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W257 2260223-1

RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum14.06.2023 GeschäftszahlW257 2260223-1 Spruch, W257 2260223-1/8E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Ri

Art 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig.B)

Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig. , , Text

Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe: I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:

  1. Der Beschwerdeführer steht als Fachoberinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle der Entminungsdienst im Bundesministerium für Landesverteidigung (EMD).
  2. Am 10.05.2022 stellte der Beschwerdeführer, rechtsfreundlich vertreten, den Antrag, ob die Weisung Rufbereitschaft im Ausmaß von 109 Stunden im Jänner 2021, im Ausmaß von 233,75 Stunden im Februar 2021, im Ausmaß von 104,75 Stunden im März 2021, im Ausmaß von 86,75 Stunden im April 2021, im Ausmaß von 64,5 Stunden im Mai 2021, im Ausmaß von 186 Stunden im Juni 2021, im Ausmaß von 189,75 Stunden im Juli 2021, im Ausmaß von 22,5 Stunden im August 2021, im Ausmaß von 174,25 Stunden im September 2021, im Ausmaß von 124,5 Stunden im November 2021, im Ausmaß von 189,5 Stunden im Dezember 2021, zu leisten rechtmäßig und zu befolgen waren. Er führte aus, dass § 15 Abs. 3 BDG 1979 vorsehe, dass der Beamte fallweise verpflichtet werden könne, in seiner Freizeit zu Rufbereitschaft herangezogen zu werden. Was die Häufigkeit der angeordneten Rufbereitschaft betreffe, habe der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass es dem Beamten jederzeit freistehen würde, die Rechtmäßigkeit der dienstlichen Weisungen in einem dienstrechtlichen Feststellungsverfahren überprüfen zu lassen (vgl. VwGH 6.10.2020, Ra 2020/12/0043). Nach dem Gesetz sei die Anzahl der Rufbereitschaft quantitativ limitiert. Er habe im Kalenderjahr 2021 an insgesamt 19 Wochen Rufbereitschaft versehen, welche auch weit im Voraus im Dienstplan eingeteilt worden wären. Damit würde offenkundig gegen die gesetzliche Vorschrift zur Rufbereitschaft - insbesondere deren bloß fallweise Anordnung - verstoßen. Diese Praxis wäre im Kalenderjahr 2022 fortgeführt worden.Er führte aus, dass Paragraph 15, Absatz 3, BDG 1979 vorsehe, dass der Beamte fallweise verpflichtet werden könne, in seiner Freizeit zu Rufbereitschaft herangezogen zu werden. Was die Häufigkeit der angeordneten Rufbereitschaft betreffe, habe der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass es dem Beamten jederzeit freistehen würde, die Rechtmäßigkeit der dienstlichen Weisungen in einem dienstrechtlichen Feststellungsverfahren überprüfen zu lassen vergleiche VwGH 6.10.2020, Ra 2020/12/0043). Nach dem Gesetz sei die Anzahl der Rufbereitschaft quantitativ limitiert. Er habe im Kalenderjahr 2021 an insgesamt 19 Wochen Rufbereitschaft versehen, welche auch weit im Voraus im Dienstplan eingeteilt worden wären. Damit würde offenkundig gegen die gesetzliche Vorschrift zur Rufbereitschaft - insbesondere deren bloß fallweise Anordnung - verstoßen. Diese Praxis wäre im Kalenderjahr 2022 fortgeführt worden. Mit dem bekämpften Bescheid wurde festgestellt, dass die Befolgung der mittels Dienstplänen im Kalenderjahr 2021 erteilten Weisungen zu Rufbereitschaft zu den Dienstpflichten gehöre.
