 15.06.2022 die gegenständliche Beschwerde sowie die Verfahrensakten und erstatte im Rahmen der Beschwerdevorlage eine Stellungnahme. Darin bestritt die belangte Behörde die Darstellung der Beschwerdeführerin in Bezug auf Punkt I.13 des Sondernutzungsvertrages; diese Bestimmung beträfe aus ihrer Sicht nur die Genehmigung für die notwendigen Grabungsarbeiten und nicht den gesamten Sondernutzungsvertrag, dieser sei aus ihrer Sicht nach wie vor aufrecht. 5. Die belangte Behörde übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) am 15.06.2022 die gegenständliche Beschwerde sowie die Verfahrensakten und erstatte im Rahmen der Beschwerdevorlage eine Stellungnahme. Darin bestritt die belangte Behörde die Darstellung der Beschwerdeführerin in Bezug auf Punkt römisch eins.13 des Sondernutzungsvertrages; diese Bestimmung beträfe aus ihrer Sicht nur die Genehmigung für die notwendigen Grabungsarbeiten und nicht den gesamten Sondernutzungsvertrag, dieser sei aus ihrer Sicht nach wie vor aufrecht.
6.Nach wechselseitigen Parteiengehören legte die Beschwerdeführerin am 02.12.2022 das Protokoll der Tagsatzung vom 14.11.2022 im Verfahren 10 C 281/22m des (nunmehr) BG Seekirchen am Wallersee vor. Die Beschwerdeführerin war von der mbP im Klagsweg auf Räumung und Unterlassung der Leerverrohrung in Anspruch genommen worden. Im Rahmen dieser Tagsatzung waren sowohl die am Vertragsabschluss des Sondernutzungsvertrages beteiligten Personen der mbP als auch der Beschwerdeführerin zeugenschaftlich einvernommen worden.
7.Nach weiteren wechselseitigen Parteiengehören trug das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin und der mbP auf, nach Ergehen eines Urteils im bezughabenden Verfahren des BG Seekirchen am Wallersee, dieses umgehend vorzulegen.
8.Am 27.04.2023 legte die mbP, am 02.05.2023 die Beschwerdeführerin das Urteil des BG Seekirchen am Wallersee vom 27.04.2022, GZ. 10 C 281/22m – 12 vor.
9.Das Urteil wurde in Folge der belangten Behörde zur Kenntnis- und Stellungnahme übermittelt, die mit Schreiben vom 16.05.2023 drauf replizierte.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.Feststellungen:

1.1. Status der Parteien:

Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin einer Bestätigung gemäß § 15 TKG 2003. Sie ist Bereitstellerin eines öffentlichen Kommunikationsnetzes und erbringt öffentliche Kommunikationsdienste in Österreich, unter anderem öffentliche Internet-Kommunikationsdienste. Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin einer Bestätigung gemäß Paragraph 15, TKG 2003. Sie ist Bereitstellerin eines öffentlichen Kommunikationsnetzes und erbringt öffentliche Kommunikationsdienste in Österreich, unter anderem öffentliche Internet-Kommunikationsdienste.

Der mbP ist grundbücherliche Alleineigentümerin der Liegenschaft Bundesstraße XXXX , Grundstück XXXX , KG XXXX , EZ XXXX , (nunmehr) BG Seekirchen am Wallersee. Der mbP ist grundbücherliche Alleineigentümerin der Liegenschaft Bundesstraße römisch 40 , Grundstück römisch 40 , KG römisch 40 , EZ römisch 40 , (nunmehr) BG Seekirchen am Wallersee.

1.2. Vorgänge vor dem behördlichen Verfahren:

1.2.1 Abschluss und Inhalt des Sondernutzungsvertrages:

Am 08.03.2020 wurde an der verfahrensggst. Liegenschaft ein Ortsaugenschein abgehalten, an dem Vertreter der Beschwerdeführerin und der mbP (Landesstraßenverwaltung) teilnahmen. Dabei verwies der für die mbP anwesende Vertreter zur Frage, ob die vorhandenen Leerverrohrungen durch die Beschwerdeführerin mitbenutzt werden könnten darauf, dass hierzu die Zustimmung der zuständigen Straßenmeisterei erforderlich sei. Diese wurde in Folge nicht erteilt.

In der Folge übermittelte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 30.04.2020 zur Zahl XXXX einen Sondernutzungsvertrag, der von beiden Parteien am 15.06.2020 rechtsverbindlich unterzeichnet wurde.In der Folge übermittelte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 30.04.2020 zur Zahl römisch 40 einen Sondernutzungsvertrag, der von beiden Parteien am 15.06.2020 rechtsverbindlich unterzeichnet wurde.

Dieser Sondernutzungsvertrag enthält die folgenden verfahrensrelevanten Bestimmungen:

Punkt I.13:Punkt römisch eins.13: „13. Die Grabungsarbeiten sind bis zu folgenden Terminen fertig zu stellen, ansonsten erlischt diese Genehmigung:

Fertigstellung mit Ausnahme der Deckschichte: 31.12.2020 Endgültiger Fertigstellungstermin: 31. 12. 2020“ Punkt II.14:Punkt römisch zwei.14: „14. Querungen:

Querungen sind grundsätzlich im Bohrverfahren herzustellen. Die Nutzung der Leerverrohrung ist nicht gestattet.“ (Hervorhebungen auch im Original).

1.2.2 Zum wahren Parteiwillen hinsichtlich der Bestimmung Punkt I.13 des Sondernutzungsvertrages vom 15.06.2020:1.2.2 Zum wahren Parteiwillen hinsichtlich der Bestimmung Punkt römisch eins.13 des Sondernutzungsvertrages vom 15.06.2020:

Zwischen der Beschwerdeführerin und der mbP besteht Konsens darüber, dass die Intention der Klausel I.13 des Sondernutzungsvertrages jene war, den gesamten Sondernutzungsvertrag mit 31.12.2020 auflösend zu bedingen, sollten bis zu diesem Zeitpunkt die Arbeiten (mit Ausnahme der Deckschichtherstellung) der Beschwerdeführerin nicht abgeschlossen sein, was durch eine Fertigstellungsmeldung der Beschwerdeführerin zu bestätigen gewesen wäre. Eine Fertigstellungsmeldung durch die Beschwerdeführerin an die mbP ist nicht erfolgt. Zwischen der Beschwerdeführerin und der mbP besteht Konsens darüber, dass die Intention der Klausel römisch eins.13 des Sondernutzungsvertrages jene war, den gesamten Sondernutzungsvertrag mit 31.12.2020 auflösend zu bedingen, sollten bis zu diesem Zeitpunkt die Arbeiten (mit Ausnahme der Deckschichtherstellung) der Beschwerdeführerin nicht abgeschlossen sein, was durch eine Fertigstellungsmeldung der Beschwerdeführerin zu bestätigen gewesen wäre. Eine Fertigstellungsmeldung durch die Beschwerdeführerin an die mbP ist nicht erfolgt.

1.2.3 Leitungsverlegung durch die Beschwerdeführerin:

Im Rahmen von Vorarbeiten hat die Beschwerdeführerin festgestellt, dass die ursprünglich geplante Herstellung einer Querung im Spülbohrverfahren aus Platzgründen nicht möglich ist. In Folge hat die Beschwerdeführerin zu nicht mehr genau feststellbarem Zeitpunkt Mitte April 2021 einen Leitungsverband in eines der vorhandenen Leerrohre der mbP verlegt.

Die mbP hat diese Leitungen Ende April 2021 entdeckt und die Beschwerdeführerin wiederholt, letztmalig im Oktober 2021, zur Entfernung der Leitungen aufgefordert. Da die Beschwerdeführerin dem nicht Folge leistete, hat die mbP die Beschwerdeführerin vor dem BG Seekirchen am Wallersee auf Entfernung der Leitungen und Unterlassung zukünftiger Anmaßung eines Nutzungsrechts geklagt.

1.3. Ggst. behördliches Verfahren:

Mit Schreiben vom 20.08.2021 fragte die Beschwerdeführerin ein Mitbenutzungsrecht an dem genutzten Leerrohr gegenüber der mbP nach, ein Angebot hierfür wurde in Folge seitens der mbP nicht gelegt.

Mit Schreiben vom 28.09.2021 hat die Beschwerdeführerin bei der belangten Behörde das ggst. Mitbenutzungsrecht nach §§ 8, 9 TKG 2003 beantragt. Im vorgelagerten Streitschlichtungsverfahren bei der RTR-GmbH gemäß § 121 TKG 2003 und in danach zwischen den Parteien bilateral geführten weiteren Verhandlungen konnte keine Einigung erzielt werden. Die belangte Behörde hat in Folge am 21.03.2022 den angefochtenen - den Antrag der Beschwerdeführerin zurückweisenden - Bescheid erlassen.Mit Schreiben vom 28.09.2021 hat die Beschwerdeführerin bei der belangten Behörde das ggst. Mitbenutzungsrecht nach Paragraphen 8, 9, TKG 2003 beantragt. Im vorgelagerten Streitschlichtungsverfahren bei der RTR-GmbH gemäß Paragraph 121, TKG 2003 und in danach zwischen den Parteien bilateral geführten weiteren Verhandlungen konnte keine Einigung erzielt werden. Die belangte Behörde hat in Folge am 21.03.2022 den angefochtenen - den Antrag der Beschwerdeführerin zurückweisenden - Bescheid erlassen.

