RIS Dokument GerichtBundesverwaltungsgericht Entscheidungsdatum12.01.2024 GeschäftszahlW187 2273764-1 Spruch, W187 2273764-1/48E BESCHLUSS Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Huber

§ 323Abs.

1 bis 5 rechtswidrig war;

1. in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Nichtigerklärung oder Aufhebung des Vertrages;
2. in einem Verfahren gemäß den Z 3 bis 5 zur Verhängung von Sanktionen gemäß § 356 Abs. 9.

§ 323Abs. 1 bis 5 rechtswidrig war, oder5. …Paragraph 353,

§ 323Abs.

1 bis 5 rechtswidrig war“. Die Formulierung „der Abruf (Zuschlagserteilung) aus der Rahmenvereinbarung“ im Eventualantrag entspricht sinngemäß, nicht jedoch nach dem Wortlaut der Formulierung „der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung aufgrund einer Rahmenvereinbarung“ in § 353 Abs 1 Z 4 BVergG 2018. Die Formulierung „wegen eines Verstoßes gegen vergaberechtliche Vorschriften“ im Eventualantrag weicht stark von der Formulierung „wegen eines Verstoßes gegen § 155 Abs. 5 bis 9, § 162 Abs. 1 bis 5, § 316 Abs.

§ 323Abs. 1 bis 5“ in § 353 Abs 1 Z 4 BVerg

G 2018 ab und weitet die Möglichkeit von Verstößen gegen vergaberechtliche Vorschriften gegenüber dem Gesetz aus. Überdies fehlt jedes Vorbringen der Antragstellerin zu Abrufen aus der Rahmenvereinbarung. Für eine Feststellung gemäß § 334 Abs 3 Z 5 BVergG 2018 ist weiters anzumerken, dass diese wegen des Verweises auf einen Verstoß gegen die hier ausschließlich relevanten § 155 Abs 4 bis 9 BVergG 2018 zu treffen ist, die den Abruf aus einer abgeschlossenen Rahmenvereinbarung betreffen, und eine mögliche Rechtswidrigkeit der Rahmenvereinbarung mit einer solchen Feststellung nicht aufzugreifen ist. Damit erweist sich der Eventualantrag als unzulässig.So weit erkennbar kann es sich bei dem Eventualantrag nur um einen Antrag gemäß Paragraph 353, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG 2018 handeln. Der Gesetzeswortlaut lautet: „der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung aufgrund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen Paragraph 155, Absatz 5 bis 9, Paragraph 162, Absatz eins bis 5, Paragraph 316, Absatz eins bis 3 oder Paragraph 323, Absatz eins bis 5 rechtswidrig war“. Die Formulierung „der Abruf (Zuschlagserteilung) aus der Rahmenvereinbarung“ im Eventualantrag entspricht sinngemäß, nicht jedoch nach dem Wortlaut der Formulierung „der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung aufgrund einer Rahmenvereinbarung“ in Paragraph 353, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG

1. Die Formulierung „wegen eines Verstoßes gegen vergaberechtliche Vorschriften“ im Eventualantrag weicht stark von der Formulierung „wegen eines Verstoßes gegen Paragraph 155, Absatz 5 bis 9, Paragraph 162, Absatz eins bis 5, Paragraph 316, Absatz eins bis 3 oder Paragraph 323, Absatz eins bis 5 in Paragraph 353, Absatz eins, Ziffer 4, BVergG 2018 ab und weitet die Möglichkeit von Verstößen gegen vergaberechtliche Vorschriften gegenüber dem Gesetz aus. Überdies fehlt jedes Vorbringen der Antragstellerin zu Abrufen aus der Rahmenvereinbarung. Für eine Feststellung gemäß Paragraph 334, Absatz 3, Ziffer 5, BVergG 2018 ist weiters anzumerken, dass diese wegen des Verweises auf einen Verstoß gegen die hier ausschließlich relevanten Paragraph 155, Absatz 4 bis 9 BVergG 2018 zu treffen ist, die den Abruf aus einer abgeschlossenen Rahmenvereinbarung betreffen, und eine mögliche Rechtswidrigkeit der Rahmenvereinbarung mit einer solchen Feststellung nicht aufzugreifen ist. Damit erweist sich der Eventualantrag als unzulässig. 3.2.2.3 Der Feststellungsantrag wurde am
2. Juni 2023 eingebracht. Die Auftraggeberinnen schlossen die Rahmenvereinbarung am
3. Jänner 2023 ab und machten diesen Abschluss spätestens am
4. Jänner 2023 bekannt. Damit hat die Antragstellerin ihre Feststellungsanträge vor Ablauf der Frist des § 354 Abs 2 BVergG 2018 von sechs Monaten ab dem Abschluss der Rahmenvereinbarung eingebracht.3.2.2.3 Der Feststellungsantrag wurde am
5. Juni 2023 eingebracht. Die Auftraggeberinnen schlossen die Rahmenvereinbarung am
6. Jänner 2023 ab und machten diesen Abschluss spätestens am
7. Jänner 2023 bekannt. Damit hat die Antragstellerin ihre Feststellungsanträge vor Ablauf der Frist des Paragraph 354, Absatz 2, BVergG 2018 von sechs Monaten ab dem Abschluss der Rahmenvereinbarung eingebracht. 3.2.2.4 Die Auftraggeberinnen wenden ein, dass die Antragstellerin die gerügten Rechtsverstöße in einem Nachprüfungsverfahren hätte geltend machen können und die Feststellungsanträge gemäß § 354 Abs 4 BVergG 2018 unzulässig seien. Die Antragstellerin bringt vor, dass sie erst nachträglich von der geltend gemachten Rechtswidrigkeit Kenntnis erlangt habe und diese daher nicht in einem Nachprüfungsantrag hätte geltend machen können. Bei den gerügten Rechtswidrigkeiten handelt es sich um das Anbieten von Positionspreisen mit € 0.3.2.2.4 Die Auftraggeberinnen wenden ein, dass die Antragstellerin die gerügten Rechtsverstöße in einem Nachprüfungsverfahren hätte geltend machen können und die Feststellungsanträge gemäß Paragraph 354, Absatz 4, BVergG 2018 unzulässig seien. Die Antragstellerin bringt vor, dass sie erst nachträglich von der geltend gemachten Rechtswidrigkeit Kenntnis erlangt habe und diese daher nicht in einem Nachprüfungsantrag hätte geltend machen können. Bei den gerügten Rechtswidrigkeiten handelt es sich um das Anbieten von Positionspreisen mit €
8. In einem Nachprüfungsverfahren hätte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, beantragen können. Grundlage dafür hätte die mitgeteilte Entscheidung wie in Punkt
9. wiedergegeben sein müssen. Punkt 7.6.3 der bestandsfesten Allgemeinen Ausschreibungsbedingungen für das Letztangebot (LAFO) legt fest, welche Informationen Bietern in diesem Rahmen bekannt gegeben werden. Diese sind die Namen der erfolgreichen Bieter, der Gesamtpreis des erfolgreichen Angebotes, die Punktewertung des eigenen Angebotes sowie die Gründe für die jeweilige Bewertung pro Zuschlagskriterium und die Punktewertung des erfolgreichen Angebotes. Die mitgeteilte Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, enthält all diese Informationen. In diesem Punkt sind auch in Rz 186 jene Informationen festgelegt, die Bietern zum Schutz öffentlicher Interessen bzw berechtigter Geschäftsinteressen der Bieter jedenfalls nicht mitgeteilt werden sollen. Diese sind personenbezogene Daten des Bieters bzw der Mitarbeiter und Kunden des Bieters und die Gründe für die jeweilige Bewertung pro Zuschlagskriterium des erfolgreichen Angebotes. Wenn die Antragstellerin sich nun auf Einzelpositionen im Angebot der Partnerin der Rahmenvereinbarung beruft, gehören diese zu jenen Angaben, die üblicherweise wegen der Verletzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen anderer Bieter nicht mitgeteilt werden und aus diesem Grund auch üblicherweise nicht im Wege der Akteneinsicht eingesehen werden können. Sie stehen also als Gründe, aufgrund derer eine Rechtswidrigkeit erkannt werden kann, normalerweise nicht zur Verfügung. Hätte die Antragstellerin mehr an Informationen im Wege dieser Entscheidungen erfahren wollen, hätte sie die Ausschreibung anfechten müssen. Dennoch kann ein Bieter auf Grundlage der mitgeteilten Entscheidung, mit welchem Unternehmer bzw mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, erfolgen. Augenscheinlich ist, dass das Angebot der Partnerin der Rahmenvereinbarung um 20 % billiger als jenes der Antragstellerin ist. Wäre die Antragstellerin zu dem Schluss gekommen, dass der doch große Preisunterschied zwischen ihrem Angebot und dem Angebot der Partnerin der Rahmenvereinbarung auf Grundlage der zur Verfügung stehenden Informationen nicht erklärbar ist und diese Informationen nicht einmal eine gemäß Art 2a Abs 2 UA 3 RL 89/665/EWG geschuldeten Zusammenfassung der einschlägigen Gründe gemäß Art 55 Abs 2 RL 2014/24/EU enthielten, die § 154 Abs 3 BVergG 2018 entsprechen, hätte sie diese Entscheidung – wohl erfolgreich – wegen mangelnder Begründung anfechten können, da auch Festlegungen in der Ausschreibung uU durch unmittelbar anwendbares Unionsrecht verdrängt werden können. Damit hätte sie einen aussichtsreichen Nachprüfungsantrag einbringen können. Daher sind die vorliegenden Anträge gemäß § 354 Abs 4 BVergG 2018 unzulässig.Wäre die Antragstellerin zu dem Schluss gekommen, dass der doch große Preisunterschied zwischen ihrem Angebot und dem Angebot der Partnerin der Rahmenvereinbarung auf Grundlage der zur Verfügung stehenden Informationen nicht erklärbar ist und diese Informationen nicht einmal eine gemäß Artikel 2 a, Absatz 2, UA 3 RL 89/665/EWG geschuldeten Zusammenfassung der einschlägigen Gründe gemäß Artikel 55, Absatz 2, RL 2014/24/EU enthielten, die Paragraph 154, Absatz 3, BVergG 2018 entsprechen, hätte sie diese Entscheidung – wohl erfolgreich – wegen mangelnder Begründung anfechten können, da auch Festlegungen in der Ausschreibung uU durch unmittelbar anwendbares Unionsrecht verdrängt werden können. Damit hätte sie einen aussichtsreichen Nachprüfungsantrag einbringen können. Daher sind die vorliegenden Anträge gemäß Paragraph 354, Absatz 4, BVergG 2018 unzulässig. 3.2.3 Zusammenfassung 3.2.3.1 Wie oben ausgeführt ist der Feststellungsantrag gemäß § 353 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 iVm § 334 Abs 3 Z 1 BVergG 2018 nach seinem Wortlaut gerade noch zulässig, der Eventualantrag nach seinem Wortlaut wegen eines Widerspruchs zu § 353 Abs 1 Z 4 BVergG 2018 iVm § 334 Abs 3 Z