  3. Im Bescheid wurde dargestellt das sich die Hauptdienststelle des Beamten in Wien befände. Neben dieser Hauptdienststelle wären zwei weitere Außenstellen, nämlich in Graz und Hörsching eingeteilt. In Wien wäre eine Rufbereitschaft auch an den Wochenenden und auch außerhalb der Normaldienstzeit eingeteilt. An den Außenstellen wäre die Rufbereitschaft nur außerhalb der Normaldienstzeit, nicht aber an den Wochenenden, eingeteilt. Ausgeführt wurde, dass Einteilung der Rufbereitschaften vom Vorgesetzten des Beschwerdeführers vorgenommen worden wäre. Von einem unzuständigen Organ, noch gegen strafgesetzliche Bestimmungen verstoßen würde, wäre der Beschwerdeführer zur Vornahme der eingeteilten Rufbereitschaften dienstrechtlich verpflichtet. Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde erhoben und nochmals darauf hingewiesen, dass der Beamte verpflichtet wäre Rufbereitschaften vorzunehmen, welche fallweise angeordnet werden. Tatsächlich habe er im Kalenderjahr 2021 über 18 Wochen Rufbereitschaft versehen. Damit würde jedoch das Gesetz verletzt werden, weil eine „fallweise“ Heranziehung nicht mehr gegeben sei.
  4. In der Beschwerde wurde der Antrag gestellt, festzustellen, dass die Tage der Rufbereitschaft keine Befolgungspflichten auslösen.
  5. Einer Vertagungsbitte wurde entsprochen. Am 13.06.2022 fand eine mündliche Verhandlung statt. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
  6. Feststellungen: Der Beschwerdeführer steht als Fachoberinspektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle ist der Entminungsdienst im Bundesministerium für Landesverteidigung (EMD). Dem Entminungsdienst obliegt die Bergung, Untersuchung und notwendigenfalls Entschärfung von aufgefundenem Kriegsmaterial aus der Zeit vor dem Jahr
  7. Hauptdienststelle des Entminungsdienstes ist in Wien (Zuständigkeitsbereich: Wien, Niederösterreich, nördliches und mittleres Burgenland); Außenstellen befinden sich in Graz (Zuständigkeitsbereich: Steiermark, Kärnten, südliches Burgenland und Osttirol) und in Hörsching (Zuständigkeitsbereich: Oberösterreich, Salzburg, Nordtirol und Vorarlberg). Der in Wien wohnende Beschwerdeführer befand sich im Kalenderjahr 2021 an 19 Wochen pro Jahr von Montag bis Freitag außerhalb seiner Normaldienstzeit (7:30 Uhr bis 15:30 Uhr) in einem angeordneten Bereitschaftsdienst. Im Jahr 2020 wurde er an 21 Wochen in der Außenstelle Graz zur Rufbereitschaft eingeteilt. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, dass dies keine Rufbereitschaft nach § 50 Abs. 3 BDG 1979 darstellt, sondern eine (Dienststellen)Bereitschaft nach § 50 Abs. 1 BDG 1979, weil er im Falle der Einteilung an der Außenstelle nicht seinen familiären und/oder sozialen Interessen nachkommen könne. Zudem sehe § 50 Abs. 3 BDG 1979 vor, dass der Beamte „fallweise verpflichtet werden“ könne Rufbereitschaft vorzunehmen. Er würde aber so oft eingeteilt, dass von keiner „fallweisen“ Einteilung mehr gesprochen werden könne. Sollte er allerdings die höhere Entschädigung entsprechend der (Dienststellen)Bereitschaft nach § 50 Abs. 1 BDG 1979 bekommen (und nicht nur die Entschädigung der Rufbereitschaft) wäre die Anzahl der Einteilungen in der Außenstelle nicht mehr zu hoch.Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, dass dies keine Rufbereitschaft nach Paragraph 50, Absatz 3, BDG 1979 darstellt, sondern eine (Dienststellen)Bereitschaft nach Paragraph 50, Absatz eins, BDG 1979, weil er im Falle der Einteilung an der Außenstelle nicht seinen familiären und/oder sozialen Interessen nachkommen könne. Zudem sehe Paragraph 50, Absatz 3, BDG 1979 vor, dass der Beamte „fallweise verpflichtet werden“ könne Rufbereitschaft vorzunehmen. Er würde aber so oft eingeteilt, dass von keiner „fallweisen“ Einteilung mehr gesprochen werden könne. Sollte er allerdings die höhere Entschädigung entsprechend der (Dienststellen)Bereitschaft nach Paragraph 50, Absatz eins, BDG 1979 bekommen (und nicht nur die Entschädigung der Rufbereitschaft) wäre die Anzahl der Einteilungen in der Außenstelle nicht mehr zu hoch. Die Behörde vertritt mit dem Bescheid die Auffassung, dass der Beschwerdeführer Rufbereitschaft versehen müsse und dies zu seinen Dienstpflichten gehöre. Weder sei die Weisung von einem unzuständigen Organ erteilt worden noch würde die Befolgung gegen strafgesetzliche Bestimmungen verstoßen. Zudem vertrete die Behörde die Auffassung, dass aus objektiver Sicht zwar keine Remonstration vorliegen würde, doch aus verfahrensökonomischen Gründen wäre eine solche angenommen worden, andernfalls der Antrag zurückgewiesen worden wäre und nach einer erfolgten Remonstration durch den Beschwerdeführer erst im zweiten Rechtsgang eine inhaltliche Entscheidung getroffen werden hätte können. Diesen Aufwand hätte man vermeiden wollen. In einem ähnlich gelagerten Fall wurde mit Beschluss des VwGH vom 27.11.2020, Ra 2020/12/0043 die ao Revision gegen das Erkenntnis des BVwG vom 09.06.2020, GZ W213 2215372-1/10E, zurückgewiesen, mit welchem festgestellt wurde, dass an dieser Dienststelle eine Rufbereitschaft nach § 50 Abs. 3 BDG 1979, und keine Bereitschaft nach § 50 Abs. 1 BDG 1979 vorliegt. Die Abgrenzung vom Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft erfolgte durch den Verwaltungsgerichtshof bereits mit dem zurückweisenden Beschluss zu VwGH 19.4.2016, Ra 2016/12/0024).In einem ähnlich gelagerten Fall wurde mit Beschluss des VwGH vom 27.11.2020, Ra 2020/12/0043 die ao Revision gegen das Erkenntnis des BVwG vom 09.06.2020, GZ W213 2215372-1/10E, zurückgewiesen, mit welchem festgestellt wurde, dass an dieser Dienststelle eine Rufbereitschaft nach Paragraph 50, Absatz 3, BDG 1979, und keine Bereitschaft nach Paragraph 50, Absatz eins, BDG 1979 vorliegt. Die Abgrenzung vom Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft erfolgte durch den Verwaltungsgerichtshof bereits mit dem zurückweisenden Beschluss zu VwGH 19.4.2016, Ra 2016/12/0024).
  8. Beweiswürdigung: Die unter Punkt II.
  9. getroffenen Feststellungen ergeben sich aus den im erstinstanzlichen Verwaltungsakt und im Beschwerdeakt einliegenden und aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes unbedenklichen Aktenteilen. Die unter Punkt römisch zwei.
  10. getroffenen Feststellungen ergeben sich aus den im erstinstanzlichen Verwaltungsakt und im Beschwerdeakt einliegenden und aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes unbedenklichen Aktenteilen. Der Beschwerdeführer brachte vor, nicht gegen die Weisung (in Form von Dienstplänen und Einteilungen, welche halbjährlich von seinem Vorgesetzten ihm mitgeteilt werden) remonstriert zu haben (Seite 3 der gerichtlichen Niederschrift). Weiters bringt er vor, dass das Thema der Rufbereitschaft bereits seit 2013 (somit 10 Jahre) an seiner Dienststelle diskutiert wird (Seite 4 der gerichtlichen Niederschrift und auch Seite
  11. Hier im Wortlaut: „BF: Wie bereits erwähnt, finden diese Unterhaltungen seit 10 Jahren statt, wo man versucht, unserem Leiter klarzumachen, dass es zu viele Rufbereitschaften sind. Es ist ständig präsent dieses Thema, immer wieder.“). Er selbst hat jedoch die Weisung nicht abgelehnt (Seite 6 der gerichtlichen Niederschrift). Akut wäre das Thema 2016 oder 2017 gewesen. Die Rechtsvertretung bringt in der Stellungnahme vor, dass eine Remonstration vorliege, die Behörde hat eine solche nicht angenommen, wegen der Verfahrensökonomie jedoch eine solche dem Verfahren zugrunde gelegt. Obgleich Remonstrationen nicht formgebunden sind, müssen sie doch für den Vorgesetzten als eine solche erkennbar sein (siehe VwGH