1.4. Zivilgerichtliches Verfahren:

Die mbP hat vor dem BG Seekirchen am Wallersee mit Urteil vom 27.04.2022 GZ. 10 C 281/22m – 12 ein Räumung- und Unterlassungsurteil gegen die Beschwerdeführerin erwirkt, welches zum Zeitpunkt dieses Erkenntnisses aufgrund einer Berufung der Beschwerdeführerin nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Die mbP hat vor dem BG Seekirchen am Wallersee mit Urteil vom 27.04.2022 GZ. , 10 C 281/22m – 12 ein Räumung- und Unterlassungsurteil gegen die Beschwerdeführerin erwirkt, welches zum Zeitpunkt dieses Erkenntnisses aufgrund einer Berufung der Beschwerdeführerin nicht in Rechtskraft erwachsen ist.

2.Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde und in die erstatteten wechselseitigen Schriftsätze samt Beilagen.

2.1 Zu den Feststellungen I.1.1 bis I.1.2.1 und I.1.3:2.1 Zu den Feststellungen römisch eins.1.1 bis römisch eins.1.2.1 und römisch eins.1.3:

Die Feststellungen zu den Punkten I.1.1 bis I.1.2.1 und I.1.3 ergeben sich aus dem angefochtenen Bescheid und der im Verwaltungsakt einliegenden Kopie des Sondernutzungsvertrags vom 15.06.2020 zur Zl. XXXX und sind zwischen den Parteien soweit unstrittig.Die Feststellungen zu den Punkten römisch eins.1.1 bis römisch eins.1.2.1 und römisch eins.1.3 ergeben sich aus dem angefochtenen Bescheid und der im Verwaltungsakt einliegenden Kopie des Sondernutzungsvertrags vom 15.06.2020 zur Zl. römisch 40 und sind zwischen den Parteien soweit unstrittig.

2.2 Zu den Feststellungen I.1.2.2, I.1.2.3 sowie I.1.42.2 Zu den Feststellungen römisch eins.1.2.2, römisch eins.1.2.3 sowie römisch eins.1.4 Die unter I.1.2.2 getroffenen Feststellungen zum tatsächlichen Parteienwillen hinsichtlich der Klausel I.13 des Sondernutzungsvertrages vom 15.6.2020 ergeben sich zum einen aus dem Urteil des BG Seekirchen am Wallersee vom 27.04.2023 (OZ 18), vor allem aber aus dem Protokoll der Tagsatzung vom 14.11.2022 in diesem Verfahren (OZ 9), in der die am Vertragsabschluss beteiligten Personen der mbP einvernommen wurden. Besonderes Gewicht kommt dabei der Zeugenaussage des XXXX - dem Verfasser des Sondernutzungsvertrages vom 15.06.2020 - zu, der zur in Rede stehenden Auflösungsklausel des Punktes I.13 des Vertrages wie folgt angab (OZ 9, Protokoll S. 7):Die unter römisch eins.1.2.2 getroffenen Feststellungen zum tatsächlichen Parteienwillen hinsichtlich der Klausel römisch eins.13 des Sondernutzungsvertrages vom 15.6.2020 ergeben sich zum einen aus dem Urteil des BG Seekirchen am Wallersee vom 27.04.2023 (OZ 18), vor allem aber aus dem Protokoll der Tagsatzung vom 14.11.2022 in diesem Verfahren (OZ 9), in der die am Vertragsabschluss beteiligten Personen der mbP einvernommen wurden. Besonderes Gewicht kommt dabei der Zeugenaussage des römisch 40 - dem Verfasser des Sondernutzungsvertrages vom 15.06.2020 - zu, der zur in Rede stehenden Auflösungsklausel des Punktes römisch eins.13 des Vertrages wie folgt angab (OZ 9, Protokoll S. 7): „[..]Wenn mir vorgehalten wird Beilage /A, Seite 3, Punkt 13, und mir vorgelesen wird, die Grabungsarbeiten sind bis zu folgenden Terminen fertigzustellen, ansonsten erlischt diese Genehmigung, Fertigstellung mit Ausnahme der Deckschicht 31. Dezember 2020, endgültiger Fertigstellungstermin 31. Dezember 2020":

Wenn ich gefragt werde, wie ich das verstehe, dann führe ich aus:

Wenn die Arbeiten nicht bis 31. Dezember 2020 fertiggestellt sind, erlischt dieser Vertrag.

Ob diese Arbeiten fertiggestellt sind, weiß ich nicht, ich habe keine Fertiggestellungsmitteilung bekommen. Diesen Vertrag habe ich erstellt und kenne folglich auch den Inhalt.“ Weiters gab ein in Vertragsabschluss involvierter Zeuge, der als Hausjurist bei der mbP als Beamter beschäftigt ist, wie folgt an (OZ 9, Protokoll Seite 9): „[..] Wenn ich gefragt werde, ob ich im Akt bemerkt habe, ob hier eine Fertigstellungsmeldung von der beklagten Partei erstattet wurde, führe ich aus:

Nein, so etwas habe ich nicht gesehen.

Wenn ich gefragt werde, ob es eine Meldung gab, wann die Arbeiten begonnen haben, führe ich aus:

Nein, habe ich auch nichts gesehen.

Wenn mir vorgehalten wird die Beilage /A, Seite 3, Punkt 13, und ich gefragt werde, führe ich aus:

So wie es hier steht, gibt es keinen Vertrag mehr, wenn die Fertigstellung nicht eingehalten wird.“ Somit steht für den erkennenden Senat fest, dass sowohl die Beschwerdeführerin, die dies in ihrer Beschwerde und auch in allen ihren Schriftsätzen im ggst. Beschwerdeverfahren bekräftigt hat, als auch die seitens der mbP in den Vertragsabschluss des Sondernutzungsvertrages involvierten Personen übereinstimmend davon ausgingen, dass die in Rede stehende Klausel I.13 des Sondernutzungsvertrags diesen als Ganzen auflösend zum 31.12.2020 bedingt hat. Dass diese - den gesamten Vertrag - auflösende Bedingung auf der Sachverhaltsebene tatsächlich eingetreten ist, da bis zum 31.12.2020 die Arbeiten nicht fertiggestellt wurden und somit seitens der Beschwerdeführerin auch keine entsprechende Fertigstellungsmeldung erging, wurde von der mbP und der belangten Behörde nicht bestritten und ergibt sich überdies auch bereits aus den zuvor zitieren Aussagen der beiden als Zeugen vor dem Bezirksgericht vernommen Mitarbeiter der mbP, sowie aus dem bezughabenden Urteil des BG Seekirchen am Wallersee vom 27.04.2023 (OZ 18, Seite 7).

Der von den Vertragsparteien des Sondernutzungsvertrages intendierte Wille hinsichtlich der Klausel I.13 war daher dementsprechend festzustellen. Somit steht für den erkennenden Senat fest, dass sowohl die Beschwerdeführerin, die dies in ihrer Beschwerde und auch in allen ihren Schriftsätzen im ggst. Beschwerdeverfahren bekräftigt hat, als auch die seitens der mbP in den Vertragsabschluss des Sondernutzungsvertrages involvierten Personen übereinstimmend davon ausgingen, dass die in Rede stehende Klausel römisch eins.13 des Sondernutzungsvertrags diesen als Ganzen auflösend zum 31.12.2020 bedingt hat. Dass diese - den gesamten Vertrag - auflösende Bedingung auf der Sachverhaltsebene tatsächlich eingetreten ist, da bis zum 31.12.2020 die Arbeiten nicht fertiggestellt wurden und somit seitens der Beschwerdeführerin auch keine entsprechende Fertigstellungsmeldung erging, wurde von der mbP und der belangten Behörde nicht bestritten und ergibt sich überdies auch bereits aus den zuvor zitieren Aussagen der beiden als Zeugen vor dem Bezirksgericht vernommen Mitarbeiter der mbP, sowie aus dem bezughabenden Urteil des BG Seekirchen am Wallersee vom 27.04.2023 (OZ 18, Seite 7).

Der von den Vertragsparteien des Sondernutzungsvertrages intendierte Wille hinsichtlich der Klausel römisch eins.13 war daher dementsprechend festzustellen.

Hinsichtlich des Zeitpunktes zu dem die Beschwerdeführerin ihre Leitungen in die Leerrohre der mbP ohne deren Wissen eingelegt hat, konnte sich das Gericht ebenfalls auf die Feststellungen im Urteil des BG Seekirchen am Wallersee vom 27.04.2023 (OZ 18) stützen. Die Feststellung, dass dieses bis dato nicht in Rechtskraft erwachsen ist, basiert auf einer Nachfrage am 01.06.2023 ebendort (AV OZ 23).