  13. 2003, 2002/09/0088). Die Behörde bringt selbst vor, von keiner Remonstration auszugehen. Für das Gericht ist eine Diskussion (bzw. eine „Unterhaltung“, siehe Seite 5 der gerichtlichen Niederschrift). mit dem Vorgesetzten (welche 2016 und 2017 akut gewesen sei) keine Remonstration. Der Beschwerdeführer bringt folgendes vor: „Diese Diskussion läuft ca. seit 2013, mit dem Wechsel vom BMI in das BMLV. Dazumals hat es angefangen. Es wurde immer wieder diskutiert. Unser Leiter war der Ansicht, dass es so in Ordnung ist. Mittlerweile sieht er das auch anders, hat aber nichts in der Hand, damit er gegenüber dem Ministerium argumentieren könnte. ...“ Damit wird keine Remonstration vorgebracht, auch hat er selbst eine solche verneint. Es war vielmehr eine Diskussion auf der Dienststelle, wobei die Möglichkeit der Änderung der „Rufbereitschaft“ in eine „(Dienststellen)Bereitschaft“ für die gegenständliche Dienststelle mit Beschluss des VwGH unter Zl Ra 2020/12/0043 unter Verweis auf VwGH 19.4.2016, Ra 2016/12/0024) endgültig geklärt wurde (ebenso OGH für Vertragsbedienstete am 18.12.2020, Zl.: 8ObA105/20d). Das gegenständliche Verfahren – in dem es nunmehr um das Wort „fallweise“ in § 50 Abs. 3 BDG 1979 geht - soll offenbar den Vorgesetzten des Beschwerdeführers helfen eine Argumentation nach oben hin in die Hand zu geben. Damit lässt sich auch das Interesse des Beschwerdeführers ableiten.Damit wird keine Remonstration vorgebracht, auch hat er selbst eine solche verneint. Es war vielmehr eine Diskussion auf der Dienststelle, wobei die Möglichkeit der Änderung der „Rufbereitschaft“ in eine „(Dienststellen)Bereitschaft“ für die gegenständliche Dienststelle mit Beschluss des VwGH unter Zl Ra 2020/12/0043 unter Verweis auf VwGH 19.4.2016, Ra 2016/12/0024) endgültig geklärt wurde (ebenso OGH für Vertragsbedienstete am 18.12.2020, Zl.: 8ObA105/20d). Das gegenständliche Verfahren – in dem es nunmehr um das Wort „fallweise“ in Paragraph 50, Absatz 3, BDG 1979 geht - soll offenbar den Vorgesetzten des Beschwerdeführers helfen eine Argumentation nach oben hin in die Hand zu geben. Damit lässt sich auch das Interesse des Beschwerdeführers ableiten. Aus all dem lässt sich jedoch keine Remonstration des Beschwerdeführers gegenüber seinen Vorgesetzten ableiten. Eine solche war im Verfahren nicht erkennbar und wurde auch vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Soweit die Behörde verfahrensökonomische Gründe vorbringt, mögen diese nachvollziehbar sein, ersetzt jedoch keine Remonstration, denn die Behörde selbst kann auf eine solche Remonstration nicht verzichten oder von einer solchen absehen. Dazu fehlen die gesetzlichen Grundlagen.
  14. Rechtliche Beurteilung: Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013,, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte. Zu A): Rechtliche Grundlage: § 44 des Bundesgesetzes vom
  15. Juni 1979 über das Dienstrecht der Beamten (Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 – BDG 1979), BGBl. Nr. 333/1979 in der Fassung BGBl. I Nr. 6/2023 lautet:Paragraph 44, des Bundesgesetzes vom
  16. Juni 1979 über das Dienstrecht der Beamten (Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 – BDG 1979), Bundesgesetzblatt Nr. 333 aus 1979, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 6 aus 2023, lautet: „Dienstpflichten gegenüber Vorgesetzten, „Dienstpflichten gegenüber Vorgesetzten § 44.

(1)Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist. Paragraph 44,
(1)Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.
(2)Der Beamte kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.