3.Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Stattgabe der Beschwerde 3.1. verfahrensrelevante Rechtsvorschriften:

Die gegenständlich relevanten Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF vor BGBl. I Nr. 190/2021, lauten:Die gegenständlich relevanten Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes 2003 (TKG 2003), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 70 aus 2003, in der Fassung vor Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 190 aus 2021,, lauten: „Begriffsbestimmungen § 3. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeutetParagraph 3, Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeutet […] 10. „Kommunikationslinie“ unter- oder oberirdisch geführte Übertragungswege (Kommunikationsanlagen) einschließlich deren Zubehör wie Schalt-, Verstärker- oder Verzweigungseinrichtungen, Stromzuführungen, Verkabelungen in Gebäuden, Masten, Antennen, Türme und andere Trägerstrukturen, Leitungsrohre, Leerrohre, Kabelschächte, Einstiegsschächte und Verteilerkästen; […] 26. „Netzbereitsteller“ ein Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes im Sinn des Z 2 und Z 17, oder ein Unternehmen bzw. Organe des Bundes, der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände sowie der sonstigen Selbstverwaltungskörper, das bzw. die eine physische Infrastruktur, die dazu bestimmt ist, Erzeugungs-, Leitungs- oder Verteilungsdienste für Erdöl, Gas, Strom (einschließlich öffentlicher Beleuchtung), Fernwärme, Wasser (einschließlich Abwasserbehandlung und -entsorgung und Kanalisationssysteme) oder Verkehrsdienste (einschließlich Schienen, Straßen, Häfen und Flughäfen) bereitzustellen oder das eine Seilbahninfrastruktur (§ 7f Seilbahngesetz 2003, BGBl. I Nr. 103/2003) betreibt;26. „Netzbereitsteller“ ein Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes im Sinn des Ziffer 2 und Ziffer 17,, oder ein Unternehmen bzw. Organe des Bundes, der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände sowie der sonstigen Selbstverwaltungskörper, das bzw. die eine physische Infrastruktur, die dazu bestimmt ist, Erzeugungs-, Leitungs- oder Verteilungsdienste für Erdöl, Gas, Strom (einschließlich öffentlicher Beleuchtung), Fernwärme, Wasser (einschließlich Abwasserbehandlung und -entsorgung und Kanalisationssysteme) oder Verkehrsdienste (einschließlich Schienen, Straßen, Häfen und Flughäfen) bereitzustellen oder das eine Seilbahninfrastruktur (Paragraph 7 f, Seilbahngesetz 2003, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 103 aus 2003,) betreibt;

27.„Hochgeschwindigkeitsnetz für die elektronische Kommunikation“ ein Kommunikationsnetz, das die Möglichkeit bietet, Breitbandzugangsdienste mit Geschwindigkeiten von mindestens 30 Mbit/s in Downstreamrichtung bereitzustellen;[…]“27. „Hochgeschwindigkeitsnetz für die elektronische Kommunikation“ ein Kommunikationsnetz, das die Möglichkeit bietet, Breitbandzugangsdienste mit Geschwindigkeiten von mindestens 30 Mbit/s in Downstreamrichtung bereitzustellen;, […]“ „2. Abschnitt Infrastrukturnutzung Leitungsrechte § 5. (1) Leitungsrechte umfassen unbeschadet der nach sonstigen gesetzlichen Vorschriften zu erfüllenden Verpflichtungen das RechtParagraph 5, (1) Leitungsrechte umfassen unbeschadet der nach sonstigen gesetzlichen Vorschriften zu erfüllenden Verpflichtungen das Recht 1. zur Errichtung und zur Erhaltung von Kommunikationslinien mit Ausnahme der Errichtung von Antennentragemasten im Sinne des § 3 Z 35,1. zur Errichtung und zur Erhaltung von Kommunikationslinien mit Ausnahme der Errichtung von Antennentragemasten im Sinne des Paragraph 3, Ziffer 35,, 2. zur Errichtung und Erhaltung von Leitungsstützpunkten, Vermittlungseinrichtungen und sonstigen Leitungsobjekten oder anderem Zubehör, 3. zur Einführung, Führung und Durchleitung von Kabelleitungen (insbesondere Glasfaser und Drahtleitungen) sowie zu deren Erhaltung in Gebäuden, in Gebäudeteilen (insbesondere in Kabelschächten und sonstigen Einrichtungen zur Verlegung von Kabeln) und sonstigen Baulichkeiten, 3a. zur Errichtung und zur Erhaltung von Kleinantennen einschließlich deren Befestigungen und der erforderlichen Zuleitungen, 4. zum Betrieb, der Erweiterung und Erneuerung der unter Z 1, 2, 3 und 3a angeführten Anlagen, sofern dies ohne dauerhaften physischen Eingriff erfolgt, sowie4. zum Betrieb, der Erweiterung und Erneuerung der unter Ziffer eins, 2, 3 und 3 a angeführten Anlagen, sofern dies ohne dauerhaften physischen Eingriff erfolgt, sowie 5. zur Ausästung, worunter das Beseitigen von hinderlichen Baumpflanzungen und das Fällen einzelner Bäume verstanden wird, sowie zur Vornahme von Durchschlägen durch Waldungen.

Der Inhalt des jeweiligen Leitungsrechtes ergibt sich aus der Vereinbarung oder aus der Entscheidung der Regulierungsbehörde. Vereinbarungen über Leitungsrechte sind der Regulierungsbehörde auf deren begründetes Verlangen vorzulegen.

(2)Den mit der Errichtung und Erhaltung der unter Abs. 1 Z 1, 2, 3 und 3a angeführten Anlagen Beauftragten ist das Betreten des Inneren von Gebäuden, dringende Notfälle ausgenommen, nur bei Tageszeit und nach vorheriger Anmeldung bei dem Hauseigentümer oder dessen Vertreter und nur insoweit gestattet, als es andere gesetzliche Vorschriften nicht verbieten.(2) Den mit der Errichtung und Erhaltung der unter Absatz eins, Ziffer eins, 2, 3 und 3 a angeführten Anlagen Beauftragten ist das Betreten des Inneren von Gebäuden, dringende Notfälle ausgenommen, nur bei Tageszeit und nach vorheriger Anmeldung bei dem Hauseigentümer oder dessen Vertreter und nur insoweit gestattet, als es andere gesetzliche Vorschriften nicht verbieten.
(3)Bereitsteller eines Kommunikationsnetzes sind berechtigt, Leitungsrechte an öffentlichem Gut, wie Straßen, Fußwege, öffentliche Plätze und den darüber liegenden Luftraum, unentgeltlich und ohne gesonderte Bewilligung nach diesem Gesetz in Anspruch zu nehmen. Unentgeltlichkeit im Sinne dieser Bestimmung betrifft nicht die bereits am 1. August 1997 bestanden habenden rechtlichen Grundlagen der Einhebung von Abgaben.
(4)Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes sind berechtigt, Leitungsrechte ausgenommen das Leitungsrecht nach Abs. 1 Z 3a, an privaten Liegenschaften in Anspruch zu nehmen, sofern öffentliche Rücksichten nicht im Wege stehen und wenn(4) Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes sind berechtigt, Leitungsrechte ausgenommen das Leitungsrecht nach Absatz eins, Ziffer 3 a,, an privaten Liegenschaften in Anspruch zu nehmen, sofern öffentliche Rücksichten nicht im Wege stehen und wenn 1. die widmungsgemäße Verwendung der Liegenschaft durch diese Nutzung nicht oder nur unwesentlich dauernd eingeschränkt wird und 2. eine Mitbenutzung von Anlagen, Leitungen oder sonstigen Einrichtungen nach § 8 Abs. 1, 1c oder 2 nicht möglich oder nicht tunlich ist.2. eine Mitbenutzung von Anlagen, Leitungen oder sonstigen Einrichtungen nach Paragraph 8, Absatz eins, eins c, oder 2 nicht möglich oder nicht tunlich ist.
(5)Dem Eigentümer einer gemäß Abs. 4 oder Abs. 6 belasteten Liegenschaft ist eine der Wertminderung entsprechende Abgeltung zu leisten.(5) Dem Eigentümer einer gemäß Absatz 4, oder Absatz 6, belasteten Liegenschaft ist eine der Wertminderung entsprechende Abgeltung zu leisten.
(6)Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes sind berechtigt, das Leitungsrecht nach Abs. 1 Z 3a an Objekten in Anspruch zu nehmen, die ausschließlich im Eigentum einer Gebietskörperschaft oder eines Rechtsträgers, der ausschließlich im Eigentum einer Gebietskörperschaft steht, stehen und die nicht öffentliches Gut im Sinn von Abs. 3 darstellen, sofern öffentliche Rücksichten nicht im Wege stehen und wenn(6) Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes sind berechtigt, das Leitungsrecht nach Absatz eins, Ziffer 3 a, an Objekten in Anspruch zu nehmen, die ausschließlich im Eigentum einer Gebietskörperschaft oder eines Rechtsträgers, der ausschließlich im Eigentum einer Gebietskörperschaft steht, stehen und die nicht öffentliches Gut im Sinn von Absatz 3, darstellen, sofern öffentliche Rücksichten nicht im Wege stehen und wenn 1. die widmungsgemäße Verwendung der Objekte und Liegenschaften durch diese Nutzung nicht oder nur unwesentlich dauernd eingeschränkt wird und 2. eine Mitbenutzung von Anlagen, Leitungen oder sonstigen Einrichtungen nach § 8 Abs. 1, 1c oder 2 nicht möglich oder nicht tunlich ist.2. eine Mitbenutzung von Anlagen, Leitungen oder sonstigen Einrichtungen nach Paragraph 8, Absatz eins, eins c, oder 2 nicht möglich oder nicht tunlich ist.
(7)Dem Eigentümer einer ausschließlich im Eigentum einer Gebietskörperschaft oder eines Rechtsträgers, der ausschließlich im Eigentum einer Gebietskörperschaft steht, stehenden und nicht öffentliches Gut im Sinn von Abs. 3 darstellenden Liegenschaft oder eines solchen Objektes, auf welcher ein Antennentragemast im Sinne des § 3 Z 35 errichtet wurde oder für welche ein Leitungsrecht im Sinne von § 5 Abs. 1 auf vertraglicher Grundlage eingeräumt wurde, ist eine der Wertminderung entsprechende Abgeltung zu leisten.(7) Dem Eigentümer einer ausschließlich im Eigentum einer Gebietskörperschaft oder eines Rechtsträgers, der ausschließlich im Eigentum einer Gebietskörperschaft steht, stehenden und nicht öffentliches Gut im Sinn von Absatz 3, darstellenden Liegenschaft oder eines solchen Objektes, auf welcher ein Antennentragemast im Sinne des Paragraph 3, Ziffer 35, errichtet wurde oder für welche ein Leitungsrecht im Sinne von Paragraph 5, Absatz eins, auf vertraglicher Grundlage eingeräumt wurde, ist eine der Wertminderung entsprechende Abgeltung zu leisten.
(8)Die Regulierungsbehörde hat für die der Wertminderung von Liegenschaften oder Objekten entsprechenden Abgeltungen nach Abs. 5 und Abs. 7 getrennt nach Infrastrukturtypen sowie nach Art und Lage der in Anspruch genommenen Liegenschaft oder Objekts durch Verordnung Richtsätze festzulegen. Bei Erlassung der Verordnung nach diesem Absatz hat die Regulierungsbehörde die Zielbestimmungen des § 1 zu berücksichtigen. Die Verordnung nach diesem Absatz ist binnen eines Jahres nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 78/2018 zu erlassen und regelmäßig zu überprüfen. Vor Erlassung einer Verordnung nach diesem Absatz ist interessierten Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.“(8) Die Regulierungsbehörde hat für die der Wertminderung von Liegenschaften oder Objekten entsprechenden Abgeltungen nach Absatz 5 und Absatz 7, getrennt nach Infrastrukturtypen sowie nach Art und Lage der in Anspruch genommenen Liegenschaft oder Objekts durch Verordnung Richtsätze festzulegen. Bei Erlassung der Verordnung nach diesem Absatz hat die Regulierungsbehörde die Zielbestimmungen des Paragraph eins, zu berücksichtigen. Die Verordnung nach diesem Absatz ist binnen eines Jahres nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 78 aus 2018, zu erlassen und regelmäßig zu überprüfen. Vor Erlassung einer Verordnung nach diesem Absatz ist interessierten Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.“ „Inanspruchnahme und Abgeltung von Leitungsrechten § 6. (1) Nimmt der Bereitsteller eines Kommunikationsnetzes gemäß § 5 Abs. 3 Leitungsrechte in Anspruch, so hat er dem Verwalter des öffentlichen Gutes das dort beabsichtigte Vorhaben unter Beigabe einer Planskizze schriftlich und nachweislich bekannt zu geben. Hat der Verwalter des öffentlichen Gutes gegen das Vorhaben Einwendungen, so hat er dem Bereitsteller binnen vier Wochen nach Einlangen der Verständigung schriftlich die Gründe darzulegen und einen Alternativvorschlag zu unterbreiten, widrigenfalls mit dem Bau begonnen werden kann.Paragraph 6, (1) Nimmt der Bereitsteller eines Kommunikationsnetzes gemäß Paragraph 5, Absatz 3, Leitungsrechte in Anspruch, so hat er dem Verwalter des öffentlichen Gutes das dort beabsichtigte Vorhaben unter Beigabe einer Planskizze schriftlich und nachweislich bekannt zu geben. Hat der Verwalter des öffentlichen Gutes gegen das Vorhaben Einwendungen, so hat er dem Bereitsteller binnen vier Wochen nach Einlangen der Verständigung schriftlich die Gründe darzulegen und einen Alternativvorschlag zu unterbreiten, widrigenfalls mit dem Bau begonnen werden kann.
(2)Werden Leitungsrechte in den nicht in Abs. 1 geregelten Fällen in Anspruch genommen, so hat der Leitungsberechtigte dem Eigentümer der Liegenschaft oder des Objekts das beabsichtigte Vorhaben unter Beigabe einer Planskizze schriftlich und nachweislich bekanntzumachen und diesem eine Abgeltung gemäß § 5 Abs. 5 anzubieten. Bestehen auf der in Anspruch genommenen Liegenschaft andere Anlagen, so ist gegenüber ihren Unternehmern in gleicher Weise vorzugehen.(2) Werden Leitungsrechte in den nicht in Absatz eins, geregelten Fällen in Anspruch genommen, so hat der Leitungsberechtigte dem Eigentümer der Liegenschaft oder des Objekts das beabsichtigte Vorhaben unter Beigabe einer Planskizze schriftlich und nachweislich bekanntzumachen und diesem eine Abgeltung gemäß Paragraph 5, Absatz 5, anzubieten. Bestehen auf der in Anspruch genommenen Liegenschaft andere Anlagen, so ist gegenüber ihren Unternehmern in gleicher Weise vorzugehen.
(3)Kommt zwischen dem Verpflichteten und dem Berechtigten eine Vereinbarung über das Leitungsrecht nach § 5 Abs. 3, Abs. 4 oder Abs. 6 oder über die Abgeltung eines Leitungsrechts gemäß § 5 Abs. 5 binnen einer Frist von vier Wochen ab nachweislicher Bekanntmachung des Vorhabens nicht zustande, kann jeder der Beteiligten die Regulierungsbehörde zur Entscheidung anrufen.(3) Kommt zwischen dem Verpflichteten und dem Berechtigten eine Vereinbarung über das Leitungsrecht nach Paragraph 5, Absatz 3,, Absatz 4, oder Absatz 6, oder über die Abgeltung eines Leitungsrechts gemäß Paragraph 5, Absatz 5, binnen einer Frist von vier Wochen ab nachweislicher Bekanntmachung des Vorhabens nicht zustande, kann jeder der Beteiligten die Regulierungsbehörde zur Entscheidung anrufen.
(4)Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes haben auf schriftliches Verlangen eines Teilnehmers (§ 3 Z 19) Leitungsrechte gemäß § 5 Abs. 3 oder Abs. 4, auch behördlich (Abs. 3 iVm § 12a), geltend zu machen, wenn der Teilnehmer(4) Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes haben auf schriftliches Verlangen eines Teilnehmers (Paragraph 3, Ziffer 19,) Leitungsrechte gemäß Paragraph 5, Absatz 3, oder Absatz 4,, auch behördlich (Absatz 3, in Verbindung mit Paragraph 12 a,), geltend zu machen, wenn der Teilnehmer
a)in einem aufrechten Vertragsverhältnis über die Erbringung von Kommunikationsdiensten mit dem Bereitsteller steht und
b)er glaubhaft macht, dass er die Beibringung der für die weitere Erbringung der Kommunikationsdienste erforderlichen Zustimmung des oder der Grundeigentümer zur Leitungsführung schriftlich, wenngleich erfolglos, versucht hat.

Eine dem Grundeigentümer gemäß § 5 Abs. 5 zustehende Abgeltung oder allfällige Kosten für die Verlegung bestehender Kommunikationslinien (§ 11) sind nach Billigkeit in angemessenem Verhältnis zwischen dem Bereitsteller und dem Teilnehmer aufzuteilen. Der Bereitsteller hat dem Teilnehmer vor und in Kenntnis der Höhe einer ihn treffenden Zahlungsverpflichtung ausdrücklich die Möglichkeit einzuräumen, auf den Anspruch auf Ausübung des Leitungsrechts zu verzichten. Der Bereitsteller hat den Teilnehmer im Anlassfall über die Rechte und Verpflichtungen nach diesem Absatz schriftlich zu informieren.“Eine dem Grundeigentümer gemäß Paragraph 5, Absatz 5, zustehende Abgeltung oder allfällige Kosten für die Verlegung bestehender Kommunikationslinien (Paragraph 11,) sind nach Billigkeit in angemessenem Verhältnis zwischen dem Bereitsteller und dem Teilnehmer aufzuteilen. Der Bereitsteller hat dem Teilnehmer vor und in Kenntnis der Höhe einer ihn treffenden Zahlungsverpflichtung ausdrücklich die Möglichkeit einzuräumen, auf den Anspruch auf Ausübung des Leitungsrechts zu verzichten. Der Bereitsteller hat den Teilnehmer im Anlassfall über die Rechte und Verpflichtungen nach diesem Absatz schriftlich zu informieren.“ „Mitbenutzungsrechte § 8. (1) Wer ein Wege-, Leitungs- oder Nutzungsrecht nach diesem Bundesgesetz oder nach anderen Bundes- oder Landesgesetzen auf Grund eines Bescheides oder einer Vereinbarung mit dem Berechtigten ausübt, muss die Mitbenützung dieser Rechte oder der auf Grund dieser Rechte errichteten Gebäude, Gebäudeteile oder sonstigen Baulichkeiten, für Kommunikationslinien nutzbaren Anlagen, Leitungen oder sonstigen Einrichtungen wie Gebäudezugänge, Verkabelungen in Gebäuden, Masten, Antennen, Türme und andere Trägerstrukturen, Rohre, Leitungsrohre, Leerrohre, Kabelschächte, Einstiegsschächte oder Verteilerkästen oder von Teilen davon für Kommunikationslinien insoweit gestatten, als ihm dies wirtschaftlich zumutbar und es, insbesondere technisch, vertretbar ist.Paragraph 8, (1) Wer ein Wege-, Leitungs- oder Nutzungsrecht nach diesem Bundesgesetz oder nach anderen Bundes- oder Landesgesetzen auf Grund eines Bescheides oder einer Vereinbarung mit dem Berechtigten ausübt, muss die Mitbenützung dieser Rechte oder der auf Grund dieser Rechte errichteten Gebäude, Gebäudeteile oder sonstigen Baulichkeiten, für Kommunikationslinien nutzbaren Anlagen, Leitungen oder sonstigen Einrichtungen wie Gebäudezugänge, Verkabelungen in Gebäuden, Masten, Antennen, Türme und andere Trägerstrukturen, Rohre, Leitungsrohre, Leerrohre, Kabelschächte, Einstiegsschächte oder Verteilerkästen oder von Teilen davon für Kommunikationslinien insoweit gestatten, als ihm dies wirtschaftlich zumutbar und es, insbesondere technisch, vertretbar ist.