(3)Hält der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt." Vor diesem Hintergrund ergibt sich für die Beschwerdesache Folgendes: Zum Feststellungsantrag: Der Antrag vor der Behörde lautet: „Ich stelle den Antrag bescheidmäßig darüber abzusprechen, ob die mit durch die Dienstpläne erteilten Weisungen Rufbereitschaften im Ausmaß von 109 Stunden im Jänner 2021 [...] zu leisten rechtmäßig und zu befolgen war oder nicht.“ Die Behörde entschied: „Es wird festgestellt, dass die Befolgung [...] erteilten Weisungen [...] zu Ihren Dienstpflichten gehört. Der Antrag vor der BVwG lautet: „Ich stelle den Antrag den [...] Bescheid dahingehend abzuändern, dass festgestellt wird, dass die mittels Dienstplänen im Kalenderjahr 2021 erteilten Weisungen zur Verrichtung von Rufbereitschaft gemäß § 50 Abs. 3 BDG 1979 keine Befolgungspflichten auslösten und diese rechtswidrig (angeordnet) waren.“Der Antrag vor der BVwG lautet: „Ich stelle den Antrag den [...] Bescheid dahingehend abzuändern, dass festgestellt wird, dass die mittels Dienstplänen im Kalenderjahr 2021 erteilten Weisungen zur Verrichtung von Rufbereitschaft gemäß Paragraph 50, Absatz 3, BDG 1979 keine Befolgungspflichten auslösten und diese rechtswidrig (angeordnet) waren.“ Verfahrensgegenständlich war der Antrag daher darauf gerichtet, ob die Weisung zu den Dienstpflichten gehört. Darüber hat der Behörde in dem Bescheid auch abgesprochen. Im Beschwerdeantrag wurde ebenso die Feststellung begehrt, festzustellen, dass die Befolgung der Weisung nicht zu seinen Dienstpflichten gehöre. Gründe für eine Weisung von einem unzuständigen Organ oder dass die Befolgung strafgerichtliche Vorschriften verstoßen würden, wurden weder vorgebracht, noch wurden solche Gründe erkannt. Eine willkürliche Handlung der Behörde ist auch nicht zu erkennen. Eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann zu verneinen, wenn einer der in Art. 20 Abs. 1 dritter Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt - also die Weisung von einem unzuständigen Organ erteilt wird oder ihre Befolgung gegen strafrechtliche Vorschriften verstößt -, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich wiederholt wurde oder wenn ihre Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt. Gleiches gilt, wenn eine Personalmaßnahme in Bescheidform zu ergehen gehabt hätte (vgl. VwGH 28.2.2019, Ra 2018/12/0018; 28.4.2021, Ra 2020/12/0029, mwN).Eine Pflicht zur Befolgung einer Weisung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann zu verneinen, wenn einer der in Artikel 20, Absatz eins, dritter Satz B-VG genannten Tatbestände vorliegt - also die Weisung von einem unzuständigen Organ erteilt wird oder ihre Befolgung gegen strafrechtliche Vorschriften verstößt -, wenn die Weisung nach erfolgter Remonstration nicht schriftlich wiederholt wurde oder wenn ihre Erteilung gegen das Willkürverbot verstößt. Gleiches gilt, wenn eine Personalmaßnahme in Bescheidform zu ergehen gehabt hätte vergleiche VwGH 28.2.2019, Ra 2018/12/0018; 28.4.2021, Ra 2020/12/0029, mwN). Der Beschwerdeführer selbst brachte in der mündlichen Verhandlung auch keinen schlüssigen Grund vor, diese Weisung nicht zu befolgen (siehe Seite 2 der gerichtlichen Niederschrift); wörtlich: „R: Sie beantragen die Feststellung, dass die Rufbereitschaften nicht zu ihren Dienstpflichten gehören. Warum sollten sie das nicht grundsätzlich? BF: Ich bzw. meine Kollegen waren der Meinung, wenn ich 28 Wochen im Jahr Gesamtdienst verrichte, davon 20 Wochen auf einer Außendienststelle verbringe, ist das nicht mehr Rufbereitschaft, sondern Bereitschaft.“ Schon aus diesen Gründen wäre der Beschwerde stattzugeben gewesen. Zur fehlenden Remonstration: Wie unter Punkt II.