(1a)Netzbereitsteller haben Bereitstellern öffentlicher Kommunikationsnetze für Zwecke des Ausbaus von Hochgeschwindigkeitsnetzen für die elektronische Kommunikation auf schriftliche Nachfrage die Mitbenutzung ihrer physischen Infrastrukturen insoweit zu gestatten, als ihnen dies wirtschaftlich zumutbar und es, insbesondere technisch, vertretbar ist.
(1b)Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigte von hochgeschwindigkeitsfähigen gebäudeinternen physischen Infrastrukturen und von Verkabelungen in Gebäuden, Gebäudeteilen oder sonstigen Baulichkeiten müssen deren Mitbenutzung für Kommunikationslinien bis zum ersten Konzentrations-, Verteilungs- oder Zugangspunkt durch Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes insoweit gestatten, als ihnen dies wirtschaftlich zumutbar und es, insbesondere technisch, vertretbar ist und eine Verdopplung dieser Infrastruktur wirtschaftlich ineffizient oder praktisch unmöglich wäre.
(1c)Bei Ausübung der Rechte nach Abs. 1, Abs. 1a und Abs. 1b sind die Nutzung bestehender Einrichtungen sowie künftige technische Entwicklungen, welche die vorläufige Freihaltung von Kapazitäten nachweislich erfordern, zu berücksichtigen.(1c) Bei Ausübung der Rechte nach Absatz eins,, Absatz eins a und Absatz eins b, sind die Nutzung bestehender Einrichtungen sowie künftige technische Entwicklungen, welche die vorläufige Freihaltung von Kapazitäten nachweislich erfordern, zu berücksichtigen.
(2)Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigte eines Antennentragemastes oder eines Starkstromleitungsmastes müssen dessen Mitbenutzung durch Bereitsteller eines öffentlichen Kommunikationsnetzes, durch Feuerwehren, Rettungsdienste sowie Sicherheitsbehörden gestatten, sofern ihnen dies wirtschaftlich zumutbar und es technisch, insbesondere frequenztechnisch möglich ist. Aus diesem Grund erforderliche technische Änderungen hat der Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigte durchzuführen oder durchführen zu lassen, wenn es sich um geringfügige Änderungen handelt und der Mitbenutzungswerber die Kosten dafür übernimmt. Das Recht zur Mitbenutzung beinhaltet auch die Mitbenutzung der für den Betrieb notwendigen Infrastruktur. Der Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigte darf seine Verfügungsgewalt über die Anlage nicht zu Ungunsten des Mitbenutzers ausüben.
(3)Befindet sich auf einem Grundstück eine Einrichtung, deren Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigter gemäß Abs. 1, 1a, 1b oder 2 verpflichtet ist, Mitbenutzung zu gestatten, ist auch diese Mitbenutzung vom Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigten des Grundstücks zu dulden, wenn dadurch die widmungsgemäße Verwendung des Grundstückes nicht dauerhaft zusätzlich eingeschränkt wird. Falls durch diese zusätzliche Mitbenutzung eine vermehrte physische Beanspruchung des Grundstückes nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden kann hat der Eigentümer oder Nutzungsberechtigte des Grundstückes ein Zustimmungsrecht.(3) Befindet sich auf einem Grundstück eine Einrichtung, deren Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigter gemäß Absatz eins, eins a, eins b, oder 2 verpflichtet ist, Mitbenutzung zu gestatten, ist auch diese Mitbenutzung vom Eigentümer oder sonst Nutzungsberechtigten des Grundstücks zu dulden, wenn dadurch die widmungsgemäße Verwendung des Grundstückes nicht dauerhaft zusätzlich eingeschränkt wird. Falls durch diese zusätzliche Mitbenutzung eine vermehrte physische Beanspruchung des Grundstückes nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden kann hat der Eigentümer oder Nutzungsberechtigte des Grundstückes ein Zustimmungsrecht.
(4)Dem durch ein Mitbenutzungsrecht Belasteten ist eine angemessene Abgeltung zu leisten. Dabei sind jedenfalls die Kosten für die Errichtung der mitbenutzten Anlage, einschließlich der Kosten der Akquisition, die laufenden Betriebskosten und die mit der Mitbenützung verbundenen sonstigen Kosten sowie die Marktüblichkeit von Entgelten angemessen zu berücksichtigen.“ „Einräumung von Mitbenutzungsrechten § 9. (1) Jeder gemäß § 8 Abs. 1, 1a und 1b Verpflichtete muss Bereitstellern eines öffentlichen Kommunikationsnetzes auf schriftliche Nachfrage ein Angebot zur Mitbenutzung abgeben. Jeder gemäß § 8 Abs. 2 Verpflichtete muss Bereitstellern eines öffentlichen Kommunikationsnetzes sowie Feuerwehren, Rettungsdiensten sowie Sicherheitsbehörden auf schriftliche Nachfrage ein Angebot zur Mitbenutzung abgeben. In der Nachfrage sind jeweils die Komponenten des Projekts, für das Mitbenutzung begehrt wird, einschließlich eines genauen Zeitplans anzugeben. Alle Beteiligten haben hierbei das Ziel anzustreben, die Mitbenutzung zu ermöglichen und zu erleichtern.Paragraph 9, (1) Jeder gemäß Paragraph 8, Absatz eins, eins a und eins b Verpflichtete muss Bereitstellern eines öffentlichen Kommunikationsnetzes auf schriftliche Nachfrage ein Angebot zur Mitbenutzung abgeben. Jeder gemäß Paragraph 8, Absatz 2, Verpflichtete muss Bereitstellern eines öffentlichen Kommunikationsnetzes sowie Feuerwehren, Rettungsdiensten sowie Sicherheitsbehörden auf schriftliche Nachfrage ein Angebot zur Mitbenutzung abgeben. In der Nachfrage sind jeweils die Komponenten des Projekts, für das Mitbenutzung begehrt wird, einschließlich eines genauen Zeitplans anzugeben. Alle Beteiligten haben hierbei das Ziel anzustreben, die Mitbenutzung zu ermöglichen und zu erleichtern.
(2)Kommt zwischen dem Verpflichteten und dem Berechtigten eine Vereinbarung über das Mitbenützungsrecht oder die Abgeltung binnen einer Frist von vier Wochen ab Einlangen der Nachfrage nicht zustande, so kann jeder der Beteiligten die Regulierungsbehörde zur Entscheidung anrufen.
(3)Bereitsteller öffentlicher Kommunikationsnetze, über die mobile Kommunikationsdienste öffentlich angeboten werden, sind verpflichtet, Rahmenvereinbarungen für die Mitbenutzung ihrer Antennentragemasten zu erstellen.
(4)Rahmenvereinbarungen gemäß Abs. 3 und Vereinbarungen über Mitbenutzungsrechte gemäß § 8 sind der Regulierungsbehörde auf deren begründetes Verlangen vorzulegen.“(4)Rahmenvereinbarungen gemäß Absatz 3 und Vereinbarungen über Mitbenutzungsrechte gemäß Paragraph 8, sind der Regulierungsbehörde auf deren begründetes Verlangen vorzulegen.“ „Verfahren § 12a. (1) Wird die Regulierungsbehörde nach den §§ 6, 6a, 6b, 7, 9, 9a oder 11 angerufen, gibt sie dem Antragsgegner unverzüglich nach Fortführung des Verfahrens gemäß § 121 Abs. 3 schriftlich und nachweislich die Gelegenheit, binnen zwei Wochen seine Einwendungen gegen den Antrag darzulegen. Auf begründeten Antrag kann die Regulierungsbehörde diese Frist erforderlichenfalls verlängern. In ihrer Entscheidung hat die Regulierungsbehörde nur fristgerechte Einwendungen zu berücksichtigen. Auf diese Rechtsfolge ist in der Aufforderung zur Stellungnahme ausdrücklich hinzuweisen.Paragraph 12 a, (1) Wird die Regulierungsbehörde nach den Paragraphen 6, 6 a, 6 b, 7, 9, 9 a, oder 11 angerufen, gibt sie dem Antragsgegner unverzüglich nach Fortführung des Verfahrens gemäß Paragraph 121, Absatz 3, schriftlich und nachweislich die Gelegenheit, binnen zwei Wochen seine Einwendungen gegen den Antrag darzulegen. Auf begründeten Antrag kann die Regulierungsbehörde diese Frist erforderlichenfalls verlängern. In ihrer Entscheidung hat die Regulierungsbehörde nur fristgerechte Einwendungen zu berücksichtigen. Auf diese Rechtsfolge ist in der Aufforderung zur Stellungnahme ausdrücklich hinzuweisen.
(2)Über den Antrag hat die Regulierungsbehörde unverzüglich, jedenfalls aber binnen sechs Wochen nach dem Einlangen der Stellungnahme des Antragsgegners oder dem Ablauf der Frist zur Stellungnahme, gegebenenfalls auch mit Zwischenbescheid, zu entscheiden. Die Anordnung ersetzt die nicht zu Stande gekommene Vereinbarung. Die Parteien des Verfahrens sind verpflichtet, an diesem Verfahren mitzuwirken und alle zur Beurteilung der Sachlage erforderlichen Auskünfte zu erteilen sowie erforderliche Unterlagen vorzulegen.
(3)Die Kosten für die einem nichtamtlichen Sachverständigen zustehenden Gebühren sind vom Berechtigten zu tragen. Diese Kosten können in angemessenem Verhältnis geteilt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht.“ 3.2. Anzuwendende Rechtslage:

Voranzustellen ist, dass das Telekommunikationsgesetz 2003 mit BGBl. I Nr. 190/2021 aufhoben wurde und seit dem 01.11.2021 das Telekommunikationsgesetz 2021 (TKG 2021) in Kraft ist (Stammfassung: BGBl. I Nr. 190/2021). Dass im Beschwerdefall dennoch weiterhin das TKG 2003 anzuwenden ist, gründet sich auf die Übergangsbestimmung des § 212 Abs. 1 TKG 2021.Voranzustellen ist, dass das Telekommunikationsgesetz 2003 mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 190 aus 2021, aufhoben wurde und seit dem 01.11.2021 das Telekommunikationsgesetz 2021 (TKG 2021) in Kraft ist (Stammfassung: Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 190 aus 2021,). Dass im Beschwerdefall dennoch weiterhin das TKG 2003 anzuwenden ist, gründet sich auf die Übergangsbestimmung des Paragraph 212, Absatz eins, TKG 2021.

Gemäß § 212 Abs. 1 TKG 2021 sind zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verwaltungsverfahren vor der Regulierungsbehörde mit Ausnahme der Verfahren nach § 87 TKG 2021 (Anm: Marktdefinition-, Marktanalyseverfahren) nach der bis zum Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes geltenden materiellen Rechtslage und Verfahrensrechtslage, einschließlich der Zuständigkeit zu Ende zu führen.Gemäß Paragraph 212, Absatz eins, TKG 2021 sind zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verwaltungsverfahren vor der Regulierungsbehörde mit Ausnahme der Verfahren nach Paragraph 87, TKG 2021 Anmerkung, Marktdefinition-, Marktanalyseverfahren) nach der bis zum Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes geltenden materiellen Rechtslage und Verfahrensrechtslage, einschließlich der Zuständigkeit zu Ende zu führen.

Gemäß § 212 Abs. 2 TKG 2021 sind Verfahren nach dem 7. Abschnitt (Anm: Netzausbau und Infrastrukturnutzung), deren abschließendes Erkenntnis auf Grund der vor Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes geltenden Rechtslage erlassen und durch Erkenntnis des Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshofs behoben wurde, nach der zum Zeitpunkt der Erlassung des abschließenden Erkenntnisses bestandenen materiellen Rechtslage und Verfahrensrechtslage zu Ende zu führen.Gemäß Paragraph 212, Absatz 2, TKG 2021 sind Verfahren nach dem 7. Abschnitt Anmerkung, Netzausbau und Infrastrukturnutzung), deren abschließendes Erkenntnis auf Grund der vor Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes geltenden Rechtslage erlassen und durch Erkenntnis des Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshofs behoben wurde, nach der zum Zeitpunkt der Erlassung des abschließenden Erkenntnisses bestandenen materiellen Rechtslage und Verfahrensrechtslage zu Ende zu führen.

Auch wenn keine explizite Regelung hinsichtlich des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht besteht, ist im Hinblick auf die Systematik des § 212 Abs. 1 und 2 TKG 2021 zweifelsfrei davon auszugehen, dass das gegenständliche Verfahren auch vor dem BVwG nach dem TKG 2003 zu Ende zu führen ist, zumal – wäre das vorliegende Verfahren noch vor der belangten Behörde anhängig – diese gemäß § 212 Abs. 1 TKG 2021 jedenfalls weiterhin das TKG 2003 anzuwenden hätte.Auch wenn keine explizite Regelung hinsichtlich des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht besteht, ist im Hinblick auf die Systematik des Paragraph 212, Absatz eins und 2 TKG 2021 zweifelsfrei davon auszugehen, dass das gegenständliche Verfahren auch vor dem BVwG nach dem TKG 2003 zu Ende zu führen ist, zumal – wäre das vorliegende Verfahren noch vor der belangten Behörde anhängig – diese gemäß Paragraph 212, Absatz eins, TKG 2021 jedenfalls weiterhin das TKG 2003 anzuwenden hätte.

Diese Auffassung wurde von den Parteien des Verfahrens auch nicht bestritten.

3.3. Zum Verfahrensumfang:

Mit dem verfahrensggst. angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde die verfahrenseinleitenden Anträge der Beschwerdeführerin zurückgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hält hierzu in st. Rsp. fest, dass für den Fall, dass die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde den verfahrenseinleitenden Antrag zurückgewiesen hat, Sache des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht lediglich die Frage der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung (vgl. etwa VwGH 28.8.2019, Ra 2019/14/0299, 21.10.2020, Ra 2020/12/0030 mwN) sein kann. Dem Verwaltungsgericht ist es verwehrt, über diesen Rahmen hinaus mit einer Entscheidung über die „Hauptsache“ vorzugehen, weil dadurch der sachlichen Prüfung des gestellten Antrages und damit den Parteien eine Instanz genommen würde (VwGH 18.12.2014, Ra 2014/07/0002, VwSlg. 19009 A).

Mit dem verfahrensggst. angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde die verfahrenseinleitenden Anträge der Beschwerdeführerin zurückgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hält hierzu in st. Rsp. fest, dass für den Fall, dass die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde den verfahrenseinleitenden Antrag zurückgewiesen hat, Sache des Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht lediglich die Frage der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung vergleiche etwa VwGH 28.8.2019, Ra 2019/14/0299, 21.10.2020, Ra 2020/12/0030 mwN) sein kann. Dem Verwaltungsgericht ist es verwehrt, über diesen Rahmen hinaus mit einer Entscheidung über die „Hauptsache“ vorzugehen, weil dadurch der sachlichen Prüfung des gestellten Antrages und damit den Parteien eine Instanz genommen würde (VwGH 18.12.2014, Ra 2014/07/0002, VwSlg. 19009 A).

Das Verwaltungsgericht ist daher auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung beschränkt. Allenfalls kann das Verwaltungsgericht daher den zurückweisenden Bescheid beheben und damit sinngemäß der belangten Behörde die Verfahrensfortsetzung auftragen. Dementsprechend bleibt für die von der Beschwerdeführerin in ihren Stellungnahmen im Beschwerdeverfahren gestellten alternativen Begehren, die auf eine Sachentscheidung des BVwG in der Sache selbst abzielen, kein Raum. Auf eine formale Zurückweisung dieser unzulässigen Beschwerdeanträge kann aber insoweit verzichtet werden, als (vgl. unten), dem (erkennbar) auf Aufhebung des Bescheides gerichteten Hauptbegehren stattzugeben war. Das Verwaltungsgericht ist daher auf die Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung beschränkt. Allenfalls kann das Verwaltungsgericht daher den zurückweisenden Bescheid beheben und damit sinngemäß der belangten Behörde die Verfahrensfortsetzung auftragen. Dementsprechend bleibt für die von der Beschwerdeführerin in ihren Stellungnahmen im Beschwerdeverfahren gestellten alternativen Begehren, die auf eine Sachentscheidung des BVwG in der Sache selbst abzielen, kein Raum. Auf eine formale Zurückweisung dieser unzulässigen Beschwerdeanträge kann aber insoweit verzichtet werden, als vergleiche unten), dem (erkennbar) auf Aufhebung des Bescheides gerichteten Hauptbegehren stattzugeben war.

3.4. Zur Stattgabe der Beschwerde und Behebung des zurückweisenden Bescheids:

Die gegen den angefochtenen Bescheid erhobene Beschwerde des Beschwerdeführers ist rechtzeitig und zulässig, sie ist auch aus den folgenden Gründen berechtigt:

3.3.1 Zu den Verfahrensvoraussetzungen für vertragsersetzende Bescheide nach §§ 8,9 12a TKG 2003:3.3.1 Zu den Verfahrensvoraussetzungen für vertragsersetzende Bescheide nach Paragraphen 8,,9 12a TKG 2003:

Einleitend ist festzuhalten, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid rechtsrichtig darlegt, dass es in Verfahren zur Erlassung vertragsersetzender Bescheide nach §§ 8, 9, 12a TKG 2003 eine zentrale Verfahrensvoraussetzung darstellt, dass über das beantragte Leistungsrecht bzw. die beantragte Mitbenutzung kein zivilrechtliches Vertragsverhältnis besteht. Dies ergibt sich schon zwanglos aus § 12a Abs. 2 zweiter Satz TKG 2003, wonach die Anordnung die nicht zu Stande gekommene Vereinbarung ersetzt. Folglich fehlt es an einer Verfahrensvoraussetzung zur Einräumung eines Mitbenutzungsrechts nach§§ 8, 9 TKG 2003 wenn eine aufrechte zivilrechtliche Vereinbarung über die Mitbenutzung oder eben auch eine solche über den expliziten Ausschluss der Mitbenutzung an einem bestimmten Objekt tatsächlich besteht.