  1. ausgeführt wurde, liegt keine Remonstration nach § 44 Abs. 3 BDG 1979 vor.Wie unter Punkt römisch zwei.
  2. ausgeführt wurde, liegt keine Remonstration nach Paragraph 44, Absatz 3, BDG 1979 vor. Eine Remonstration ist jedoch notwendig, um die Zulässigkeit des Feststellungsbescheides zu bejahen (sh VwSlg 15675 A/2003). „Vor dem Hintergrund der Funktion des dienstrechtlichen Feststellungsbescheides als subsidiärer Rechtsbehelf scheidet die Erlassung eines solchen Bescheides darüber, ob ein Beamter zu künftigen weisungsgemäßen Dienstleistungen verpflichtet werden kann, jedenfalls solange aus, als nicht eine Klärung dieser strittigen Frage im Wege des § 44 Abs 3 BDG 1979 versucht wurde. Denn vor Durchführung dieses einer möglichen Konfliktbewältigung durch Klarstellung, Erläuterung, Modifizierung oder (ausdrückliche oder entsprechend dem letzten Satz der genannten Bestimmung vermutete) Zurückziehung der Weisung dienlichen Verfahrens steht ja der endgültige Inhalt der Weisung, um deren Zugehörigkeit zu den Dienstpflichten bzw. deren Rechtmäßigkeit es geht, gar nicht fest und muß demnach bis zum Abschluß dieses Verfahrens, auch wenn dieser nicht in der Erlassung eines Bescheides besteht, schon deshalb das Interesse an der Erlassung eines entsprechenden Feststellungsbescheides verneint werden.“„Vor dem Hintergrund der Funktion des dienstrechtlichen Feststellungsbescheides als subsidiärer Rechtsbehelf scheidet die Erlassung eines solchen Bescheides darüber, ob ein Beamter zu künftigen weisungsgemäßen Dienstleistungen verpflichtet werden kann, jedenfalls solange aus, als nicht eine Klärung dieser strittigen Frage im Wege des Paragraph 44, Absatz 3, BDG 1979 versucht wurde. Denn vor Durchführung dieses einer möglichen Konfliktbewältigung durch Klarstellung, Erläuterung, Modifizierung oder (ausdrückliche oder entsprechend dem letzten Satz der genannten Bestimmung vermutete) Zurückziehung der Weisung dienlichen Verfahrens steht ja der endgültige Inhalt der Weisung, um deren Zugehörigkeit zu den Dienstpflichten bzw. deren Rechtmäßigkeit es geht, gar nicht fest und muß demnach bis zum Abschluß dieses Verfahrens, auch wenn dieser nicht in der Erlassung eines Bescheides besteht, schon deshalb das Interesse an der Erlassung eines entsprechenden Feststellungsbescheides verneint werden.“ Dass die Behörde selbst dem Verfahren aus prozessökonomischen Gründen eine Remonstration zugrunde legte, ändert nichts daran, dass eine solche gerade nicht vorliegt. Die Behörde ist nicht berechtigt von dem gesetzlich vorgesehenen Widerruf abzusehen. Der Feststellungsantrag ist ein subsidiärer Rechtsbehelf; ein Feststellungsbescheid ist daher ua dann unzulässig, wenn die strittige Frage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verfahrens entschieden werden kann (vgl. das Erkenntnis vom
  3. März 1993, 92/10/0039). Ein solches „andere gesetzliche vorgesehene Verfahren“ ist das System der Remonstration. Der Feststellungsantrag ist ein subsidiärer Rechtsbehelf; ein Feststellungsbescheid ist daher ua dann unzulässig, wenn die strittige Frage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgesehenen Verfahrens entschieden werden kann vergleiche das Erkenntnis vom
  4. März 1993, 92/10/0039). Ein solches „andere gesetzliche vorgesehene Verfahren“ ist das System der Remonstration. Aus diesem Grund musste der Bescheid im Spruch abgeändert werden und dieser in eine Zurückweisung mangels Vorliegen einer Remonstration abgeändert werden. Gründe, dass ihm diese Remonstration nicht zumutbar gewesen wäre (siehe etwa VwGH 01.03.2012, 2011/12/0104 m.w.N.) wurden weder vorgebracht, noch solche erkannt. Das Fehlen einer Remonstration ist für das BVwG verfahrensmaßgebend. Die weiteren Gründe werden der Vollständigkeit angeführt, ohne dass diese maßgebend für die Entscheidung waren. Weitere Gründe gegen eine Stattgabe: I. Bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen zur Erlassung eines Feststellungsbescheides ist auch in Bezug auf Weisungen (Dienstaufträge) ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines solchen Feststellungsbescheides zu bejahen. Gegenstand eines solchen Feststellungsverfahrens kannrömisch eins. Bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen zur Erlassung eines Feststellungsbescheides ist auch in Bezug auf Weisungen (Dienstaufträge) ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines solchen Feststellungsbescheides zu bejahen. Gegenstand eines solchen Feststellungsverfahrens kann - einerseits die Frage sein, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, das heißt, ob er verpflichtet ist, diese Weisung zu befolgen. - Andererseits kann Gegenstand eines Feststellungsverfahrens aber auch die „schlichte“ Rechtswidrigkeit der Weisung sein, also eine solche, die die Pflicht zu ihrer Befolgung nicht berührt; ein Recht auf eine solche bescheidförmige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht jedoch bloß dann, wenn durch einen Dienstauftrag die Rechtssphäre des Beamten berührt wird (vgl. VwGH 28.4.2021, Ra 2020/12/0029, mwN).- Andererseits kann Gegenstand eines Feststellungsverfahrens aber auch die „schlichte“ Rechtswidrigkeit der Weisung sein, also eine solche, die die Pflicht zu ihrer Befolgung nicht berührt; ein Recht auf eine solche bescheidförmige Feststellung der Rechtmäßigkeit von Dienstaufträgen besteht jedoch bloß dann, wenn durch einen Dienstauftrag die Rechtssphäre des Beamten berührt wird vergleiche VwGH 28.4.2021, Ra 2020/12/0029, mwN). Die Frage, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, einerseits und die Frage der „schlichten“ Rechtswidrigkeit der Weisung andererseits bilden unterschiedliche Gegenstände von Feststellungsverfahren (vgl. VwGH 9.3.2022, Ro 2020/12/0004).Die Frage, ob die Befolgung einer Weisung zu den Dienstpflichten des Beamten gehört, einerseits und die Frage der „schlichten“ Rechtswidrigkeit der Weisung andererseits bilden unterschiedliche Gegenstände von Feststellungsverfahren vergleiche VwGH 9.3.2022, Ro 2020/12/0004). Gegenstand des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht war daher entsprechend der Anträge (siehe oben) ausschließlich die Frage, ob die Befolgung der Weisung „Rufbereitschaft“ zu seiner Befolgungspflicht gehört. Diese Frage wurde vom Bescheid beantwortet. Es liegt kein Argument vor, über das nicht von der Behörde entschieden hat (siehe hinsichtlich der Frage eines „nicht erledigten Antrages“ vergleichend Erkenntnis des VwGH vom 09.03.2022; Ro 2020/12/0004, Rz 30). Wenn der Beschwerdeführer über das Wort „fallweise“ in § 50 Abs. 3 BDG 1979 eine Entscheidung verlangt, muss auch der Antrag nach erfolgter Remonstration – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – darauf gerichtet sein, wobei auch eine (aus anderen als in § 44 Abs. 2 BDG 1979 genannten Gründen) potentiell gesetzwidrige Weisung zu befolgen ist (vgl. zB VwGH 15.9.2004, 2001/09/0023; 4.12.2019, Ra 2019/12/0073).Gegenstand des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht war daher entsprechend der Anträge (siehe oben) ausschließlich die Frage, ob die Befolgung der Weisung „Rufbereitschaft“ zu seiner Befolgungspflicht gehört. Diese Frage wurde vom Bescheid beantwortet. Es liegt kein Argument vor, über das nicht von der Behörde entschieden hat (siehe hinsichtlich der Frage eines „nicht erledigten Antrages“ vergleichend Erkenntnis des VwGH vom 09.03.2022; Ro 2020/12/0004, Rz 30). Wenn der Beschwerdeführer über das Wort „fallweise“ in Paragraph 50, Absatz 3, BDG 1979 eine Entscheidung verlangt, muss auch der Antrag nach erfolgter Remonstration – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen – darauf gerichtet sein, wobei auch eine (aus anderen als in Paragraph 44, Absatz 2, BDG 1979 genannten Gründen) potentiell gesetzwidrige Weisung zu befolgen ist vergleiche zB VwGH 15.9.2004, 2001/09/0023; 4.12.2019, Ra 2019/12/0073). II. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 06.10.2020, Ra 2020/12/0043 wurde die ao Revision gegen die Erkenntnis des BVwG vom 09.06.2020, GZ W213 2215372-1/10E, zurückgewiesen. In dieser Entscheidung ging es um die Abgrenzung Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft (siehe dazu vor allem: VwGH 19.4.2016, Ra 2016/12/0024; ebenso: OGH für Vertragsbedienstete am 18.12.2020, Zl.: 8ObA105/20d).römisch zwei. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 06.10.2020, Ra 2020/12/0043 wurde die ao Revision gegen die Erkenntnis des BVwG vom 09.06.2020, GZ W213 2215372-1/10E, zurückgewiesen. In dieser Entscheidung ging es um die Abgrenzung Bereitschaftsdienst und Rufbereitschaft (siehe dazu vor allem: VwGH 19.4.2016, Ra 2016/12/0024; ebenso: OGH für Vertragsbedienstete am 18.12.2020, Zl.: 8ObA105/20d). Unter Rz 18 des oa Beschlusses wird ausgeführt: „Hingegen hat die in der Zulässigkeitsbegründung angesprochene Frage der Rechtmäßigkeit der (der Anordnung des jeweiligen Bereitschaftsdienstes zugrundeliegenden) dienstrechtlichen Weisung keine unmittelbaren gehaltsrechtlichen Konsequenzen (vgl. erneut VwGH 19.4.2016, Ra 2016/12/0024).“Unter Rz 18 des oa Beschlusses wird ausgeführt: „Hingegen hat die in der Zulässigkeitsbegründung angesprochene Frage der Rechtmäßigkeit der (der Anordnung des jeweiligen Bereitschaftsdienstes zugrundeliegenden) dienstrechtlichen Weisung keine unmittelbaren gehaltsrechtlichen Konsequenzen vergleiche erneut VwGH 19.4.2016, Ra 2016/12/0024).“ Unter Rz 19 des oa Beschlusses wird ausgeführt: „Es bestünde für den Beamten die Möglichkeit, eine Klärung der zuletzt genannten (aus Anlass des Revisionsfalls jedoch nicht zu prüfenden) Frage in einem dienstrechtlichen Feststellungsverfahren zu erlangen (siehe die in der Zulässigkeitsbegründung zitierte Entscheidung VwGH 13.6.2003, 2003/12/0031, sowie VwGH 13.3.2002, 97/12/0323).“ Soweit der Beschwerdeführer vermeint (siehe Seite 3 der gerichtlichen Niederschrift), dass ihm durch die Rz 19 der Verwaltungsgerichtshof empfohlen habe, einen solchen Feststellungsantrag einzuholen, vermag diese Ansicht nicht, von einer notwendigen Remonstration abzusehen. III. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, dass der VwGH bereits über das Wort „fallweise“ in § 50 Abs. 3 BDG 1979 abgesprochen habe, wird auf VwGH vom 13.06.2003, Zl. 2003/12/0031 verwiesen.römisch drei. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, dass der VwGH bereits über das Wort „fallweise“ in Paragraph 50, Absatz 3, BDG 1979 abgesprochen habe, wird auf VwGH vom 13.06.2003, Zl. 2003/12/0031 verwiesen. Ein Eingehen auf die weitere Rechtsfrage, inwieweit der Beschwerdeführer "fallweise" herangezogen wurde, erübrigt sich daher. Zu B) Unzulässigkeit der Revision: Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Art. 133Abs.

4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung oder bestünden Zweifel an der Präjudizialität der Vorlagefragen für das vorliegende Verfahren; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Artikel 133

, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung oder bestünden Zweifel an der Präjudizialität der Vorlagefragen für das vorliegende Verfahren; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law IdentifierECLI:AT:BVWG:2023:W257.2260223.1.00

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