Einleitend ist festzuhalten, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid rechtsrichtig darlegt, dass es in Verfahren zur Erlassung vertragsersetzender Bescheide nach Paragraphen 8, 9, 12 a, TKG 2003 eine zentrale Verfahrensvoraussetzung darstellt, dass über das beantragte Leistungsrecht bzw. die beantragte Mitbenutzung kein zivilrechtliches Vertragsverhältnis besteht. Dies ergibt sich schon zwanglos aus Paragraph 12 a, Absatz 2, zweiter Satz TKG 2003, wonach die Anordnung die nicht zu Stande gekommene Vereinbarung ersetzt. Folglich fehlt es an einer Verfahrensvoraussetzung zur Einräumung eines Mitbenutzungsrechts nach§§ 8, 9 TKG 2003 wenn eine aufrechte zivilrechtliche Vereinbarung über die Mitbenutzung oder eben auch eine solche über den expliziten Ausschluss der Mitbenutzung an einem bestimmten Objekt tatsächlich besteht.

Bei der Einleitung des behördlichen Verfahrens über den Antrag auf Einräumung von Mitbenutzungsrechten nach §§ 8, 9, 12a TKG 2003 hat die belangte Behörde daher zu beurteilen, ob die Verfahrensvoraussetzungen dahingehend gegeben sind, dass keine zivilrechtliche Vereinbarung über die (Nicht-)Mitbenutzung vorliegt. Diese Beurteilung stellt dabei iaR eine Vorfragebeurteilung (§ 38 Abs. 1 AVG) zivilrechtlicher Natur dar. Bei der Einleitung des behördlichen Verfahrens über den Antrag auf Einräumung von Mitbenutzungsrechten nach Paragraphen 8, 9, 12 a, TKG 2003 hat die belangte Behörde daher zu beurteilen, ob die Verfahrensvoraussetzungen dahingehend gegeben sind, dass keine zivilrechtliche Vereinbarung über die (Nicht-)Mitbenutzung vorliegt. Diese Beurteilung stellt dabei iaR eine Vorfragebeurteilung (Paragraph 38, Absatz eins, AVG) zivilrechtlicher Natur dar.

3.3.2 Zur ggst. Vorfrage des Bestehens eines Vertragsverhältnisses:

Im konkreten Fall beantwortet die belangte Behörde diese Vorfrage dahingehend, dass sie im angefochtenen Bescheid davon ausging, dass bei Einbringung des Antrags der Beschwerdeführerin der Sondernutzungsvertrag vom 15.06.2020 zwischen der mbP und der Beschwerdeführerin nach wie vor rechtsgültig Bestand hatte, welcher eine Mitbenutzung der antragsgegenständlichen Leerrohre explizit ausschließt. Die in Rede stehende Klausel Punkt I.13 des Sondernutzungsvertrags, die ein „Erlöschen dieser Genehmigung“ postuliere, betreffe nämlich nur die Genehmigung für die notwendigen Grabungsarbeiten, nicht jedoch den gesamten Vertrag.Im konkreten Fall beantwortet die belangte Behörde diese Vorfrage dahingehend, dass sie im angefochtenen Bescheid davon ausging, dass bei Einbringung des Antrags der Beschwerdeführerin der Sondernutzungsvertrag vom 15.06.2020 zwischen der mbP und der Beschwerdeführerin nach wie vor rechtsgültig Bestand hatte, welcher eine Mitbenutzung der antragsgegenständlichen Leerrohre explizit ausschließt. Die in Rede stehende Klausel Punkt römisch eins.13 des Sondernutzungsvertrags, die ein „Erlöschen dieser Genehmigung“ postuliere, betreffe nämlich nur die Genehmigung für die notwendigen Grabungsarbeiten, nicht jedoch den gesamten Vertrag.

Auf Basis der zum ggst. Entscheidungszeitpunkt des BVwG anzuwendenden Sach- und Rechtslage kann diese Vorfragebeurteilung nicht aufrechterhalten werden:

Auch wenn - wie die belangte Behörde insoweit richtig anführt - das zwischen der mbP und der Beschwerdeführerin ergangene Urteil des BG Seekirchen am Wallersee vom 27.04.2023 iSd § 38 AVG insoweit (noch nicht) bindend ist, als es noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist und eine bindende Vorfragenentscheidung iSd § 38 AVG erst mit Rechtskraft eines gerichtlichen Urteils vorläge, sieht das BVwG keinen Grund, von der Beurteilung des BG Seekirchen am Wallersee hinsichtlich des Erlöschens des Sondernutzungsvertrages abzuweichen, kann es doch gemäß § 38 AVG iVm § 17 VwGVG Vorfragen nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung beurteilen und diese Beurteilung ihrem Erkenntnis zugrunde zu legen.

So begründete das BG Seekirchen am Wallersee im bezughabenden Urteil (OZ 20, S. 9f) ua. auszugsweise wie folgt: Auch wenn - wie die belangte Behörde insoweit richtig anführt - das zwischen der mbP und der Beschwerdeführerin ergangene Urteil des BG Seekirchen am Wallersee vom 27.04.2023 iSd Paragraph 38, AVG insoweit (noch nicht) bindend ist, als es noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist und eine bindende Vorfragenentscheidung iSd Paragraph 38, AVG erst mit Rechtskraft eines gerichtlichen Urteils vorläge, sieht das BVwG keinen Grund, von der Beurteilung des BG Seekirchen am Wallersee hinsichtlich des Erlöschens des Sondernutzungsvertrages abzuweichen, kann es doch gemäß Paragraph 38, AVG in Verbindung mit Paragraph 17, VwGVG Vorfragen nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung beurteilen und diese Beurteilung ihrem Erkenntnis zugrunde zu legen.

So begründete das BG Seekirchen am Wallersee im bezughabenden Urteil (OZ 20, S. 9f) ua. auszugsweise wie folgt: „[..] Vereinbart wurde, dass die Fertigstellung mit Ausnahme der Deckschichte und der endgültige Fertigstellungstermin bis zum 31. Dezember 2020 erfolgt, ansonsten diese Genehmigung (der Sondernutzungsvertrag) erlischt. Weiters wurde vereinbart, dass die Querungen im Bohrverfahren herzustellen sind und die Nutzung der Leerverrohrung nicht gestattet ist. Dieser Vertrag ist rechtswirksam zustande gekommen. [..] Die Streitparteien haben in dem Sondernutzungsvertrag vereinbart, dass die Genehmigung erlischt, wenn die Grabungsarbeiten nicht mit 31. Dezember 2020 fertiggestellt bzw. die Fertigstellung mit Ausnahme der Deckschichte erfolgt ist. Den Feststelllungen zur Folge wurden die Arbeiten erst am 21. April 2021 aufgenommen und im Jahr 2022 fertiggestellt. Demzufolge ist der Sondernutzungsvertrag, der die Genehmigung der Benützung von Landesstraße Grund zur Verlegung der Glasfaserleitung beinhaltet, zum Zeitpunkt der Aufnahme der Arbeiten bereits erloschen. Es besteht daher unabhängig von dem von der beklagten Partei behaupteten Irrtum kein Vertragsverhältnis zur Einlegung eines Rohrverbandes in die (zweite) Leerverrohrung der klagenden Partei. Bereits aufgrund der Tatsache, dass die Genehmigung und in der Folge der Sondernutzungsvertrag erloschen ist, besteht keine rechtliche Grundlage für die Nutzung durch die beklagte Partei.“ Diese Begründung ist auch für das BVwG schlüssig und nachvollziehbar, legt man zu Grunde, dass nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln vertragliche Vereinbarungen vorrangig am wahren, tatsächlichen Parteiwillen auszulegen sind (§ 914 ABGB): Diese Begründung ist auch für das BVwG schlüssig und nachvollziehbar, legt man zu Grunde, dass nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln vertragliche Vereinbarungen vorrangig am wahren, tatsächlichen Parteiwillen auszulegen sind (Paragraph 914, ABGB): „§ 914 versteht unter „Auslegung“ zu allererst die Ermittlung der Absicht der Parteien. Sie entscheidet zB, ob eine „Aussetzungsvereinbarung“ mit saisonal beschäftigten AN als Unterbrechung des Arbeitsvertrages oder aber als Karenzierung des AN zu verstehen ist. Dient die Auslegung somit der Ermittlung des Parteiwillens, so stellt sie auf ein subjektives Kriterium ab. § 914 misst dem Rechtsgeschäft den tatsächlich gewollten Inhalt zu und verbietet eine richterliche Bevormundung der Parteien durch Interpretation ihres Rechtsgeschäfts anhand dessen, was objektiv „vernünftig“ ist. § 914 ist damit Ausdruck der Parteiwillkür, also der Vertragsfreiheit, oder, wie der OGH sagt: „[D]er übereinstimmende Parteiwille ist die oberste Norm des Vertrags. [..]„§ 914 versteht unter „Auslegung“ zu allererst die Ermittlung der Absicht der Parteien.

Sie entscheidet zB, ob eine „Aussetzungsvereinbarung“ mit saisonal beschäftigten AN als Unterbrechung des Arbeitsvertrages oder aber als Karenzierung des AN zu verstehen ist. Dient die Auslegung somit der Ermittlung des Parteiwillens, so stellt sie auf ein subjektives Kriterium ab. Paragraph 914, misst dem Rechtsgeschäft den tatsächlich gewollten Inhalt zu und verbietet eine richterliche Bevormundung der Parteien durch Interpretation ihres Rechtsgeschäfts anhand dessen, was objektiv „vernünftig“ ist. Paragraph 914, ist damit Ausdruck der Parteiwillkür, also der Vertragsfreiheit, oder, wie der OGH sagt: „[D]er übereinstimmende Parteiwille ist die oberste Norm des Vertrags. [..] § 914 stellt ausdrücklich klar, dass der Interpret keinesfalls bei der Feststellung des „buchstäblichen Sinnes des Ausdrucks“ verharren darf. Der Wortlaut einer Erklärung ist für den Interpreten daher keine Auslegungsschranke, der Zweck des Vertrages triumphiert über seinen Wortlaut. Dies gilt zunächst für den Fall, dass der (objektiv) eindeutige Wortsinn von der durch sonstige Mittel bewiesenen Absicht der Parteien abweicht. Trotz eindeutigen Wortlauts ist die Erklärung gem § 914 iSd Absicht der Parteien zu verstehen („natürlicher Konsens“).“ (Heiss in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.02 § 914 Rz. 31f (Stand 1.8.2017, rdb.at))Paragraph 914, stellt ausdrücklich klar, dass der Interpret keinesfalls bei der Feststellung des „buchstäblichen Sinnes des Ausdrucks“ verharren darf. Der Wortlaut einer Erklärung ist für den Interpreten daher keine Auslegungsschranke, der Zweck des Vertrages triumphiert über seinen Wortlaut. Dies gilt zunächst für den Fall, dass der (objektiv) eindeutige Wortsinn von der durch sonstige Mittel bewiesenen Absicht der Parteien abweicht. Trotz eindeutigen Wortlauts ist die Erklärung gem Paragraph 914, iSd Absicht der Parteien zu verstehen („natürlicher Konsens“).“ (Heiss in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.02 Paragraph 914, Rz. 31f (Stand 1.8.2017, rdb.at)) Auf Basis der getroffenen Feststellungen, insbesondere der Zeugenaussagen jener Mitarbeiter der mbP im Verfahren vor dem BG Seekirchen am Wallersee (vgl. die Punkte II.1.2.2 und I.2.2), die am Abschluss des Sondernutzungsvertrages vom 15.06.2020 mit der Beschwerdeführerin beteiligt waren, wobei einer der vernommenen Zeugen gleichzeitig auch der Vertragsverfasser ist, kann nun kein Zweifel mehr daran bestehen, dass sowohl die mbP als auch die Beschwerdeführerin mit der Klausel I.13 des Sondernutzungsvertrages vom 15.06.2020 iSd § 914 ABGB übereinstimmend die Absicht verfolgten, den gesamten Sondernutzungsvertrag bei nicht fristgerechter Fertigstellung der Arbeiten der Beschwerdeführerin zum 31.12.2020 erlöschen zu lassen.

Für die von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid bzw. in ihrer Beschwerdevorlage vorgenommene einschränkende Interpretation dieser Klausel dahingehend, dass diese nur die Genehmigung für die vorzunehmenden Grabungsarbeiten betroffen habe, bleibt daher auf Basis dieser Beweisergebnisse kein Raum. Auf Basis der getroffenen Feststellungen, insbesondere der Zeugenaussagen jener Mitarbeiter der mbP im Verfahren vor dem BG Seekirchen am Wallersee vergleiche die Punkte römisch zwei.1.2.2 und römisch eins.2.2), die am Abschluss des Sondernutzungsvertrages vom 15.06.2020 mit der Beschwerdeführerin beteiligt waren, wobei einer der vernommenen Zeugen gleichzeitig auch der Vertragsverfasser ist, kann nun kein Zweifel mehr daran bestehen, dass sowohl die mbP als auch die Beschwerdeführerin mit der Klausel römisch eins.13 des Sondernutzungsvertrages vom 15.06.2020 iSd Paragraph 914, ABGB übereinstimmend die Absicht verfolgten, den gesamten Sondernutzungsvertrag bei nicht fristgerechter Fertigstellung der Arbeiten der Beschwerdeführerin zum 31.12.2020 erlöschen zu lassen.

Für die von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid bzw. in ihrer Beschwerdevorlage vorgenommene einschränkende Interpretation dieser Klausel dahingehend, dass diese nur die Genehmigung für die vorzunehmenden Grabungsarbeiten betroffen habe, bleibt daher auf Basis dieser Beweisergebnisse kein Raum.

Dass diese - den Vertrag auflösende - Bedingung auch tatsächlich eingetreten ist, weil die Arbeiten der Beschwerdeführerin überhaupt erst nach 31.12.2020 begonnen wurden, ergibt sich zwanglos aus den Feststellungen des BG Seekirchen am Wallersee im genannten Urteil vom 27.04.2023 und wurde auch im ggst. Beschwerdeverfahren von keiner der Parteien bestritten.

Im Ergebnis lag daher bei der Einbringung des verfahrensggst. Antrages auf Mitbenutzung der Beschwerdeführerin bei der belangen Behörde keine zivilrechtliche Vereinbarung über diese (Nicht-)Mitbenutzung mehr vor, da der Sondernutzungsvertrag vom 15.06.2020 bereits mit Ablauf des 31.12.2020 aufgelöst war. Daraus resultiert, dass der von der belangten Behörde diesbezüglich ins Treffen geführte Grund des zwischen der Beschwerdeführerin und der mbP aufrechten Vertragsverhältnisses über die Mitbenutzung die Zurückweisung des verfahrenseinleitenden Antrags der Beschwerdeführerin nicht zu tragen vermag.Im Ergebnis lag daher bei der Einbringung des verfahrensggst. Antrages auf Mitbenutzung der Beschwerdeführerin bei der belangen Behörde keine zivilrechtliche Vereinbarung über diese , (Nicht-)Mitbenutzung mehr vor, da der Sondernutzungsvertrag vom 15.06.2020 bereits mit Ablauf des 31.12.2020 aufgelöst war. Daraus resultiert, dass der von der belangten Behörde diesbezüglich ins Treffen geführte Grund des zwischen der Beschwerdeführerin und der mbP aufrechten Vertragsverhältnisses über die Mitbenutzung die Zurückweisung des verfahrenseinleitenden Antrags der Beschwerdeführerin nicht zu tragen vermag.

3.5. Ergebnis:

Vor dem Hintergrund der in Punkt 3.4 ausgeführten Entscheidungsgründe war daher der angefochtene - den verfahrenseinleitenden Antrag der Beschwerdeführerin zurückweisende - Bescheid der belangen Behörde gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG iVm §§ 8, 9, 12a TKG 2003 zu beheben. Das Verfahren wird nun von der belangten Behörde im Status vor dem Ergehen des angefochtenen Bescheides fortzusetzen sein. Ergänzend ist festzuhalten, dass hiermit keine Entscheidung in der Sache selbst getroffen wird; die Frage ob der Beschwerdeführerin tatsächlich ein Mitbenutzungsrecht iSd §§ 8, 9 TKG 2003 an der Leerverrohrung der mbP einzuräumen sein wird, oder ob dementgegen Umstände vorliegen die wirtschaftliche Zumutbarkeit oder technische Vertretbarkeit ausschließen (§ 8 Abs. 1 letzter Satz TKG 2003), obliegt der Beurteilung belangten Behörde.

Vor dem Hintergrund der in Punkt 3.4 ausgeführten Entscheidungsgründe war daher der angefochtene - den verfahrenseinleitenden Antrag der Beschwerdeführerin zurückweisende - Bescheid der belangen Behörde gemäß Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG in Verbindung mit Paragraphen 8, 9, 12 a, TKG 2003 zu beheben. Das Verfahren wird nun von der belangten Behörde im Status vor dem Ergehen des angefochtenen Bescheides fortzusetzen sein. Ergänzend ist festzuhalten, dass hiermit keine Entscheidung in der Sache selbst getroffen wird; die Frage ob der Beschwerdeführerin tatsächlich ein Mitbenutzungsrecht iSd Paragraphen 8, 9, TKG 2003 an der Leerverrohrung der mbP einzuräumen sein wird, oder ob dementgegen Umstände vorliegen die wirtschaftliche Zumutbarkeit oder technische Vertretbarkeit ausschließen (Paragraph 8, Absatz eins, letzter Satz TKG 2003), obliegt der Beurteilung belangten Behörde.

Zu B) Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.Gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine einzelfallbezogene Beurteilung grundsätzlich nicht revisibel, wenn diese Beurteilung auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage in vertretbarer Weise vorgenommen wurde (siehe zB VwGH 23.09.2020, Ra 2020/02/0209). Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da weder einer der vorgenannten Fälle, noch sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen, zumal die Entscheidung in diesem Punkt eine auf den konkreten Einzelfall bezogene Beurteilung auf der Grundlage der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes beinhaltet. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine einzelfallbezogene Beurteilung grundsätzlich nicht revisibel, wenn diese Beurteilung auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage in vertretbarer Weise vorgenommen wurde (siehe zB VwGH 23.09.2020, Ra 2020/02/0209). Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, da weder einer der vorgenannten Fälle, noch sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen, zumal die Entscheidung in diesem Punkt eine auf den konkreten Einzelfall bezogene Beurteilung auf der Grundlage der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes beinhaltet.

European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2023:W282.2255992.1.00

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